Проблемы риска в гражданском законодательстве тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.03, кандидат юридических наук Хмелевский, Илья Николаевич

• Хмелевский, Илья Николаевич
• кандидат юридических наук
• 2001

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Хмелевский, Илья Николаевич

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ТРАДИЦИОННЫЕ ОПРЕДЕЛЕНИЯ И ОСНОВНЫЕ ТЕОРИИ И ПРОБЛЕМЫ РИСКА КАК УНИВЕРСАЛЬНОЙ КАТЕГОРИИ.

§ 1. Развитие института риска и его место в гражданском праве

§ 2. Основные проблемы и теории риска.

ГЛАВА 2. ПРОБЛЕМЫ КЛАССИФИКАЦИИ РИСКА.

§ 1. Теоретическая (юридическая) классификация рисков в гражданском законодательстве.

§ 2. Венчурные операции как сделки с особой степенью риска.

ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА РИСК.

§ 1. Правовые аспекты ответственности за риск.

§ 2. Чрезмерный (недопустимый) риск как основание ответственности

§ 3. Проблемы применения ответственности за необоснованный риск.

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Проблемы риска в гражданском законодательстве»

Актуальность темы исследования. Необходимость исследования такой категории как риск вызывает ситуация, связанная с масштабными социальными и экономическими преобразованиями, происходящими в России. Одна из целей и движущих сил такого преобразования - ставка на хозяйствующие субъекты, в большинстве своем занимающиеся коммерческой деятельностью, которые могут самостоятельно принимать рисковые решения, неся ответственность и за их осуществления.

В условиях рыночной экономики субъекту гражданских правоотношений часто приходится принимать решения, которые не гарантируют успеха, а лишь дают надежду на него, а посему принимаемые решения носят рисковый характер. Практически любые решения субъекту гражданских правоотношений приходится принимать в условиях недостаточной информации, когда нет необходимой ясности в отношении факторов, влияющих на их деятельность и исходов принимаемого решения. Чем сложнее задача и чем быстрее приходится принимать решение, тем выше потребность в учете риска.

Современное гражданское законодательство делает попытки урегулировать рисковые ситуации, возникающие в гражданском обороте. Законодатель уделяет все большее внимание собственности граждан и юридических лиц, не забывая при этом и собственность государства. Обладая классической триадой (правомочия владения, пользования и распоряжения), собственник всегда встает перед дилеммой, насколько велик риск при реализации того или иного правомочия.

Проведение в России экономических реформ связано, прежде всего с введением нового хозяйственного механизма, построенного на принципах самостоятельности участников гражданского оборота, их материальной ответственности за результаты своей деятельности. Основой такого хозяйственного механизма, приводящей его в движение и позволяющей функционировать с необходимой эффективностью и в нужном направлении, естественно является предпринимательство, но при этом нельзя забывать, что предпринимательством занимаются наряду с юридическими лицами - лица физические. Если даже брать юридические лица как субъекты гражданских правоотношений, то и здесь рисковые решения принимаются не самими юридическими лицами, а его руководители, т. е. физические лица.

Государство заинтересовано в стабильности экономики, в законном обогащении общества. Естественно, что в настоящее время государство не случайно направляет на поддержку развития предпринимательской деятельности множество нормативных актов, тем самым, выражая особое отношение государства ко всем формам предпринимательства. В одном из постановлений Правительства РФ говорится: «считать государственную поддержку малого предпринимательства одним из важнейших направлений экономической реформы, способствующего развитию конкуренции, наполнению потребительского рынка товарами и услугами, созданию новых рабочих мест, формированию широкого слоя собственников и предпринимателей»1.

Немаловажную роль в развитии российской экономики играют отечественные и иностранные инвестиции. Это объясняется острой нуждой российской экономики в финансовых ресурсах и передовых технологиях . Эффективная хозяйственная деятельность немыслима без стремления к освоению новой техники и технологии, без разумного риска в поисках дополнительных резервов, инновационных процессов, без поисков новых возможностей и рынков сбыта. Не все на этом пути гарантирует успех, ведь новое таит много неиз-вестностей, неизбежны потери, а, следовательно, предполагаемый успех под

1 Постановление Правительства РФ № 446 от 11.05.1993 г. «О первоочередных задачах по развитию и государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации»// Российская газета, № 98, 1993г.

Постановление Правительства РФ № 1108 от 29.09.1994г. «Об активизации работы по привлечению иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации» // Сборник законов Российской Федерации, № 24, 1994г. вержен огромному риску.

Современное российское законодательство практически не регулирует инновационную деятельность, подверженную особой степени риска. Отсутствие законодательного урегулирования венчурных операций соответственно тормозит развитие венчурного бизнеса, создание малых и крупных венчурных фирм, которые способствовали бы скорейшему развитию промышленности, сельскому хозяйству и другим отраслям народного хозяйства.

Факторы «время» и «пространство» в значительной степени определяют уровень риска. Так фактор «время» играет огромную роль в гражданском обороте, где между оплатой и исполнением в сделках практически всегда имеется весьма значительный временной промежуток, в котором могут произойти изменения цен курсов валют, изменения в правовом регулировании гражданских правоотношений, не исключается возможность изменения политической ситуации в стране или производственной и финансовой возможности вашего контрагента. Любые из этих изменений неминуемо касаются интересов участников гражданского оборота.

Фактор «пространство» также оказывает огромное влияние на условия договоров при росте тенденции к расширению географического охвата внутренней и международной торговли и пространственной отдаленности партнеров. Предоставление законодателем права хозяйствующему субъекту самостоятельного выхода на международный рынок увеличил риск в гражданском обороте. Пока товар выйдет с завода или со склада продавца и поступит на склад покупателя, он часто проходит большие расстояния, меняет несколько видов транспорта, переходит во владение или под контроль различных юридических или физических лиц: экспедиторов, комиссионеров, перевозчиков, кладовщиков и т. д. А при внешнеторговой сделке товар, кроме того, переходит из-под одной юрисдикции под другую.

