Судебные правовые позиции в системе российского уголовно-процессуального права: понятие, суть, назначение тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.09, кандидат наук Бугрова Екатерина Геннадьевна

• Бугрова Екатерина Геннадьевна
• кандидат наук
• 2021

Оглавление диссертации кандидат наук Бугрова Екатерина Геннадьевна

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. СУДЕБНЫЕ ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ РОССИИ: ПОНЯТИЕ, СУТЬ И ЗНАЧЕНИЕ В НОРМАТИВНОМ ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ

§ 1. Судебные правовые позиции Пленума Верховного Суда Российской

Федерации: понятие, сущность и назначение

§ 2. Судебный прецедент в системе источников (форм выражения) российского

уголовно-процессуального права

ГЛАВА 2. СУДЕБНЫЕ ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ КАК ФОРМЫ ВЫРАЖЕНИЯ

РОССИЙСКОГО УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА

§ 1. Правовые позиции Пленума Верховного Суда РФ как средство преодоления пробелов и противоречий закона и коллизий практической правоприменительной

деятельности в уголовном процессе России

§ 2. Судебные правовые позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, в результате которых возникают противоречия в нормах и коллизии в

правоприменительной практике

ГЛАВА 3. СУДЕБНЫЕ ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ СУДЕБНОГО ПРЕЦЕДЕНТА КАК ФОРМЫ ВЫРАЖЕНИЯ РОССИЙСКОГО

УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА

§ 1. Судебный прецедент как средство преодоления пробелов и противоречий закона и коллизий практической правоприменительной деятельности в уголовном

процессе России

§ 2. Судебные прецеденты (правовые позиции), влекущие возникновение

коллизий в правоприменительной практике

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

ПРИЛОЖЕНИЕ

ПРИЛОЖЕНИЕ

204

ПРИЛОЖЕНИЕ

ПРИЛОЖЕНИЕ

ПРИЛОЖЕНИЕ

ПРИЛОЖЕНИЕ

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Судебные правовые позиции в системе российского уголовно-процессуального права: понятие, суть, назначение»

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. В современной теории права не так давно объективирована категория «судебные правовые позиции», по сути которой среди российских ученых отсутствует единство суждений в следующих вопросах: что собой представляет это правовое явление; каковы его роль и значение в нормативном правовом регулировании в практической юридической деятельности. Таким образом, с теоретической и практической стороны необходимо методологически и методически точно определить сущность, содержание и формы объективации этого правого явления, так как в уголовном и уголовно-процессуальном праве Российской Федерации исследуемая категория имеет особое правовое значение, в частности, именно в уголовном судопроизводстве судебные правовые позиции объективируют правовое содержание каждого судебного решения, а последние - суть единственно легальной процессуальной формы легализации последних.

Кроме того, на современном этапе развития права существует актуальная проблема, которая характерна в основном для романо-германской правовой системы. Ее суть связана с запаздыванием теории и легального законодательного процесса по отношению к практической стороне текущего правоприменения (его запросам). Основной источник права в этой правовой семье - закон -недостаточно оперативно реагирует на динамично развивающиеся правовые и общественные отношения. В практике отправления правосудия и реализации предварительного расследования нередко возникают ситуации правовой неопределенности и, как следствие, коллизии, связанные с отсутствием регулирования или недостаточно полным регулированием тех или иных правовых отношений. Для снятия этих коллизий, неясностей и пробелов в правовых предписаниях необходимо максимально оперативное и грамотное нормативное регулирование, однако представительные органы государства не всегда, а нередко и не в соответствии с объективным запросом, успевают его обеспечить. Как следствие, практике приходится обращаться к судебному прецеденту и к иным

формам объективации судебных правовых позиций как к оптимальным и реально востребованным средствам восполнения пробелов, снятия или минимизации коллизий в правовом регулировании деятельности.

В англо-саксонской правовой системе, к примеру, в Соединенном Королевстве Великобритании, при отправлении правосудия активно используется такой легальный источник права, как судебный прецедент, который создается посредством разрешения судом конкретного правового спора между сторонами в процессе. Казалось бы, вариант решения проблемы очевиден, однако если ставить вопрос о введении судебных правовых позиций в качестве источников права в российской правовой системе, необходимо решить ряд достаточно сложных теоретических, нормативных, организационных проблем. К примеру, какие именно суды (какой инстанции) формируют официальные судебные правовые позиции (эталоны) как источники права для конкретных правовых ситуаций; в каких процессуальных формах они объективируются; какие из них необходимо считать окончательными; как обеспечить необходимое единство правовых позиций суда (единство правового пространства). Именно в контексте исследования и решения этих проблем актуальность избранной темы возрастает качественно.

В связи с бессчетным количеством судебных правовых позиций в современной правоприменительной практике как на досудебном этапе уголовного судопроизводства, так и в ходе отправления функции правосудия возникают следующие проблемы:

1) насколько востребован судебный прецедент как средство восполнения пробелов (лакун, противоречий) закона и снятия негативных коллизий;

2) какой именно орган судебной власти вправе формировать официальные судебные прецеденты как эталоны (образцы) применения права;

3) какие роль и место в иерархии источников национальной системы уголовно-процессуального права отводятся судебному прецеденту и правовым позициям Пленума Верховного Суда Российской Федерации нормативно -правового характера, в их соотношении с иными элементами данной системы.

Исследовать судебные правовые позиции в системе российского уголовно-процессуального права важно не только по причине недостаточной научной разработанности проблемы, но и в связи с тем, что только при грамотной реализации судебных правовых позиций возможно эффективное правоприменение на протяжении производства по уголовному делу. В конечном счете можно утверждать, что избранная тема исследования является актуальной для двух точек зрения: теоретической - проблема либо недостаточно изучена, либо отрицается как потребность, в следствие этого возникают споры о роли и месте судебных правовых позиций в системе российского права; практической -необходим объективный анализ влияния судебных правовых позиций на правопонимание и правоприменение органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство России.

Степень научной разработанности темы диссертационного исследования. Отдельные аспекты избранного предмета исследования частично рассматривались в отечественной юридической науке.

Теоретические основы природы судебных правовых позиций исследованы в трудах таких ученых, как С. С. Алексеев, К. С. Аристова, А. Барак, В. М. Баранов, В. О. Белоносов, И. Ю. Богдановская, А. Н. Верещагин, Н. А. Власенко, Г. А. Гаджиев, А. Гамбарян, А. В. Гринева, В. В. Демидов, Г. В. Дроздов, Т. А. Желдыбина, С. К. Загайнова, А. А. Зименков, В. Д. Зорькин, В. В. Лазарев, В. М. Лебедев, В. С. Нерсесянц, М. Н. Марченко, А. И. Рарог, В. Г. Степанков, Б. А. Страшун, Г. Ф. Шершеневич, И. В. Шульга, П. С. Элькинд, Л. С. Явич и др.

К проблемам формирования судебных правовых позиций, объективируемых в форме «нормативных» постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации и в форме судебных прецедентов как актуальных источников уголовно-процессуального права Российской Федерации обращались такие процессуалисты, как В. П. Божьев, Д. П. Великий, Г. Н. Ветрова, А. И. Видергольд, О. А. Волторнист, Г. А. Гаджиев, В. Н. Галузо, А. В. Гриненко,

A. П. Гуляев, К. Ф. Гуценко, С. М. Даровских, В. М. Жуйков, В. В. Золотых,

B. Д. Зорькин, Н. Н. Ковтун, Н. А. Колоколов, Н. Г. Муратова, В. В. Николюк,

А. В. Победкин, Е. А. Прохорова, М. В. Сидоренко, С. П. Щерба, Л. В. Яковлева и другие исследователи.

К числу фундаментальных исследований института судебных правовых позиций необходимо отнести докторские диссертации С. М. Даровских «Судебные правовые позиции в уголовном судопроизводстве: теоретические основы и процессуальные формы», М. В. Сидоренко «Правовая определенность российского уголовно-процессуального права; кандидатские диссертации Л. В. Яковлевой «Источники уголовно-процессуального права», В. Г. Степанкова «Правовая позиция как общетеоретический феномен» А. И. Видергольд «Правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации и их проявление в уголовном судопроизводстве (теоретические и практические аспекты)».

Вместе с тем, комплексный анализ опубликованных работ и диссертаций по данной тематике показывает, что тема сути, роли и назначения судебных правовых позиций в современном уголовно-процессуальном праве России не исчерпала себя. Проблемы, лежащие в основе избранного предмета исследования, научным сообществом до конца и в полном объеме не разрешены. Более того, отдельные аспекты проблемы судебного правотворчества наукой даже не ставились, системно не решались.

Объектом диссертационного исследования выступают общественные отношения, возникающие в связи с формированием и применением судебных правовых позиций как Пленума Верховного Суда Российской Федерации, так и судебного прецедента, образца применения права, в уголовном судопроизводстве России.

Предметом диссертационного исследования являются положения российской уголовно-процессуальной доктрины относительно судебных правовых позиций пленума и собственно судебного прецедента как форм объективации российского уголовно-процессуального права; нормативное регулирование, связанное с формированием и реализацией судебных правовых позиций в уголовном судопроизводстве России, как отрасли государственной деятельности; судебная и иная правоприменительная практика, связанная с

реализацией судебных правовых позиций и судебного прецедента в уголовном судопроизводстве Российской Федерации.

Основной целью диссертационного исследования является формирование авторской концепции, выработанной на основе комплексного анализа зарубежных правовых систем, а также по итогам изучения теоретико-прикладных исследований по заданной тематике относительно сути и назначения судебных правовых позиций, которая позволит преодолеть пробелы и противоречия закона и коллизии, возникающие в уголовном процессе; разрешить теоретические проблемы, связанные с пониманием сути и содержания правовых позиций в современном уголовно-процессуальном праве России; разработать предложения по правовой апробации полученного научного знания непосредственно в практической плоскости и при оптимизации нормативного регулирования института судебных правовых позиций, его использованию в современной правоприменительной деятельности.

Для достижения поставленной цели поставлены и последовательно решены следующие задачи:

- исследовать суть и назначение судебных правовых позиций Пленума Верховного Суда Российской Федерации как правового явления;

- разработать понятие (дефиницию) «нормативных» судебных правовых позиций Пленума Верховного Суда Российской Федерации;

- исследовать суть, роль и значение судебного прецедента, как эталона применения права, в системе источников (форм выражения) российского уголовно-процессуального права и системе деятельности;

- выявить особенности механизма формирования «нормативных» правовых позиций Пленума Верховного Суда Российской Федерации как средства преодоления пробелов и противоречий закона и коллизий практической правоприменительной деятельности в уголовном процессе России;

- разработать оптимальный механизм снятия противоречий в нормах и коллизий в правоприменительной практике, образующихся в процессе реализации судебных правовых позиций Пленума Верховного Суда Российской Федерации;

- выявить особенности механизма формирования судебных прецедентов как эталонного средства преодоления пробелов и противоречий закона и коллизий практической правоприменительной деятельности в уголовном процессе России;

- исследовать судебные прецеденты (правовые позиции), самостоятельно влекущие возникновение коллизий в правоприменительной практике.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в основных положениях авторской концепции, суть которых в том, что:

- предложено новое определение «нормативных» судебных правовых позиций Пленума Верховного Суда Российской Федерации;

- дано авторское определение правовых позиций судебного прецедента;

- обосновано понятие позитивного и негативного судейского активизма как формы судейского нормотворчества, признанного на законодательном и доктринальном уровнях;

- разработан механизм преодоления пробелов и противоречий закона и коллизии практической правоприменительной деятельности в уголовном процессе России на примере патрональной юстиции Франции и Украины.

Теоретическая значимость исследования определяется возможностью использования основных его результатов в качестве исходной методологической базы при дальнейшем изучении проблем, связанных с формированием и реализацией судебных правовых позиций как в уголовном судопроизводстве России, так и в иных отраслях российского права. Разработанные теоретические положения исследования (концепции) и основанные на них нормативные и практические предложения и выводы развивают науку российского уголовно-процессуального права, формируют весомый теоретический базис для дальнейших исследований в этом перспективном направлении. Большинство из авторских выводов, предложений, рекомендаций могут быть эффективно использованы в законодательной деятельности при внесении изменений в

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и иные нормативные правовые акты.

Практическая значимость исследования заключается в потенциальном и реально востребованном применении его основных результатов в правотворческой и правоприменительной деятельности России. Итоги исследования могут быть использованы в юридических образовательных организациях при преподавании юридических дисциплин. Отдельные результаты исследования направлены на апробацию опыта использования судебных правовых позиций в правоприменительной практике, что будет способствовать более эффективной реализации последней в контексте ст. 2 Конституции Российской Федерации.

Методология и методы диссертационного исследования. С целью сбора и проверки основных результатов исследования в работе были использованы:

Общенаучные методы исследования.

1. Диалектический (комплексно изучены судебные правовые позиции в статике и динамике их объективации на разных этапах реализации уголовно -процессуального права России).

2. Формально-логические:

- метод анализа (исследование роли и места «нормативных» судебных правовых позиций Пленума Верховного Суда Российской Федерации и судебных правовых позиций судебного прецедента (эталона применения права) в системе источников российского права);

- метод синтеза (изучение механизма восполнения пробелов и снятия противоречий в праве и коллизий правоприменительной деятельности посредством введения в нормативную ткань российского правоприменения публичных правовых позиций суда. В итоге нами предложен согласованный механизм правового регулирования);

- метод дедукции (из всего многообразия источников уголовно -процессуального права отобраны судебные правовые позиции, которые, вызывают наиболее острые правовые коллизии);

- метод индукции (изучены проблемы, связанные с обеспечением единства (правовой определенности) судебной и иной правоприменительной практики. В итоге нами предложены изменения в ряд нормативных правовых актов, направленные на оптимизацию правоприменительной деятельности);

- гипотетико-дедуктивный метод (на протяжении исследования выдвигались гипотезы, посредством проверки осуществлялась необходимая коррекция предмета и направлений научно-практического анализа);

- метод аналогии (реализован сравнительно-правовой анализ судебных правовых позиций Пленума Верховного Суда Российской Федерации и судебных правовых позиций судебного прецедента с аналогичными актами зарубежных стран. Подобным образом осуществлено сравнение механизмов восполнения пробелов, снятия противоречий и коллизий в странах с различными правовыми системами);

- метод моделирования (создание единого механизма восполнения пробелов и снятия противоречий в праве и коллизий в правоприменительной практике).

Специальные методы исследования.

1. Сравнительно-правовой (выявление общих и частных признаков судебных правовых позиций в романно-германской и в англо-саксонской правовых системах; реализовано понятийно-содержательное сравнение категорий «судебная правовая позиция», «судебный прецедент», «постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации»).

2. Историко-правовой (изучен принцип «разделения властей» в динамике от периода его формирования Ш. Л. Монтескье до его роли и понимания в современной законодательной системе различных государств).

3. Метод экспертных оценок (в формате анкетирования опрошены 48 судей, которые являются непосредственными субъектами формирования судебных правовых позиций).

4. Конкретно-социологический в формате анкетирования (опрос 124 следователей, 48 судей, 38 представителей доктрины по исследуемому

направлению из различных регионов Российской Федерации: Нижнего Новгорода, Казани, Воркуты, Московской области, Москвы, Красноярска, Белгорода, Волгограда, Уфы, Сургута, Санкт-Петербурга).

5. Метод обобщения судебной практики (изучена и проанализирована судебная практика по исследуемой проблеме за период от 1995 до 2021 года).

6. Статистический метод сбора и анализа данных (изучение официальных статистических данных на сайте Верховного Суда Российской Федерации, в том числе в контексте анализа репрезентативного количества дел, поступивших для анализа (изучения) судебной практики по отдельным вопросам).

7. Системный (исследование судебных правовых позиций, их места и роли в системе источников российского уголовно-процессуального права).

8. Функциональный (коррекция предмета исследования посредством анализа правотворческой функции судебных органов).

9. Математический (формулирование научных и практических выводов на основе статистических данных, полученных в результате исследования).

Основные положения, выносимые на защиту:

I. Положения теоретико-методологического и идеолого-правового характера:

1. Суд посредством формируемых в процессе отправления правосудия правовых позиций осуществляет необходимую для оперативного и эффективного обеспечения правовой определенности в уголовном процессе правотворческую деятельность, которая может быть выражена как в единообразном уяснении ранее изданных норм, в разъяснении их истинной юридической сути, так и в формировании новых правовых предписаний, полном или частичном уточнении существующих. Таким образом, суд путем формирования публичных судебных правовых позиций в своих решениях (постановлениях, определениях), по факту, создает несистемные источники российского уголовно-процессуального права.

2. Судебное правотворчество: суть - форма объективации судейского активизма. Судейский активизм следует дифференцировать на правомерный и неправомерный.

3. Правовые позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации («нормативного» правового характера) и судебные прецеденты в настоящее время являются нетрадиционными («несистемными»), но крайне актуальными и востребованными источниками российского уголовно-процессуального права, призванными к оптимизации динамики последнего.

4. Понятийный ряд авторской концепции формирования судебных правовых позиций как средства преодоления пробелов и противоречий закона и коллизий правоприменительной деятельности в уголовном процессе России:

- «нормативные» судебные правовые позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации в уголовном судопроизводстве (объективированные в форме «нормативных» постановлений) - теоретически и эмпирически обоснованный, выработанный высшей судебной инстанцией на основе обобщения закономерностей судебной практики Российской Федерации, руководящий акт судебного толкования, направленный на единообразное, законное и обоснованное применение закона, являющийся обязательным для государственных органов и должностных лиц, ведущих уголовный процесс и иных субъектов уголовного судопроизводства России;

- неправомерный судейский активизм - незаконная (недопустимая) деятельность суда, направленная на принудительное изменение нормы права, подстраивание нормы под субъективные цели / задачи исходя из «удобства» разрешения дела;

- положительный судейский активизм - правомерная деятельность суда, выраженная в восполнении пробелов, снятии противоречий в законодательстве и разрешении коллизий на практике путем формирования актов толкования (судебных правовых позиций) в качестве источников права, обязательных для правоприменительных органов;

- судебные правовые позиции судебного прецедента в российском уголовно-процессуальном праве - эталонный вариант разрешения спора, к которому суд пришел в результате отправления правосудия, в условиях правовой

неопределенности рекомендуемый в качестве образца применения права при рассмотрении аналогичных уголовных дел (правовых ситуаций).

