Теория lex mercatoria в юридической доктрине и практике тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.03, кандидат юридических наук Карсакова, Наталья Александровна

• Карсакова, Наталья Александровна
• кандидат юридических наук
• 2006

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Карсакова, Наталья Александровна

ВВЕДЕНИЕ.

ГЛАВА I. СТАНОВЛЕНИЕ ТЕОРИИ LEX MERCATORIA В ПРАВОВОЙ

НАУКЕ.

§ 1. История развития теории lex mercatoria.

§2. Предпосылки и современные условия формирования теории lex mercatoria.

§3. Научные подходы к определению понятия «lex mercatoria».

ГЛАВА II. ПРОБЛЕМЫ ФОРМИРОВАНИЯ БАЗИСНЫХ ПОЛОЖЕНИЙ ТЕОРИИ LEX MERCATORIA.

§ 1. Предмет регулирования lex mercatoria.

§2. Источники lex mercatoria.

§3. Содержание lex mercatoria.

§4. Правовая природа lex mercatoria. f

ГЛАВА III. LEX MERCATORIA В ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ

ПРАКТИКЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ СУДОВ И МЕЖДУНАРОДНЫХ КОММЕРЧЕСКИХ АРБИТРАЖЕЙ.

§ 1. Некоторые вводные замечания.

§2. Lex mercatoria в судебной практике отдельных стран.

§3. Lex mercatoria в практике международных коммерческих арбитражей.

§4. Проблемы оспаривания и приведения в исполнение арбитражных решений, вынесенных на основе lex mercatoria.

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Теория lex mercatoria в юридической доктрине и практике»

Актуальность темы исследования. Современный период общественного развития характеризуется усложнением международных хозяйственных связей, процессами глобализации экономического сотрудничества. Не исключение составляет и ситуация в России, где в последние годы сформировалась устойчивая тенденция появления новых видов экономических отношений, обусловленная обновлением законодательства, влиянием развития мировой торговли, притоком иностранного капитала.

Национальное законодательство многих стран в силу существующего формализованного порядка усовершенствования не успевает за происходящими в экономике изменениями. Некоторые страны сравнительно недавно внесли изменения в гражданское законодательство, отражающие реальные экономические отношения. Более того, как неоднократно отмечалось многими исследователями, национальное законодательство порой не в состоянии обеспечить адекватное регулирование международных коммерческих отношений в силу неприспособленности для таких целей.

В связи с изложенными причинами последние десятилетия наблюдается рост количества унифицированных на международном уровне обязательных нормативных предписаний и норм рекомендательного характера в сфере правового регулирования внешнеэкономической деятельности. В целях устранения различий в нормах национальных правовых систем идет поиск оптимальных путей унификации правового регулирования международных частноправовых отношений как на межгосударственном уровне, так и на уровне объединений самих участников международного коммерческого оборота, ученых и учебных организаций.

Среди наиболее эффективных инструментов достижения единообразия регулирования международных коммерческих отношений -устанавливающие унифицированные нормы международные договоры.

Однако в последние годы в доктрине все чаще утверждается, что международные договоры не могут обеспечить удовлетворительного регулирования международных коммерческих отношений из-за целого ряда присущих им недостатков. Так, многие международные договоры не вступают в силу или действуют для незначительного числа государств, тексты их слишком долго разрабатываются и согласовываются. Среди препятствующих унификационным процессам обстоятельств разрозненность и фрагментарность международных договоров, отсутствие комплексного подхода в создании и принятии единообразных норм, создающее пробелы в регулировании многих областей. Как отмечает Ю.Базедов: «.чаще всего унификация носит «лоскутный» характер, более того, не существует международных договоров без исключений и оговорок, что делает их применение достаточно сложным делом. Подготовка текстов соглашений по унификации происходит анонимно на дипломатических конференциях, в которых участвуют сотни представителей различных государств. В таких условиях правительства государств-участников более не чувствуют себя обязанными поддерживать ратификацию договоров, которые они уже скрепили своими подписями».1

Проблемы, связанные с формированием государствами эффективной системы регулирования международных коммерческих операций, среди прочих повлияли на то, что на современном этапе все более возрастает значение международных торговых обычаев, торговых обыкновений, актов рекомендательного характера, подготовленных в рамках Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Международного института по унификации частного права (УНИДРУА), Международной торговой палаты (МТП), иных международных правительственных и неправительственных организаций. Базедов Ю. Возрождение процессов унификации права: европейское договорное право и его элементы // Государство и право. - 2000. - №2. - С. 65.

Все 31И процессы в значительной С1епени обусловили возрождение ишереса к проблемам негосударственного регулирования международных экономических отношений и появлению в иностранной науке теории lex mercatoria. В подавляющем большинаве случаев в российской и зарубежной научной литературе термин «lex mercatoria» используется без перевода В работах некоюрых авторов предпринята попытка вместо термина «1ех mercatoria» ввести 1ермины «вненациональное право»2, «фанснациональное коммерческое право»3 и др., которая, однако, не нашла широкой поддержки. В буквальном переводе «lex mercatoria» означает «купеческое право», но в понимании современных сторонников теории lex mercatoria зю словосочетание обрело иной смысл.

Сущность теории lex mercatona заключается в обосновании существования автономной правовой системы, обособленной как от национальных правовых систем, 1ак и oi сис1емы международного публичною права, образуемой комплексом регуляторов различною рода международных коммерческих оiношений Последователи 1еории отмечают, что lex mercatoiia основано на общих правовых взглядах международною сообщества, выработанных коммерческими предприятиями многих стран и нашедших офажение в договорной практике, судебных и арбифажных решениях, в национальном и международном законода1ельстве, а также в документах международных организаций и ассоциаций иредпринима[елей.