Все это в полной мере относится не только к торговым сделкам, но и к любой деятельности хозяйствующих субъектов. Различные неблагоприятные факторы угрожают субъектам гражданского оборота во всех сферах экономической деятельности.

Особенно остро проблема риска стоит в условиях рыночной экономики, которая в настоящий момент в нашей стране еще не стабилизировалась, не окрепла. Обособление регионов и новых государств, разрыв экономических связей, несовершенство законодательства, банковской и налоговой систем, наличие инфляционных процессов, высокий уровень преступности, межнациональные конфликты как внутри страны, так и в ближнем зарубежье, и другие негативные явления, имеющие место в современной общественной жизни, объективно создают естественные трудности в осуществлении любого вида деятельности, в привлечении иностранных и отечественных инвестиций, порождают риск высокой степени.

Ранее, в условиях государственно-монополистической экономики существенную долю последствий хозяйственного риска брало на себя государство, списывая убытки от производственной деятельности и распределяя их практически между всеми участниками экономического оборота и обществом в целом. Напротив, в условиях рыночных отношений разрешение проблемы возможного избежания или уменьшения рисков ложится на субъекта гражданских правоотношений. Чтобы обезопасить себя или «свое дело» от вредоносных и природных явлений, субъект гражданских правоотношений вынужден осуществлять различные правовые мероприятия, направленные на уменьшение риска. Такие мероприятия регламентируются как правовыми нормами, устанавливаемыми государством, так и соглашениями между участниками гражданского оборота.

Используя институт риска, государство (путем принятия нормативных актов) и участники гражданского оборота (путем заключения соглашений) устанавливают правила, которые позволяют, с одной стороны, свести к минимуму возможные вредоносные последствия, и с другой стороны, если таковые последствия все же будут иметь место, распределить убытки между участниками гражданского оборота. Институт риска в гражданском праве, по мнению автора, должен играть роль своеобразного инструмента, способствующего стабильному развитию хозяйственной и любой другой деятельности и экономике в целом.

Однако современная правовая система, несмотря на ее обновление, в которой все еще действует множество старых норм, не может, по мнению автора, быть эффективным регулятором рыночной экономики. Нормы, успешно применяющиеся в старой экономической системе, оказались ненужными в современный период. Появились новые правоотношения, ранее не известные российскому праву. Как пример можно привести предпринимательские правоотношения, которые законодатель пытается урегулировать нормами гражданского, предпринимательского права, однако недостатки и противоречия правовой системы негативно сказываются на развитии предпринимательской деятельности.

Степень разработанности проблемы в юридической науке. Проблема риска прямо связана с проблемой пределов ответственности субъектов гражданских правоотношений. Имеют ли хозяйствующие субъекты право на ошибку, право на риск, и если имеют, то в какой степени? Ведь решения, способные обеспечить высокие результаты, обычно самые рискованные, а поэтому большая готовность идти на риск обусловливается большей надеждой на успех. Известный русский юрист И. А. Покровский полагал, что не всякое причинение вреда можно считать правонарушением, не всякое деяние достаточно для несения материальных потерь, для ответственности. Между тем наиболее рискованные решения зачастую приносят и большие денежные, материальные, экологические и другие потери.

Теоретической разработке правовых проблем риска в дореволюционном российском и советском гражданском праве отведено достойное место. Наиболее значимыми работами, на которых базируется теоретическая часть диссертации, являются труды В.А. Ойгензихта, Я.М. Магазинера, М.С. Гринберга,

И.А. Покровского, Е.А. Суханова, А. Омарова, Д.И. Мейера, И.Б. Новицкого, Г.Ф. Шершеневича, О. Н. Садикова, М. И. Брагинского, В. В. Витрянского, Ю. К. Толстого, О. А. Красавчикова, JL А. Лунца, С. И. Аксназия, В. И. Серебров-ского и др. Однако в этих работах отсутствует классификация риска в гражданском законодательстве в том аспекте, в котором она видится автору данной работы, учеными не затрагивались особенности правового регулирования деятельности субъектов гражданского оборота с учетом института риска. В условиях рыночной экономики появился ряд дискуссионных вопросов, не нашедших пока своего отражения в научной литературе.

Предметом диссертационного исследования является круг вопросов, касающихся понятия, содержания, классификации рисков в гражданском законодательстве, правовых средств регулирования пределов ответственности за риск. При этом автор исследует риск не только как основание несения субъектами гражданских правоотношений материально невыгодных последствий, но и как сложное правовое, психологическое и экономическое явление, могущее в некоторых случаях являться одним из условий ответственности субъектов.

Объектом исследования выступают рисковые правоотношения, их происхождение и развитие как в Российском, так и в зарубежном праве, их место в системе гражданских правоотношений, понятие «риск», отдельные правоотношения, связанные с повышенной степенью риска.

Цель настоящего исследования состоит в правовом анализе нормативных актов, судебной и арбитражной практики, правоприменительной деятельности, статистических исследований и теоретических разработок по проблемам риска, разработке некоторых правовых теорий и понятий, связанных с риском, изучении причины его возникновения, обосновании предложения по совершенствованию законодательного регулирования хозяйственной деятельности.

Для достижения поставленной цели определены следующие задачи данной работы:

- рассмотреть некоторые теоретические проблемы, связанные с риском, соотношение таких правовых категорий, как риск и случай, риск и вина, риск и непреодолимая сила, проанализировать основные правовые теории и концепции риска;

- проанализировать нормы действующего законодательства Российской Федерации, законодательных актов иностранных государств, нормы международных соглашений, регламентирующих правоотношения, связанные с риском;

- изучить причины возникновения риска;

- разработать классификации риска в российском гражданском законодательстве в зависимости от наступления определенных обстоятельств, субъектного состава рисковых правоотношений, наличия и перевода ответственности за риск, наличия или отсутствия вины в действиях хозяйствующих субъектов;

- исследовать пределы правовой ответственности субъектов гражданских правоотношений, осуществляющих деятельность, связанную с риском, обосновать концепции чрезмерного (недопустимого) риска как одного из условий (оснований) наступления гражданско-правовой ответственности;

- обосновать необходимость внесения изменений и дополнений в некоторые действующие нормативные акты и принятия новых нормативных актов, регулирующих правоотношения, связанные с риском.