5. Исключительно правовые позиции, которые сформированы в решениях (актах отправления правосудия) Верховного Суда Российской Федерации, представляют собой образец (эталон) единственно правильного и легального понимания сути применяемых для разрешения спора норм.

6. Эталонные судебные прецеденты, формируемые авторитетным и компетентным судебным органом - Верховным Судом Российской Федерации, призваны нивелировать различие региональных подходов к разрешению обнаруженных пробелов, коллизий, противоречий в понимании сути закона, а также обеспечить единство правоприменения, его правовую определенность.

7. Формирование «нормативных» судебных правовых позиций Пленума Верховного Суда Российской Федерации направлено не только на оптимизацию работы правоприменительных органов и иных участников уголовного судопроизводства, но в первую очередь на обеспечение единообразного применения закона с целью установления единого правового пространства на территории государства. Для этого в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации разрешает несколько основных задач: фактически восполняет пробелы в уголовно-процессуальном регулировании; снимает противоречия, имеющиеся в законе или практике его применения; разрешает коллизии в правоприменительной деятельности, посредством судебного понимания образца применения права. Сложность постановленной цели в виде обеспечения единообразного правоприменения заключается в большом количестве межотраслевых предписаний, к тому же, они зачастую могут быть противоречивыми и в дальнейшем вызывать коллизии на практике.

II. Положения прикладного, юридико-технического характера, которые могут быть реализованы в условиях современного уголовного судопроизводства России:

1. Предложен единый механизм, в ходе применения которого можно оптимально восполнить пробелы в праве, снять или минимизировать его

противоречия и коллизии, путем единообразного применения правовых позиций Пленума Верховного Суда Российской Федерации и (или) судебного прецедента. Мы относимся к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации как к формам выражения российского уголовно-процессуального права, поэтому считаем целесообразным действовать также, как если бы рассматривали нормы закона.

1.1. Начнем с простых ситуаций: когда не было отменено предыдущее Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации, то оказалось, что по одному и тому же идентичному предмету есть две и более различных позиций. В данном случае действует принцип: новая правовая позиция отменяет предыдущую в положениях, по которым они нормативно расходятся.

1.2. Сложнее, когда существует конкуренция нескольких правовых позиций одного уровня. Все они сформированы Пленумом Верховного Суда Российской Федерации, поэтому принцип иерархии норм использовать уже нельзя. В таком случае предлагаем рассматривать нормы -толкования с позиции общего и специального предмета правового регулирования. Таким образом, следует обращаться к специальной правовой позиции.

1.3. Возможны два случая: когда обе позиции общие или обе позиции специальные, однако между ними противоречие. Правоприменитель должен будет обратиться и использовать то положение Пленума Верховного Суда Российской Федерации, которое содержит и дает процессу больше процессуальных гарантий.

2. Средством минимизации несогласованности судебных прецедентов должны стать официальные обзоры судебной практики, формируемые и утверждаемые Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, единственно объективируемые как прецеденты - публичные образцы-эталоны применения права. Основание данного вывода: в соответствии с регламентом Президиума Верховного Суда Российской Федерации данный орган непосредственно призван обеспечивать единство судебной практики (единства правового пространства).

3. Правила формирования судебных прецедентов в качестве эталонов применения права, согласно которым: 1) они не должны создавать новых коллизий в практической правоприменительной деятельности; 2) не должны формировать абсурдных правовых ситуаций в регулировании деятельности; 3) должны быть системно согласованными между собой; 4) не должны вносить дисбаланс в динамику права (дух закона).

Только при соблюдении этих правил судебный прецедент как субсидиарный источник права может реализовать свою основную цель - обеспечение единообразного применения закона. В условиях единообразного применения закона возможна эффективная реализация уголовной политики и реализация фундаментальной идеи верховенства права. Верховный Суд Российской Федерации как единственный орган, управомоченный на формирование судебных прецедентов как источников права должен обращать внимание на юридическое качество мотивировок судебных решений. Роль описательно-мотивировочной части судебного акта в том, что это и есть правовая позиция суда при разрешении спора. Высокое качество формулирования правовой позиции влечет за собой убедительность для нижестоящих судов, ее применимость при отправлении правосудия в дальнейшем. В связи с этим Верховный Суд Российской Федерации в последующих своих решениях, в том числе прецедентах, должен воспринимать ранее высказанную правовую позицию как образец для единообразного разрешения будущих споров, осознавая себя в качестве квазиправотворческого органа.

Список литературы диссертационного исследования кандидат наук Бугрова Екатерина Геннадьевна, 2021 год

источников права»4.

1 См.: Бабич М.В. Приветственное слово полномочного представителя Президента Российской Федерации в Приволжском федеральном округе Михаила Викторовича Бабича // Юридическая техника. 2017. № 11. С. 16.

2 См.: Матюшкин Г.О. Приветственное слово Г.О. Матюшкина // Юридическая техника. 2017. № 11. С. 17-18.

3 Юридическая энциклопедия / под общ. ред. М. Ю. Тихомирова. 6-е изд. М. : Ю.,2012. 1088 с.

4 Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). М.: ООО ИД "Право и государство", 2005. С. 260.

Авторы подобных позиций не берут во внимание то, что в странах англосаксонской правовой системы также напрямую не закреплена обязанность следования прецеденту. Ни в Англии, ни в США никаким законом или конституцией это не установлено. Прецедент работает как обычай, который с течением времени начал восприниматься как само собой разумеющееся явление. В России, в свою очередь, закон просто первичен по отношению к прецеденту1.

Помимо того, широко распространенное восприятие прецедента в России, главным образом, как судебного решения по конкретному делу, существенно отличается от восприятия в странах с устоявшимся прецедентным правом2. Как точно обозначила М.Н. Марченко, чертой прецедентов ряда стран (в их числе США, Канада) является повсеместное соблюдение их требований во всех нижестоящих судах. Это касабется не только в части позиций, возникающих при разрешении спора, но и также в результате применения закона высшими судами3. В этой связи соглашаемся с позицией Б.А. Старшуна о том, что времена, когда судебные решения императивно воспринимались как акты правоприменения, ушли в прошлое4.

Главная проблема дискуссии в том, что большинство противников прецедентного права рассматривают лишь теоретическую сторону проблемы. М.В. Баглай, например, отмечает, что вопрос о судебном прецеденте может быть только теоретическим и следует закрыть дискуссию на том, что в Российской Федерации действует именно европейско-континентальная система права, в основе которой лежит статутное право. При этом отсутствуют основания для введения прецедентного права ни в обычаях, ни в судебной практике, так как в

1 См.: Верещагин А.Н. Прецедентное право: теперь и в России. URL: https://www.forbes.ru/column/47477-pretsedentnoe-pravo-teper-i-v-rossii (дата обращения: 25.03.2019).

2 См.: Богдановская И.Ю. Судебный прецедент - источник права? // Государство и право. 2002. № 12. С. 5.

3 См. : Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. 2006. № 6. С. 99-104.

4 См.: Старшун Б.А. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник права. М. : Норма, 2000. С. 154-167.

обратном случае это является нарушением принципа независимости судьи в процессе1.

Подобный аргумент приводят и другие ученые, к примеру, Т.Г. Морщакова. Она так же указывает на то, что обязательность судебного прецедента является посягательством на принцип независимости судьи (ст. 120 Конституции РФ)2.

В данной дискуссии приняли участие и иные, не менее известные ученые3. Как правило, все они аргументируют позицию тем, что судья в каждом конкретном случае сам волен определять, на какие нормы ему опираться при принятии итогового решения и каким законом он должен руководствоваться.

Сама идея независимости судей, задуманная еще в «советский» период, была реализована не более чем как «коммунистический миф»4. Ученые обосновывают свое мнение тем, что искомый принцип не смог отразиться в правовой реальности в качестве подлинной гарантии конституционной функции отправления правосудия5. Судебная правовая реформа, начавшаяся в 1991 г. и длящаяся в настоящий момент, должна была исправить это положение. О том, получилось ли реализовать реформу в данном ключе, споры ведутся на протяжении всего периода ее проведения.

Мы со своей стороны считаем, что не следует оценивать «независимость» как отграничение судебных органов от духа закона и права в динамике (коим являются судебные прецеденты). Осведомленность суда об актуальном векторе применения права никак не влияет на его независимость, а лишь оказывает

1 См.: Баглай М.В. Интернет-конференция Председателя Конституционного Суда Российской Федерации Баглая Марата Викторовича «К 10-летию Конституции Российской Федерации: защита конституционных прав и свобод граждан» 29 января 2003 года. URL: http://garweb.ru (дата обращения: 25.03.2020).

2 См.: Морщакова Т.Г. Интервью с заместителем Председателя Конституционного Суда РФ // Законодательство. 1999. № 5. С.3

3 См.: Зименков А.А. Современный взгляд на правовую природу постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации // Росс. судья. 2012. № 7. С. 43-46; Павловский О.Б. Судейское нормотворчество как источник новых процессуальных форм // Уголовный процесс. 2013. № 1. С. 58-61.

4 См.: Ковтун Н.Н. Процессуальная независимость суда: тернистый путь от коммунистических мифов к объективной реальности российского правосудия // Российский журнал правовых исследований. 2019. Т. 6, № 1 (18). С. 39.

5 См.: Стецовский Ю.И. Судебная власть. М., 2000. С. 65.

содействие при отправлении правосудия. С практической точки зрения, мы можем наблюдать, как те, кто не следуют духу закона и динамике права, «отсеиваются» из судебной системы1. Говоря о том, что следование прецеденту несовместимо с независимостью судей и подчинением их только закону, сторонники такой позиции не учитывают того, что помимо закона, суды обязаны применять и множество подзаконных актов. Данная позиция нивелируется тем, что если прецедент противоречит закону, то судья вправе мотивированно отказаться применять прецедент - точно также, как это происходит в ситуации между законом и подзаконным актом2.

Оценивать судебный прецедент исключительно теоретически нельзя, поэтому мы будем рассматривать его именно с позиции правоприменения, опираясь, в том числе на доктрину. Несмотря на то, что РФ принято относить к романо-германской правовой системе, нет абсолютной уверенности в том, что прецедент не может быть воспринят системой в равной степени ценным, как и иные источники права. М.Н. Марченко выделяет особенности судебного прецедента романо-германского права:

1) формально в большинстве стран этой правовой системы прецедент как источник права не признается, однако фактически используется;

2) отношение к прецеденту проявляется в крайних формах, то есть одни страны романо-германской системы его признают, другие - категорически запрещают3.

Сторонниками подобной позиции также являются Е. Мартынчик и Э. Колоколова, которые отмечают, что прецедентное право существовало ранее и

1 Ковтун Н.Н. Процессуальная независимость суда: тернистый путь от коммунистических мифов к объективной реальности российского правосудия. С. 39.

2 См.: Верещагин А.Н. Прецедентное право: теперь и в России. URL: https://www.forbes.ru/column/47477-pretsedentnoe-pravo-teper-i-v-rossii (дата обращения: 25.03.2020).

3 См.: Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. 2006. № 6. С. 105.

сейчас, однако прецеденты были прикрыты различными иными легальными формами, их «теоретически отметали, а на практике вуалировали»1.

Считаем важным обратить внимание на эволюцию взглядов С.С. Алексеева, который был убежден в верности своего суждения, согласно которому «... в социалистическом обществе нормативный юридический акт - единственный носитель и форма бытия юридических норм. В социалистическом обществе ни санкционированный обычай, ни судебный прецедент являются не источниками права, а его формами»2. Однако по прошествии 12 лет С.С. Алексеев поменял мнение, касаемо своего отношения к судебному прецеденту в системе российского права. Так, в 1994 году он относит судебный и административный прецедент к источникам российского права3. Помимо С.С. Алексеева, значимая доля ученых (М.В. Духовский, С.И. Викторский, И.Я. Фойницкий и др.) также признают важность и необходимость признания роли прецедентного права4.

Есть и ученые, справедливо оценивающие непредсказуемость всех возможных обстоятельств в контексте уголовно-процессуального производства. Однако некоторые из них верят, что законодательство имеет возможность развиться до наиболее высокой степени, когда можно будет отказаться от аналогии и судебной практики5. Данная позиция была высказана в 1967 году П.С. Элькинд. Полагаем, что по прошествии более чем половины века уже можно оценить реальное положение законодательства, когда о его совершенстве не идет и речи. Уже в 1985 году Л.С. Явич утверждал, явные пробелы в нормативном регулировании могут быть устранены путем создания новой юридической нормы в форме «длительного, масштабного и единообразного»6 восполнения их судом.

1 Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. № 12. С. 21.

2 Алексеев С.С. Общая теория права: в 2-х т. Т. 2. М., 1982. С. 209. Цит. по: Сидоренко М.В. Правовая определенность российского уголовно-процессуального права : дис. ... д-ра юрид. наук. Москва, 2019. С. 297.

3 Алексеев С.С. Государство и право. М., 1994. С. 84-85. Цит. по: Там же.

4 См.: Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. М., 1999. С. 23.

5 См.: Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. М., 1967. С. 184.

6 Явич Л. С. Сущность права. Л, 1985. С. 140.

В современных условиях законотворческий процесс крайне хаотичен, количество поправок в законы превышает количество самих законов1. В этой связи судебный прецедент как более гибкий инструмент снятия коллизий в практике, пробелов и противоречий в законе, имеет полное право на существование.

О судебном прецеденте и его роли в правовом применении в нашей стране выступил в 2010 году с речью А.А. Иванов (будучи на тот момент Председателем Высшего Арбитражного Суда РФ). Считаем его доклад ценным для современной науки и практики, так как он, уже не вуалируя судебные акты под другие формы и проявления права, заявляет о том, что настала «эра прецедента»2. А.А. Иванов считает, что переход к прецедентной системе является правильным направлением движения, указывая на ее достоинства:

1) стабильность правовых позиций с их постепенным эволюционированием, последовательность развития права, соблюдение внутренней логики развития, отображение проблем практики;

2) прецедентный подход позволяет судебной власти занять равное место в системе разделения властей (где действует явный уклон в сторону исполнительной ветви);

3) прецедентная система снижает влияние внешних факторов (коррупции, административного давления и прочего), что подкрепляет независимость суда. Проще оценить решение суда по тому, соответствует ли оно сформированной прецедентной позицией, или принято под воздействием указанных факторов3.

В ходе выступления А.А. Иванова свою точку зрения (как оппонент) высказал Ю.К. Толстой, указав на то, что в России можно обойтись без

1 См.: Желдыбина Т.А. Судебная практика и судебный прецедент: приемлемость в качестве источника права в свете модернизации законотворчества в России // Право и политика. 2016. № 8 (200). С. 1062.

2 Иванов А.А. Речь о прецеденте. Доклад в рамках Третьих Сенатских чтений, посвященных конституционно-правовым вопросам реализации принципов правового государства в современной России. 19 марта 2010 г. Санкт-Петербург. URL: https://law-journal.hse.ru/data/2011/03/01/1211539066/2-2010-3.pdf (дата обращения: 25.07.2020).

3 Там же.

прецедентов, достаточно традиционных разъяснений законодательства пленумами высших судов1.

Часть авторов, в числе которых П.С. Элькинд и М.С. Строгович также указывали на то, что в искомую систему прецедентного права в России можно включить лишь судебные правовые позиции Пленума Верховного Суда РФ2. В этой связи согласимся с позицией А.Н. Верещагина, который указывает, что в реальности судебные прецеденты существовали и в правовой системе СССР, официальному опубликованию из которых подлежала лишь малая часть. Но адвокаты при этом уже тогда на них ссылались, а судьи им реально следовали, даже если об этом не было сделано упоминание в тексте решения3. Это говорит о том, что правоприменитель давно нуждается в судебном прецеденте как источнике права.

По мнению Т.Н. Нешатаевой, применение советским, и российским законодательством права по аналогии уже можно рассматривать как элемент прецедентного правоприменения. Автор отмечает, что западная доктрина, в странах которой прецедент давно стал традиционным источником права, рассматривает аналогию как разновидность прецедентного регулирования4. Подобные исторические факты говорят о том, что Россия давно готова к изменениям. Прецедент давно проник в российскую юридическую науку и правоприменительную деятельность.

Таким образом, прецедент в России, как и во многих странах романо -германской системы (Швеция, Германия и др.) законодательно не урегулирован, но неофициально (реально) существует и используется. Кроме того, в этих странах наблюдается стойкое стремление к усилению значимости судебной практики (в лице прецедента), которая претендует на независимость как правовая

1 Толстой Ю.К. Там же.

2 См.: Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л., 1963. С. 119; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. С. 10.

3 См.: Верещагин А.Н. Прецедентное право: теперь и в России. URL: https://www.forbes.ru/column/47477-pretsedentnoe-pravo-teper-i-v-rossii (дата обращения: 25.07.2020).

4 См.: Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права - судебном прецеденте и доктрине // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000. № 5 (90). С. 107.

форма (источник)1. В связи с чем сторонники прецедентного подхода (и мы в их числе) указывают на целесообразность официального, законодательного урегулирования судебного правотворчества за высшими судебным органами (в частности, за Верховным Судом РФ), в качестве одного из необходимых способов формирования правовых норм, на основе которых могут быть разрешены не только разовые конкретные дела, но и аналогичные2.

Кроме представителей доктрины, считаем целесообразным обратиться и к мнению самих судей. По статистике, приведенной М.В. Сидоренко, 68% опрошенных судей президиумов областных судов и 76% судей Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ отмечают, что «судебные прецеденты высшей судебной инстанции государства являются эталонами применения права и всегда учитываются ими при отправлении правосудия по аналогичным делам»3. Представленная статистика отражает реальное отношение субъектов самой судебной системы к прецедентному праву. Суды признают и используют судебные прецеденты в качестве опоры, образцов применения права.

