Принцип разумности в либертарно-правовом дискурсе. Историко-правовое исследование тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.01, кандидат юридических наук Милкин-Скопец, Михаил Анатольевич

• Милкин-Скопец, Михаил Анатольевич
• кандидат юридических наук
• 2010

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Милкин-Скопец, Михаил Анатольевич

Введение.

Глава 1. Разумность в истории правовой мысли.

§1. Трактовка разумности в трудах мыслителей древности.

§2. Трактовка разумности в трудах мыслителей Нового времени.

§3. Утилитаристский подход к решению проблемы разумности.

Глава 2. Равновесная теория разумности.

§ 1. Право как игра.

§2. Структура нормы права.

§3. Система норм права, основанная на их относительном функциональном разделении

§4. Структура правоотношения.

§5. Оптимальные стратегии и принцип минимакса.

Глава 3. Равновесная концепция разумности в свете либертарно-юридической теории. 120.

§1. Разумность, право и справедливость.

§2. Разумность и свобода в связи с категорическим императивом Канта.

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Принцип разумности в либертарно-правовом дискурсе. Историко-правовое исследование»

Актуальность темы исследования

Понятие «разумности» сопровождает право, практически, на всем протяжении его истории. Сложно указать мыслителя, который в своем исследовании различных аспектов права не использовал бы понятия «разумность» то как ключевую характеристику, то как вскользь брошенное, но оттого не теряющее своего значения, определение правового. Столь замечательное постоянство уже само по себе является более, чем достаточным аргументом в пользу взгляда на разумность как на нечто, существенным образом связанное с правом. Этот взгляд находит свое подтверждение также в широчайшем применении термина «разумность» в законодательстве (российском, зарубежном и даже международном).

Вместе с тем, разумность как правовая категория, правовой принцип никогда не становилась самостоятельным предметом теоретико-юридического исследования. Причиной этому послужила, на наш взгляд, обманчивая очевидность разумности, ее способность быть включенной, -. практически, в любой контекст без утраты при этом своей изначально позитивной коннотации. Такая видимая «очевидность» привела в итоге к парадоксальному результату — о разумности мало что сказано определенного.

Это повлекло за собой попытки признать разумность лишенной какого бы то ни было собственного содержания. Попытки эти обусловлены той легкостью, с которой, казалось бы, можно избавиться от проблемы, всего лишь объявив ее несуществующей. Однако такой «способ» решения теоретических проблем не может вызвать сочувствия, поскольку является по природе своей порочным, подменяя решение вопроса его отрицанием.

Сама же проблема понимания существа разумности в праве не перестает существовать, причем сразу в двух плоскостях — теоретико-юридической и прикладной.

Ее теоретическое значение предопределено той ролью, которую понятие разумности играло и продолжает играть в истории правовой мысли, тем, что разумность в правовом контексте неслучайна и уже потому ее осмысление имеет значение для правовой теории.

Прикладное значение разумности демонстрируется чрезвычайно широким применением данного понятия законодателем. Термин «разумность» получил значительное распространение в современном российском законодательстве. Особенно важное место данное понятие занимает в нормативно-правовых актах гражданско-правового характера. В многочисленных нормах законодатель упоминает «разумный срок», «разумные расходы», «разумное ведение дел», «разумная цена», «разумная мера», «разумная заботливость» и т. д.

В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009 года, принцип разумности предлагается применять еще шире. В частности, предлагается даже ввести в ГК РФ новые понятия - «разумная степень достоверности» и «разумная замена».

Такое положение дел не могло не сказаться и на правоприменительной практике. Суды все чаще обосновывают выносимые решения ссылками на разумность (неразумность) участников правоотношения, причем по делам самых разных категорий1. Вместе с тем, подобные ссылки, в большинстве

1 См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 02.06.2009 №А 19-13656/07-42-62-27-Ф02-2444/09 по делу JV«A 19-13656/07-42-62-27 (возмещение судебных расходов), Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12.11.2008 по делу №А65-786/2008-СА1-23 (применение обеспечительных мер), Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.08.2005 №А5б-49545/2004 (вопросы налогообложения), Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 23.11.2004 №88-В04-7 (компенсация морального вреда). случаев, носят весьма поверхностный характер2, маскируя, зачастую, недостаточность у суда иных аргументов.