Методологической обоснованностью и эмпирической базой диссертационного исследования является совокупность научных приемов и методов исследования, представляющих собой комплексный анализ явлений и предметов, включающих сравнительно-правовой, конкретно-исторический, структурно-функциональный и другие методы исследования. В основу конкретной методологии положены принципы единства исторического и логического в познании, специальные методики познания: формально-логическая, формально-юридическая, сравнительно-правовая. Некоторые вопросы диссертации исследовались как междисциплинарные проблемы, т. е. на стыке юридической и экономической наук, философии, психологии, что соответствовало задачам комплексного анализа явлений.

Практическую основу настоящей работы составили материалы Высшего арбитражного суда Российской Федерации, Арбитражного суда Курской области, Верховного суда Российской Федерации, Судов общей юрисдикции Курской области, документы, полученные по всемирной системе Интернет.

Научная новизна исследования состоит в том, что впервые предпринят комплексный анализ правовых проблем риска в современных условиях хозяйствования. В диссертации риск рассматривается как сложное правовое, психологическое и экономическое явление, анализируется соотношение понятий «риск» и «вина», «случай», «непреодолимая сила», классифицируются и характеризуются наиболее употребимые в гражданском законодательстве виды риска, обосновываются концепции недопустимого риска как одного из оснований ответственности субъекта гражданских правоотношений, разработаны теоретические и практические критерии разграничения нормального и недопустимого риска.

На защиту выносятся следующие сформулированные и обоснованные в диссертации положения, обобщающие результаты исследования правовых проблем деятельности субъектов гражданских правоотношений, связанных с риском:

1) об объективном и субъективном характере риска;

2) о сущности института риска как совокупности правил, устанавливаемых государством и соглашениями участников гражданских правоотношений, направленных на сведение к минимуму вредоносных последствий непредвиденных явлений в деятельности хозяйствующих субъектов и распределение возможных убытков между хозяйствующими субъектами;

3) о классификации рисков в гражданском законодательстве по шести основаниям: а) по субъектному составу (две группы рисков: риск, где субъектом рисковых отношений является только физическое лицо, и риск, где субъектом может быть как физическое, так и юридическое лицо); б) по виду деятельности субъекта гражданских правоотношений риск можно подразделить на коммерческий и некоммерческий. Под коммерческим понимается такой риск, который возникает в процессе реализации товаров и услуг, произведенных или приобретенных субъектом гражданских правоотношений, занимающихся коммерческой деятельностью на постоянной (или профессиональной) основе. Некоммерческий риск - это риск, которому подвергается субъект гражданских правоотношений в результате взаимодействия с другими субъектами гражданских правоотношений или исполняющий свои профессиональные обязанности вне пределов коммерческой деятельности; в) в зависимости от условий перехода риска от одного субъекта гражданских правоотношений к другому риски подразделяются на динамические и статистические. Динамический риск - это возможность возникновения негативных последствий у субъектов гражданских правоотношений, могущих переходить от одной стороны к другой при наличии для того законных или договорных оснований либо на основании решения суда. Статистический риск -это возможность возникновения негативных последствий у конкретного субъекта гражданских правоотношений, переход которых к другой стороне не возможен в силу прямого указания закона; г) в зависимости от возможности страхования риска они подразделяются на страхуемый и нестрахуемый. Страхуемый риск — это вероятное событие или совокупность событий, на случай наступления которых проводится страхование. Нестрахуемый риск - это возможное наступление события или совокупности событий, страхование которых прямо запрещено законом, либо хотя в законе и нет прямого запрета, но страховые компании возможности наступления таких событий не страхуют. д) по волевому критерию: риск случайный, не зависящий от воли субъекта гражданских правоотношений, и риск преднамеренный, наступление которого субъект заведомо предполагает и, возможно, желает (в случае получения большого выигрыша в игре, большой прибыли в результате венчурных сделок); е) в зависимости от наличия вины в действии (бездействии) субъекта можно выделить риск виновный, связанный с действием (бездействием ) субъекта гражданских правоотношений, в котором наличествует вина в форме умысла или неосторожности (небрежности), и безвинный, т.е. такой риск, последствия которого несет субъект независимо от наличия в его действиях (бездействиях) вины в результате случая (непреодолимой силы) или действия (бездействия) третьих лиц;

4) о чрезмерном (недопустимом) риске как одном из условий (оснований) ответственности субъекта рисковых правоотношений;

5) о пределе ответственности руководителей организаций, осуществляющих хозяйственную деятельность, под которым понимается невозможность привлечения к ответственности за принимаемое решение, лежащее в области нормального (допустимого) риска, но приведшего к возникновению убытков или причинению вреда;

6) об общих критериях отграничения нормального и допустимого риска, к которым, в частности, относятся: невозможность устранения риска средствами, какие обычно требуются по характеру деятельности хозяйствующего субъекта и условиям гражданского оборота; невозможность реального прогнозирования при обычной степени осмотрительности; нацеленность рискованного решения на общественно значимые результаты; недопустимость риска в ситуациях, касающихся экологического благополучия, здоровья и жизни людей.