В научной ли1ера!уре развернулась дискуссия относительно нового поняшя, зафагивающая не только научное обоснование существования lex mercatoria как «вненациональной правовой сис1емы», но и многочисленные специфические проблемы, связанные с установлением исючников, содержания, предмет реагирования lex mercatoria, реализации теории в правоприменительной практике национальных судов и международных коммерческих арбитражей.

Зпемж В П Международное частное право Курс лекций - М Издательская группа НОРМА ИНФРА*М, 1999 С 303

1 Международное частное право Учебник /11од ред I К Дмитриевой -М Проспект, 2000 С 398

О том, насколько сложна в исследовании теория lex mercatoria, ^ свидетельствует, в частности, тот факт, что даже среди ее последователей нет единства мнений относительно самого понятия «lex mercatoria» и существования lex mercatoria как автономной системы права. В рамках теории предпринята попытка связать в единое целое документы различной правовой силы и происхождения, выдвинуты научные и практические аргументы в пользу возможности их использования как самостоятельной правовой системы.

Немногочисленность и противоречивость разработок по теме диссертационного исследования в российской науке международного частного права затрудняет процесс осмысления сущности теории lex mercatoria и ее основных положений. В связи с этим актуальным и необходимым становится обращение к работам представителей правовой науки иностранных государств, несколькими десятилетиями раньше обратившим внимание на затронутую проблематику.

Цель диссертационного исследования. Исходя из актуальности темы и принимая во внимание ее недостаточную изученность, целью 0 исследования является комплексный анализ условий развития, противоречий в научно-правовом обосновании и особенностей практической реализации теории lex mercatoria, выявление существующих подходов к определению понятия «lex mercatoria» и раскрытия основных положений теории.

Поставленная цель предполагает установление объективных критериев оценки теории lex mercatoria и роли теории в развитии регулирования международной торговли, определение возможности ее дальнейшего развития и перспектив применения с учетом позиций российской правовой науки и законодательства, работ иностранных исследователей, судебной и арбитражной практики.

Цели определили постановку и решение задач, посредством которых f они реализуются.

1) Изучение условий формирования теории lex mercatoria с позиций исторических предпосылок и существующего уровня развития международной торговли, определение историко-теоретических основ теории.

2) Выявление и усвоение содержания основных понятий и правовых категорий, используемых последователями теории, установление и осмысление предлагаемых в научной литературе определений «1ех mercatoria».

3) Изучение специфических проблем, связанных с установлением в рамках теории круга источников и содержания lex mercatoria, проведение содержательного анализа некоторых правил и документов, относимых к lex mercatoria.

4) Определение круга общественных отношений, относимых последователями теории к области регулирования lex mercatoria, в том числе в свете существующего мнения об особом правовом режиме международных коммерческих контрактов с участием субъектов, обладающих иммунитетом.

5) Анализ выдвигаемой в рамках изучаемой теории идеи об автономной правовой природе lex mercatoria. Проведение научного «тестирования» lex mercatoria, заявленного как «вненациональное право международной торговли», на предмет его соответствия характеристикам «правовой системы».

6) Изучение судебных и арбитражных решений, при вынесении которых было применено lex mercatoria, определение наиболее благоприятных для такого применения, с точки зрения сторонников теории, нормативно-правовой базы и приемов юридической техники.

7) Исследование существующих примеров реализации процедуры исполнения арбитражных решений, основанных на lex mercatoria, анализ допустимости признания и приведения в исполнение таких решений.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются в первую очередь гражданско-правовые отношения с иностранным элементом в области осуществления международных коммерческих операций. Предметом настоящей работы является раскрытие и исследование основных положений теории lex mercatoria посредством сравнительного анализа аргументов противников и сторонников теории. В связи с этим рассматриваются исторические предпосылки появления и развития теории, содержательные и формальные элементы lex mercatoria, условия и примеры практической реализации теории и решаются иные поставленные задачи.

Методология исследования. В процессе работы над диссертационным исследованием использованы общенаучные методы системного анализа и обобщения нормативных и практических материалов, диалектический и конкретно-исторический подходы к рассмотрению изучаемых проблем. Кроме того, применялись такие методы научного исследования, как сравнительно-правовой, функционально-структурный, формально-юридический. Эти общенаучные и юридико-отраслевые методы анализа комплексно использованы для проведения полного и объективного диссертационного исследования.

Нормативно-правовая база исследовании. В качестве нормативной основы автором использовались документы различной правовой силы и сферы регулирования, в том числе международные конвенции по вопросам коммерческого арбитража и унификации регулирования международной торговли, законодательство РФ, нормативно-правовые акты иностранных государств.

В ходе работы происходило обращение к Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г., Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. и др.

При анализе условий признания и исполнения решений международных арбитражных судов в свете положений исследуемой теории автор рассматривает положения Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. и др.

В работе анализируется законодательство России: раздел VI «Международное частное право» части третьей Гражданского кодекса РФ, Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г., Арбитражный процессуальный кодекс РФ 2002 г. и др.

Автор рассматривает отдельные положения арбитражных регламентов действующих институционных третейских судов, среди них: Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ, Регламент Лондонского Международного коммерческого арбитражного суда, Арбитражный регламент МТП и др. Также внимание уделено арбитражным регламентам, предназначенным для регулирования арбитражной процедуры ad hoc: Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г., Арбитражный регламент Европейской экономической комиссии ООН 1966 г.

Важными источниками настоящего исследования стали Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА в редакциях 1994 г. и 2004 г., Принципы Европейского договорного права. Использовались рекомендательные акты международных неправительственных и межправительственных организаций (МТП, УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ и т.д.), документы, подготовленные различными ассоциациями участников международных коммерческих операций.