Кроме того, термин «разумность» и его производные получили распространение и в нормах международного права, как, например, в Конвенции Европейского Сообщества о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим, 1980), Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980), Конвенции ООН о сроках исковой давности в международной купле-продаже товаров (Нью-Йорк, 1974 ~ Вена, 1980), Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров и услуг (Гаага, 1986).

Соответствующая терминология играет значительную роль в процессе унификации права. Так, в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА упоминаются «разумность», «понимание, свойственное разумным лицам», «разумное качество», «разумность применения обычая», «разумность цены», в Принципах европейского договорного права термины, производные от «разумности», упоминаются свыше пятидесяти раз. Термины, производные от «разумности» присутствуют также в Единообразном законе УНИДРУА о заключении договоров международной купли-продажи товаров (Гаага, 1964), Единообразном законе УНИДРУА о международной купле-продаже товаров (Гаага, 1964).

Понятие разумности используется также в Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950г. Причем, например, за 2004г. Европейским Судом по правам человека было рассмотрено 718 дел. Из них

2 Широкое распространение получила практика ссылки в судебных постановлениях на положение ст. 10 Гражданского Кодекса Российской Федерации, согласно которой «разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются». Причем фраза приводится полностью, несмотря на то, что подобные ссылки суды делают, по преимуществу, в постановлениях по тем делам, в которых вопрос о разумности вообще не стоит, а обсуждается исключительно проблема установления добросовестности (недобросовестности) (См., например: Определение Судебной Коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 20 июня 2002г. Ж32-В02-1). По-видимому, суды просто не различают указанные категории, полагая их ничем иным как некой общей позитивной характеристикой.

519 дел (свыше 70%) касалось нарушения п.1 ст.6 Конвенции о проведении судебного разбирательства в разумный срок3.

Однако в отсутствие достаточного теоретического фундамента толкование и применение норм, содержащих отсылку к разумности, не может не являться произвольным, носящим характер свободного судейского усмотрения.

Указанные выше соображения теоретического и практического характера и определяют актуальность темы настоящего исследования.

Цель исследования

Цель настоящей работы состоит в том, чтобы доказать существование разумности как самостоятельного правового принципа и установить его содержание. При этом показать, каким образом указанный принцип интегрируется в либертарно-юридическую теорию права и продемонстрировать, что разумность находит свое обоснование лишь в рамках либертарно-правового дискурса.

Методологическая база исследования

В качестве основополагающего метода любого правового исследования выступает принятый за основу и критерий тип правопонимания. В настоящем исследовании за основу принята либертарно-юридическая концепция права.

Рассмотрение проблемы разумности в праве с позитивистских или естественно-правовых позиций выявляет ряд методологических дефектов, не позволяющих придать исследованию разумности собственно правового характера.

Согласно позитивистскому правопониманию, право тождественно закону и исчерпывается последним, не нуждаясь для своего существования ни в чем ином. Поэтому такому явлению как разумность не находится и не может найтись места в ряду правовых явлений.

3 Subject Matter of Judgments Delivered by the Court in 2004 [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/6FF7A3DB-DB85-41A4-9E4C

88ddf7f22c8c/0/MicrosoftWordSUB JECTMATTER2004.pdf (дата обращения: 18.03.2010)

Места для разумности при этом не находится потому, что ее роль здесь не специфична, вместо разумности можно использовать множество других категорий (что и происходит сплошь и рядом, когда, например, разумность подменяется добросовестностью, а добросовестность - разумностью), поскольку целью и смыслом использования указанных категорий выступает всего лишь стремление получить инструмент, позволяющий, в случае необходимости (практической целесообразности), так или иначе корректировать применение закона.

Иная ситуация складывается когда разумность анализируется с естественно-правовых позиций. В этом случае разумность может рассматриваться как некое свойство права, как то, что может обосновать и, в каком-то смысле «оправдать» право. Но и здесь разумность представляет собой внешнюю характеристику, значение которой как раз и состоит в том, чтобы быть надправовым критерием.

Так, в действующем гражданском законодательстве понятие разумности вводится в статье 10 Гражданского кодекса РФ, озаглавленной «Пределы осуществления гражданских прав», где сам термин «пределы осуществления» подразумевает необходимость как-то ограничить право, задать ему определенные рамки.