В работе обосновываются предложения по совершенствованию действующего законодательства Российской Федерации, некоторые из которых приведены ниже:

- о необходимости четкого законодательного закрепления понятия риска. Гражданский кодекс Российской Федерации мог бы быть дополнен нормой, конкретизирующей понятие «риск», которая может выглядеть следующим образом: «Риск - это субъективная категория, являющаяся психическим отношением субъектов к результату собственных действий или действий других лиц либо к результату объективно-случайных действий (событий), и выражающаяся в осознанном допущении негативных имущественных последствий»;

- о необходимости законодательного закрепления права хозяйствующего субъекта (а особенно руководителя и предпринимателя) на инициативу. Такая норма могла бы, в частности, дополнить ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, где, по нашему мнению, законодатель не учел момента, связанного с обоснованным риском. По аналогии со ст. 118 действующего КЗоТ РФ данная норма могла бы быть дополнена ч. 4 в следующей редакции: «Недопустимо возложение на лиц, указанных в ч. 3 данной статьи, ответственности в виде возмещения убытков, причиненных реализацией ими решений, связанных с нормальным (допустимым) хозяйственным риском»;

- о необходимости законодательного закрепления общих критериев нормального (допустимого) хозяйственного (предпринимательского) риска. Предлагается следующая конструкция, которая могла бы дополнить Гражданский кодекс РФ: «К нормальному (допустимому) риску, в частности, относятся: риск, который невозможно устранить средствами, какие обычно требуются по характеру деятельности и условиям оборота; риск, не поддающийся реальному прогнозированию при обычной степени осмотрительности; риск, нацеленный на общественно значимые результаты.

Недопустим риск в той мере, в которой это поддается реальному прогнозированию в определенных ситуациях, касающихся экологического благополучия, здоровья и жизни людей».

Теоретическая и практическая значимость работы. Разработка данной темы имеет важное значение для гражданского права в целом и гражданского законодательства в частности.

Практическая значимость диссертации заключается в возможности использования высказанных предложений в правоприменительной деятельности судебно-арбитражной практики, в хозяйственной деятельности, в работе по совершенствованию действующего гражданского законодательства.

Разработанные форсмажорные оговорки, правовые конструкции, направленные на распределение и компенсацию рисков, а также некоторые другие разработки могут быть использованы в договорной практике российских хозяйствующих субъектов для минимизации рисковых ситуаций правовыми средствами.

Материалы исследования могут стать предметом дальнейших научных исследований в данной области. Содержащиеся в работе материалы могут быть использованы в процессе преподавания основных учебных курсов «Гражданское право», «Предпринимательское право», «Коммерческое право».

Апробация результатов исследования. Тема диссертации рассмотрена и одобрена на заседаниях кафедр гражданского права и процесса Регионального открытого социального института (РОСИ) и Юридического института МВД России.

Материалы диссертации используются в учебном процессе ЮИ МВД России при чтении курсов «Гражданское право» и «Предпринимательское право, а также в Региональном открытом социальном институте (г. Курск) при изучении предметов «Гражданское право», «Предпринимательское право», «Коммерческое право».

Ряд положений диссертации используются Арбитражным судом Курской области. Результаты исследования нашли свое отражение в 5 публикациях (общим объемом 3.6 п.л.)

15

Структура диссертации работы обусловлена предметом, целями и за дачами исследования и состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, и заключения. В процессе исследования материала приводятся необходимые выводы и предложения.

Заключение диссертации по теме «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право», Хмелевский, Илья Николаевич

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В результате проведенного исследования можно сформулировать следующие выводы:

1. Происходящие в России процессы становления новых хозяйственных условий в экономической области неизбежно вызывают необходимость особого внимания к риску. Одной из проблем, которую необходимо решить в условиях рыночных отношений, является научная и юридически правильная обоснованность понятия термина «риск».

Сложность понятия «риск» состоит в том, что его употребление неоднозначно и не имеет определенного правового содержания. В основном, в новом ГК РФ значения понятия «риск» дается при регулировании страховых правоотношений. Так, в ст. 952 ГК РФ риск означает событие, на случай наступления которого производится страхование (страхование от разных страховых рисков). В ст. 959 ГК риск означает вероятность наступления такого события (увеличение риска в период действия договора страхования). В ст. 211 ГК риск означает необходимость нести неблагоприятные последствия определенного события (риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник). В таком же значении используется термин «риск» в ст. 196 Кодекса торгового мореплавания (риск, принятый на себя страховщиком).

Эти значения термина «риск» хотя и не совпадают, но и не создают возможности противоречивых высказываний. В ст. 929 ГК понятие «риск» используется в значении страхового интереса и такое использование понятия «риск» позволяет сконструировать высказывания соответствующие закону, но внутренне противоречивые.

Неопределенность в терминах - прямая дорога к путанице при разрешении споров в судебной практике. При заключении гражданско-правовых договоров субъектам гражданских правоотношений следует позаботиться о том, чтобы у сторон не возникало разночтений в интерпретации термина «риск».

Например, этого можно достигнуть, точно определив в договоре, какое содержание стороны вкладывают в понятие «риск» в конкретном договоре.

Иное дело - в текстах законодательных актов. Использование в тексте закона одного и того же термина в разных значениях, на наш взгляд, совершенно не допустимо и создает значительные трудности для комментирования правовых норм. Лучше всего было бы, если бы это понятие подсказала судебная практика, но она пока не сталкивалась с такой проблемой и судебное толкование термина «риск» отсутствует. А, следовательно, законодателю необходимо конкретизировать понятие «риск», включив в текст ГК норму, разъясняющую его.

2. Риск необходимо рассматривать как категорию субъективную и объективную в комплексе, так как эти основные концепции не противостоят друг другу, а во многих случаях дополняют друг друга. Сущность правового аспекта риска состоит в том, что он может выступать предметом правового регулирования как между физическими, так и юридическими лицами. Основным элементом риска, по нашему мнению, является возможность наступления нежелательных последствий для субъекта гражданских правоотношений, в результате действия непредвиденных, случайных факторов или неблагоприятных обстоятельств, либо в результате поведения (действия или бездействия) этого субъекта или его контрагента.