Мы относим себя к сторонникам прецедентного права, поэтому признаем «нормативную» роль и продуктивность практической реализации судебного прецедента. Исходя из реального состояния правоприменительной практики, стоит сказать о том, что следователи, судьи и иные участники уголовно -процессуального права при возникновении вопросов, связанных с принятием законного решения, часто обращаются к ранее выработанным судебным решениям по уголовному делу с аналогичным предметом рассмотрения, которые не были оспорены и уже признаны законными и обоснованными. Подтверждение этому можно видеть, исходя из проведенного анкетирования, где 50 % опрошенных следователей указали на то, что изучают судебные прецеденты «практически по каждому уголовному делу», вторая часть ответила, что изучает

1 См.: Богдановская И.Ю. Судебный прецедент и его эволюция // Законность. 2007. № 3. С. 4546.

2 См.: У санов В.Е. Судебный прецедент: проблемы конвергенции в российскую правовую систему // Актуальные проблемы российского права. 2008. № 2 (7). С. 23.

3 Сидоренко М.В. Правовая определенность российского уголовно-процессуального права : дис. ... д-ра юрид. наук. Москва, 2019. С. 297.

их реже в случаях повышенной сложности (Вопрос 11, Приложение 1, 2). При этом судьи отметили в ходе анкетирования, что обязательно при вынесения решения изучают судебные прецеденты по аналогичным делам. Так, 61 % опрошенных судей ответили, что делают это по каждому делу, 14 % -практически всегда (Вопрос 9, Приложение 5, 6).

Свободный судейский активизм, который мог бы следовать за динамикой развития общественных отношений, отвергается, несмотря на то, что зачастую традиционное правотворчество является неэффективным1. При этом отметим, законодатель не должен и не может предусмотреть все конкретные варианты, которые может принять развитие событий в рамках судопроизводства. В этом случае «спасательным кругом» для эффективного отправления правосудия становятся именно судебные прецеденты.

Согласившись с тем, что в России все-таки возможно применять прецедентное право, определим, что мы понимаем под сутью и содержанием судебного прецедента как источника российского уголовно-процессуального права. Поскольку российская правовая система в этой части не полностью соотносится с основами романо-германского права, мы не можем утверждать, что прецедент является классическим источником (формой выражения) права. Закон, разумеется, остается основным регулятором общественных отношений, но его несовершенство привело к возникновению логичных альтернатив. Снижение качества законодательства, кардинальность его обновления, необходимость оперативного упорядочивания права обуславливают активность судебных органов, повышение роли правотворческой функции суда2.

В таком случае, следует определить судебный прецедент как несистемный источник, который не противоречит общей концепции континентальной системы права, но и не вплетается в нее как традиционный источник. Н.С. Бондарь называет правосудие единством государственно -властных

1 См.: Фетищев Д.В. Судебная практика как источник права // Научно-аналитический журнал Обозреватель - Observer. 2008. № 5. С. 124.

2 См. : Желдыбина Т.А. Судебная практика и судебный прецедент: приемлемость в качестве источника права в свете модернизации законотворчества в России // Право и политика. 2016. № 8 (200). С. 1060-1067.

и доктринально-исследовательских начал (в этом проявляется его несистемность)1. Во всем мире судебная практика - это право в действии (в бытие), то, каким оно является в реальной жизни, а не на бумаге или в теории. В современном праве авторы говорят о востребованности и необходимости судебного правотворчества и прецедентного права2.

В таком случае механизм судейского правотворчества в форме судебных прецедентов должен включать в себя налаженные и эффективно действующие системы:

• формирования судебных прецедентов в качестве эталонов правоприменения;

• передачи информации по иерархии судебной системы о формирующейся судебной практике в конкретных направлениях;

• аккумулирования показательных судебных прецедентов в единых обзорах высших судебных инстанций с их дальнейшей публикацией;

• создания механизма, направленного на восполнение пробелов, снятие противоречий и коллизий, с целью обеспечения единства судебного прецедента;

• контроля вышестоящими судами судебных решений (в частности, судами кассационной инстанции и Президиумом Верховного Суда РФ)3.

Согласившись с этим мнением, стоит сказать о том, что несмотря на все споры о признании за судебным прецедентом роли источника российского уголовно-процессуального права, в России наблюдается заметная тенденция к увеличению значения судебной практики и судебного прецедента, в особенности. Важно отделить данный правовой институт от иных форм объективизации судебных правовых позиций. В частности, судебные правовые позиции Пленума Верховного Суда РФ - это не все решение, а лишь концентрированное, сжатое суждение суда о рассмотрении (толковании) того или иного вопроса. В свою

1 См.: Бондарь Н.С. Конституционное правосудие и развитие конституционной юриспруденции в России // Журнал российского права. № 10. 2011. С. 35-45.

2 См.: Энтин М.Л., Энтина Е.Г. Востребованность и пределы судебного нормотворчества // Право и управление. XXI век. № 3 (40). 2016. С. 12-20.

3 См.: СидоренкоМ.В. Правовая определенность российского уголовно-процессуального права : дис. ... д-ра юрид. наук. Москва, 2019. С. 309.

очередь, в странах «общего» права норму, создаваемую посредством формирования судебного прецедента, принято делить на ratio decidendi (обоснование, мотивы принятия решения) и obiter dicta («попутно сказанное»)1.

Однако затруднительно выделять эти части из общей структуры, к тому же их значение изменяется с течением времени2. Именно по этой причине следует оценивать правовую позицию целиком, это пример того, как должен рассуждать нижестоящий суд при рассмотрении (разрешении) уголовного дела. С помощью судебного прецедента суд имеет возможность выражать свой юридически аргументированный вывод, что представляет собой позицию судебной власти относительно законного, обоснованного и справедливого варианта разрешения спора (эталон применения права).

Т.А. Желдыбина предлагает в качестве судебного прецедента понимать «решение высшего суда, принимаемое по конкретном делу, имеющее общеобязательный характер и применяемое при рассмотрении аналогичных дел» 3. При этом она отмечает, что источником права может стать только то решение суда, в котором формулируется новое правовое предписание. Но поскольку важна не только формулировка новой позиции, но и сама мотивировка решения, рассуждения суда, считаем, что любой прецедент высшего суда должен быть принят в качестве источника уголовно-процессуального права до тех пор, пока он не будет оспорен.

Таким образом, судебные правовые позиции судебного прецедента в российском уголовно-процессуальном праве - вариант разрешения коллизионного спора, к которому суд пришел в результате отправления правосудия, рекомендуемый в качестве образца применения права при рассмотрении аналогичных уголовных дел.

Несмотря на то, что мы приняли позицию, согласно которой судебный прецедент обладает нормативным характером и должен быть принят в качестве

1 См.: Гук П.А. Судебный прецедент: теория и практика. М., 2009. С. 48-49.

2 См.: Уолкер Р. Английская судебная система. С. 161-165; Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. С. 27.

3 См.: Желдыбина Т.А. Судебная практика и судебный прецедент: приемлемость в качестве источника права в свете модернизации законотворчества в России. С. 1060-1067.

источника уголовно-процессуального права, нужно помнить о пределах судейского правотворчества. Степень свободы, которая предоставляется судебным органам, не должна приводить к произволу и субъективизму, прикрываемому «велением закона». Суд при формировании судебного прецедента обязательно должен следовать закону, как главному источнику права в России. Пределы формирования прецедента также определяются пределами судейского активизма и судебного толкования: 1) суд должен следовать исходной воле закона, не подменяя ее; 2) суд должен избегать абсурдных решений; 3) судебное решение не должно создавать новые коллизионные ситуации. Следовательно, судебные прецеденты должны быть согласованными (определенными) между собой, не должны вносить дисбаланс в динамику права. Их основные роль и значение - это снятие или минимизация практических негативных коллизий в правоприменении, пробелов, лакун, противоречий в законе.

У многих авторов нет точного представления о том, кто должен создавать судебные прецеденты (эталоны права), которые будут в дальнейшем выступать в качестве источников российского уголовно -процессуального права. Судебный прецедент это официальный эталон среди судебных решений по конкретному юридическому вопросу.

Некоторые авторы, ошибочно по нашему мнению, признают судебным прецедентом - источником права все решения и все правовые позиции всех судов1, ссылаясь лишь на обязательность судебного решения, при этом не имеет значения, в отношении скольких людей оно обязательно. В частности, решение суда в рамках уголовного судопроизводства касается участников конкретного уголовного дела, однако это не значит, что это решение является общеобязательным судебным прецедентом и его необходимо признать источником права, а также, что все суды должны применять норму права именно так. Кроме того, часто возникают ситуации, когда дело рассматривается в общем порядке, принимается одно решение, затем оно изменяется в апелляционном

1 См.: Даровских С.М. Судебные правовые позиции в уголовном судопроизводстве ... С. 134; Усанов В.Е. Судебный прецедент: проблемы конвергенции в российскую правовую систему // Актуальные проблемы российского права. 2008. № 2 (7). С. 23.

производстве, после его вступления в силу происходит оспаривание в кассационном порядке, возможно не один раз. И вполне реальными бывают ситуации, когда на каждом этапе формируется новое решение, принципиально отличное от предыдущих. Поэтому ни одно из этих решений нельзя принять за эталон. Согласно ст. 71 Конституции РФ «уголовное и уголовно -исполнительное законодательство» находятся в ведении Российской Федерации1. Поэтому создавать судебные прецеденты не могут мировые судьи, районные суды, суды субъектов Федерации и так далее. Кроме всего прочего, не стоит забывать и об иерархии судебных органов, районный суд не может устанавливать эталон применения права для вышестоящих судебных органов.

В данном вопросе следует согласиться с мнением Н.Н. Ковтуна, который отрицает возможность формирования эталонного судебного прецедента субъектами районного, городского и областного звеньев судебной системы. Подкрепляет автор эту позицию следующими аргументами: во-первых, перечисленные звенья судебной системы Российской Федерации обладают равной процессуальной компетенцией, а значит не находятся в подчинении друг друга и не вправе указывать на конкретные образцы применения права (другому равному субъекту). Во-вторых, автор указывает на то, что уголовное судопроизводство, согласно п. «о» ст. 71 Конституции РФ, относится к ведению федеральных органов2. Исходя из этого и иных ранее изложенных положений, можно сделать вывод о том, что нижестоящие по отношению к Верховному Суду РФ звенья судебной системы не имеют легальной возможности вносить нормативные новации в правоприменительную практику; соответственно, не могут создавать судебные прецеденты в качестве образцов (эталонов-источников) в целом для определенной отрасли права.

Как известно, по итогам последней судебной реформы, система судов общей юрисдикции (применительно к уголовному судопроизводству) построена

1 См.: пункт «о» ст. 71 Конституции РФ от 12.12.1993 г. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 25.07.2020).

2 См.: Ковтун Н.Н. Правовая определенность российского уголовно-процессуального права // Государство и право. 2015. № 8. С. 32-42.

следующим образом: суды первого звена (районные, городские), суды второго звена (областные, краевые), апелляционные суды общей юрисдикции, кассационные суды общей юрисдикции, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, Президиум ВС РФ. Закономерно поставить вопрос: решения какой именно инстанции должны восприниматься в качестве судебного прецедента. Считаем, что в данном случае предметом обсуждения не могут быть суды первого и второго звена. Говоря о кассационных судах общей юрисдикции, стоит сказать о том, что они имеют возможность создать единый судебный прецедент для нескольких субъектов РФ, которые входят в конкретный кассационный округ. Но каждый из таких судов может в таком случае создать свою правоприменительную практику и единого правового пространства и единого прецедента на территории всей РФ в таком случае не будет. Таким образом, только решения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по идее должны считаться окончательным и выступать в качестве судебного прецедента (источника уголовно-процессуального права) в целом для правового пространства Российской Федерации.

Ввиду изложенного, как наиболее оптимальный вариант разрешения проблемы, предлагаем в качестве эталона признавать прецеденты высших судебных инстанций России, так как они носят окончательный, нормативный характер. Ввиду того, что решения Верховного Суда РФ уже не являются промежуточными, содержащаяся в них позиция фактически становится итоговой позицией суда по делу (спору сторон). В таком случае, позиции, которые изложены в решениях Верховного Суда РФ, представляют собой образец правильного и единственно легального понимания смысла применяемых норм. Судебные решения Верховного Суда РФ могут быть пересмотрены только в порядке надзора.

Таким образом, судебные прецеденты, формируемые Верховным Судом РФ, характеризуются большей устойчивостью по отношению к правовым позициям нижестоящих судов, которые могут быть ошибочными. На этой основе нами сделан (предварительный) вывод о верховенстве правовых позиций Верховного

Суда РФ в судебной системе. Образец применения права, формируемый авторитетным и компетентным судебным органом в лице Верховного Суда РФ, призван нивелировать различия региональных подходов к разрешению обнаруженных пробелов, коллизий и противоречий.

В существующем законодательстве на данный момент также есть предпосылки к реализации высшими судебными органами не только функции отправления правосудия, но и формирования единой централизованной системы права. Среди которых:

1. Пункт 1. ч. 7 ст. 2 ФКЗ от 05.02.2014 № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации» определяет, что Верховный Суд РФ в целях обеспечения единообразного применения закона представляет разъяснения по вопросам судебной практики посредством ее изучения и обобщения1.

2. Регламент Верховного Суда РФ в п. 3.2 устанавливает, что Президиум Верховного Суда РФ действует «в целях обеспечения единства судебной практики и законности»2.

Таким образом, уже существующая нормативная база указывает на то, что Верховный Суд РФ может и должен давать пример для применения права и отправления правосудия нижестоящим судам и иным участникам правоотношений. Однако для того, чтобы поставить точку в вопросе формирования прецедентов Верховным Судом РФ как источников российского права, предлагаем внести изменения в следующие нормативно-правовые акты:

1. Дополнить ст. 126 Конституции РФ3 формулировкой «Верховный Суд РФ имеет право создавать общеобязательные на всей территории РФ судебные прецеденты».

2. В полномочия Верховного Суда РФ, закрепленные в ст. 2 ФКЗ от 05.02.2014 №3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации», внести

1 См.: О Верховном Суде Российской Федерации : федеральный конституционный закон от 05.02.2014 №3-ФКЗ. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 25.07.2020).

2 Об утверждении Регламента Верховного Суда РФ : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 07.08.2014 № 2. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 25.07.2020).

3 Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 г. (в ред. от 01.07.2020) // Российская газета. 1993. 25 декабря.

изменения и изложить п. 6. ч. 7 в следующей редакции: «публикует судебные акты Верховного Суда Российской Федерации, которые являются общеобязательными судебными прецедентами на всей территории Российской Федерации...».

3. Дополнить Общие положения Регламента Верховного Суда Российской Федерации формулировкой «Верховный Суд РФ имеет право создавать общеобязательные на всей территории РФ судебные прецеденты».

У некоторых авторов, принявших идею о том, что судебные прецеденты должны формироваться лишь Верховным Судом РФ, возник спор о том, какие именно его решения должны быть источниками права. Так, Л.В. Яковлева считает постановления Пленума Верховного Суда РФ разновидностью судебного прецедента, хотя и нетрадиционной ввиду того, что не соответствует общепринятому понятию1.

Также В.В. Демидов имеет аналогичное мнение о том, что правовые позиции в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ «можно расценить как своего рода судебные прецеденты»2. А.В. Победкин настаивает на том, что правовая природа, содержание и юридическая сила правовых позиций пленума позволяют сформулировать вывод о том, что они являются лишь формой судебного прецедента3.

Ранее мы уже говорили о том, что нельзя отождествлять понятия судебного прецедента и правовые позиции пленума ввиду различия в их сути и содержании. Постановление Пленума Верховного Суда РФ является формой объективизации расширительного толкования ранее изданных норм. Подчеркнем, что пленум обладает именно толковательной функцией, результат которой не предполагает издание судебного прецедента. Судебный прецедент, в свою очередь, не

1 См.: Яковлева Л.В. Источники уголовно-процессуального права :дисс...канд. юрид. наук. СПб., 1999. С. 150.

2 Демидов В.В. О роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 3. С. 23.

3 См.: Победкин А.В. Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации как форма толкования и преодоления пробелов уголовно-процессуального права // Государство и право. 2008. № 11. С. 36.

направлен на толкование существующих норм права. Судебный прецедент -решение по конкретному уголовному делу, акт отправления правосудия, в то время как пленум правосудием не занимается, конкретные дела не рассматривает, доказательства не исследует.

Другая группа авторов, мнение которых мы разделяем, говорит о том, что объединив разъяснения Пленума Верховного Суда РФ и судебный прецедент -это «совмещение несовместимых крайностей», как правильно отметил В.С. Нерсесянц, «прецедентом могут выступать только решения высших судебных органов по конкретным делам»1.

Следует согласиться с К.В. Ображиевым, который указывает, что судебный прецедент - это судебное решение по конкретному делу, но никак не разъяснение, содержащееся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ2. Такого же мнения придерживается А.И. Рарог. Действительно, постановления Пленума Верховного Суда РФ и судебный прецедент, отчасти, роднит только орган, их создающий3. Аналогичное мнение имеют и другие авторы (Ю.Е. Пудовочкин, С.С. Пирвагидов4, С.М. Даровских5 и иные6).

Некоторые авторы в данной связи открыли спор о том, как в таком случае должны соотноситься судебные правовые позиции Конституционного Суда РФ и правовые позиции Верховного Суда РФ. Однозначно российская правовая доктрина указывает на то, что Конституционный Суд РФ не должен подменять

1 Нерсесянц В.С. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. М. : Юрист, 2000. С. 112.

2 См.: Ображиев К.В. Судебный прецедент в уголовном праве России. Ставрополь : Ставропольсервисшкола, 2002. 144 с.

3 См.: Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Государство и право. 2001. № 2. С. 51-57.

4 См.: Пирвагидов С.С., Пудовочкин Ю.Е. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. СПб. : Издательство "Юридический центр Пресс", 2003. 297 с.