Подобный подход, в отличие от позитивно-правового подхода, позволяет хотя бы ставить вопросы о взаимосвязи правового и разумного. Тем не менее, и указанный подход исключает саму возможность исследования разумности в исключительно правовой плоскости. Естественно-правовая разумность, выполняя для права роль ориентира, сама может находиться только в какой-то иной, внешней по отношению к праву сфере.

Природа права как самодостаточного явления, самого являющегося формой (мерой)4, а потому не нуждающегося в каких-либо внешних определителях, здесь также отрицается.

См., например: Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства. М., 2001. С.53-59.

В противоположность позитивистскому и естественно-правовому методам, либертарно-юридическая концепция предоставляет возможность анализировать разумность как формальную, правовую категорию.

В настоящей работе разумность как правовая категория рассматривается в историко-правовом контексте. Анализ и сопоставление суждений относительно разумности и ее роли в праве мыслителей прошлого выступают в качестве стержневого способа уяснения правовой природы разумности. С позиций исторической перспективы получают свое обоснование как сам правовой характер разумности так и ее сущностные черты.

В качестве одного из методов исследования выступает теория игр, предоставляющая дополнительный математический аппарат для оперирования формальными структурами, возникающими в процессе взаимодействия участников правоотношений.

Степень разработанности темы исследования

Российское законодательство в советский период практически не знало термина «разумность». По-видимому, этим объясняется то обстоятельство, что в отечественной юридической литературе проблема разумности представлена весьма скромно. Только в самое последнее время стали появляться работы, в которых понятие разумности выступает предметом исследования.

Из монографических работ разумности, в значительной своей части, посвящена книга В.И. Емельянова «Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами»5. Автор указанной работы, впрочем, не идет далее воспроизведения со ссылкой на английское право концепции «обычного человека», согласно которой разумными признаются такие действия, которые бы совершил средний человек при аналогичных условиях.

5 Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002.

Данное решение представляется принципиально неприемлемым. Если «средний человек» - это «разумный человек», то налицо круг в определении. Если же «средний человек» - это новая юридическая категория, то неясно, зачем определять одно неизвестное через другое. Хуже всего, на наш взгляд, понимать словосочетание «средний человек» буквально. Такое буквальное понимание предполагает соотнесение всех действий, коль скоро стоит вопрос об оценке их соответствия (несоответствия) критерию разумности, с гипотетическими действиями мыслимого также лишь гипотетически «среднего человека», т.е. абсолютно усредненного по своим интеллектуальным, физическим, волевым, моральным, психическим и т.д. качествам субъекта. Данный подход страдает тремя фундаментальными недостатками.

Во-первых, определить такого человека не представляется возможным, поскольку невозможно определить с достаточной степенью точности как будет себя вести каждый человек в каждой из возможных ситуаций. Цель, ради которой принимается концепция «обычного человека» - установить границы разумного поведения, оказывается не достигнутой, поскольку данная концепция натыкается на непреодолимые трудности в процессе практической реализации.

Во-вторых, рассматриваемый подход оставляет открытым вопрос об основании принятия поведения «среднего человека» в качестве критерия должного (недолжного) поведения. Можно, конечно, сослаться на то, что требование разумности установлено законодателем, а концепция «обычного человека» есть лишь средство раскрыть значение данного требования. Такое объяснение, хотя при известных условиях и могло бы прозвучать достаточно убедительно, например, в судебном процессе, лишается своей убедительности когда речь заходит о теоретическом осмыслении явления разумности.

Если разумность есть критерий должного или недолжного, следует найти его правовое (философско-правовое) обоснование. В противном случае разумность (как бы она не понималась) не может претендовать на роль правового принципа, явления, правового по своей природе.

В-третьих, подобный подход представляет собой попытку «вывести» разумность из юридической сферы в сферу социологии, т.е. признание неспособности юриспруденции разрешать свои проблемы собственными средствами.

Таким образом, раскрытие понятия «разумный» через понятие «средний» может представлять собой либо просто умножение терминов, создающее ложное впечатление ясности и не способствующее действительному пониманию проблемы, либо отказ от ее решения юридическими средствами.

Другим серьезным трудом по рассматриваемой проблеме является диссертация Ю.В. Винниченко «Разумность в гражданском праве Российской Федерации»6. Ряд выводов данной работы заслуживают серьезного внимания.