С экономической точки зрения риск отождествляется с возможным материальным ущербом, связанным с реализацией выбранного хозяйственного решения, с авариями, стихийными бедствиями, банкротством предприятия и так далее.

Нам видится, что под риском необходимо понимать субъективную категорию, психическое отношение субъекта к результату собственных действий или действий других субъектов, либо к результату объективно-случайных действий (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицательных имущественных последствий.

3. Субъективный случай - это один из аспектов психического процесса, происходящего в сознании субъекта гражданских правоотношений, осуществляющего любую деятельность и связанного с его волевыми действиями; особая форма психического отношения его к своим действиям (бездействию) и их последствиям, вызванная неправильным представлением о них, когда лицо по обстоятельствам дела не могло представлять себе этого иначе.

Таким образом, субъективный случай как понятие, противопоставляемое вине, можно определить как психическое отношение субъекта к своим действиям (бездействию) и их результатам, выражающееся в неосознании противоправности этих действий (бездействия), либо в непредвидении и в невозможности предвидения их противоправных последствий.

4. Для применения в судебной практике ответственности или освобождения от ответственности сторон необходимо классифицировать риски в гражданском законодательстве по определенным группам. В частности, законодатель связывает риски с субъектами и объектами гражданских правоотношений, с последствиями нарушения обязательств и причинением вреда, с моментом наступления определенных обстоятельств, с переходом бремени ответственности за риск от одного субъекта гражданских правоотношений к другим.

Субъектами риска могут быть физическое лицо - индивидуальный предприниматель и гражданин (в случае с переменой имени), а так же и юридическое лицо. В отдельных случаях риск характерен только для физических лиц. Законодатель предусмотрел и другие случаи, когда субъектами риска могут быть как физические, так и юридические лица. Так, риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник (ст. 211 ГК РФ), или страховой риск. Однако выше указанные примеры проводят грань между рисками, присущими только физическим лицам и присущими как физическим, так и юридическим лицам. Отсюда можно сделать вывод, что по субъектному составу можно выделить две группы риска: риск, где субъектом является только физическое лицо; риск, где субъектом может быть как физическое, так и юридическое лицо.

Следующее деление рисков нам видится на коммерческий и некоммерческий. Коммерческий риск - это риск, возникающий в процессе реализации товаров и услуг, произведенных или купленных субъектом гражданских правоотношений, занимающимся коммерческой деятельностью на постоянной (или профессиональной) основе. Некоммерческий риск - это риск, которому подвергается субъект гражданских правоотношений в результате взаимодействия с другими субъектами гражданских правоотношений, или исполняющий свои профессиональные обязанности вне пределов коммерческой деятельности.

Третье деление рисков зависит от перехода отрицательных последствий от одного субъекта гражданских правоотношений к другому. Здесь риск можно классифицировать на статистический и динамический. Статистический риск -это возможность возникновения негативных последствий у конкретного субъекта гражданских правоотношений, переход которых к другой стороне не возможен в силу прямого указания закона. Динамический риск - это возможность возникновения негативных последствий у субъектов гражданских правоотношений, могущих переходить от одной стороны к другой при наличии для того законных или договорных оснований, либо на основании решения суда.

Четвертое деление - риски страхуемые и нестрахуемые. Страхуемый риск - это вероятное событие или совокупность событий, на случай наступления которых проводится страхование. Особенностью данного вида рисков является то, что в случае наступления события, связанного со страхуемым риском, субъект перекладывает бремя последствий на страховщика, который обязан возместить потерю (убытки), будучи связанным со страхователем условиями договора либо в силу закона. В зависимости от источника опасности риски страхуемые можно подразделить на две группы: риски, связанные с проявлением стихийных сил природы (погодные условия, землетрясения, наводнения, сходы лавин, и т. д.); риски, связанные с целенаправленными действиями человека. Нестрахуемый риск - это возможное наступление события или совокупности событий, страхование которых прямо запрещено законом, либо хотя в законе и нет прямого запрета, но страховые компании возможность наступления таких событий не страхуют.

В гражданском законодательстве на наш взгляд можно также выделить два вида риска по волевому признаку: риск случайный, не зависящий от воли субъекта гражданских правоотношений, и риск преднамеренный, наступление которого субъект заведомо предполагает и, возможно, желает (в случае получения большого выигрыша в игре, большой прибыли в результате венчурных сделок).

И следующее деление риска можно провести по критерию наличия либо отсутствия вины у субъектов гражданских правоотношений. Виновный риск в нашем понимании есть риск, связанный с действием либо бездействием субъекта гражданских правоотношений, в которых наличествует вина в форме умысла или неосторожности (небрежности). Безвинный риск - это такой риск, последствия которого несет субъект гражданских правоотношений независимо от наличия в его действиях (бездействии) вины, а в результате случая (непреодолимой силы) или в результате виновных действий третьих лиц.

5. Исходя из различия между случаем и случайностью в гражданском праве, можно определить объективный случай как связанное с действиями (бездействием) субъектов явление, в котором проявлена объективно существующая необходимость, имеющее основание своего проявления во внешних обстоятельствах и влекущее причинение отрицательных последствий, а преодоление их располагаемыми в данных обстоятельствах средствами практически оказывается невозможным.

6. Объективный случай и непреодолимая сила находятся в одной плоскости как объективные категории. Непреодолимая сила - это часть объективного случая, которой правовая норма придает особое значение, освобождая почти всегда от ответственности, когда отсутствует вина и даже тогда, когда при объективно случайных обстоятельствах ответственность наступает.

Отсюда, по нашему мнению, непреодолимую силу как вид объективного случая можно определить как комплекс явлений, взятых в связях и отношениях, в котором проявляется и дополняется объективно существующая закономерность и в котором явление, несущее в себе угрозу, возникает объективно случайно, независимо от его абстрактного ожидания, а явление, в котором проявляется эта угроза - объективно необходимо, в силу того, что это проявление независимо от его ожидания или неожиданности после возникновения угрозы оказывается непреодолимым через корреспондированные действия или бездействия данного субъекта, в данных обстоятельствах имеющимися реально возможными физическими, техническими и хозяйственными средствами.