5 См.: Даровских С.М. Судебные правовые позиции в уголовном судопроизводстве ... С. 137.

6 См.: Прохорова Е.А. Судебный прецедент как источник уголовно-процессуального права Российской Федерации // Вопросы совершенствования правоохранительной деятельности органов внутренних дел: Межвузовский сборник научных трудов адъюнктов и соискателей. Часть II. М.: Московский университет МВД России, 2002. С. 21-25.

законодателя, а тем более ставить ему задачу по восполнению пробелов и устранению противоречий1.

Однако Федеральный конституционный закон от 28 декабря 2016 г. №11-ФКЗ (далее - ФКЗ № 11) говорит об обратном2. Кроме того, эти предписания продублированы в нормах закона, по сути которых суды не вправе руководствоваться нормативным актом или отдельными его положениями, признанными Конституционным Судом РФ не соответствующими Конституции РФ, либо применять нормативный акт или отдельные его положения в толковании, отличном от толкования Конституционного Суда РФ (ч. 5 ст. 79)3. Однако, обратившись к системе судов общей юрисдикции, закрепленной в ст. 1 Федерального конституционного закона от 7 февраля 2011 года №1 ФКЗ4, мы можем увидеть, что Верховный Суд РФ не является судом общей юрисдикции, а значит - ему нельзя вменить обязанность следовать разъяснениям Конституционного Суда РФ и соответственно в отношении него не действуют положения вышеуказанного ФКЗ № 11. Более того, у Конституционного Суда РФ нет возможностей для «принуждения» Верховного Суда РФ и в целом судов общей юрисдикции к императивности своего толкования, так как они представляют собой самостоятельную и независимую ветвь государственной власти (ст. 10, 120 Конституции РФ)5.

Как следствие, мы можем выделить следующие признаки современного судебного прецедента в уголовно-процессуальном праве России: 1) носят нормативный характер;

1 См.: Поленина С.В. Законодательная техника и судебный прецедент // Проблемы юридической техники: Сб. статей / Под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород. 2000. С. 59, 108; Лазарев В.В. Исполнение решений конституционного Суда РФ // Российская юстиция. 2002. № 9. С. 17.

2 См.: О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» : федеральный конституционный закон от 28 декабря 2016 г. №11-ФКЗ. Доступ из ЭСПС «ГАРАНТ» (дата обращения: 25.07.2020).

3 См.: пункт «б» ч. 2 ст. 79 Закона от 28 декабря 2016 г. №11-ФКЗ. Доступ из ЭСПС «ГАРАНТ» (дата обращения: 25.07.2020).

4 См.: О судах общей юрисдикции в Российской Федерации: федеральный конституционный закон РФ от 7 февраля 2011 г. № 1. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 14.11.2019).

5 См.: Ковтун Н.Н. «Немягкая сила» актов конституционного правосудия // Уголовное судопроизводство. 2017. № 2. С. 13-18.

2) формируются только судом высшей инстанции;

3) обязательны для всех участников уголовного процесса (не только нижестоящих судов);

4) нацеленность прецедента на оперативное и грамотное разрешение уголовных дел, на снятие или минимизацию коллизий в правоприменении, пробелов и противоречий в законе;

5) подчиняются закону (носят вторичный характер);

6) не должны вносить дисбаланс в динамику права;

7) подлежат официальному опубликованию в бюллетенях, обзорах и иных изданиях Верховного Суда РФ;

8) должны быть согласованы между собой;

9) не должно содержать абсурдных решений;

10) выступают источником российского уголовно -процессуального права.

Таким образом, по итогам исследования правовых позиций судебного

прецедента в системе российского уголовно-процессуального права, нами могут быть сделаны следующие выводы:

1) судебный прецедент стоит относить к несистемным источникам российского уголовно-процессуального права;

2) судебные правовые позиции судебного прецедента в российском уголовно-процессуальном праве - вариант разрешения спора, к которому суд пришел в результате отправления правосудия, рекомендуемый в качестве образца применения права при рассмотрении будущих аналогичных уголовных дел;

3) позиции, которые изложены в решениях Верховного Суда РФ, представляют собой образец правильного и единственно легального понимания смысла применяемых норм;

4) нижестоящие по отношению к Верховному Суду РФ звенья судебной системы не имеют равной возможности вносить нормативные новации в правоприменительную практику, а значит и не могут создавать судебные прецеденты в качестве образцов применения права;

5) судебные прецеденты, формируемые авторитетным и компетентным судебным органом в лице Верховного Суда РФ, призваны нивелировать различия региональных подходов к разрешению обнаруженных пробелов, коллизий и противоречий, а также обеспечить единство правоприменения и правовую определенность.

68

ГЛАВА 2

СУДЕБНЫЕ ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ КАК ФОРМЫ ВЫРАЖЕНИЯ РОССИЙСКОГО УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА

$ 1. Правовые позиции Пленума Верховного Суда РФ как средство преодоления пробелов и противоречий закона и коллизий практической

правоприменительной деятельности в уголовном процессе России1

Ранее нами был сформирован вывод о том, что судебные правовые позиции Пленума Верховного Суда РФ, формируемые посредством постановлений данного органа, - это теоретически выработанный и эмпирически обоснованный высшей судебной инстанцией на основе обобщения закономерностей судебной практики РФ, руководящий акт официального судебного толкования права, направленный на законное и обоснованное применение закона, и являющийся обязательным для государственных органов и должностных лиц, ведущих уголовный процесс и иных участников уголовного судопроизводства.

Целесообразно также напомнить, что существуют определенные правила легального толкования права, которые нельзя нарушать, иначе толкование и правовая позиция - есть беззаконие. Эти правила заключаются в следующем: 1) суд в толковании не должен подменять исходную волю закона; 2) при формировании правовой позиции суд должен избегать абсурдных решений в толковании; 3) акт толкования не должен создавать новые коллизионные ситуации.

Деятельность Пленума Верховного Суда РФ по толкованию уголовно -процессуальных норм достаточно давно является «спасательным кругом» для правоприменителя. При проведении ретроспективного анализа мы можем

1 В параграфе использованы ранее опубликованные статьи Е.Г. Бугровой. См.: Бугрова Е.Г. Правовые позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации как средство преодоления пробелов и противоречий закона и коллизий практической правоприменительной деятельности в уголовном процессе России // Вестник Уральского юридического института МВД России. 2020. № 4 (28). С. 47-51.

увидеть, что с момента принятия УПК РФ (2001 г.) пленумом сформировано значительное количество судебных правовых позиций. В результате издания нового уголовно-процессуального закона, у правоприменителя возникло множество проблем, связанных с применением новых положений уголовно-процессуального законодательства.

В связи с чем, принятое Пленумом Верховного Суда РФ Постановление от 5 марта 2004 г. № 1 позволило разъяснить порядок применения отдельных норм УПК РФ1. Содержащиеся в постановлении судебные правовые позиции на тот момент времени позволили оптимизировать работу как судебной системы, так и правоохранительных органов.

Несмотря на то, что Пленум Верховного Суда РФ нередко демонстрирует лапидарность в своих постановлениях, он имеет возможность проявить судейский активизм и направить его в положительное русло, а именно на устранение большинства трудностей, возникающих в правоприменительной практике. Ученые, имеющие противоположную позицию о невозможности расширительного толкования, указывают на то, что Пленум Верховного Суда РФ может воспользоваться своим правом на правотворческую инициативу, тем самым внеся коррективы в уголовно-процессуальное законодательство.

Возразим, к сожалению, подобное право связано также со значительными затратами времени, тогда как опыт правоприменительной практика быстро распространяется, и не только позитивный. Приведем пример, который полностью раскрывает проблему законодательной инициативы Пленума Верховного Суда РФ.

Как нам видится, судебная система наиболее тесно взаимосвязана со всеми проблемами правоприменения и со всеми его сложностями, и следовательно -предлагаемые, в частности, Верховным Судом РФ изменения в уголовно-процессуальное законодательство должны быть в первую очередь приняты во

1 См.: О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004 № 1. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 25.07.2020).

внимание нормотворческими органами с целью восполнения пробелов и снятия противоречий, коллизий.

В 2008 году Пленум Верховного Суда РФ инициировал законопроект, который должен был восполнить пробел, связанный с допросом свидетеля посредством использования систем видеокоференц-связи (ст. 278.1 УПК РФ). Интересно, что еще до принятия данной нормы, доктрина не раз указывала на необходимость введения возможности производства допроса дистанционно1.

Казалось бы, как влияет отсутствие действующей нормы о возможности использования видеоконференц-связи на работу суда. Однако отметим, что это прямое несоответствие принципам уголовного судопроизводства (в частности, предусмотренным ст. 6.1 УПК РФ), а также нарушение прав граждан на справедливое судебное разбирательство в разумный срок (п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод2). Следствием отсутствия нормы о возможности производства дистанционного допроса стали неоднократные подачи обращений в Европейский Суд по правам человека за защитой нарушенных прав гражданами Российской Федерации. В частности, рассмотрим дело «Конашевская и другие против Российской Федерации»3. Жалоба заявительниц состояла в том, что в отношении них судебное разбирательство длилось чрезмерно долго (больше 6 лет). Итогом данного дела стали выплаты в качестве компенсации морального вреда (от 2 тыс. 400 евро до 6 тыс. евро).

Не входя в обсуждение актуальности и важности внесения подобных инноваций (введения нормы, регулирующей использование видеоконференц-связи) в уголовно-процессуальное законодательство, отметим, что промедление государства в данном случае повлекло не только финансовые затраты, но и

1 См.: Сумин С.А. Применение систем видеоконференц-связи при допросе защищаемых территориально удаленных лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве на стадиях предварительного и судебного следствия: проблемы реализации и повышение эффективности // Вестник Воронежского института МВД России. 2011. № 3. С. 68-89.

2 См.: Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) (с изм. и доп. от 21 сентября 1970 г., 20 декабря 1971 г., 1 января 1990 г., 6 ноября 1990 г., 11 мая 1994 г.) // Бюллетень международных договоров. Март 2001 г. № 3.

3 См.: Конашевская и другие против Российской Федерации : постановление Европейского Суда от 03.06.2010 г. по жалобе № 3009/07 // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. Российское издание. 2011. № 2 (104).

нарушения прав и законных интересов многих участников уголовного судопроизводства.

Пленум Верховного Суда РФ последовал по пути законодательной инициативы, тем самым надолго отсрочив возможность восполнения пробела, связанного с особенностями производства допроса путем использования систем видеоконференц-связи. На принятие этой поправки понадобилось почти два с половиной года (законопроект внесен 16 октября 2008 г., поправка вступила в силу 20 марта 2011 г.). Данный пример еще раз подчеркивает необходимость и важность оценки постановлений Пленума Верховного Суда РФ в качестве несистемных источников уголовно-процессуального права, обладающих возможностью в короткие сроки устранить имеющиеся проблемы в уголовном судопроизводстве.

Вернемся к первоначально изложенной проблеме, когда мы отметили, что противники расширительного толкования, формируемого Пленумом Верховного Суда РФ, указывают на необходимость использования судом такого средства как законодательная инициатива. На одном из примеров мы разъяснили, что это зачастую потеря большого количества времени, в течение которого, в частности, могут быть направлены жалобы в Европейский суд по правам человека. Кроме того, практика применения действующих норм без должного разъяснения быстро распространяется не только с позитивными тенденциями, но и со всеми ошибками, коллизиями и нарушениями, возникающими из-за отсутствия толкования суда.

Особую ценность представляют те судебные правовые позиции, которые дают категоричные ответы на дискуссионные вопросы, когда в правоприменении появляются коллизии и споры, когда для обеспечения единства правового пространства требуется императивное вмешательство со стороны законодателя или, в нашем случае, высших судебных органов. Соответствующие примеры мы можем видеть на практике.

При рассмотрении вопросов о необходимости судебного решения для получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими

устройствами, возникали разные ситуации. Возьмем определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13.08.2007 по делу № 86-ДП07-111, где суд настаивает на императивности вынесения судебного акта, дающего разрешение на получение информации о соединениях между абонентами. При этом при формировании надзорного определения Верховного Суда РФ от 02.06.2006 по делу № 9-ДП06-102, суд не увидел особой ценности и необходимости в подобном разрешении3.

Как следствие, Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 1 июня 2017 г. № 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (ст. 165 УПК РФ)»4 определяет в качестве единственно легитимного основания к реализации указанного следственного действия - судебное решение. Отметим, данная императивность со стороны пленума оказывает позитивное воздействие на правоприменительную практику за счет жесткого толкования, а именно предоставления единственно верного варианта разрешения спора.

Еще одно положительное разъяснение, касаемо производства осмотра жилища с согласия проживающих лиц, сформировано в указанном постановлении. Пункт 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ говорит о том, что требуется судебное разрешение на осмотр жилища в отсутствии согласия проживающих в нем лиц. Однако в уголовно-процессуальном законодательства отсутствует какое-либо пояснение, возможно ли проведение следственного действия, если все проживающие против, но согласен один, или в обратной ситуации, если все проживающие согласны, а один против. Такое разъяснение дает Пленум

1 См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13.08.2007 по делу № 86-ДП07-11 : обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 3 квартал 2007 г. URL: http://www.supcourt.ru/ (дата обращения: 25.07.2020).

2 См.: Надзорное определение Верховного Суда РФ от 02.06.2006 по делу № 9-ДП06-10 // Бюллетень Верховного Суда РФ 2008. № 2. С. 11.

3 См.: Ковтун Н.Н. Судебное толкование в системе российского уголовно-процессуального права // Уголовное судопроизводство в 3 т. Том 1 / Н. А. Колоколов [и др.] ; под редакцией Н. А. Колоколова. 2-е изд., испр. и доп. Москва : Издательство Юрайт, 2020. С. 156-157.

4 См.: О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ) : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 июня 2017 г. № 19 // Российская газета. 2017. 09 июня.

Верховного Суда РФ в Постановлении от 01.06.2017 № 19. С учетом положений ч. 5 ст. 177 УПК РФ на производство осмотра жилища требуется разрешение суда, если хотя бы одно из проживающих в нем лиц возражает против осмотра (п. 8)1. Считаем, что в отсутствие искомой нормы закона, данную правовую позицию можно считать восполняющей пробел и носящей нормативный характер.

Другим постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 № 28 был расширен перечень действий, о которых необходимо ходатайствовать в порядке ст. 165 УПК РФ. В частности, не позднее, чем за три дня до истечения 30-дневного срока, эксперт или комиссия экспертов должны подать ходатайство о продлении срока пребывания лица, в отношении которого проводится исследование (судебно-медицинская или судебно-психиатрическая экспертиза), в медицинском стационаре в районный суд по месту нахождения указанного стационара. При этом ходатайство подлежит рассмотрению в порядке ст. 165 УПК РФ2. Таким образом, пленум позволил избежать споров о процедуре рассмотрения и подачи указанных ходатайств, расширив при этом имеющуюся норму УПК РФ о производстве государственной судебно-экспертной деятельности.

Указанное постановление пленума разрешило проблему информированности участников процесса, которые имеют право на отвод эксперта, о личности эксперта. Данное право тяжело реализовать ввиду того, что в постановлении о назначении экспертизы указывается лишь название экспертного учреждения, а в дальнейшем его руководитель распределяет задание конкретному эксперту. Однако пленум установил, что по ходатайству лиц, которые участвуют в деле и имеют право на отвод эксперта, дознаватель, следователь, суд обязаны сообщать фамилию, имя, отчество эксперта,

1 См.: О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ) : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 июня 2017 г. № 19. Цит. по: Уголовный процесс России (Общая часть. Досудебное производство). Практикум : учебное пособие для вузов // Н.Н. Ковтун [и др.]; под общей редакцией Н.Н. Ковтуна. - Москва : Издательство Юрайт, 2020. 665 с.

2 См.: О судебной экспертизе по уголовным делам : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 № 28. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 25.07.2020).

которому руководителем государственного судебно-экспертного учреждения поручено производство экспертизы (п. 3)1. Таким образом, Пленум Верховного Суда РФ закрепил новую нормативную обязанность - предоставить информацию

0 личности эксперта по ходатайству участника процесса. Тем самым судебная правовая позиция направлена на реализацию права участников уголовного процесса на заявление отвода эксперту.

Несмотря на частую осторожность Пленума Верховного Суда РФ, его судебные правовые позиции, объективированные в постановлениях, носят важную юридическую и смысловую ценность как для самих судов, так и для всех участников уголовного судопроизводства.

Перейдем к рассмотрению конкретных примеров. Некоторые сложности, возникающие при переквалификации преступления, разъясняет один из актов толкования Пленума Верховного Суда РФ. Если в процессе переквалификации действий подсудимого изменился порядок уголовного преследования на частный, а также при наличии заявления о привлечении к уголовной ответственности за данное преступление, «потерпевший или его законный представитель заявляют о примирении с подсудимым, дело подлежит прекращению на основании части 2 статьи 20 УПК РФ»2. Кроме того, данное заявление может быть подано в устной форме непосредственно в суде, однако при отказе в его подаче, дело будет прекращено на основании пункта 5 части 1 статьи 24 УПК РФ.

Ценность этой позиции заключается в том, что в обоих случаях это основание для реабилитации (п. 3 ч. 2 ст. 133 УПК РФ; ч. 2.1 ст. 133 УПК РФ). Закон подобного разъяснения не дает, что ограничивает возможности подсудимого на защиту своих интересов.

Пленум Верховного Суда РФ разъясняет положения уголовно -процессуального закона, касающиеся процедуры реабилитации. В частности, речь

1 См.: О судебной экспертизе по уголовным делам : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 № 28. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 25.07.2020).

2 О судебном приговоре : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 25.07.2020).