Автор выдвигает тезис о том, что «в цивилистике «разумность» характеризуется правомерностью . действовать в соответствии с данным принципом (т.е. разумно) значит действовать правомерно»7. Также указывается, что «критерием разумности является целесообразность . разумным может быть признано только такое поведение субъекта, которое не просто расценивается им самим как разумное - как соответствующее его личной цели, но объективно является разумным, т.е. направлено на достижение целей, допустимых правом»8.

6Виниченко Ю.В. Разумность в гражданском праве Российской Федерации [Электронный ресурс]: Дис. канд. юрид. наук : 12 00.03 .-М.: РГБ. 2003 (Из фондов Российской Государственной Библиотеки). Режим доступа - http://diss.rsl.ru/diss/03/0719/030719036.pdf —только из виртуальных читальных залов РГБ (дата обращения: 11.06.2008)

7 Там же. С.8.

8 Там же. С.8.

Однако разумность, понимаемая как синоним правомерности, не имеет собственного содержания. Требование разумности (в этом значении) есть ничто иное как призыв к законопослушанию. По существу, предложенный подход отрицает за разумностью всякое собственное содержание.

Целесообразность представляет собой критерий также недостаточно четкий. Для придания ему ясности необходимо определенно указать цель, сообразно которой должно действовать лицо. Если речь идет лишь о целях, «допустимых правом», то целесообразность становится синонимом правомерности и представляет собой требование не стремиться к целям, запрещенным правом, т.е. не действовать в противоречии с правом. Если же цель указывается более определенно, то возникает вопрос обоснования выбора именно этой цели (целей), а не какой-то иной. Такое обоснование нуждается в дополнительном критерии (критериях), что свидетельствует о теоретическом дефекте критерия целесообразности.

Следует отметить, что указанные работы носят отраслевой цивилистический характер и направлены, скорее, на решение задачи адекватной интерпретации действующего законодательства, нежели задачи теоретического осмысления разумности как общеправового феномена.

За рубежом проблемам разумности уделяется значительно больше внимания. Разумность является одним из ключевых понятий, которым широко оперируют, например, британские суды. В отечественной литературе понятие разумности прочно ассоциируется с англо-саксонской правовой традицией. Между тем, и на континенте понятие разумности играет далеко не последнюю роль в законодательстве и правоприменительной практике9.

Вместе с тем, несмотря на различные попытки дать разумности исчерпывающее определение, указанные попытки нельзя признать удачными. Резюмируя свое исследование использования термина «разумность» в международном праве Оливье Кортен (Olivier Corten) пишет,

9 Многочисленные примеры см.: Good Faith in European Contract Law / edited by Reinhard Zimmermann and Simon Whittaker. Cambridge University Press. 2000. что отсылка к разуму в процессе разрешения юридического спора призвана маскировать противоречия, которые не могут быть в рамках этого спора удовлетворительно разрешены10.

Теоретическая база исследования

Поставленной выше целью обусловливается привлечение использованных в настоящей работе источников.

Основополагающей методологической базой настоящей работы выступает либертарно-юридическая теория, разработанная в трудах B.C. Нерсесянца.

Поскольку решение поставленной задачи предполагает, в первую очередь, рассмотрение проблемы разумности в исторической перспективе, в работе анализируются классические труды и теории выдающихся мыслителей прошлого: Демокрита, Сократа, Платона, Аристотеля, Цицерона, Макиавелли, Гроция, Гоббса, Декарта, Локка, Лейбница, Руссо, Бентама, Милля, Канта. Кроме того, в работе также используются труды либеральных мыслителей XX века: Людвига фон Мизеса, Фридриха фон Хайека, Исайи Берлина и др.

Для установления содержания принципа, характеризующего разумное поведение, в настоящей работе применяются методы математической теории игр. Соответственно, используются теоретические работы по данной теории: «Игры и решения» Р.Д. Льюса и X. Райфы, «Элементы теории игр» Е.С. Вентцель.

Следует также отметить работы юридического профиля, либо посвященные целиком, либо затрагивающие проблему применения теоретико-игровых методов в процессе решения правовых проблем: «Идея права» Д. Ллойда, «Политика, право, справедливость» О. Хеффе, «Origins of Game Theory of law and the limits of Harmony in Plato's Laws» («Истоки

10 Corten Olivier. Notion of "Reasonable" in International Law / International and Comparative Law Quarterly. July 1999. Volume 48, Part3. P.625. теории игр и пределы понятия «гармонии» в «Законах» Платона») А. Джейкобсона и др.