В процессе исследования происходило обращение к обобщениям судебной и арбитражной практики, в том числе практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ.

Эмпирическая база исследования. Основой послужили материалы, полученные при изучении доступных арбитражных решений известных международных коммерческих арбитражных судов, таких как

Международный арбитражный суд Международной торговой палаты, ^ Международный коммерческий арбитражный суд при Торговопромышленной палате РФ и др., а также судебная практика национальных судов иностранных государств и арбитражных судов, входящих в российскую правовую систему.

Теоретическая основа исследования. Правовая специфика и широкий аспект исследования потребовали обращения к теории и истории права и государства, гражданскому, гражданскому процессуальному, международному публичному, международному частному и другим отраслям права.

Настоящее исследование основано на работах отечественных и зарубежных специалистов. Изучены работы отечественных авторов Л.П. Ануфриевой, М.П. Бардиной, С.В. Бахина, М.М. Богуславского, Н.Г. Вилковой, Г.К. Дмитриевой, В.П. Звекова, И.С. Зыкина, В.А. Кабатова, Е.В. Кабатовой, Б.Р. Карабельникова, А.С. Комарова, Л.А. Лунца, А.И. Муранова, Т.Н. Нешатаевой, М.Г. Розенберга, О.И. Хлестовой и др.

Среди иностранных специалистов следует назвать, в частности, К. I Бергера (К. Berger), Г. Бермана (Н. Berman), М. Бонелла (М. Bonell), Э.

Гайара (Е. Gaillard), Б. Гольдмана (В. Goldman), А. Гольдштейна (А. Goldstaijn), Ж. Делома (G. Delaume), Т. Карбоно (Т. Carbonneau), О. Ландо (О. Lando), А. Лоунфельда (A. Lowenfeld), М. Мастила (М. Mustill), Ч. Молино (С. Molineaux), К.Д. Мосс, Ф. Фушара (F. Fouchard), К. Шмиттгоффа (К. Schmitthoff), У. Тетли (W. Tetley).

Существенную роль в процессе решения поставленных в диссертации задач сыграли материалы круглых столов, конференций по проблемам регулирования международных коммерческих отношений. Наряду с этим, в диссертации представлены материалы, размещенные в Интернете на сайтах международных коммерческих арбитражных судов, международных [ правительственных и неправительственных организаций.

Научная новизна исследования. Затронутая сторонниками теории lex mercatoria проблематика, связанная с унифицированным регулированием международной торговли, давно и активно обсуждается представителями российской науки международного частного права. В настоящее время накоплен определенный опыт фрагментарных исследований по отдельным вопросам, касающимся теории lex mercatoria. Основное внимание в работах российских исследователей было уделено описанию разработанных иностранными авторами положений теории lex mercatoria. Многие авторы обращались к теории с целью ее критики с позиций непризнания за lex mercatoria качеств правовой системы.

В настоящем диссертационном исследовании впервые в отечественной литературе в монографическом плане проведен комплексный анализ самой теории lex mercatoria на современном этапе ее развития, включающий объективную оценку аргументов сторонников и критиков теории, изучены история формирования теории lex mercatoria и примеры ее реализации в российской и зарубежной правоприменительной практике. *

Имеющаяся возможность проанализировать и обобщить накопившийся за последние годы опыт российских и зарубежных исследований позволила сделать определенные выводы и рекомендации, касающиеся изучения теории lex mercatoria, провести объективный и всесторонний анализ существующих в науке мнений и подходов. Автором были рассмотрены вопросы, связанные с применением lex mercatoria в практике национальных судов и международных коммерческих арбитражей, с признанием и исполнением арбитражных решений, вынесенных на основе применения lex mercatoria.

В работе проведен подробный научно-правовой анализ отдельных положений теории, раскрыты предлагаемые в рамках теории определения «lex mercatoria», в том числе выявлено и изучено отдельное направление в рамках теории, определяющее lex mercatoria через метод вынесения решений. В исследовании также проведен анализ lex mercatoria, заявленного как «вненациональная правовая система», с позиции соответствия некоторым характеристикам понятий «права» и «правовой системы».

В диссертационном исследовании представлен ряд положений, которые выносятся на защиту:

1) Понятие lex mercatoria как автономной системы права международного сообщества коммерсантов, предназначенной для регулирования международных торговых отношений и спонтанно создаваемой их участниками независимо от национальных правовых систем, было предложено в середине XX века во Франции. Теория lex mercatoria получила распространение в европейской правовой науке, в числе ее последователей известные иностранные ученые. В последние десятилетия увеличивается количество случаев обращения к lex mercatoria в правоприменительной деятельности, что свидетельствует о проникновении теории в практику.

2) На современном этапе в рамках теории сформировались два подхода к формулированию определения «lex mercatoria». Во-первых, lex mercatoria как совокупность регулирующих международные коммерческие отношения принципов и норм, содержащихся в источниках lex mercatoria. Во-вторых, lex mercatoria как способ разрешения международных коммерческих споров на основе правил, установленных в процессе сравнительно-правового анализа определенных инструментов регулирования (международных договоров, национальных правовых актов, обычаев, торговых обыкновений, актов рекомендательного характера и т.д.). В рамках обоих подходов исключается обращение к традиционному коллизионному методу в целях нахождения применимого национального права. Обращение к lex mercatoria обосновывается преимуществом непосредственного регулирования международных коммерческих отношений с помощью специальных, отвечающих текущим экономическим потребностям норм.