7. Невозможность исполнения можно определить как объективно существующее положение, в котором оказались стороны (сторона) вследствие обстоятельств, исключающих реальное совершение действий в отношении предмета (предметов) обязательства.

Невозможность исполнения возможно разделить прежде всего на невозможность виновную и невозможность невиновную. Виновная невозможность влечет за собой ответственность в виде санкций и возмещения убытков, и, напротив, невиновная невозмолжность прекращает обязательство.

Неовзможность исполнения можно разделить на объективную и субъективную. Под объективной невозможностью обычно понимается такая невозможность, которая касается всех без исключения, а под субъективной — такую, которая зависит от свойств субъекта (верителя, должника и т. п.). Последнее иногда называют "неспособностью к исполнению". Однако существует смешанное понятие невозможности. В этом случае невозможность понимается как непредвидение и непредотвращение плюс отсутствие возможности исходя из среднечеловеческого уровня (diligentia in abstracto). Разделить невозможность можно также на абсолютную (безусловную, полную, неограниченную) и относительную (релятивную, зависящую от условий, неполную, ограниченную).

Например, полное уничтожение незастрахованной поклажи в результате пожара делает абсолютной невозможность исполнения своих обязательств хранителем. С другой стороны, например, закрытие склада налоговыми органами на время ревизии носит временный характер, и исполнение возможно в будущем.

Физическая невозможность исполнения вызывается непреодолимыми естественными преградами к осуществлению исполнения обязательства, обусловленными как внешними, так и внутренними причинами, и равно относящимися к возможности производства личных действий субъектом, а также к существованию и целостности предмета обязательства, к исполнимости обязательства по времени, месту и другим условиям.

Юридическая невозможность исполнения — это реальная неисполнимость обязательства в силу веления действующих, измененных или отмененных правовых норм, исходящих от юридически правомочных органов власти и управления.

8. Риск является основанием ответственности при случайных и противоправных обстоятельствах, связанных с действиями причинителя вреда, в отношении которого презюмируется допущение им возможности таких последствий. Но в то же время риск является и основанием возложения (принятия, распределения) убытков, в том случае, когда нет противоправности при объективно случайных или объективно невозможных обстоятельствах или когда убыток допущен правомерными действиями субъекта. Другими словами: правомерный риск не может быть основанием ответственности предпринимателя, а может быть лишь основанием распределения убытков. Это необходимо законодательно закрепить в нормах гражданского законодательства. Мы видим это в следующей редакции: «Недопустимо возложение на руководителя субъекта гражданских правоотношений ответственности за такой ущерб, который может быть отнесен к категории нормального (правомерного, допустимого) риска».

Для разграничения правомерного и неправомерного предпринимательского риска в первую очередь необходимо учесть то обстоятельство, что граница между правомерным и неправомерным риском в разных видах хозяйственной (да и любой другой) деятельности может быть различной.

Для оценки эффективности принимаемых решений с учетом риска предлагается следующий алгоритм:

- постановка проблемы;

- уяснение задачи;

- первоначальная оценка рискованной ситуации;

- рекогносцировка, сбор информации;

- определение альтернативных решений;

- оценка степени риска выбранных альтернатив;

- рассмотрение факторов, не поддающихся учету;

- разработка мер, направленных на снижение степени риска;

- принятие решения.

В предложенном алгоритме необходимо учитывать следующие факторы, прямо или косвенно уменьшающие риск:

- профессионально-квалификационный уровень руководящего персонала;

- маркетинг;

- страхование имущественного или финансового риска;

- выбор альтернативы с меньшим доходом;

- закладывание рискосодержащих затрат;

- создание фондов риска;

- заключение новых видов сделок (опционы, фьючерсы, факторинг);

- диверсификация финансовых активов;

- использование современных методов определение экономической эффективности инвестиций;

- учет в расчетах стоимости упущенных возможностей.

В самом общем смысле критерии правомерности риска могут быть следующие:

176

- признание невозможности достижения заданной цели посредством приемов, исключающих риск;

- нацеленность риска на общественно значимые результаты;

- недопустимость риска, в крайнем случае, в той мере, в какой это поддается реальному прогнозированию в определенных ситуациях, прежде всего касающихся экологического благополучия, здоровья и жизни людей.

В несложных ситуациях разграничить правомерный и неправомерный предпринимательский риск возможно, сопоставляя результаты по альтернативным вариантам.

В заключении необходимо отметить, что некоторых ошибок, пробелов и лишнего риска можно было бы избежать, если бы субъекты гражданских правоотношений имели более высокий уровень экономической культуры, были лучше знакомы с условиями и правилами рыночной экономики, с особенностями бизнеса, с правовым регулированием этой материи. Чтобы добиться этой цели, задача раздваивается: с одной стороны сами субъекты должны стремиться овладеть большим количеством знаний в этой области и, с другой стороны, необходимо повышение уровня правовой и экономической образовательных систем и их переориентация на требования рыночной экономики.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Хмелевский, Илья Николаевич, 2001 год

1. Конституция Российской Федерации. 1993 г.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Ст. 19.

3. Уголовный Кодекс РСФСР // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1960, № 49.

4. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Отв. ред. Радченко В. И. Науч. Ред. Михлин А. С. Шмаров И. В. , 1996.

5. Комментарий к Уголовному кодексу РФ. Под общей редакцией Скуратова Ю. И. и Лебедева В. М. М.: Норма, 1996.

6. Кодекс законов о труде РСФСР. В ред. Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 30 декабря 1976 г. // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР 1977, № 1.

7. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик. // Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. №26.

8. Кодекс торгового мореплавания Союза ССР // Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР, 1978, № 26.

9. Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости). № 102-ФЗ. Ст. 36. Российская газета. № 137 от 22.07.1998.