Структура и содержание работы

Предложенной выше методологии соответствует принятый в настоящей работе план изложения.

Первая глава посвящена, в первую очередь, выявлению правовой природы разумности в результате историко-правового анализа мнений и суждений мыслителей прошлого, относящихся к рассматриваемой проблеме.

Историко-правовой анализ позволяет увидеть общеправовую значимость понятия «разумность». Но что еще более важно, историческая перспектива дает возможность обнаружить фундаментальную зависимость между типом правопонимания и подходом к проблеме разумности.

В первой главе также выделяются те ключевые моменты, которые присущи всем (или, по крайней мере, большинству) указанных мыслителей при рассмотрении вопросов, связанных с разумностью.

Эти ключевые характеристики разумности, которые могут претендовать на фундаментальное значение для определения разумности уже в силу своей повторяемости от мыслителя к мыслителю и от эпохи к эпохе, позволяют задать контуры дальнейшего исследования, которое во второй главе концентрируется вокруг проблемы доказательства возможности существования принципа (модели), удовлетворяющего данным характеристикам (параметрам).

Выбор представленных в первой главе настоящей работы мыслителей, определялся следующим соображением. Как было отмечено выше, история правовой мысли разворачивается в борьбе естественно-правового и позитивистского типов правопонимания. Разумность как правовая категория получает свое осмысление также сквозь призму либо первого либо второго подхода. При этом если сторонники естественного права в разумности черпают смысл и содержание права, то сторонники позитивистского понимания права выводят разумность за пределы последнего, оставляя ей исключительно сферу осуществления права.

В данной главе представлены только некоторые, наиболее на наш взгляд значимые в связи с темой настоящего исследования авторы — представители того и другого типов правопонимания. Неполнота представленного списка обусловлена не только и не столько ограниченностью объема настоящей работы, сколько достаточностью представленных позиций.

Сходство и различия взглядов на разумность различных мыслителей определяются в значительной мере их принадлежностью к тому или другому направлению. Поэтому добавление к рассмотренным других авторов мало что может дать в плане тех выводов, которые можно сделать из анализа приведенных мнений.

То же верно и в связи с теми характеристиками разумности, которые являются общими для всех или большинства рассмотренных философов. Они достаточно стабильны и постоянны от одного автора к другому, поэтому добавление также мало что может дать нового.

Вторая глава посвящена формулированию и обоснованию равновесной теории разумности. Здесь демонстрируется применимость теоретико-игрового подхода к анализу рассматриваемой темы. Обосновывается тезис о том, что адекватной теоретико-игровой моделью для целей анализа правовой действительности является модель игры двух лиц со строгим соперничеством.

Основополагающим выводом данной главы является вывод о том, что разумным является такое поведение, которое соответствует оптимальной стратегии. Самым принципиальным качеством такого принципа поведения является его объективность, независимость от случайных фактических обстоятельств, заданность самим характером правового отношения, в рамках которого данное поведение реализуется.

Третья глава посвящена рассмотрению разумности в контексте либертарно-юридической теории. В этой главе рассматривается взаимосвязь между разумностью и справедливостью, разумностью и свободой. Важнейшим выводом третьей главы является вывод об исключительно правовом характере разумности, о невозможности ее существования вне и помимо права.

Научная новизна исследования

Настоящая работа является одной из немногих работ в отечественной юридической литературе, в которой разумность предстает в качестве основного предмета исследования, и, на настоящий момент, единственной, где разумность рассматривается не в «отраслевом» ключе, не с точки зрения практического применения отдельных норм действующего законодательства, а с общих теоретико-правовых позиций, в качестве общего правового принципа. Впервые понятие разумности рассматривается с позиций либертарно-юридического правопонимания.

Основные положения, выносимые на защиту

1. Разумность как правовая проблема осознавалась и осмысливалась большинством крупнейших мыслителей прошлого. При этом в зависимости от того, из какого типа правопонимания исходил тот или иной мыслитель, менялось значение разумности, ее роль и место в праве.

2. Позитивистский подход предполагает отнесение разумности к неким внешним ограничителям правоприменения, лежащим в сфере фактического, в то время как естественно-правовой подход позволяет изъять разумность из сферы фактического, но, тем не менее, оставляет ее, в каком-то смысле, вне права, рассматривая в качестве критерия, которому право должно соответствовать.