3) С позиции правопонимания теория lex mercatoria базируется на положениях социологической и естественно-правовой теорий права, отрицающих исключительное право государств на правотворчество.

Представителями теории lex mercatoria правотворческой функцией наделяется «международное торговое сообщество» как высоко развитое образование, способное к саморегулированию. На современном этапе lex mercatoria не составляет «правовой системы» в свете понимания права, основанного на позитивистском подходе, который в целом поддерживается российской правовой наукой. Lex mercatoria не вполне отвечает характеристикам, присущим «праву», в том числе не обладает в полной мере таким признаком как государственное признание, «санкция государства». 4) Предметом регулирования lex mercatoria являются международные коммерческие операции, в том числе отношения из коммерческих контрактов с участием суверенных субъектов. Существует тенденция к выделению в рамках lex mercatoria отдельных институтов в зависимости от разновидности регулируемых отношений - lex mercatoria в области международных морских перевозок, международного строительства, электронной коммерции и т.д. В круг источников lex mercatoria включаются международные договоры, обычаи, обыкновения, общие принципы права, ' общие условия и другие инструменты регулирования международных коммерческих отношений, обладающие различной правовой силой. В качестве кодификаций норм lex mercatoria указываются набирающие значение Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Принципы Европейского договорного права.

На настоящий момент не разработан четкий единообразный подход к определению иерархии источников lex mercatoria, соподчиненности относимых к lex mercatoria принципов и норм, высока вероятность возникновения пробелов в регулировании при обращении к lex mercatoria. Все это затрудняет возможность применения lex mercatoria в процессе разрешения международных коммерческих споров, в том числе из-за проблем с разрешением противоречий, существующих в содержании правил lex mercatoria.

5) Основное распространение теория lex mercatoria получила в сфере разрешения споров в рамках международных коммерческих арбитражей, которые обращаются к lex mercatoria как к совокупности широко известных и имеющих международное происхождение правил международной торговли, но не как к автономной вненациональной правовой системе. В практике зарубежных арбитражей, в частности, в практике Международного арбитражного суда при Международной торговой палате lex mercatoria неоднократно применялось в следующих целях: для регулирования существа спора в силу соглашения сторон, по инициативе арбитров в качестве применимого к спору права при отсутствии соглашения сторон, для регулирования спора в совокупности с национальным правом, для толкования и восполнения пробелов последнего. Существуют примеры применения lex mercatoria арбитрами Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ, которые, однако, носят единичный характер.

Менее формализованная процедура определения применимого права, характерная для арбитражного процесса, формирует благоприятную почву для применения международными коммерческими арбитрами lex mercatoria. В России нормативно-правовые основы этой процедуры заложены в абзаце втором п.1 ст. 1186 Гражданского кодекса РФ и ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже, которые предписывают арбитрам разрешать спор в соответствии с избранными сторонами «нормами права». Подобная формулировка согласно позиции последователей теории предоставляет возможность применить lex mercatoria.

6) В зарубежной судебной практике применение lex mercatoria носит исключительный характер. Случаев обращения российских государственных судов к lex mercatoria установить не удалось. Государственные суды при рассмотрении международных коммерческих споров связаны положениями коллизионных норм правовой системы государства, к юрисдикции которого они принадлежат. Результатом использования коллизионных привязок является обращение к правовой системе конкретного государства, что исключает применение lex mercatoria.

В российском законодательстве урегулированы порядок толкования норм применимого иностранного права (п.1 ст. 1191 ГК РФ), а также действия суда в случае невозможности установления их содержания (п.З ст. 1191 ГК РФ), что исключает также, и субсидиарное применение lex mercatoria. Восполнение пробелов в применимом национальном праве должно осуществляться в соответствии с его внутренними положениями, например, в порядке, установленном в ст.6 ГК РФ, если применяется право Российской Федерации.

7) Применение международными коммерческими арбитражами lex mercatoria в качестве применимого к спору права поставило вопрос относительно действительности и возможности исполнения подобных арбитражных решений. Зарубежная судебная практика придерживается позиции, что применение lex mercatoria является вопросом определения применимого права. В силу принципа недопустимости пересмотра арбитражных решений по существу решение не может быть отменено, в его исполнении не может быть отказано только по мотивам применения арбитрами lex mercatoria. Само по себе обращение арбитров к lex mercatoria не является, в частности, основанием для применения оговорки о публичном порядке, пока не установлена возможность наступления в результате признания и приведения в исполнение арбитражного решения последствий, подрывающих основы публичного порядка. Такой подход целесообразно использовать в российской судебной практике.

Практическая значимость диссертационного исследования. Практическая значимость определяется ориентированием исследования на решение актуальных проблем международного частного права. В работе содержатся предложения, рекомендации, выводы, которые могут быть использованы в практической деятельности участниками международного коммерческого оборота, в процессе разработки и подготовки международных коммерческих контрактов. Сформулированные в диссертации положения могут учитываться при подготовке правовых актов в области регулирования международной коммерческой деятельности.

Изученная автором практика применения отдельных инструментов регулирования, а также предложенные в исследовании рекомендации могут быть использованы в правоприменительной практике международных коммерческих арбитражных судов, государственных арбитражных судов, входящих в судебную систему Российской Федерации.

Материалы диссертации могут быть использованы для последующих научных исследований в данной области, найти применение в преподавании международного частного права, а также спецкурсов в рамках данной дисциплины, при подготовке учебно-методических пособий.

Апробация результатов диссертационного исследования. Основные положения и выводы, имеющиеся в работе, доложены в ходе участия автора в научно-практических конференциях, проходивших на базе Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского в г. Нижнем Новгороде: Межвузовская научно-практическая конференция на тему «Правовое государство» (18-19 декабря 2003 года) и Межвузовская научно-практическая конференция на тему «Власть и право» (ноябрь 2001 года). Основные идеи диссертационного исследования отражены в авторских публикациях.