идет о самом праве, а точнее о категории лиц, имеющих такое право. В ч. 2 ст. 133 УПК РФ перечисляются конкретные участники уголовного процесса, каждый из которых является физическим лицом, так как юридическое лицо не подлежит уголовному преследованию. Однако пленум акцентирует внимание на норме уголовно-процессуального закона, которая позволяет юридическим и иным лицам получить возмещение вреда в порядке гл. 18 УПК (Реабилитация), хотя они не отнесены законодательством к кругу лиц, имеющих такое право. Речь идет о случаях, когда незаконными действиями (бездействиями) правоохранительных органов в ходе производства по делу был причинен вред физическим лицам, не указанным в ч. 2 ст. 133 УПК РФ, а также юридическим лицам (п. 6)1. Например, если на имущество компании был наложен арест.

Часто Пленум Верховного Суда РФ формирует положения, которые напрямую не содержатся в нормативных документах, однако следуют из их общего смысла. Некоторые постановления предлагают по своей сути более конкретные ситуации, которые могут возникнуть. К примеру, при наличии следующих условий: 1) руководитель коммерческой или иной организации злоупотребил полномочиями или совершил коммерческий подкуп; 2) вред был причинен исключительно этой организации, действует следующее предписание: уголовный иск должен быть инициирован органом управления организации и с согласия лиц, определяющих деятельность юридического лица2. Таким образом, пленум расширил действующую норму об уголовном преследовании в отношении отдельных категорий лиц.

1 См.: О практике применения судами норм главы 18 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих реабилитацию в уголовном судопроизводстве : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2011 г. № 17. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 25.07.2020).

2 См.: О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 25.07.2020); О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 25.07.2020).

Еще один пример, когда норма-толкование следует из общего смысла закона, содержится в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 16.

Судья, который уже принимал решение по делу в отношении лица, заключившего досудебное соглашение о сотрудничестве, не может рассматривать дело также и в отношении соучастников этого же преступления. Сходное правило действует также и в отношении соучастников, также заключивших досудебное соглашение (п. 6)1. Данное положение сформировано Пленумом на основе конституционных принципов независимости, объективности и беспристрастности судей, а также на применении в отношении таких случаев положений ст. 63 УПК РФ по аналогии. Таким образом, пленум путем толкования расширил действующую норму процессуального законодательства, регулирующую вопрос повторного участия судьи в рассмотрении дела. В отсутствии конкретизации закона судья при повторном рассмотрении уголовного дела столкнулся бы с оценкой ранее уже исследовавшихся им обстоятельств по делу, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Законодатель нередко использует в нормативно -правовых актах оценочные понятия и размытые формулировки, а также дает открытые перечни (например, оснований, расходов, издержек, документов...). В частности, в ст. 131 УПК РФ есть указание на «иные расходы» (процессуальные издержки), однако нет пояснения, что это такое. Пленум Верховного Суда РФ формирует свою позицию по данному вопросу, объясняя, что же относится к иным расходам, а именно: «К иным расходам, понесенным в ходе производства по уголовному делу, относятся, в частности, расходы, непосредственно связанные с собиранием и исследованием доказательств и предусмотренные УПК РФ (например, расходы, связанные с участием педагога, психолога и иных лиц в производстве

1 См.: О практике применения судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 16. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 25.07.2020).

следственных действий). Кроме того, к ним относятся подтвержденные соответствующими документами расходы потерпевшего на участие представителя, расходы иных заинтересованных лиц на любой стадии уголовного судопроизводства при условии их необходимости и оправданности»1. Такой прием раскрытия оценочного понятия заключается в обобщении имеющейся практики и перечислении в дальнейшем случаев, примеров того, как необходимо понимать норму. Такой метод, зачастую, один из наиболее эффективных, иногда даже единственно возможный2.

Пленум Верховного Суда РФ может и расширить исчерпывающий перечень, закрепленный в законодательстве. Например, ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ устанавливает такой перечень решений, которые могут быть приняты по результатам рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции. Исходя из общего смысла данной нормы, пленум дополнил этот перечень и указал, что он «не является исчерпывающим». В частности, были дополнены следующими решениями: 1) отменить обвинительный приговор и вынести определение (постановление) об освобождении лица от уголовной ответственности или от наказания и о применении к нему принудительных мер медицинского характера (ч. 1 ст. 443 УПК РФ); 2) отменить обвинительный приговор и вынести определение (постановление) о прекращении уголовного дела в отношении несовершеннолетнего с применением к нему принудительной меры воспитательного воздействия (ч. 1 ст. 431 УПК РФ)3. Таким образом, пленум расширил норму ст. 389. 20 УПК РФ. Считаем, что данное толкование является правомерным ввиду того, что предложенные позиции исходят из общего смысла

1 См.: О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам : постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2013 г. № 42. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 25.07.2020).

2 См.: Великий Д.П. Специально-юридический способ толкования норм уголовно -процессуального права // Lex russica. 2020. Т. 73. № 2. С. 69. doi:10.17803/1729-5920.2020.159.2.063-074

3 См.: О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.11.2012 № 26. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 25.07.2020).

уголовно-процессуального закона и не нарушают правила (пределы) толкования права.

По спорным вопросам, касающимся процессуальных издержек, есть еще несколько позиций Пленума Верховного Суда РФ. Так, в постановлении, принятом судом в порядке ст. 399 УПК РФ (порядок разрешения вопросов, связанных с исполнением приговора), следует решать вопрос об определении размера и о распределении процессуальных издержек в соответствии со ст.ст. 131 и 132 УПК РФ1

Кроме того, если возникли основания для возмещения процессуальных издержек, то по результатам предварительного слушания может быть разрешен данный вопрос. Такое может произойти, когда дело было прекращено в ходе предварительного слушания, и необходимо вынести решение об оплате переводчика, защитника. Но, если не был постановлен обвинительный приговор, на лицо не могут быть возложены расходы, которые относятся к процессуальным издержкам, возмещаемым за счет средств бюджета или средств осужденного (ч. 1 ст. 132 УПК РФ)2.

Нормы-толкования нередко объективируются пленумом в целях восполнения пробелов в терминах и понятиях уголовно -процессуального права. Например, Постановление от 22.11.2005 № 23 раскрывает понятие «тенденциозность состава коллегии присяжных заседателей», которое используется в ст. 330 УПК РФ. Верховный Суд РФ поясняет, что это «случаи, когда при соблюдении положений закона о порядке ее формирования тем не менее имеются основания полагать, что образованная по конкретному уголовному делу коллегия не способна всесторонне и объективно оценить обстоятельства рассматриваемого уголовного дела и вынести справедливый

1 См.: О практике применения судами законодательства об исполнении приговора : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20.12.2011 № 21 (ред. от 18.12.2018). Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 25.07.2020).

2 См.: О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2009 № 28 (ред. от 15.05.2018). Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 25.07.2020).

вердикт (например, вследствие однородности состава коллегии присяжных заседателей с точки зрения возрастных, профессиональных, социальных и иных факторов)»1. Подобное разъяснение является специально-юридическим толкованием и позволяет задать определенное направление пониманию содержания данного термина2.

Судебные правовые позиции Пленума Верховного Суда РФ направлены не только на разъяснение норм с целью оптимизации работы судов и правоохранительных органов, но и на оказание помощи другим участникам уголовного судопроизводства с целью защиты их прав и законных интересов. Вопрос процессуальных издержек во многом касается потерпевшей стороны, которая заинтересована в возмещении своих расходов. Однако бывают ситуации, когда по какой-то причине суд в приговоре не разрешает вопрос о распределении процессуальных издержек, что является нарушением п. 3 ч. 1 ст. 309 УПК РФ. При этом возникает проблема в том, как потерпевший должен защитить свои права на возмещение в его пользу процессуальных издержек. Нормативно никак эта проблема не разрешена. Поэтому Пленум Верховного Суда РФ установил порядок, согласно которому «вопрос о распределении процессуальных издержек в виде расходов, понесенных потерпевшим и его законным представителем, представителем в связи с участием в уголовном деле, на покрытие расходов, связанных с явкой к месту производства процессуальных действий и проживанием (расходы на проезд, наем жилого помещения и дополнительных расходов, связанных с проживанием вне места постоянного жительства) (п. 1 ч. 2 ст. 131 УПК), суммы, выплачиваемой в возмещение недополученной заработной платы, или суммы, выплачиваемой за отвлечение от обычных занятий (пп. 2 и 3 ч. 2 ст. 131 УПК) - может быть разрешен в порядке исполнения приговора в

1 О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2005 г. № 23. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.09.2020).

2 См.: Великий Д.П. Специально-юридический способ толкования норм уголовно-процессуального права // Lex russica. 2020. Т. 73. № 2. С. 66. doi:10.17803/1729-5920.2020.159.2.063-074

соответствии с главой 47 УПК РФ»1. Вопрос о том, как при отсутствии поясняющей позиции суда и нормы в законодательстве должен был бы поступить потерпевший и защитить свои права, связанные с понесенными процессуальными издержками, оставим без обсуждения.

Ценными, на наш взгляд, являются правовые позиции пленума, содержащие положения, которые касаются явки с повинной. Нормативно закреплено, явка с повинной является одним из поводов для возбуждения уголовного дела и заключается в добровольном сообщении лица о совершенном им преступлении (ст.ст. 140, 142 УПК РФ).

Однако Пленум Верховного Суда РФ признает данный повод еще и как обвинительное доказательство, при условии, что лицу, явившемуся с повинной, были разъяснены права, предусмотренные ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ, и была обеспечена возможность осуществления этих прав2.

Помимо вышеуказанной позиции, Пленум Верховного Суда РФ закрепил, что «.. сведения, полученные от обвиняемого в ходе явки с повинной (в т. ч. при отсутствии защитника и при отказе от изложенных сведений в дальнейшем), -являются допустимым доказательством»3.

Таким образом, несмотря на то, что процессуальном законодательстве явка с повинной не рассматривается в качестве источника доказательств, так как не содержит непосредственно показаний подозреваемого или обвиняемого, полученных в ходе следственных действий, Пленум Верховного Суда РФ позволяет отнести явку с повинной к обвинительным доказательствам.

1 О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.06.2010 № 17 (ред. от 16.05.2017). Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.09.2020).

2 См.: О судебном приговоре : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 г. № 55. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.09.2020).

3 О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.09.2020).

Считаем, что это положительная тенденция, так как в действительности данный повод для возбуждения уголовного дела содержит в себе некоторые сведения, которые крайне важны для рассмотрения дела в суде и признания виновности или невиновности лица, даже несмотря на то, что лицо от них отказалось в дальнейшем. В этом случае Пленум взял на себя задачу по устранению любых сомнений, которые могут иметь судьи судов общей юрисдикции относительно доказательственной ценности информации, полученной от лиц во время явки с повинной, но без квалифицированной юридической поддержки1.

В своих постановлениях Пленум Верховного Суда РФ акцентирует внимание на тех моментах, которые напрямую не указаны в законодательстве, но о которых следует знать участникам уголовного судопроизводства, так как это их права и возможности. Например, законодатель полагает, что участники смогут понять норму по аналогии, уже представленной в законе, однако, считаем, что в этом не стоит быть уверенным. К примеру, ст. 314 УПК РФ предусматривает возможность применения особого порядка принятия судебного решения как для дел частно-публичного и публичного обвинения, так и для частного обвинения. В свою очередь, ст. 315 УПК РФ указывает на обстоятельства, при которых обвиняемый вправе заявить ходатайство. При этом в законодательства нет конкретных сроков, когда может быть подано ходатайство лица, обвиняемого в частном порядке. Пленум Верховного Суда РФ установил точные временные рамки для подачи такого рода ходатайства. А именно: с учетом особенностей судопроизводства по делам частного обвинения ходатайство об особом порядке судебного разбирательства по ним может быть заявлено в период от момента вручения лицу заявления потерпевшего о привлечении его к уголовной

1 См.: Ковтун Н.Н. Правовая определенность российского уголовно-процессуального права // Государство и право. 2015. № 8. С. 35.

ответственности до вынесения судьей постановления о назначении судебного заседания1.

Еще один вопрос, который урегулирован в данном Постановлении, это то, что следует понимать под обвинением, с которым соглашается обвиняемый, заявляя ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке (ст. 315 УПК РФ). Данная позиция сформировалась путем объединения нескольких нормативных положений уголовно-процессуального законодательства. Таким образом, исходя из общих положений п. 22 ст. 5, пп. 4, 5 ч. 2 ст. 171 и ч. 1 ст. 220 УПК РФ, под таким обвинением необходимо понимать «фактические обстоятельства содеянного обвиняемым, форму вины, мотивы совершения деяния, юридическую оценку содеянного, а также характер и размер вреда, причиненного деянием обвиняемого» (п. 5)2.

Пленум сформировал исчерпывающий перечень элементов обвинения, согласие с которыми и означает согласие с обвинением. Верховный Суд РФ восполнил имеющиеся пробелы в законе, тем самым сделав вклад в обеспечение внутренней согласованности уголовно -процессуального права.

На следующих примерах мы можем также наглядно увидеть, как Пленум Верховного Суда РФ восполняет пробелы, создавая новое правило. Формирует судебную правовую позицию, которая разрешает проблему на практике, так как она не урегулирована в уголовно-процессуальном законодательстве. В соответствии с ч. 2 ст. 399 УПК РФ осужденному дана гарантия на участие в рассмотрении вопросов, которые связаны с исполнением приговора, путем личного присутствия или посредством видеоконференц-связи. Сам вопрос о том, каким способом будет реализовано право осужденного присутствовать при этом, отдается на разрешение суду. В связи с этой нормой были сформированы

1 См.: О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05.12.2006 № 60. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.09.2020).

2 Там же.

судебные правовые позиции, которые раскрывают ее и дают судам конкретное руководство к действию в конкретной ситуации.

Так, в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 2011 года № 21 «О практике применения судами законодательства об исполнении приговора» установлено следующее положение: «Вопрос о замене неотбытого срока обязательных работ, исправительных работ или ограничения свободы лишением свободы разрешается в присутствии лица, в отношении которого принимается такое решение»1.

Еще одна точная формулировка, позволяющая суду толковать диспозитивную норму только в одном ключе, закреплена в п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 года № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания». Она выглядит следующим образом: «Вопрос об отмене условного осуждения разрешается только в присутствии лица, в отношении которого принимается такое решение»2.

Таким образом, Пленум Верховного Суда РФ сформировал новые правила, которые касаются обязательного присутствия осужденного в судебном заседании в случаях, когда судом решается вопрос об ухудшении его положения. В связи с чем, суд повышает уровень гарантий реализации права осужденного на защиту, закрепленный в уголовно-процессуальном законе, при разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора.

Рассмотрим следующий пример положительного влияния Пленума Верховного Суда РФ на функционирование уголовно-процессуального права. В соответствии с ч. 5 и ч. 6 ст. 6.1 УПК РФ, заинтересованные лица имеют право обратиться к председателю суда с заявлением об ускорении рассмотрении дела, а он, в свою очередь, в срок не позднее 5 суток должен принять по нему решение.

1 О практике применения судами законодательства об исполнении приговора : постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2011 г. № 21. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.09.2020).

2 О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 года № 2. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.09.2020).

Однако не нашли нормативного отражения ни порядок действия председателя, ни его права и обязанности в данном вопросе. В связи с чем целесообразно обратиться к позиции Верховного Суда РФ, закрепленной в пп. 22 и 23 постановления Пленума от 29 марта 2016 г. № 11.

Положения п. 22 указывают на то, как председателю следует рассматривать заявление и какие при этом у него есть возможности, а именно: «председатель суда вправе истребовать от судьи, в производстве которого находится дело, в связи с которым подано заявление об ускорении, информацию о движении дела и действиях, направленных на его своевременное рассмотрение»1. При этом, как разъясняет пленум, председатель не изучает суть уголовного дела, не дает по нему никаких указаний. Он лишь обеспечивает разумный срок. Таким образом, судебная правовая позиция создала действенный инструмент по устранению затягивания процесса, который допустил судья по различным причинам.

Позиция, предусмотренная в п. 23 также раскрывает порядок действий председателя суда. Ведь положения ч. 6 ст. 6.1 УПК РФ указывают на то, что председателю следует вынести мотивированное постановление об ускорении производства по делу, а также он может принять иные процессуальные действия для обеспечения разумного срока. Однако, несмотря на наличие нормы, также отсутствует перечень мер воздействия, которыми может воспользоваться председатель. Пункт 23 Постановления № 11 устанавливает, что «председатель суда вправе обратить внимание судьи на необходимость принятия мер к оперативному извещению лиц, участвующих в деле, получению доказательств, истребованных судом, осуществлению контроля за сроками проведения экспертизы, возобновлению производства по делу в случае устранения обстоятельств, вызвавших его приостановление». Таким образом, Верховный Суд РФ определил перечень возможностей председателя суда, с

1 О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 марта 2016 г. № 11. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.09.2020).

помощью которых он может ускорить процесс по делу. Тем самым, разъяснив председателю его новую функцию и восполнив законодательный пробел, пленум способствовал обеспечению единства в применении уголовно-процессуальной нормы.

Следуя принципу состязательности, пленум создает нормы-толкования по преодолению затягивания процесса не только для государственных органов, но и для иных участников уголовного судопроизводства. В том числе, согласно п. 18 Постановления № 29, суд может не признавать право обвиняемого на защиту нарушенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса1. Верховный Суд РФ верно оценивает ситуацию, когда в практической деятельности часто умышленно затягивается производство по уголовному делу участниками стороны защиты. Подобное поведение признается как недобросовестное злоупотребление своими правами, в частности, правом на защиту. Поэтому такое разъяснение пленума следует признать своевременным и полезным для судебно-следственной практики.

Нередко в отношении постановлений Пленума Верховного Суда РФ звучит формулировка «расширительное толкование». Пленум, формируя развернутые разъяснения по вопросам применения законодательства, создает новые уголовно -процессуальные нормы. В соответствии с ч. 2 ст. 106 УПК РФ правом ходатайствовать о применении залога обладает сторона защиты: подозреваемый, обвиняемый либо другое физическое или юридическое лицо. Пленум Верховного Суда РФ «расширил» круг лиц, имеющих право на подачу соответствующего ходатайства. В соответствии с п. 49 Постановления № 41, таким правом также обладают следователь по согласованию с руководителем

1 О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. № 29. Цит. по: Волторнист О.А. Некоторые вопросы обеспечения права на защиту в свете разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации // Вестник Омской юридической академии. 2016. № 2 (31). С. 58.