3. Адекватное постижение разумности как правового принципа возможно только с формальных позиций, исключающих привнесение фактического и случайного в анализ указанного принципа. Только так разумность может быть раскрыта как собственно правовое понятие. Методом такого анализа может выступать лишь либертарно-юридическая теория, рассматривающая право как формальное равенство.

4. Право может быть интерпретировано в терминах игры. Это позволяет применять методы, выработанные в математической теории игр, к анализу правовых взаимодействий. Адекватной моделью при этом является модель пары взаимосвязанных игр двух лиц со строгим соперничеством.

5. Разумность — это следование оптимальной стратегии, вырабатываемой в соответствии с принципом минимакса. Принцип разумности, выраженный самым общим образом, может быть сформулирован как требование следовать собственному интересу, исходя из предположения, что контрагент действует в своем интересе наилучшим для себя образом.

6. Понимаемая таким образом разумность приобретает нормативное звучание и объективно-всеобщий характер. Право по своей природе предполагает разумного субъекта, так что, по существу, разумность вменяется любому субъекту правового общения. Лицо при этом рассматривается в отрыве от своих индивидуальных характеристик, именно в качестве субъекта, чьи интересы заданы нормой, функцией от которой субъект является, то есть в качестве модельного субъекта отношения.

7. Разумное поведение мыслимо лишь при наличии правового закона, т.е. системы правил, удовлетворяющих критерию формального равенства адресатов этих правил (участников ситуации). Разумность, следовательно, представляет собой исключительно правовой феномен, будучи возможна только при наличии права и благодаря ему.

8. Разумное поведение выступает не только как требование, но и как средство актуализации свободы субъектов и справедливости в их взаимоотношениях, то есть реализации права.

9. Ключевой вывод заключается в том, что лишь в либертарно-правовом дискурсе становится возможным осмыслить разумность как правовой феномен. В рамках либертарного правопонимания разумность обретает определенность и всеобщность, позволяющие говорить о разумности как о правовом принципе.

Заключение диссертации по теме «Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве», Милкин-Скопец, Михаил Анатольевич

Заключение

Суммируя изложенное выше в настоящей работе, можно выделить следующие принципиальные для рассматриваемой проблемы выводы:

1. Проблема разумности, независимо от того, выступала ли она в качестве специального предмета исследования, в явном или неявном виде, ставилась и осмысливалась большинством крупнейших мыслителей прошлого, освещавших в своих трудах правовую (философско-правовую) тематику.

2. Поскольку разумность, в большинстве случаев, рассматривалась в контексте иных философско-правовых категорий, конструкций, суждения относительно того, что является, разумным, а что таковым не является, носят, в большинстве своем, фрагментарный характер. В то же время, можно выделить целый ряд достаточно устойчивых характеристик разумности.

3. Если обобщить все такие характеристики, то можно сказать, что разумность большинством авторов понималась инструментально, как средство достижения определенного результата. Важнейшим качеством разумности выступает эффективность. Разумное поведение эффективно в том смысле, что гарантирует определенный заранее известный результат. В этом смысле разумность противостоит случаю. Разумность исключает случайный результат поведения потому, что сама по себе, как принцип, не основывается на случайных фактических обстоятельствах, но на принципах, имеющих в своей основе знание

4. В качестве одного из методов исследования правовых проблем (в том числе разумности) может выступать математическая теория игр, предлагающая адекватную природе права степень формализации анализируемых феноменов.

5. Правоотношение, коль скоро та или иная проблема обсуждается в собственно правовой, а не социологической, плоскости, должно рассматриваться как бинарное отношение. Любые попытки расширить контекст за счет включения в рассмотрение большего числа сторон не могут найти обоснования в праве, являясь плодом смешения правовых и неправовых подходов и порождая, тем самым, неправовые же результаты в виде неадекватно описывающих правовую действительность моделей.

6. В приводимом в настоящей работе анализе используется модель игры двух лиц со строгим соперничеством. Только эта модель в полной мере описывает взаимодействие участников правоотношений При этом следует иметь в виду, что каждое конкретное правоотношение состоит из двух взаимосвязанных игр. Такая система исключает «выигравших» и «проигравших» — при разумном поведении каждый участник правоотношения получает то, на что был вправе рассчитывать.

7. При этом, разумным должно быть признано такое поведение, которое соответствует оптимальной стратегии игры, выработанной в соответствии с принципом минимакса.