Полученные в процессе осуществления исследования знания и выводы диссертант использовал при проведении практических занятий по дисциплине «Международное частное право» на юридическом факультете Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского в 2003 году. В 2002/2003 учебном году диссертантом был прочитан курс «Международное частное право» ' на юридическом факультете Нижегородской архитектурно-строительной академии.

Структура диссертации обусловлена целями и задачами исследования и включает в себя введение, три главы, содержащие

Заключение диссертации по теме «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право», Карсакова, Наталья Александровна

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

На современном этапе условия развития теории lex mercatoria определяются происходящими в мире процессами глобализации, к которым можно отнести образование единого европейского рынка, разрастание транснациональных корпораций, проникновение иностранного капитала на ранее закрытые рынки, образование новых межгосударственных союзов, увеличение числа действующих международных конвенций.

В связи со стремительно увеличивающимся количеством исследований, в которых затронуты вопросы теории lex mercatoria, можно отметить существование устойчивой тенденции к упрочению ее места в правовой науке, в том числе в России. Существование многочисленных определений lex mercatoria и различных трактовок основополагающих понятий, используемых в рамках теории, препятствуют уяснению истинного смысла идей, выдвигаемых ее последователями. На фоне этого наблюдается растущая «популяризация» самого термина «lex mercatoria» и часто необоснованное его использование в научной и учебной литературе в различных, порой далеких друг от друга, значениях.

Российской правовой доктрине необходимо и целесообразно уделять большее внимание раскрытию основ теории lex mercatoria с учетом появления случаев использования термина «lex mercatoria» в арбитражной практике Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ и иных международных арбитражных судов. Увеличивающееся число случаев обращения арбитров к lex mercatoria при разрешении международных коммерческих споров делает необходимой постановку вопроса о его применении в единообразном значении.

Множественность мнений по поводу понятия «lex mercatoria» вызывает необходимость уяснения подлинного смысла изучаемой теории, который изначально был вложен учеными, стоящими у истоков теории. Как было отмечено, на фоне отличных по существу подходов к lex mercatoria в научной литературе предлагается использование формулировки «классическая теория lex mercatoria».299 Термин «классическая» используется для отделения позиции авторов, рассматривающих lex mercatoria как вненациональную правовую систему торгового права, от других мнений, появившихся позже в результате толкования и развития положений теории, заложенных исследователями, стоящими у ее истоков.

Первостепенной причиной возникновения и развития теории lex mercatoria является широко обсуждаемое в науке предложение о признании правового характера неформальных правил осуществления международных коммерческих операций, содержащихся в различных источниках: частных кодификациях норм и принципов международной торговли, типовых контрактах, рекомендательных актах международных организаций, общих условиях и т.п. Указанное обстоятельство объединяет теорию lex mercatoria с другими теориями и концепциями, в том числе, существующими в рамках российской правовой науки.

В связи с этим справедливо замечание В.П. Звекова: «КакЪто ни удивительно, но проявления феномена, именуемого lex mercatoria, взятые сами по себе, разрозненно, в отдельности, воспринимаются как обычные, чуть ли не рутинные «спутники» международных торговых сделок, тогда как собранные воедино, объединенные в некую общность, неизменно привлекают внимание доктрины, вызывая различные, нередко противоречивые оценки и мнения».300

Теория lex mercatoria не является на настоящий момент единственной теорией, отстаивающей первостепенность унифицированного регулирования международных коммерческих отношений, обособленного от национальных норм и учитывающего особенности данного вида экономических отношений. В рамках других теорий предлагаются иные способы

299 Mustill М. Opt. cit. 87-120.

300 Звеков В.П. Указ. соч. С. 303. достижения поставленных целей, иные оценки и определения возникающих в обществе новых явлений и процессов.

Основная критика теории lex mercatoria связана с использованием теоретического подхода к «праву», как явлению, имеющему государственное происхождение. В рамках данного подхода признание lex mercatoria автономной правовой системой становится невозможным, что неизбежно влечет возникновение трудностей с применением lex mercatoria и потерю доверия к теории со стороны участников международной торговли.

Сегодня в научной литературе выдвигаются довольно смелые утверждения о том, что в настоящее время произошли фундаментальные изменения юридической теории, заключающиеся в усилении непозитивистского подхода к праву, победе юридического плюрализма над традиционной теорией правовых источников, признание способности общества к саморегулированию, умаление значения государственного суверенитета в юридической теории.301

Распространившиеся во второй половине XX в. теории транснационального права, «мягкого права», "lawless contract" и т.п. действительно свидетельствуют об определенном кризисе концептуального понимания права. В этом же ряду находится и теория lex mercatoria. Во многих новых исследованиях российских ученых изучаются указанные теории, что свидетельствует об актуальности поставленных в их рамках

302 вопросов и для российской науки.

Однако затронутая проблематика выходит далеко за рамки теории lex mercatoria и в целом за рамки науки международного частного права. Выдвигаемые отдельными авторами идеи о необходимости пересмотра, изменении на современном этапе характеристик «права», «правовой

301 Berger К.P. The new Law merchant and the global market place - A 21s1 centure view of transnational commercial law.

302 Кукин А.В. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА: основные положения, юридическая природа: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. - М., 2004. - 24 е.; Матвеева Т.В. Роль международного договора в международном частном праве: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. - M., 2006. - 26 е.; Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. - Саратов, 1999. - 25 с. системы» влияют на развитии правовой науки в целом, однако не стоит придавать таким идеям характера всеобщего признания.