10. Федеральный закон «О лизинге». № 164-ФЗ. Ст. 22. Российская газета. № 211 от 05.11.1998.

11. Закон Российской Федерации «О банках и банковской деятельности» // Сборник Законов Российской Федерации, 1995, №27.

12. Закон РСФСР «О медицинском страховании граждан в РСФСР» // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1991, №27.

13. Закон Российской Федерации «О страховании» // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1993. № 2.

14. Положение о поставках продукции производственно технического назначения, Положение о поставках товаров народного потребления. // СП СССР, 1988. Отд. 1. № 24-25. Ст. 70.

15. Общие условия поставок товаров из стран членов Совета Экономической взаимопомощи в Финляндскую Республику и из Финляндской Республики в страны - члены СЭВ. // Вестник Высшего Арбитражного суда РФ. 1995. № 5.

16. Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНТЕРКОМС) // Публикация Международной Торговой Палаты, Париж, 1990, № 460.

17. Венская Конвенция «О договорах международной купли-продажи товаров», Комментарий, под ред. Кулешова В.И.; Юридич. литература, 1994.

18. Французский Гражданский Кодекс. М., Госюриздат, 1941.

19. Гражданское уложение. Кн. 5. Обязательства (проект). Спб. 1899.

20. Толковый словарь русского языка. М., 1939 г.

21. Словарь современного русского языка, т. 12, Изд. АН СССР. 1961 г.

22. Энциклопедический словарь Русского библиографического института. Гарант. Т. 36, ч. 2.

23. Большая Советская Энциклопедия, т. 36.

24. Психологический словарь. М., 1983.

25. Инновационный менеджмент. Справочное пособие. М., 1998.

26. Архивы Курского районного суда Курской области. Уголовное дело № 22060.

27. Советское гражданское право. Учебник под редак. О. А. Красавчи-кова. М. Издательство «Высшая школа», 1968.

28. Гражданское право. Под редакцией проф. Суханова Е.А. М., 1994;

29. Курс советского уголовного права. Под ред. Беляева Н. А. и Шар-городского М. Д. Изд. ЛГУ, 1969, ч. 1.

30. Агарков М.М. Очерки кредитного права. 1926.

31. Александров Н. Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955.

32. Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., Госюриздат. 1955.

33. Альгин А.П. Риск, его роль в общественной жизни. М.: Мысль, 1989. С. 189.

34. Антимонов Б. С. Основания договорной ответственности социалистических организаций. М., Госюриздат, 1962.

35. Аскназий С. И. Основные вопросы теории социалистического гражданского права. Докт. диссерт. С. 877.

36. Барон Ю. Система римского гражданского права. Кн. IV, СПб,1910.

37. Бернштейн Д.И. Понятие ответственности за нарушение социалистических правовых норм и вина как непременное условие ответственности. Кандидат, диссертация. Ташкент, 1964.

38. Бернштейн Д. И., Проблемы так называемой ответственности без вины в советском праве. Сборник статей аспирантов ТашГУ, выпуск 253. Ташкент, 1964.3 9. Борель Э. Случай. М.- П. 1923.

39. Брагинский М. И. К вопросу об ответственности за чужие действия по советскому гражданскому праву. «Труды ВЮЗИ», т. 1, М., 1961.

40. Братусь С.Н. Спорные вопросы теории юридической ответственности// Советское государство и право. 1973. № 4.

41. Брокгауз Ф. А., Эфрон И. А., Энциклопедия. С.-П., 1899.

42. Буланов Г. А. Венчурный бизнес в развитых капиталистических странах.//Экономический ежегодник хозяйственника, 1991 г.

43. Гойдбарг А.Г. Хозяйственное право РСФСР. Гражданский кодекс. М., 1923. Т. 1.

44. Гольбах П. Система природы. М., 1992.

45. Гринберг М. С. Понятие преступной самонадеянности. // Правоведение, №2, 1962. С. 18-25.

46. Гринберг М. С. Проблема производственного риска в уголовном праве. М., 1963. С. 25-31.

47. Дагель П. Содержание, форма и сущность вины в советском уголовном праве. «Правоведение», 1989, № 1. С. 80.

48. Зейц А. Г. Влияние изменившихся обстоятельств на силу договоров. Иркутск, 1928.

49. Иванов П. И. Общая психология. Ташкент., 1964. С. 412.

50. Иоффе О. С. Обязательства по возмещению вреда. ЛГУ. 1952.

51. Исаченко В.Л. и В.В. Обязательства по договорам. Т. 1, СПб, 1914.

52. Каминская П.Д. Основание ответственности по договорным обязательствам. // «Вопросы гражданского права», М., МГУ, 1957.

53. Канторович Я. А. Война и исполнение обязательств. П., 1915.

54. Канторович Я. А. Невозможность исполнения обязательств. Петроград, 1917.

55. Карпец И. И. Уголовное право и этика. М.: «Ю.Л.», 1985.

56. Кацаров И. Теория на рисковете. Свищов, 1975.

57. Кнапп Виктор. Некоторые актуальные вопросы гражданского права Чехословацкой Республики // Советское государство и право. № 7, 1955. С. 711

58. Коваленкр Г., Пономаренко А., Семецуева Г. Российские предприниматели в инновационном бизнесе // Российский экономический журнал. -1997. №4.

59. Кошеленко С.Н. Учет риска при принятии экономических решений // Проблемы учета и статистики в условиях совершенствования экономики развитого социализма. М., 1981.

60. Красавчиков О. А. Возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности. М., 1966.

61. Красиков А. Н. Сущность и значение согласия потерпевшего в советском уголовном праве. Изд. Саратовского университета, 1976.

62. Кудрявцев В. Н. Закон, поступок, ответственность. М.: «Наука»,1986.

63. Куйбышев В.В. Избранные произведения. М., 1958. С. 131.

64. Курбанов Г. Обстоятельства, устраняющие общественную опасность и противоправность деяния. Баку, 1991.