следственного органа и дознаватель по согласованию с прокурором1. Таким образом, пленумом установлен более широкий круг лиц, имеющих право ходатайствовать перед судом о применении залога.

Пленум Верховного Суда РФ сделал еще одно нормативное уточнение, связанное с возможностью обжаловать отказ органов предварительного расследования применять меры процессуального принуждения. Исходя из сути Постановления от 10.02.2009 № 1, подать жалобу в суд на отказ следователя, дознавателя или руководителя следственного органа в избрании и применении мер процессуального принуждения в виде залога, домашнего ареста и заключения под стражу невозможно (п. 2)2. Обоснование этой нормы пленум видит в том, что данные меры принуждения применяются исключительно по решению суда и участники ходатайствуют об их проведении именно перед судом, а не перед следователем или дознавателем.

По смыслу п. 6 Постановления от 10.02.2009 № 1, в тех случая, когда место производства предварительного расследования не совпадает с местом совершения деяния, жалоба на решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, а также прокурора в порядке ст. 125 УПК РФ рассматривается тем районным судом, который территориально находится в месте производства предварительного расследования, определенного в соответствии со ст. 152 УПК РФ3.

УПК РФ не содержит прямого указания об изменении территориальной подсудности, однако пленум позволяет конкретизировать уже имеющиеся общие положения законодательства, что позволяет избежать затягивания сроков при рассмотрении жалобы, как следствие - нового заявления об ее ускорении

1 См.: О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 г. № 41. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.09.2020).

2 О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 УПК РФ : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 № 1. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.09.2020).

3 Там же.

рассмотрения. Таким образом, Верховный Суд РФ обеспечивает соблюдение принципа разумного срока уголовного судопроизводства.

Данное постановление установило новую обязанность судей при рассмотрении жалобы, поданной в порядке ст. 125 УПК РФ, в виде необходимости предварительно оценивать критерии приемлемости жалобы заявителя для ее рассмотрения по существу. Подобное дополнение является крайне продуктивным ввиду того, что суд может своевременно исключить из предмета проверки жалобы заявителей, которые не должны быть предметом проверки суда в данной процессуальной форме контроля. В частности, судья не вправе делать выводы о фактических обстоятельствах дела, об оценке доказательств и квалификации деяния (п. 1).

Постановление от 19.12.2013 № 41 также содержит другие ценные нормы-толкования, среди которых:

1) Решение суда о продлении срока содержания лица под стражей должно основываться на фактических данных, подтверждающих необходимость сохранения ранее избранной меры пресечения, а необходимость дальнейшего производства следственных действий не может выступать в качестве единственного и достаточного основания для продления срока нахождения обвиняемого в условиях заключения.

2) При удовлетворении судом ходатайства о замене залогом ранее избранной меры пресечения, предыдущая мера пресечения действует до внесения залога, и суд указывает на это в своем решении. Кроме того, он устанавливает конкретный срок, на который продлевается действие предыдущей меры пресечения, если залог внесен не будет или будет внесен не в том виде и (или) размере1.

Практикой также востребованы разъяснения пленума, связанные с уяснением правил оглашения показаний подсудимого и свидетелей. Акцентировать внимание на этой проблеме необходимо в связи с большим

1 См.: О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 г. № 41. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.09.2020).

количеством негативных коллизий и жалоб со стороны заинтересованных лиц. Пленум Верховного Суда РФ однозначно указал: «при отказе от дачи показаний ...самого подсудимого суд вправе огласить ранее данные им показаний и воспроизвести приложенные ...материалы аудиозаписи, видеозаписи или киносъемки его показаний лишь в случаях, когда ... подсудимому перед допросом (очной ставкой) разъяснялось право отказаться свидетельствовать против самого себя; ... он был предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу» (п. 10)1.

Правовая позиция пленума основывается на принципиальном убеждении в том, что доказательства должны быть признаны в качестве недопустимых для процесса доказывания только в той ситуации, когда нарушения закона оцениваются как существенные. Тем самым Пленум указывает на важность иммунитетов в уголовном процессе2.

В Постановлении от 19 декабря 2017 г. № 51 сформированы и иные, не менее важные положения, касающиеся производства в суде первой инстанции. Пленум, действуя в интересах обеспечения равенства возможностей сторон, разъясняет важность своевременного и беспристрастного разрешения заявленных ходатайств сторон. Помимо декларирования общих положений в виде необходимости объективного судебного разбирательства и обсуждения ходатайств сторон, Верховный Суд РФ определяет, что судья вправе предложить сторонам предоставить дополнительные материалы в обоснование своего ходатайства, а при необходимости - даже оказать содействие в истребовании

1 О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства) : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2017 г. № 51. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.09.2020).

2 См.: Галузо В.Н. О соотношении правоприменительной практики и теории уголовного процесса в решении Пленума Верховного Суда Российской Федерации (отклик на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2017 г. № 51) // Государство и право. 2019. № 4. С. 165.

нужных материалов, принять иные меры, способствующие вынесению законного и обоснованного решения (п. 5)1.

Данная позиция оправдана и отвечает интересам обеих сторон в равной степени. Адвокаты указывают на то, что 62 % ходатайств отклоняются в процессе предварительного расследования2. Обратная ситуация с ходатайствами, полученными от стороны обвинения, 56 % из них полностью удовлетворяются3. Цифры показывают то, что сложность с отстаиванием ходатайств возникает только у стороны защиты. В этой связи сформированная норма-толкование пленума носит своевременный характер.

Пункт 17 Постановления № 51 также позволяет, в случае заявления одной из сторон ходатайства, допросить специалиста, несмотря на то, что подобная норма отсутствует в уголовно-процессуальном законодательстве, в отличие от допроса эксперта (ст. 205 УПК РФ). Однако пленум указывает на смысл положений ч. 4 ст. 80 УПК РФ, где предусмотрено получение показаний специалиста в ходе допроса. При этом, к сожалению, порядка производства подобного следственного действия не существует. Кроме того, имеющиеся в законе положения не отражают того, в каком качестве должен быть допрошен специалист. Пленум категорично указывает на то, что данное мероприятие проводится по правилам допроса свидетеля4.

Рассмотрим также ценное для судебной практики Постановление Пленума Верховного Суда РФ, регулирующее гражданский иск в уголовном процессе. Данное разъяснение назрело уже давно, проект долго обсуждался, и по итогам было внесено несколько новых и полезных для правоприменителей норм-толкований. Начнем с того, что пленум, наконец, точно выделил перечень

1 См.: Ковтун Н.Н. Производство в суде первой инстанции: разъяснения и практика ВС РФ. // Уголовный процесс. 2018. № 03. С. 26-33.

2 См.: Калинкина Л.Д. Право стороны защиты на заявление ходатайств по УПК РФ не подлежит ограничению // Адвокатская практика. 2010. № 3. С. 31-35.

3 См.: Есина А.С., Семененко М.Э. Теоретические и прикладные аспекты деятельности прокурора по поддержанию государственного обвинения в суде первой инстанции. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.09.2020).

4 См.: О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства) : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2017 г. № 51. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.09.2020).

исключительных случаев, когда подсудность гражданского иска определяется по правилам ГПК РФ. По общему правилу она определяется подсудностью уголовного дела, но вот нормы-исключения: 1) требования относятся к восстановлению нарушенных прав (например, при взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ); 2) заявлены регрессные требования (например, о возмещении расходов страховым организациям); 3) необходимо произвести дополнительные расчеты, требующие отложения судебного разбирательства; 4) вынесен оправдательных приговор или уголовное дело прекращено; 5) апелляционный суд выявил неустранимые нарушения в части гражданского иска (п. 12)1. В данных случаях, даже если гражданский иск связан с преступлением, суд оставляет его без рассмотрения с указанием мотивов решения.

Еще одна норма-разъяснение, несущая для правоприменителя особое значение, была добавлена по предложению Генеральной Прокуратуры РФ. Речь идет о позиции, согласно которой суд как на предварительном слушании, так и в судебном разбирательстве при наличии оснований может принять меры к обеспечению гражданского иска, если таковые не были приняты органами предварительного расследования (п. 19)2. Перечень таких мер установлен в ст. 160.1 УПК РФ. Считаем, что сформированные позиции пленума позволяют обеспечить единство судебной практики рассмотрения и разрешения гражданского иска по уголовному делу. Вследствие чего установленный в качестве правового механизма эффективной судебной защиты прав потерпевшего институт гражданского иска может быть реализован в полном объеме.

Таким образом, в результате проведенного исследования отметим следующие важные положения:

1.В целом работа Пленума Верховного Суда РФ при изложении своих позиций, объективированных в постановлениях, заключается в оптимизации

1 См.: О практике рассмотрения судами гражданского иска по уголовном делу : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 13 октября 2020 г. № 23. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.09.2020).

2 Там же.

деятельности судов и правоохранительных органов. Но нередко Пленум Верховного Суда РФ в своих постановлениях разъясняет положения, связанные с деятельностью не только органов государственной власти (в вопросах процессуальной экономии и иных), но и иных участников правоотношений.

2. Помимо положительного влияния судебных правовых позиций Пленума Верховного Суда РФ на правоприменительную практику стоит рассмотреть также вопрос об упущенных возможностях пленума как органа, обладающего возможностями судейского активизма. К сожалению, ввиду отсутствия единообразного отношения к постановлениям Пленума Верховного Суда РФ, а именно как к несистемному источнику уголовно-процессуального права, отсутствует и возможность расширения границ толкования. Поэтому пленум, формируя судебные правовые позиции, крайне сдержан, лапидарен и старается не брать на себя лишнюю ответственность, давать излишне расширительное толкование, хотя, по нашему мнению, мог бы и должен.

3. Противники позиции о необходимости признания нормативного характера постановлений Пленума Верховного Суда РФ указывают на то, что Пленум Верховного Суда РФ может воспользоваться своим правом на правотворческую инициативу, тем самым внеся коррективы в уголовно-процессуальное законодательство. Возразим, к сожалению, подобное право связано также со значительными затратами времени, тогда как правоприменительная практика быстро распространяется, и не только ее позитивная часть, но и все ошибки, все коллизии, нарушения. Как нам видится, судебная система наиболее тесно знакома со всеми проблемами правоприменения и со всеми сложностями, связанными с ним, а следовательно - предлагаемые, в частности, Верховным Судом РФ изменения должны быть в первую очередь рассмотрены с целью восполнения пробелов и снятия противоречий, коллизий.

4. Формирование «нормативных» судебных правовых позиций Пленума Верховного Суда РФ направлено не только на оптимизацию работы правоприменительных органов и иных участников уголовного судопроизводства, но и, в первую очередь, на обеспечение единообразного применения

законодательства с целью установления единого правового пространства на всей территории государства. Для этого в своих постановлениях Пленум Верховного Суда РФ разрешает несколько основных задач: 1) восполнение пробелов в уголовно-процессуальном праве; 2) снятие противоречий, имеющихся в законодательстве; 3) снятие коллизий в правоприменительной деятельности. Сложность постановленной цели в виде обеспечения единообразного правоприменения заключается в большом количестве межотраслевых предписаний, к тому же, они зачастую могут быть противоречивыми и в дальнейшем вызывать коллизии на практике.

5. В своих постановлениях Пленум Верховного Суда РФ акцентирует внимание на тех моментах, которые напрямую не указаны в законодательстве, но о которых следует знать участникам уголовного судопроизводства, так как это их права и возможности. Законодатель нередко использует в нормативно-правовых актах оценочные понятия и размытые формулировки, а также дает открытые перечни (например, оснований). Пленум Верховного Суда РФ создает новые правовые предписания путем формирования своей правовой позиции. Особую ценность для правоприменительной практики представляют те судебные правовые позиции, которые дают категоричные ответы на дискуссионные вопросы, когда появляются коллизии и споры, когда требуется императивное вмешательство со стороны законодателя или, в нашем случае, высших судебных органов. Отметим, императивность со стороны пленума оказывает позитивное воздействие на правоприменительную практику за счет предоставления единственно верного варианта разрешения спора. Часто Пленум Верховного Суда РФ закрепляет положения, которые напрямую не содержатся в нормативных документах, однако следуют из их общего смысла.

$ 2. Судебные правовые позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, в результате которых возникают противоречия в нормах и коллизии в правоприменительной практике1

Рассмотрев правовые позиции Пленума Верховного Суда РФ, - источники права, - направленные на преодоление пробелов и противоречий закона и коллизий практической правоприменительной деятельности в уголовном процессе России, следует перейти к противоположному явлению. Нарушая правила легального толкования права, судебные органы порождают беззаконие.

К сожалению, на современном этапе формирования судебных правовых позиций Пленума Верховного Суда РФ (как источников права) третье правило не всегда соблюдается. Более того, часто возникают обратные ситуации, когда в результате деятельности Верховного Суда РФ возникают еще большие коллизии и противоречия. В таком случае уже пленум становится источником разбалансированности системы российского уголовно-процессуального права, источником негативных проблем и коллизий. Тому есть большое количество примеров. Как следствие, возникает необходимость в формировании механизма, призванного либо проверять истинность и оптимальность актов толкования права, либо снимать коллизионность итоговых актов судебного толкования.

Приведем в качестве примера постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 июня 2017 г. № 19.2 Данное постановление наполнено внутренними противоречиями, имеет спорные положения по отношению к законодательству.

Отметим часть, связанную с пониманием Верховным Судом РФ процессуальных гарантий в вопросах обеспечения конфиденциальности банковской тайны. Пленум дает прямое указание на то, что следственное

1 В параграфе использованы ранее опубликованные статьи Е.Г. Бугровой. См.: Бугрова Е.Г. Проблемы использования специальных знаний в правовых позициях Верховного Суда Российской Федерации // Современные проблемы уголовного процесса: пути решения : сборник материалов 2-й Международной конференции, г. Уфа. 2021. № 1. С. 37-42.

2 См.: О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ): постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 июня 2017 г. № 19 // Российская газета. 2017. 09 июня.

действие - выемка предметов и документов, которые содержат сведения о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях - может быть произведено только по судебному решению (п. 10). В свою очередь, нормы Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»1, а также Федерального закона от 27 июля 2011 г. 161-ФЗ «О национальной платежной системе»2 устанавливают расхожее с рассмотренным положение о том, что справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются при наличии согласия руководителя следственного органа органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

Первое противоречие состоит в том, что согласно содержанию представленных положений, при производстве выемки необходимо соблюдать конфиденциальность банковской тайны и все процессуальные гарантии, но при направлении запроса о получении информации эта необходимость отпадает.

Второе противоречие в том, что даже если не обращать внимание на расхождение специальных норм законодательства, регулирующего банковскую тайну, стоит обратить внимание также на нормы ч. 7 ст. 115 УПК РФ. Здесь мы видим иной порядок получения подобного рода сведений. А именно: банковские и иные кредитные организации сведения о денежных средствах и иных ценностях обязаны предоставить по запросу следователя (дознавателя) при наличии судебного решения.

Таким образом, при наличии противоречий в уже имеющемся нормативном регулировании вопроса, связанного с предоставлением процессуальных гарантий в отношении сведений, составляющих банковскую тайну (конфиденциальную информацию), пленум Верховного Суда РФ не снимает их, а лишь дополняет их новыми противоречиями и возможными коллизиями на практике. В таком случае, банки и иные кредитные организации имеют возможность обращаться к любой из

1 См.: О банках и банковской деятельности: федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2019).

2 См.: О национальной платежной системе: федеральный закон от 27 июля 2011 г. № 161-ФЗ. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2019).

предоставленных норм законодательства или судебной позиции. А именно, игнорируя направленные следственными органами запросы, основанные на нормах ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» или игнорируя ходатайство, поступившее из суда на основании ч. 7 ст. 115 УПК РФ. Представленный пример показывает, что Пленум Верховного Суда РФ не только не дал необходимых пояснений, а усугубил уже имеющиеся противоречия.

Продолжим изучать Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 июня 2017 г. № 19, отметим юридическую неточность, которую сделал законодатель, а пленум продублировал. Законодатель, формулируя ч. 3.1 ст. 165 УПК РФ, указал на возможность подачи ходатайства о производстве следственного действия, касающегося реализации, утилизации или уничтожения вещественных доказательств. Полный перечень следственных действий сформирован в гл. 24-27 УПК РФ, где названное мероприятие не предусмотрено в качестве следственного. Возможно, следовало бы назвать его иным процессуальным действием. Можно было бы предположить, что законодатель просто был юридически неточен, мог спутать подобное действие со следственным ввиду составления впоследствии протокола производства следственного действия, однако наличие протокола не говорит о том, что действие само по себе уже относится к следственным. Законодатель дал закрытый перечень следственных действий. Несмотря на подобную юридическую неточность, пленум Верховного Суда РФ, продублировал ее и в свое постановление, не устраняя ее, а наоборот дублируя. Так, абз. 3 п. 5 исследуемого постановления использует ту же формулировку «ходатайство о производстве следственного действия, касающегося реализации, утилизации или уничтожения вещественных доказательств». Таким образом, пленум Верховного Суда РФ снова не только не снимает противоречия в нормах, но и продолжает их легитимизацию, хотя в правоприменительной практике судьбоносных коллизий по данному вопросу не возникает.

При формировании Постановления от 1 июня 2017 года № 19 пленум допустил большое количество упущений, не давай необходимых разъяснений по

отдельным спорным вопросам. Например, указав на то, что «осмотр жилища при возражении хотя бы одного из проживающих в нем лиц не может быть произведен без разрешения суда»1, суд не дает важного определения понятия «проживающие лица», которое отсутствует в законодательстве, хотя используется в ч. 5 ст. 177 УПК РФ. Необходимость такого определения подтверждается практикой Верховного Суда РФ.

Так, например, не было обнаружено нарушений в ситуации, когда осмотр жилища производился с согласия сожительницы обвиняемого. Тогда, когда последний содержался под стражей, а значит - «проживающим» быть не мог. Из чего, по мнению Верховного Суда РФ, следует, что возражения обвиняемого не должны быть приняты во внимание2.