Исследователи, критикующие теорию lex mercatoria, используют множество справедливых и обоснованных аргументов. Часть авторов выражает сомнения относительно существования международного сообщества коммерсантов, отмечая, что «участники международной торговли составляют не единое сообщество, но миллиард отдельных сообществ, каждое со своими порядками и обычаями».303 Другие исследователи отрицают практическую значимость lex mercatoria, указывая на достаточность национально-правового регулирования, корректируемого по необходимости применением существующих обычаев международной торговли.

Тем не менее, теория lex mercatoria имеет право на существование и на изучение наравне с другими идеями, с ней необходимо считаться, так как она уже проникла не только в науку, но и в практику. Нельзя отрицать существование вполне устойчивой тенденции, связанной, как было отмечено, с усилением позиций инструментов негосударственного регулирования международной торговли. Практика применения -таких инструментов участниками торгового оборота, арбитрами, национальными судами в дальнейшем покажет, какие из предложений, выдвинутых сторонниками теории lex mercatoria и иных подобных теорий, окажутся жизнеспособными.

303 Hunter М., Redfern A. Opt. cit. P. 119.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Карсакова, Наталья Александровна, 2006 год

1. Законодательный и нормативный материал

2. Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. // Ведомости Верховного Совета СССР, 1986. - N 37. - Ст. 772.

3. Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. 1964. - №44. - Ст. 485.

4. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. // Ведомости СССР. 1990. - №23. - Ст. 428.

5. Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. -1960.-№46.-Ст. 421.

6. Соглашение о порядке осуществления споров, связанных с осуществлением хозяйственной • деятельности, 1992 :г. // Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ «Содружество». 1992. - Вып. 4. - С. 53.

7. Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. №95-ФЗ (с изм. и доп., включая от 27 декабря 2005 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 29 июля 2002 г. - N 30. - Ст. 3012.

8. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. №138-Ф3 (с изм. и доп., включая от 27 декабря 2005 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 18 ноября 2002 г. - N 46. -Ст. 4532.

9. Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30 ноября 1994 г. №51-ФЗ (с изм. и доп., включая от 27 июля 2006 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 5 декабря 1994 г. - N 32. - Ст. 3301.

10. Гражданский кодекс РФ (часть вторая) от 26 января 1996 г. №14-ФЗ (с изм. и доп., включая от 2 февраля 2006 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 29 января 1996 г. - N 5. - Ст. 410.

11. Гражданский кодекс РФ (часть третья) от 26 ноября 2001 г. №146-ФЗ (с изм. и доп., включая от 2 декабря 2004 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 3 декабря 2001 г. - N 49. - Ст. 4552.

12. Закон РФ от 7 июля 1993 г. №5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1993. - №32. - Ст. 1240.

13. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. (с изм. и доп., включая от 26 ноября 2001г.) // Ведомости Верховного Совета СССР от 26 июня 1991г. N 26. - Ст. 733.

14. Указ Президиума Верховного Совета РФ от 21 июня 1988г. №9131-XI «О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей» // Ведомости Верховного Совета СССР. 29 июня 1988 г. -N26.-Ст. 427.

15. Обзор судебной практики Верховного суда РФ «Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам Верховного суда РФ» // Бюллетень Верховного суда РФ. 1995. - №10.

16. Определение Судебной коллегии Верховного суда РФ от 25 сентября 1998г.// Бюллетень Верховного суда РФ. 1999. - №3.

17. Постановление Президиума Верховного суда России от 2 июня 1999г. // Бюллетень Верховного суда РФ. 1999. - №1.

18. Специальная литература на русском языке

19. Ануфриева Л.ГТ. Международное частное право: в 3-х т. Т.2 Особенная часть: Учебник. М.: Издательство БЕК, 2000. - 656 с.

20. Базедов 10. Возрождение процессов унификации права: европейское договорное право и его элементы // Государство и право. 2000. - №2. -С. 65-76.

21. Бахин С.В. Lex mercatoria и унификация международного частного права // Журнал международного частного права. 1999. - №4 (26). - С. 3-25.

22. Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2002. - 311 с.

23. Бахин С.В. Субправо: правовая природа и назначение // Правоведение. -2002. №2. -С. 144-157.

24. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 1999. - 408 с.

25. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2004. - 604 с.

26. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2004. - 509 с.

27. Вилкова Н.Г. Исторические аспекты унификации права международных контрактов // Хозяйство и право. 1995. - №6. - С. 139-147.

28. Вилкова Н.Г. Международные коммерческие контракты: теория и практика унификации правового регулирования: Дис. . докт. юрид. наук. М., 2002. - 442 с.

29. Дедусенко А.С. Принципы современного международного торгового права // Московский журнал международного права. 2005. - №2. - С. 190-216.

30. Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М.: Издательская группа НОРМА - ИНФРА М, 1999. - 686 с.

31. Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М.: Международные отношения, 1994. - 304 с.

32. Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения международной торговли // Советский ежегодник международного права, 1980. М.: Наука, 1981. -С. 243-254.

33. Зыкин И.С. Теория «lex mercatoria» // Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М.: ТЕИС, 1994. - С. 396-405.

34. Исмайлов М.И. Правовое регулирование международных торговых контрактов. Некоторые вопросы теории / Под ред. Караева P.M. Баку, 1992.-32 с.

35. История правовых и политических учений. Учебник для вузов. Изд. 2-е стереотип. / Под общ. ред. B.C. Нерсесянца. М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА*М, 1999. - 736 с.

36. Кабатов В.А. Применимое право при разрешении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при Торговопромышленной палате РФ // Хозяйство и право. 1998. - №5. - С. 101105.