65. Ланге О. Оптимальные решения. М., 1967. С. 270.

66. Лапуста М. Г., Шаршукова Л. Г. Риски в предпринимательской деятельности. М., ИНФРА М., 1998.

67. Ласк Г. Гражданское право США. М., 1961.

68. Ленин В. И. Философские тетради. М., 1983.

69. Магазинер Я. М. Советское хозяйственное право, 1928.

70. Май С. К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. М., Внешторгиздат, 1953.

71. Матвеев Г. К. Основания гражданско-правовой ответственности.

72. Матвеев Г. К. Вина в советском гражданском праве. Киев. 1955.

73. Мейер Д. И. Русское гражданское право. 4.1. М. Статут. 1997. С.290.

74. Миронов И. В. Проблемы алеаторных отношений в Российском праве. Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н. М., 1998.

75. Новицкий И. Б. Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., Го-сюриздат, 1950.

76. Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1963.

77. Ойгензихт В. А. Воля и волеизъявление: очерки теории, философии и психологии права. Душанбе. 1983 г.

78. Ойгензихт В. А. Проблемы риска в гражданском праве. Часть общая. «Ирфон», Душанбе, 1972. С. 225.

79. Петров В. В. Экологическое право России. М., БЕК. 1995.

80. Платонов К.К. Краткий словарь системы психологических понятий. М., 1984.

81. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., «Статут» 1998. С. 353.

82. Расстригин JT. А. В мире случайных явлений. Рига. 1993.

83. Расстригин JT. А. Этот случайный, случайный, случайный мир. М.,1969.

84. Рассудовский В. Вопрос об имущественном риске в гражданском праве. // Советская юстиция, 1963, № 18. С. 11-13.

85. Рахмилович В. А. К вопросу о содержании и значении гражданской вины. «Учение записки ВЮЗИ», выпуск V, 1958.

86. Ребане И. К постановке вопроса об основаниях правовой ответственности. «Труды юридического факультета Тартуского госуниверситета», выпуск 44, Таллин, 1956.

87. Рубинштейн С.Л. Основы общей психологии. М., 1946. С. 521.

88. Рудашевский В.Д. Риск, конфликт и неопределенность в процессе принятия решений и их моделирование. // Вопросы психологии. !974. № 2.с. 8494.

89. Самощенко И.С. Понятие правонарушения по советскому законодательству. М., Госюриздат, 1963.

90. Семенова А.Е. Обязательства, возникающие вследствие неосновательного обогащения, и обязательства, возникающие из причинения вреда. М., 1928.

91. Серебровский В. И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. Очерки советского страхового права. МГУ. М., «Статут», 1997 г. С. 567.

92. Сидоров Б. В. Уголовно-правовые гарантии правомерного, социально полезного поведения. Изд. Казанского университета. 1992.

93. Слуцкий И. И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. Изд. ЛГУ, 1956.

94. Собчак А.А. О некоторых спорных вопросах общей теории правовой ответственности.//Правоведение. 1968 . № 1. С. 53-59.

95. Спиноза Б. Этика. М., 1991

96. Стучка В.И. Курс советского гражданского права. М., 1931, т. 3. С.142.

97. Сыроежин И.М. Хозяйственный риск и методы его измерения. М.,1979.

98. Терещенко Л.К. Проблема риска в деятельности вычислительных центров // Проблемы совершенствования советского законодательства (Труды ВНИИСЗ). М., 1981.

99. Ткачевский Ю. М. Оправданный профессиональный и производственный риск как обстоятельство, исключающее уголовную ответственность. Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 1991. №3.

100. Тулин Д. В. Совершенствование страхования валютных рисков в СССР.

101. Тютрюмов И. М. Гражданское право. Юрьев, 1922.

102. Харитонов Е. О. Категория объективного и субъективного риска в советском гражданском праве // Проблемы правоведения. Вып. 40. Киев, 1979. С. 63-70.

103. Чуфаровский Ю. В. Социально-психологические основы риска применительно к юридической деятельности. // «ЮРИСТ» 1998. № 1.

104. Шахматов В. П. Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. Томск, 1967.

105. Шварц X. И. Обязательства из причинения вреда. М., 1954.

106. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. П., 1915.

107. Шулынедов В. В. Чувство нового. Л., 1981.

108. Шумпетер Й. Теория экономического развития (Исследования предпринимательской прибыли, капитала, кредита, процента и цикла конъюктуры). М.: Прогресс, 1982.

109. Щербаков А.И. Волевые процессы и свойства личности. JL, 1963.

110. Энгельс Ф. Диалектика природы. М., 1985, стр. 183-184. Его же; Анти-Дюринг, М., 1984

111. Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства. / К. Маркс, и Ф. Энгельс, Соч., т. 21, М., Политиздат, 1961.

112. Яни П. Уголовно-правовое значение коммерческого риска. «Российская юстиция». №8, 1996.

113. Encyclopedia Britannica, London, 1960.

114. London P. A. Pollocks Law of Torts. London, 1951, p. 118.

115. Savatier R. Traite de la responsabilite civile en droit francais. Paris,1939.

116. Small Business Incubators/ Field Hearing before the Subcommittee on Policy Researc andlnsurance of the Commiltteeron Banking? Finance and Urban Affairs. H.R.I02 Gongress May II. -NY., 1992. -Р/ 90/.

117. Fortune. 1994.- 13 June. - P. 56.

118. Risk in the technological society. P. 5.120. Ibid. P. 30.

119. Social risks of energy systems: Hearing before the Comm. On Science and technology. Washington, 1981. III. P. XXV.

120. Short Y. F. The social fabric at risk; Toward the social transformation of risk analysis. Amtr. association, 1984; Presidential address // Amtr. Social. N.Y., 1984. Vol. 49, N6.

121. Society, technology and risk assessment. L., 1980. XXVII. P/4-19.

122. Business Week. 1998. - 18 December. - P.48.