Есть также вопросы к правовым позициям, изложенным в п. 5 Постановления от 1 июня 2017 года № 19. Пленум разъясняет, что, следуя ч. 3 ст. 165 УПК РФ, судья должен своевременно известить сторону обвинения о дате и месте разрешения спора по поступившему ходатайству. О том, кто еще должен быть извещен, пленум отвечает следующим образом: только конкретные лица и по основаниям, предусмотренным в ч. 3.1 ст. 165 УПК РФ. Естественно возникает вопрос об извещении иных лиц, которые обладают законным интересом в деле, однако пленум в Постановлении от 01.06.2017 № 19 данную проблему не разрешает и отдает на усмотрение судей, которые рассматривают поступившее ходатайство3.

Отметим, что есть возможность, когда заинтересованные лица могут быть не извещены о дате и времени рассмотрения ходатайства в тех случаях, когда

1 О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ): постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 июня 2017 г. № 19 // Российская газета. 2017. 09 июня.

2 См.: Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 17.01.2017 по делу № 72-АПУ16-34. Цит. по: Ковтун Н.Н. Судебное толкование в системе российского уголовно-процессуального права // Уголовное судопроизводство в 3 т. Том 1 / Н. А. Колоколов [и др.] ; под редакцией Н. А. Колоколова. 2-е изд., испр. и доп. Москва : Издательство Юрайт, 2020. 295 с.

3 См.: О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ) : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 июня 2017 г. № 19. Цит. по: Там же.

необходимо сохранить конфиденциальность производства следственного действия1. Однако это исключительный случай, когда и морально, и юридически неизвещение указанных лиц оправдано. Во всех остальных случаях своевременное извещение всех заинтересованных в разрешении ходатайств в порядке ч. 1-4 ст. 165 УПК РФ - это естественная обязанность суда (ч. 1 ст. 11 УПК РФ). На что и должен был ориентировать Пленум в соответствии с законом.

В ситуации с Постановлением от 1 июня 2017 года № 19, нельзя не отметить, что судьи Верховного Суда РФ отказались представить разъяснения по некоторым спорным вопросам, «... так как это могло существенно расширить или сузить рамки правоприменения с учетом многообразия возникающих в следственной практике ситуаций»2. Однако, как мы уже говорили ранее, подобный подход при формировании правовых позиций Пленума Верховного Суда РФ не дает возможности достигнуть их основной цели, а именно обеспечения единообразного применения уголовно-процессуального законодательства.

Помимо случаев противоречия постановлений Пленума Верховного Суда РФ самим себе и уголовно-процессуальному законодательству, возникают также ситуации, когда правовые позиции вовсе противоположны друг другу.

Приведем следующий пример, считаем его достаточно показательным. Рассмотрим два постановления Пленума Верховного Суда РФ в их соответствующей хронологии. Согласно утратившему силу пункту 27 Постановления от 5 марта 2004 г. «О применении судами норм Уголовно -процессуального кодекса РФ», было определено, что если только один из обвиняемых требует постановления приговора без судебного разбирательства (при этом исходя из материалов уголовного дела, обвиняемых несколько), дело

1 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2010 г. № 1712-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Новосельцева Александра Викторовича на нарушение его конституционных прав статьями 4, 74, 88, 165, 186 и 406 Уголовно -процессуального кодекса Российской Федерации». URL: www.ksrf.ru (дата обращения: 25.10.2020).

2 Шалумов М.С., Маркина Е.А. Следственные действия по решению суда: новое постановление Пленума ВС РФ // Уголовный процесс. 2017. № 8. С. 28-33.

следует рассматривать в общем порядке в отношении всех фигурантов1.

Никаких исключений предусмотрено не было.

Спустя два с половиной года Пленум Верховного Суда РФ формирует еще одно постановление от 5 декабря 2006 г. № 602. Пункт 7 указанного постановления установил исключения из правила, которые, казалось бы, невозможны, а если быть точнее, породил противоречие в судебных правовых позициях. А именно, в соответствии с пунктом 7 Постановления, можно разделить производство по делу в отношении лиц, ходатайствующих о возбуждении особого порядка судебного разбирательства. И только если такое право не может быть предоставлено, дело рассматривается в общем порядке. Не говоря о том, что Пленум Верховного Суда РФ в действительности сформировал новое (ранее не существовавшее) основание для выделения уголовного дела, отметим, что он же и породил судебную правовую позицию, противоречащую все еще действующей предыдущей.

Рассмотрим еще одну ситуацию, созданную данными постановлениями. А именно, согласно п. 28 Постановления от 5 марта 2004 г. № 27 по результатам рассмотрения дела в особом порядке возможно только одно решение -обвинительный приговор. Постановление от 5 декабря 2006 г. № 60 таких ограничений не устанавливает, а также указывает на отсутствие в гл. 40 УПК РФ норм, запрещающих принимать иное, кроме обвинительного приговора, решение по результатам особого порядка судебного разбирательства. По гражданскому иску также возможны различные варианты принимаемых решений.

Другими словами, Пленум Верховного Суда РФ в 2004 году ориентировал правоприменителя на совсем иную позицию, тогда как в 2006 году поменял свое мнение на кардинально противоположное.

1 См.: О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации : постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 марта 2004 г. № 1. п. 27 (утратил силу) // Российская газета. Федеральный выпуск № 0 (3437). 25 марта 2004 г.

2 См.: О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05.12.2006 № 60 (ред. от 22.12.2015). Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.09.2020).

К сожалению, в таких условиях невозможно говорить о едином правовом пространстве и единстве судебной практики, а что еще важнее - о надежной защите прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства. Данный пример показывает, насколько сильно судебные правовые позиции Пленума Верховного Суда РФ в разное время могут влиять на степень защищенности прав и законных интересов участников уголовного процесса. В рассмотренном случае судебная система пошла по пути расширения возможных оснований применения особого порядка и возможностей суда в ходе такого производства. Однако обе этих позиции существовали одновременно на протяжении нескольких лет, только когда в 2010 году было вынесено новое постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2010 № 311, противоречие было снято (п. 27 и 28 постановления от 5 марта 2004 г. были признаны утратившими силу).

В предложенной ситуации проблема разрешилась наиболее простым и разумным, по нашему мнению, способом. Однако возникает вопрос о готовности судей отменять свои предыдущие решения, об изменении своей позиции. Подобный механизм отмены или утраты юридической силы правовых предписаний суда, не соответствующих современному состоянию права, вполне реализуем и подходит для нашей правовой системы. Осталось только его ускорить и сделать рабочим, эффективным.

Очевидно, что вопросы, связанные с особым порядком судебного разбирательства вызывают у судей много споров и проблем. Иначе как объяснить столько противоречий даже в самих постановлениях Пленума Верховного Суда РФ. Вернемся к Постановлению от 5 декабря 2006 года № 60 и Постановлению от 22 декабря 2009 года № 282.

1 См.: Об изменении и дополнении некоторых Постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2010 № 31 (ред. от 22.12.2015). Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.09.2020).

2 См.: О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству : постановление Пленума Верховного Суда РФ № 28 от 22.12.2009. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.09.2020).

Рассмотрим вопрос, не имеющий правовой определенности, вопреки имеющимся позициям Верховного Суда РФ, а именно: о порядке действий суда в ситуации, когда судебное разбирательство было назначено в особом порядке (гл. 40 УПК РФ) и когда возникли обстоятельства, которые препятствуют такому порядку. Предложенные в 2009 г. разъяснения Пленума Верховного Суда РФ (п. 11) указывают на принудительное прекращение производства по делу в особом порядке и продолжении судебного заседания при общих условиях судопроизводства (ч. 4 ст. 314 УПК РФ). Таким образом, суд продолжает свою работу по делу в тот же день, тем же составом, однако по правилам общего порядка. Позиция нам полностью ясна. Но обратимся к разъяснению, данному Пленумом Верховного Суда РФ в 2006 году (п. 3), а именно: в возникшей ситуации, когда есть обстоятельства, препятствующие рассмотрению дела дальше в особом порядке, в соответствии с ч. 3 ст. 314 и ч. 6 ст. 316 УПК РФ, суд должен принять решение о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении рассмотрения дела в общем порядке. Хотя эта позиция пленума сформирована раньше, чем позиция о продолжении разбирательства, нам она кажется более целесообразной. Пленум правильно устанавливает: решая вопрос о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении рассмотрения дела в общем порядке, необходимо соблюдать установленное ч. 4 ст. 231 УПК РФ требование об извещении сторон о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за 5 суток (п. 9 постановления). Таким образом, вопрос о том, какой именно подход и позицию необходимо использовать остается открытым. Возможно, Пленум Верховного Суда РФ обладает глубокой и непоколебимой уверенностью в том, что суды в сложившейся ситуации способны и вольны самостоятельно (исходя из внутреннего убеждения) избрать единственно верный путь. При этом иные участники процесса не будут сомневаться в конституционности принятого решения и его соответствии общепризнанным международно-правовым стандартам справедливого судебного разбирательства, а также в состязательности процесса и в реальном обеспечении их прав в целом.

Нередко Пленум Верховного Суда РФ использует некорректные, юридически неграмотные формулировки, в результате применения которых могут быть значительно нарушены права участников уголовного судопроизводства. Так, в одной из судебных позиций было предложено новое основание заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу. В абз. 3 п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41 отмечено дополнительное основание, которое возможно хотя и на первоначальных этапах производства по уголовному делу, но абсурдно по своему смыслу и содержанию. А именно суд предлагает в качестве основания для заключения под стражу принимать тяжесть предъявленного обвинения и возможность назначения по приговору наказания в виде лишения свободы на длительный срок1. Несмотря на то, что обвинение может не подтвердиться в суде, одно лишь его наличие становится основанием для ограничения свободы лица. Пленум Верховного Суда РФ объясняет свою позицию тем, что в таком случае подозреваемый или обвиняемый может скрыться от дознания, предварительного следствия. Считаем, что при использовании органами предварительного расследования в своем постановлении о возбуждении перед судом ходатайства о заключении под стражу формулировки с таким основанием, подозреваемый или обвиняемый вполне мог бы оспорить избранную в отношении него меру пресечения. Таким образом, хотя у Пленума Верховного Суда РФ были благие намерения оказать помощь в формулировании обоснования заключения лица под стражу, у него это получилось крайне неудачно. Вполне возможно, суду следовало иначе представить свою позицию, а именно указать на то, что тяжесть предъявленного обвинения и возможность назначения по приговору наказания в виде лишения свободы на длительный срок является основанием полагать, что подозреваемый или обвиняемый может скрыться от дознания, предварительного следствия, что, в свою очередь, является основанием для избрания меры пресечения (например, для домашнего ареста). Подобные

1 См. : О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 г. № 41 (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.05.2016 г. № 23). Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.02.2020).

неточности могут быть оперативно исправлены в одном из последующих постановлений Пленума Верховного Суда РФ, в котором содержатся изменения во многие ранее принятые постановления, в частности, подобная юридическая погрешность.

Помимо частичных и небольших изменений в правовом пространстве, Пленум Верховного Суда РФ меняет глобально и правосознание, принципиальные основы уголовного судопроизводства и вовсе конституционные идеи.

Так, крайне неоднозначную позицию суд имеет относительно принципа презумпции невиновности, закрепленного в Конституции РФ (ст. 49) и в УПК РФ (ст. 14). Из данного принципа следует положение, согласно которому лицо может быть признано виновным в совершении преступления, а его действия -преступлением, только после вынесения в отношении обвиняемого обвинительного приговора, который вступил в законную силу. Казалось бы, абсолютно устоявшийся принцип, понятный как всем правоведам, так и правоприменителям, однако Пленум Верховного Суда РФ посчитал, что есть необходимость дать свое разъяснение.

Рассмотрев Постановление от 27.06.2013 № 19, нами было обращено внимание на положение, из которого следует, что лицо, впервые совершившее преступление считается таковым, если на момент совершения нового преступления предыдущий приговор еще не стал окончательным (то есть, не вступил в законную силу) (см. пп. «б» п. 2)1. Данная позиция полностью соответствует принципу презумпции невиновности.

Однако удивление и недоумение вызывает то, что в тот же день суд сформировал иную позицию в Постановлении № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4

1 См.: О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 19. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.02.2020).

ноября 1950 года и Протоколов к ней»1. Пленум верно отмечает, что один из нюансов справедливого судебного разбирательства по делу является презумпция невиновности, после чего делает уточнение, что в судебном акте не должно заключаться выводов о совершении лицом преступления. Исключением является вступление в законную силу обвинительного приговор или постановление о прекращении уголовного дела по нереабилитирующему основанию. Когда речь идет об отсутствии обвинительного приговора, как и в предыдущей судебной позиции, никаких противоречий нет. Но Пленум включил также в суть презумпции невиновности решение о прекращении уголовного дела по нереабилитирущим основаниям2.

Таким образом, Пленум Верховного Суда РФ расширил границы установленного принципа и одновременно вступил в противоречие с основами уголовного судопроизводства. Пленум непосредственно указывает судам на необходимость принятия к оценке акта о прекращении производства по делу. В данном случае, по нашему мнению, стоит следовать скорее букве закона, чем его духу. К сожалению, деятельность пленума в подобных ситуациях ведет к рассогласованности, коллизиям в правоприменительной практике и беспорядку в единстве уголовно-процессуальной правовой системы.

Перейдем к рассмотрению постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 2019 года № 193, которое предшествовало изменениям в уголовно-процессуальном законодательстве. По нашему мнению, предложенные разъяснения достаточно подробны и направлены на единообразное применение новшеств в кассационном производстве. Несмотря на это, по нашему мнению,

1 См. : О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 21. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.02.2020).

2 См.: Ковтун Н.Н. Социально-экономические, политические и субъективные предпосылки коллизионной разбалансированности системы российского уголовно-процессуального права // Юридическая техника. 2017. № 1. С. 453; Ковтун Н.Н. Правовая определенность российского уголовно-процессуального права // Государство и право. 2015. № 8. С. 32-42.

3 См.: О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 2019 г. № 19. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.02.2020).

один пробел остался и Пленум Верховного Суда РФ, как орган толкования, не обратил на него внимания, не дав разъяснения, а сохранив пробел неизменным. Речь идет о приговорах, вступивших в силу после 1 октября 2019 года и для которых предусмотрена сплошная кассация. Стоит вопрос о том, как необходимо поступать судам, когда привлечены к уголовной ответственности несколько лиц. По существующим процессуальным нормам и согласно разъяснению, данному пленумом, кассационный суд по всем приговорам с 1 октября 2019 года должен руководствоваться п. 3 ст. 401.7 УПК РФ. Это означает, что если приговор был вынесен в отношении 10 соучастников и они последовательно, но не одновременно подали кассационные жалобы, то кассационному суду будет необходимо проводить 10 судебных процессов (полностью всю процедуру судебной кассации). Можем прогнозировать коллизию на практике, когда суды не будут справляться с возложенной на них нагрузкой. Предполагаем, что в дальнейшем эта проблема будет разрешена судами самостоятельно, игнорируя требования Пленума Верховного Суда РФ. Но, считаем, что высшему органу судейского сообщества необходимо внести изменения в данные им разъяснения. Например, ограничить срок для подачи кассационной жалобы (как в утратившей силе норме - 1 год), или может быть введено положение, согласно которому все участники должны привлекаться по одному процессу.

Пленум становится фактором, разрушающим основы правовой определенности в уголовном судопроизводстве, не только, когда создает противоречия и вызывает коллизионные ситуации, но и когда нарушает другие правила толкования. Суд, в частности, должен избегать абсурдных решений при толковании. Подобных примеров в интерпретационной практике также достаточно. Таковым является стремление Пленума Верховного Суда РФ в Постановлении от 22 ноября 2005 года № 23 конкретизировать положения УПК РФ1.

1 См.: Сидоренко М.В. Руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации как средство обеспечения определенности российского уголовно-процессуального права // Вестник Краснодарского университета МВД России: научно-практический журнал. 2015. №. 4. С. 160-163.

Согласно положению, закрепленному в ч. 7 ст. 335 УПК РФ, к исследованию присяжным заседателям представляются исключительно те фактические обстоятельства уголовного дела, доказанность которых устанавливается присяжными заседателями в соответствии с их полномочиями. Следовательно, можно сделать вывод о том, что в вопросном листе не могут ставиться следующие вопросы: 1) содержащие или требующие правовой квалификации действий подсудимого; 2) требующие дать юридическую оценки при вынесении вердикта (ч. 5 ст. 339 УПК РФ).

Пленум со своей стороны сформировал предписание, разъясняющее содержание данных норм. А именно: привел исчерпывающий перечень юридических терминов, которые не должны содержаться в вопросах к присяжным заседателям - убийство, изнасилование, разбой (п. 29). Из чего становится неясным, как судья должен формулировать вопросный лист для присяжных заседателей и как он должен разъяснять «содержание уголовного закона» в напутственном слове. Пленум этого поясняет, стоит ли использовать при этом бытовой, неюридический язык. Должны ли присяжные понимать о том, какое преступление совершил подсудимый. Считаем, что это положение прямо вступает в противоречие с одним из принципов толкования, а именно: это абсурдное решение, искусственно созданное Пленумом. Следствие подобных судебных правовых позиций - неопределенность права и коллизии правоприменительного процесса.

Рассмотрим случаи, когда Пленум Верховного Суда РФ в отдельных целях подменяет волю закона. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 года № 411 претерпело значительные изменения 11 июня 2020 года. Ни для кого не секрет, что практика применения мер пресечения находится под пристальным вниманием и контролем Верховного Суда РФ. Высшая судебная инстанция систематически подчеркивает необходимость сокращения общего

1 См.: О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога и запрета определенных действий : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 года № 41. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.02.2020).

количества применения заключения под стражу и направляют суды на выбор более мягких превентивных мер.