37. Кабатов В.А. Применимое право при разрешении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ // Хозяйство и право. 1998. - №6. - С. 105109.

38. Кабатова Е.В. Лизинг: правовое регулирование, практика. М.: Инфра*М, 1998.-203 с.

39. Карбонье Ж. Юридическая социология / Ж. Карбонье, В.А. Туманов. -М.: Прогресс, 1986.-351 с.

40. Комаров А.С. Выбор применимого права в контрактах с фирмами капиталистических стран // Материалы секции права: Сборник, подготовленный секцией права Торгово-промышленной палаты СССР. -М.: Изд-во Торг.-пром. палаты СССР, 1988. Вып. 38. - С. 59-71.

41. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья. (Постатейный) / Отв. ред. Л.П. Ануфриева. М.: Волтерс Клувер, 2004. - 632 с.

42. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: в 3 т. Т.З. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М.: Юрайт-Издат, 2004. - 486 с.

43. Комментарий к части третьей Гражданского Кодекса Российской Федерации / Под ред. А.А. Маковского, Е.А. Суханова. М.: Юристъ, 2003.-554 с.

44. Курс международного торгового права / А. Тынель, Я. Функ, В Хвалей. Минск: Амалфея, 2000. - 704 с.

45. Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. М.: Издательство «Спарк», 1997. - 90 с.

46. Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М.: Спарк, 2002. -1007 с.

47. Лунц Л.А. Международное частное право. М.; Юрид. лит., 1970. - 360 с.

48. Мата О. Lex mercatoria в качестве применимого права внешнеэкономического контракта // Третейский суд. 2004. - №3. - С. 70-79.

49. Матвеева Т.В. Роль международного договора в международном частном праве: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М.,2006. - 26 с.

50. Международное торговое право. Некоторые вопросы теории и практики: Сборник статей / Под ред. В. Лисовского. М.: Междунар. отношения, 1979. - 269 с.

51. Международное частное право. (Действующие нормативные акты) / Сост. Г.К. Дмитриева, М.В. Филимонова. М.: Институт международного права и экономики. Издательство «Триада, Лтд», 1997. -416с.

52. Международное частное право. Сборник документов / Сост. К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков М.: Издательство БЕК, 1997. - 973 с.

53. Международное частное право. Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. -М.: Проспект, 2000. 656 с.

54. Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М.: ТЕИС, 1994,- 507 с.

55. Мережко А. Международные деликты и киберпростаноство. Lex mercatoria и проблемы защиты интеллектуальной собственности в Интернете // Юридическая практика. 24 октября 2001 года. - №43 (201) Электронный ресурс. - Режим доступа: http: // www.ypgazeta.com

56. Минаков А.И. Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. М.: Юрд. лит., 1985. - 144 с.

57. Мосс Д.К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража / Под. ред. А.А. Рубанова. М.: Изд-во ИГиП РАН, 1996. - 83 с.

58. Муранов А.И. Исполнение иностранных судебных и арбитражных решений: компетенция российских судов. М.: Юрид. Дом «Юстицинформ», 2002. - 168 с.

59. Муранов А.И. Некоторые аспекты понятия «публичный порядок» применительно к международному коммерческому арбитражу в России // Международное частное право. 2001. - №5(14). - С. 396-425.

60. Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М.: Зерцало, 1997. - 608 с.

61. Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности / М.П. Бардина, М.М. Богуславский, Г.Н. Бурднева и др. М.: ДеКА, 2001. -800 с.

62. Принципы Европейского договорного права // Журнал международного права. 1999.-№ 1 (23). - С. 40-70

63. Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова М.: Междунар. центр финасово-экономического развития, 1996.-307 с.

64. Розенберг М. Г. Практика разрешения споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ // Хозяйство и право. -2005.-№6.-С. 100-112.

65. Розенберг М.Г. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ // Эж-Юрист. 2001. - №6 Электронный ресурс. - Режим доступа: http: // www.akdi.ru

66. Хлестова О.И. Проблемы юрисдикционного иммунитета иностранного государства (законодательство и практика). М., 2002. - 218 с.

67. Цвайгерт К. Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2-х томах: Перевод с немецкого. Основы. Т.1. М.: Междунар. отношения, 2000. - 480 с.

68. Шмиттгофф К.М. Экпорт: право и практика международной торговли: Пер. с англ. М.: Юрид. лит., 1993. - 512 с.

69. Специальная литература на иностранных языках

70. Audit.B. The Vienna sales convention and the lex mercatoria // Lex mercatoria and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. Revised Edition / ed. Т.Е. Carbonneau. Kluwer law international, 1998. - P. 173194.

71. Berger K. P. Berthold Goldmann, Philippe Fouchard and Philippe Kahn. The Rebirth of the Lex Mercatoria by the French School Электронный ресурс. Режим доступа: http: // www.t1db.de

72. Berger K.P. International economic arbitration. Boston: Kluwer law and taxation publishers deventer, 1993. - 623 p.

73. Berger K.P. The new Law merchant and the global market place A 21st centure view of transnational commercial law Электронный ресурс. -Режим доступа: http: // www.tldb.de

74. Berger K.P. The Concept of the "Creeping Codification" of Transnational Commercial Law. Center for Transnational Law University of Cologne Электронный ресурс. - Режим доступа: http:// www.tldb.de

75. Berger K.P. The creeping codification of the lex mercatoria. The Hague. Boston. London: Kluwer law international, 1999 Электронный ресурс. -Режим доступа: http:// www.tldb.de

76. Berger K.P. The principles of European Contract Law and the concept of the "Creeping Codification" of law // European review of private law. -Netherlands: Kluwer law international, 2001. №1. - P. 21-34.