8. Указанный принцип базируется на предположении о том, что противоположная сторона правоотношения действует в собственных интересах наилучшим для себя образом при любом развитии событий. Не будучи основанным на каких бы то ни было эмпирических соображениях, данное допущение выражает принципиальное уважение к лицу, уважение, без которого невозможна сама идея разумного поведения.

9. Действия в соответствии с принципом разумности являются справедливыми в том смысле, какой был придан понятию справедливости античными мыслителями. Это понятие раскрывалось последними, в том числе, в связи с оппозицией «свое-чужое».

Углубление анализа указанной оппозиции от Сократа к Платону и от Платона к Аристотелю привело к нахождению некой «средней» точки — результата, достижение которого является справедливым не только для того или другого участника отношения, но и справедливым вообще. Указанный результат, согласно предлагаемому в настоящей работе подходу, достигается при разумном поведении участников отношения (то есть при избрании каждым из них оптимальной стратегии).

10. Предлагаемая равновесная теория разумности в полной мере соответствует сформулированному И.Кантом категорическому императиву. Данная теория, помимо прочего, демонстрирует необходимую связь между требованием поступать так, чтобы максима поведения могла стать принципом всеобщего законодательства (формула 1 категорического императива), и требованием относится к человечеству в собственном лице и в лице другого не только как к средству, но и как к цели (формула 2 категорического императива).

11.Таким образом, требование поступать разумно тождественно требованию быть свободным, поскольку только разумное поведение освобождает человека от произвола случайности. Случай, сам относясь к сфере фактического, противостоит праву как принципу формального равенства, а потому разумность, исключая случайность, тем самым демонстрирует свою подлинно правовую природу.

12. Разумность возможна лишь при наличии «правил игры», равных формальных требований к участникам отношений. Такие требования (поскольку речь идет о социальной действительности) не могут не являться правовыми, поскольку среди всех нормативных систем лишь право характеризуется необходимой степенью формальности.

13.Разумность есть явление исключительно правовое, т.е. невозможное вне и помимо права. Сам субъект, которому адресовано требование разумного поведения — это юридический субъект, модельный субъект, возникающий и реализующий себя как функция правовой нормы. Интересы такого субъекта заданы нормой. Лицо утрачивает индивидуальное (фактическое, случайное) и в то же время приобретает саму возможность действовать разумно, то есть обретает социально значимую роль разумного лица.

14.Разумность как правовое явление может быть осмыслена лишь с либертарно-правовых позиций. В рамках либертарного правопонимания разумность обретает определенность и всеобщность, отличающие правовой принцип.

Настоящая работа не претендует на то, чтобы охватить все аспекты разумности как правового принципа. Вне рассмотрения остались такие важные моменты как соотношение принципа разумности и часто вместе с ним упоминаемого принципа добросовестности, вопрос о влиянии разумности (неразумности) поведения лица на способность принадлежащего ему права подлежать защите (т.е. проблема злоупотребления правом), проблема выработки практических рекомендаций по применению положений действующего законодательства, содержащих требование разумности.

Думается, однако, что содержащиеся в настоящей работе выводы смогут быть полезными при разрешении обозначенных и многих других проблем, связанных с разумностью в праве.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Милкин-Скопец, Михаил Анатольевич, 2010 год

1. Нормативные источники

2. Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950г. Электронный ресурс. Режим доступа: http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/6AE69C60-8259-40F8-93AF-8EF6D817С710/O/RussianRusse.pdf (дата обращения: 11.11.2009)

3. Гражданский кодекс Российской Федерации / Справочная правовая система «Гарант»

4. Постановление Федерального арбитражного суда ВосточноСибирского округа от 02.06.2009 №А19-13656/07-42-62-27-Ф02-2444/09 по делу №А19-13656/07-42-62-27 / Справочная правовая система «Гарант»

5. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12.11.2008 по делу №А65-786/2008-СА1-23 / Справочная правовая система «Гарант»

6. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 августа 2005 г. N А56-49545/2004 / Справочная правовая система «Гарант»

7. Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 23 ноября 2004 г. N 88-В04-7 / Справочная правовая система «Гарант»

8. Определение Судебной Коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 20 июня 2002 г. N 32-В02-1 / Справочная правовая система «Гарант»

9. Монографии, диссертации, статьи (на русском языке)

10. Алексеев С.С. Право. Опыт комплексного исследования. М., 1999.