На актуальность данного вопроса неоднократно акцентировалось внимание на совещании по результатам работы судов за 2019 год. Председатель Верховного Суда РФ В.М. Лебедев в своем выступлении подчеркнул, что в 2019 г. в сравнении с 2018 г. количество лиц, фактически содержащихся в следственных изоляторах, сократилось с 102 тысяч до 95 тысяч. В последние годы количество ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу последовательно сокращается1.

В Постановлении от 19 декабря 2013 года № 41 новой редакции Пленум взял на себя ответственность создать новую презумпцию, касаемо вопроса избрания меры пресечения в отношении предпринимателей. Напомним, что преступления, совершаемые этой категорией лиц, разделены на 2 вида (ч. 1. 1 ст. 108 УПК РФ): преступления в сфере предпринимательства (например, фиктивное банкротство), и преступления в зависимости от конкретных обстоятельств дела (например, присвоение или растрата, злоупотребление полномочиями). Если с первой группой преступлений все понятно, то со второй группой часто возникают споры, в какой сфере деятельности совершено преступление. Возможно, за счет скрытых мотивов и желания сократить количество лиц, в отношении которых избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, а возможно с целью замены данной меры пресечения на более мягкую (в частности, залог), Пленум создал свою презумпцию (п. 7). Согласно ее содержанию, при возникновении подобных споров о категории преступления, считать, что такие преступления совершены в связи с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности. Более того, информация, опровергающая данное предположение, должна быть собрана и предоставлена органами предварительного расследования. При отсутствии подобных материалов, судам дано указание, отклонять ходатайства о заключении под стражу. Таким образом,

1 См.: Червоткин А.С. Новые разъяснения Пленума ВС РФ по вопросам применения мер пресечения // Уголовный процесс. 2020. № 8 (188). С. 24-30.

Пленум Верховного Суда РФ в своих разъяснениях изменяет суть закона под видом его интерпретации.

Еще одно нарушение принципа толкования появилось в Постановлении от 19 декабря 2013 года № 41 в результате нововведений. Учитывая новые разъяснения, домашний арест не может быть избран в отношении лица, обвиняемого в преступлении, за которое по закону не может быть назначено наказание, связанное с лишением свободы. Говоря об уголовно-процессуальном законодательстве, ст. 97 и 107 УПК РФ не предусматривают подобного основания для избрания меры пресечения в виде домашнего ареста. Возникает вопрос о том, как могла возникнуть такая позиция. Предполагаем, что это попытка искусственно создать условия для снижения статистики по избранию заключения под стражу, а также одновременно повышения по залогу, таким образом, изменения направлены на более широкое применение мер принудительного характера, которые не связаны с изолированием человека от общества. С этой же целью, полагаем, в пп. 41 и 42.2. Постановления от 19 декабря 2013 года № 41 была введена возможность вынесения судом самостоятельно на обсуждения вопроса о применении залога. В этом случае вопрос о судебной функции представляется крайне спорным, тогда как только подозреваемый, обвиняемый либо другое физическое или юридическое лицо может ходатайствовать об избрании меры пресечения в виде залога, при том обязательно вместе с ходатайством следователя, дознавателя (ч. 2 ст. 106 УПК РФ). В результате постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 года № 41 является образцом как беспорядочного отступления от порядка и правил толкования норм, так и открытого создания названным органом концептуально новых норм-предписаний в области уголовного судопроизводства.

Противоречивые и непоследовательные тезисы содержатся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ, регулирующем применение гл. 18 УПК РФ. Процедура реабилитации рассматривается в следующем ключе: за лицом признается право на реабилитацию, после чего он получает статус реабилитированного (пп. 9, 10, 11, 12, 14). Одна из позиций пленума состоит в

том, что для реабилитированных установлен упрощенный, по сравнению с исковым порядком гражданского судопроизводства, режим правовой защиты. При таком порядке лицо освобождается от бремени доказывания оснований возмещения имущественного вреда. Кроме того, при рассмотрении его требований суд, в случае недостаточности предоставленных данных в обоснование своих требований, оказывает содействие в собирании дополнительных доказательств, необходимых для разрешения заявленных им требований, а при необходимости и принимает меры к их собиранию (п. 17)1.

Однако при этом пленум также объективировал норму, согласно которой «...суд, рассматривающий требование реабилитированного о возмещении вреда или восстановления его в правах в порядке гл. 18 УПК РФ, вправе удовлетворить или отказать в их удовлетворении полностью либо частично, что в зависимости от доказанности указанных требований представленными сторонами и собранными судом доказательствами» (п. 10)2. Исходя из представленных положений одного и того же акта нормативного толкования, нельзя однозначно сделать вывод о том, сможет ли реализовать реабилитированный свое право на возмещение полученного вреда. На это указывают несогласованные части Постановления от 29 ноября 2011 г. № 17, согласно которых, реабилитированный не только может получить на себя бремя доказывания своего права, но и отказ в удовлетворении требований. В таком случае за лицом лишь останется признанным право на реабилитацию без его реальной реализации. Подобные позиции пленума никак не способствуют оптимизации правоприменительной практики, а наоборот ведут к ее рассогласованию при отправлении правосудия.

1 О практике применения судами норм главы 18 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих реабилитацию в уголовном судопроизводстве : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2011 г. № 17. Цит. по: ОрловаА.А. Пленум Верховного суда РФ о практике применения судами норм, регламентирующих реабилитацию в уголовном судопроизводстве: проблемы и пути их разрешения // Вестник Московского университета МвД России. 2012. № 5. С. 148-151.

2 Там же.

В преамбуле каждого постановления Пленум Верховного Суда РФ указывает на то, что данное разъяснение нацелено на единообразное применение закона. Но, к сожалению, бывает и так, что на позицию пленума требуется еще одно разъяснение. Так, например, в п. 19 Постановления от 20.12.2011 № 21 указано: «В тех случаях, когда новый уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, не применен судом, постановившим приговор, такой вопрос не может быть рассмотрен по правилам, установленным главой 47 УПК РФ»1.

Это положение, данное именно в такой формулировке, напрямую противоречит нормам уголовно-процессуального закона. По ходатайству осужденного суд разрешает вопрос, связанный с исполнением приговора, об освобождении от наказания или о смягчении наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, в соответствии со ст. 10 УК РФ (п. 13 ч. 1 ст. 397 УПК РФ). Одно предписание блокирует другое.

Поскольку позиция пленума крайне непонятна и противоречива, представители доктрины взялись самостоятельно ее интерпретировать. Так, одни считают, что Пленум имел ввиду, что если новый уголовный закон, улучшающий положение лица, не подлежал и не подлежит применению по делу заявителя, то тогда такой вопрос не может быть рассмотрен в порядке гл. 47 УПК РФ2. Другие считают, что в данном случае подразумевается ситуация, когда новый закон уже действовал на момент вынесения приговора и назначения наказания, но применен не был3. С чьим мнением соглашаться, дело каждого, однако для судебной системы такие разъяснения являются губительными в связи с неоднозначностью их восприятия.

1 О практике применения судами законодательства об исполнении приговора : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 2011 г. № 21. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.02.2020).

2 См.: Калиновский К.Б. Пленум ВС РФ ошибся? // Уголовный процесс. 2012. № 2 (86). С. 9.

3 См.: Рыжаков А.П. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 2011 г. № 21 «О практике применения судами законодательства об исполнении приговора». Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.02.2020).

Пленум Верховного Суда РФ никак не может определиться с доминантой, касающейся разграничения сведущих лиц в уголовном процессе. Рассмотрим группу действующих правовых позиций, определяющих ценность заключения специалиста как источника доказательств по делу. Последовательно с 2002 г. были сформированы следующие постановления с соответствующими позициями. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 № 29 признает за экспертизой уникальность как единственной формы исследования с привлечением специальных знаний (п. 23)1. Соответственно заключение специалиста не считается результатом проведенного исследования. В следующем постановлении (п.2) пленум принял иную позицию, связав между собой заключение экспертизы и заключение специалиста союзом «или», тем самым приравняв их друг к другу. Как следствие, содержание понятий «заключение экспертизы» и «заключение специалиста» также приравниваются, а значит «исследование» равно «суждению»2. Аналогичную позицию занял пленум и в 2007 г. в Постановлении от 26.04.2007 № 14 (абз. 3 п. 9)3.

Следующим и последним в данном ряду приведем Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 № 28. Несмотря на то, что пленум признает возможность проведения исследования специалистами неэкспертных учреждений (п.5), он также указывает на то, что в заключении специалиста отсутствует исследовательская часть и выводы, так как «специалист не проводит исследования вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение» (п. 20)4. Иначе, как полагает пленум, размывается грань

1 О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 № 29. Цит. по: Чарыков А.В. Проблема разграничения сведущих лиц как носителей специальных знаний в уголовном процессе: формальный и содержательный аспект // Вестник Красноярского государственного аграрного университета. 2015. № 3. С. 173-180.

2 О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14. Цит. по: Там же.

3 О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14. Цит. по: Там же.

4 О судебной экспертизе по уголовным делам : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 № 28. Цит. по: Уголовный процесс России (Общая часть. Досудебное производство).

между экспертом и специалистом. При этом в соответствии с ч. 3 ст. 80 УПК РФ, не существует прямого запрета о проведении исследования для специалиста. Кроме того, для вынесения суждения специалист проводит полноценное исследование, впоследствии составляет акт экспертного исследования1. Аналогично изложена воля закона в нормах п. 3 ч. 3 ст. 226.5 УПК РФ: «дознаватель вправе не назначать судебную экспертизу по вопросам, ответы на которые содержатся в заключении специалиста по результатам исследования, проведенного в ходе проверки сообщения о преступлении».

Таким образом, мы наблюдаем, как Пленум Верховного Суда РФ не может занять единой позиции по вопросу разграничения заключения эксперта и заключения специалиста, а также по вопросу возможности проведения исследования специалистом и составления им акта исследования. В связи с чем, место и роль специалиста так и не находят своего точного определения. В соответствии с законодательной конструкцией норм УПК РФ, определяющих деятельность специалиста, можно констатировать лишь то, что его заключение признается в качестве доказательств по делу, если составляет суждение по вопросам сторон (ст. ст. 74, 80 УПК РФ). При этом отдельное место занимает акт исследования специалиста, как доказательства по делу, не являющего заключением, но относящегося к иным документам (ст. ст. 74, 84, 86 УПК РФ). Как видно из приведенного ряда одновременно действующих правовых позиций, Верховный Суд РФ не смог принять единое мнение по вопросу разграничения эксперта и специалиста, и места заключения специалиста в системе доказательств по делу. Считаем, что подобное состояние норм-толкований не соответствует принципу правовой определенности и потребностям судебно-следственной практики.

Практикум : учебное пособие для вузов // Н.Н. Ковтун [и др.]; под общей редакцией Н.Н. Ковтуна. - Москва : Издательство Юрайт, 2020. - 665 с.

1 См.: Федотов И.С. Оценка заключения и показаний эксперта, заключения и показаний специалиста как доказательств по уголовному делу // Уголовное право. 2014. № 3. С. 107-114; Петрухина А..Н. Проблемы реализации принципа состязательности сторон при получении заключений эксперта и специалиста в уголовном процессе // Российский судья. 2009. № 11. С. 23-25; Зинин А.М. Участие специалиста в процессуальных действиях: Учебник. М. 2011. С. 155-156 и др.

Пленум Верховного Суда РФ объективирует в своих постановлениях не только положения, которые способствуют единообразному применению права, преодолению его пробелов, противоречий и коллизий в правоприменительной деятельности уголовного процесса России, но и ведут к рассогласованности и неопределенности. Правовые позиции Пленума Верховного Суда РФ, которые являются несистемными источниками уголовно-процессуального права, должны создавать единое правовое пространство на территории страны, а не вносить в него дисбаланс. В связи с чем должен быть создан единый механизм, в ходе применения которого будут восполнены пробелы в праве, сняты или минимизированы его противоречия и коллизии в уголовном судопроизводстве.

Мы определились, что относимся к Постановлениям Пленума Верховного Суда РФ как к формам выражения российского уголовно-процессуального права. Поэтому считаем вполне целесообразным действовать в ситуации, когда возникает коллизия на практике, также же, как если бы рассматривали нормы права. Начнем с самых простых ситуаций, когда по какой-то причине просто не было отменено предыдущее Постановление Пленума Верховного Суда РФ, и оказалось, что по одному и тому же идентичному предмету есть две и более разных позиций. В таком случае действует принцип, согласно которому новая правовая позиция отменяет предыдущую в положениях, по которым они расходятся. Нужно помнить о том, что Пленум Верховного Суда РФ должен отменить предыдущее постановление в связи с изменением своей позиции.

Больше сложностей возникает, когда существует конкуренция правовых позиций одного уровня. Все они сформированы Пленумом Верховного Суда РФ, поэтому принцип иерархии норм использовать уже нельзя. Предлагаем рассматривать в таком случае нормы-толкования с позиции общего и специального предмета правового регулирования. И так, если есть конкуренция общей и специальной позиции, то обращаться следует к специальной позиции. Но есть еще два случая, это когда обе позиции общие или обе позиции специальные, однако между ними имеются противоречия. Правоприменитель должен будет

обратиться и использовать то положение Пленума Верховного Суда РФ, которое содержит и дает больше процессуальных гарантий.

При этом следует помнить, что в отличие от закона, на позиции Пленума Верховного Суда РФ не действует принцип обратной силы. Это означает, что все сформированные пленумом постановления могут как в сторону ухудшения положения участников уголовного судопроизводства, так и улучшения, действовать только на будущее. Центральной в этом вопросе является формулировка Конституционного Суда РФ по отношению к нормам-толкованиям высших судебных органов. Пункт 3.4 Постановления Конституционного Суда РФ от 21 января 2010 г. № 1-П указывает на обязательность для нижестоящих судов (на будущее время) толкования закона высшими судебными органами1. Именно этим принципом руководствуются суды, вынося решения, а также ссылаются на него.

Таким образом, как следствие применения указанного механизма, мы получим порядок, при котором строгая иерархия источников права, буква закона и установленный процессуальный порядок станут единственной и реальной основой для вынесения процессуальных решений. При этом речь должна идти не только о создании самого механизма, но и о совершенствовании правотворческой техники самого Верховного Суда РФ, повышении уровня юридической квалификации лиц, вырабатывающих правовые позиции. Любые новационные, неапробированные идеи вызывают нетерпимое отсутствие единообразия практики применения уголовно-процессуального закона. Пленуму Верховного Суда РФ при формировании норм-толкований следует соблюдать установленные правила легального толкования. В противном случае, общая стройная система уголовно -процессуального закона будет рушиться, и приводить только к новым коллизиям и новым противоречиям.

1 См.: По делу о проверке конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества "Производственное объединение "Берег", открытых акционерных обществ "Карболит", "Завод "Микропровод" и "Научно -производственное предприятие "Респиратор" : постановление Конституционного Суда РФ от 21 января 2010 г. № 1-П. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.02.2020).

114 ГЛАВА 3

СУДЕБНЫЕ ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ СУДЕБНОГО ПРЕЦЕДЕНТА КАК ФОРМЫ ВЫРАЖЕНИЯ РОССИЙСКОГО УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА

$ 1. Судебный прецедент как средство преодоления пробелов и противоречий закона и коллизий практической правоприменительной деятельности в

уголовном процессе России1

Ранее было предложено определение судебных правовых позиций, как сути, судебного прецедента в российском уголовно -процессуальном праве. Судебный прецедент - вариант разрешения коллизионного спора, к которому суд пришел в результате отправления правосудия, рекомендуемый в качестве образца применения права при рассмотрении аналогичных уголовных дел. Кроме того, было установлено, что в качестве эталона применения права, - источника права, -следует признавать только прецеденты высших судебных инстанций России, так как они носят окончательный, нормативный характер. Ввиду того, что решения Верховного Суда РФ уже не являются промежуточными, содержащаяся в них позиция фактически становится итоговой позицией суда по делу (спору сторон). В таком случае, позиции, которые изложены в решениях Верховного Суда РФ, представляют собой образец правильного и единственно легального понимания смысла применяемых норм. Таким образом, судебные прецеденты, формируемые Верховным Судом РФ, характеризуются большей устойчивостью по отношению к правовым позициям нижестоящих судов, которые могут быть ошибочными. На этой основе нами был сделан вывод о верховенстве правовых позиций Верховного Суда РФ в судебной системе.

В связи с данными установками целесообразно привести практические примеры, которые демонстрируют реализацию идеи прецедентного права как

1 В параграфе использованы ранее опубликованные статьи Е.Г. Бугровой. См.: Бугрова Е.Г. О порядке формирования судебного прецедента как источника уголовно-процессуального права Российской Федерации // Юристъ-Правоведъ. 2020. № 2 (93). С. 203-208.

средства преодоления пробелов и противоречий закона и коллизий правоприменительной деятельности в уголовном процессе России.

Гражданин Д. записал на диктофон свой разговор с должностными лицами городской администрации Ю. и К., которые угрозами вымогали у него взятку за своевременное и беспроблемное введение в эксплуатацию объекта завершенного строительства. Указанная запись была представлена в органы МВД РФ. На ее основании было возбуждено уголовное дело и начато предварительное расследование в отношении указанных лиц1.

Защитники Ю. и К., основываясь на актах международного правового характера, внесли письменное ходатайство об исключении указанной записи из числа доказательств по делу, как недопустимого доказательства. Следственными органами в удовлетворении данного ходатайства было отказано.

Суд отклонил ходатайство адвоката о признании недопустимым доказательством диктофонную запись разговора в связи с его несостоятельностью. Считаем данное решение мотивированным и соглашаемся с аргументацией о том, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Таким образом, записывая разговор о вымогательстве взятки, гражданин Д. защищал свои права. При этом участие государства для записи не требуется (ч. 2 ст. 23 Конституции Российской Федерации и ст. 13, 186 УПК РФ). Запись была направлена на фоноскопическую экспертизу, после чего заключение приобщено к уголовному делу. Суд признал выводы эксперта объективными, а также, что оснований для сомнений в оценке нет. Доказательство является допустимым2.