77. Berman H.J. Dasser F.J. The " New" Law Merchant and The "Old": Sources, ty Content, and Legitimacy // Lex mercatoria and Arbitration. A Discussion ofthe New Law Merchant. Revised Edition / ed. Т.Е. Carbonneau. Kluwer law international, 1998. - P. 53-69.

78. Berman H.J. Toward an Integrative Jurisprudence: Politics, Morality, History. 1988 Электронный ресурс. - Режим доступа: http:// www.tldb.de

79. Black's law dictionary. Pocket edition / ed. B.A. Garner. West publishing Co., 1998.-701 p.

80. Bonell M.J. UNIDROIT Principles 2004 The new edition of the Principles of international commercial contracts adopted by the International institute for the unification of private law // Uniform law review. - 2004. - P. 5-40.

81. Bonell M.J. UNIDROIT Principles and the lex mercatoria // Lex mercatoria ^ and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. Revised Edition /ed. Т.Е. Carbonneau. Kluwer law international, 1998. - P. 249-255.

82. Brunetti M. The lex mercatoria in practice: the experience of the Iran-Unated States Claims Tribunal // Arbitration International. 2002.- Vol.18. - №4. -P. 355-377.

83. Carbonneau Т.Е. The remaking of arbitration: design and destiny // Lex mercatoria and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. Revised Edition / ed. Т.Е. Carbonneau. Kluwer law international, 1998. - P. 23-35.

84. Carbonneau Т.Е. A definition of and perspective upon the lex mercatoria debate // Lex mercatoria and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. Revised Edition / ed. Т.Е. Carbonneau. Kluwer law international,м 1998.-P. 11-21.

85. Delaume G.R. The myth of the lex mercatoria and state contracts // Lex mercatoria and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. Revised Edition / ed. Т.Е. Carbonneau. Kluwer law international, 1998. - P. 111132.

86. Fortier L.Y. The new, new lex mercatoria, or, back о the future // Arbitration international. 2001. - Vol.17. - №2. - P. 121-128.

87. Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration / eds. E. Gaillard, E. Savage. The Hague, 1999 Электронный ресурс. - Режим доступа: http:// www.tldb.de

88. Gaillard E. Transnational law: a legal system or a method of decision making? // Arbitration international. LCIA, 2001. - Vol.17. - №1. - P. 5971.

89. Gelinas F. Arbitration and the challenge of globalization // Journal of International arbitration. 2000. - №17(4). - P. 117-122.

90. Goldman B. Lex mercatoria // Forum Internationale. 1983. - №3 Электронный ресурс. - Режим доступа: http:// www.tldb.de

91. Goldman В. The applicable law: general principles of law the lex mercatoria // Contemporary problemsin international arbitration. - London: Lew (ed.), 1986.-P. 113-126.

92. Goldstaijn A. The new lex mercatoria reconsidered / ed. F. Schmitthoff. -Frankfurt, 1973.-P. 171-185.

93. Greenblatt J.L., Griffin P. Towards to the harmonization of the international arbitration rules: comparative analysis of the rules of the ICC, AAA, LCIA and CIETAC // Arbitration international. 2001. - Vol. 17. - №1. - P. 101110.

94. Highet K. The enigma of the lex mercatoria // Lex Mercatoria and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. Revised Edition / ed. Т.Е. Carbonneau. Kluwer law international, 1998. - P. 133-142.

95. Houtte H.V. The law of international trade. London: Sweet and Maxwell, 1995.-378 p.

96. Hunter M., Redfern A. Law and practice of international commercial |f arbitration. London: Sweet and Maxwell, 1999. - 315 p.

97. Juenger F.K. The Lex mercatoria and The Conflict of Laws // Lex mercatoria and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. Revised Edition / ed. Т.Е. Carbonneau. Kluwer law international, 1998. - P. 265-277.

98. Komarov A.S. The arbitral award: some comments on the 1999 Swedish Arbitration Act // Arbitration international. 2001. - Vol. 17. - №4. — P. 411417.

99. Lando 0. The law applicable to the merits of the dispute // Essays on International commercial arbitration. Boston. London.: Sarcevic, 1991. - P. 129-161.

100. Lando 0. The lex mercatoria in international commercial arbitration // International and comparative law review, 1985. Vol. 34 Электронный ресурс. - Режим доступа: http:// www.tldb.de

101. Molineaux C. Moving Toward a Construction Lex Mercatoria A Lex Constructionis // Journal of International Arbitration. - 1996. - N1. - P. 56-67.

102. Mustill M. The New Lex Mercatoria: the First Twenty-five Years // Arbitration International. 1988. - P. 87-120.

103. Edition / ed. Т.Е. Carbonneau. Kluwer law international, 1998. - P. 203218.

104. Rubino-Sammartano M. International arbitration law. Deventer. Boston: Kluwer law and taxation publishers deventer, 1990. - 487 p.

105. Smit H. Proper choice of law and the lex mercatoria arbitralis // Lex mercatoria and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. Revised Edition / ed. Т.Е. Carbonneau. Kluwer law international, 1998. - P. 93-110.

106. Smit R.H. The newly revised CPR rules for non-administered arbitration of international disputes // Journal of International arbitration. 2001. - №18(1). -P. 59-100.

107. Tetley W. The lex maritima // Lex mercatoria and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. Revised Edition / ed. Т.Е. Carbonneau. Kluwer law international, 1998. - P. 43-51.

108. The practice of transnational law / ed. K.P. Berger. The Hague: Kluwer law international, 2001. - 228 p.