11. Антисери Д., Реале Дж. Западная философия от истоков до наших дней. От Возрождения до Канта. СПб., 2002.

12. Аристотель. Никомахова этика. Электронный ресурс., режим доступа: http://lib.ru/POEEAST/ARISTOTEL/nikomah.txt (дата обращения: 23.11.2009)

13. Аристотель. Политика. II Аристотель. Сочинения: В 4т. Т.4. М., 1983.

14. Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М., 1998.в. Берлин И. Два понимания свободы. Электронный ресурс. — Режим доступа: http://www.inliberty.ru/library/classic/573/ (дата обращения: 26.01.2010).

15. Брагинский М.И. Витряискый В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997.

16. Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950.

17. Вентцель Е.С. Элементы теории игр. М., 1959.

18. Винер Н. Кибернетика и общество. М., 2002.

19. Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003.,

20. Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940.

21. Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняется естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М., 1994.

22. Декарт Р. Рассуждение о методе для хорошего направления разума и отыскания истины в науках / Избранные произведения. М., 1950

23. ДернбургГ. Пандекты. Обязательственное право. М., 1904.

24. Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996.

25. Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996.

26. Елисейкин П.Ф. Правоохранительные нормы. Понятие, виды, структура. // Защита субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1977.

27. Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002.

28. Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву / Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000.

29. Иоффе О.С. Спорные вопросы учения о правоотношении / Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000.

30. История политических и правовых учений / Под ред. Нерсесянца B.C. М., 1995.

31. ЪЪ.Кант И. Критика практического разума. Электронный ресурс. -Режим доступа: http://www.philosophy.rU/library/kant/02/0.html (дата обращения: 05.11.2009)

32. Кант И. Основание метафизики нравов» / Кант И. Лекции по этике. М., 2005.

33. Кант И. Метафизика нравов в двух частях / Кант И. Сочинения в шести томах. М.,1965. Т.4.

34. Кессиди Ф.Х. Сократ. СПб., 2003.

35. Коркунов Н.М. История философии права Электронный ресурс. М. : Справочная правовая система «Гарант», 2004. - Электронная версия издания 1915г.

36. Коуз Р. Фирма, рынок и право. М., 1993. Электронный ресурс. http://lib.web-malina.com/getbook.php?bid=2519&page= 1 (дата обращения: 05.11.2009).

37. Крашенинников Е.А. Охранительные и регулятивные нормы -относительно самостоятельные разновидности норм советского права // процессуальные вопросы повышения эффективности правового регулирования социалистических общественных отношений. Ярославль, 1981.

38. Крашенинников Е.А., Лисова Т.Н. Структура нормы права // Философские проблемы объективного права. Ярославль, 1990.41 .Курылев С.В. О структуре юридической нормы // Труды Иркутского университета. Т.27. Вып.4. Иркутск, 1958

39. Лейст О.Э. К вопросу о структуре правовой нормы / Ученые записки ВИЮН. М., 1962. Вып. 15

40. Лейбниц Г.В. Рассуждении о метафизике / Сочинения в четырех томах: Т. I., М., 1982.

41. Ллойд Д. Идея права. М., 2002.

42. Локк Д. Два трактата о правлении / Локк Дж. Сочинения: в 3 т. Т.З. -М., 1988.

43. Лъюс Р.Д., Райфа X. Игры и решения. М., 1961.

44. Магазинер Я.М. Советское хозяйственное право. Л., 1928.

45. Макиавелли Н. Государь: Сочинения. М., 2001.

46. Мизес, Людвиг фон Теория и история: Интерпретация социально-экономической эволюции. М., 2001. Электронный ресурс. — Режим доступа: http://www.libertarium.ru/libevolution (дата обращения: 10.02.2010)

47. Мизес, Людвиг фон Человеческая деятельность. Электронный ресурс. — Режим доступа: http://www.libertarium.ru/humanactl01. (дата обращения: 10.02.2010)

48. Мотовиловкер Е.Я., Шабло А. С. Логика познания субъективного права // Юридические записки Ярославского государственного университета. Выпуск 4. Ярославль, 2000. С. 128.

49. Мотовиловкер Е.Я. Теория охранительных правоотношений и основы гражданского законодательства Союза ССР и республик // Регламентация защиты субъективных прав в основах гражданского законодательства. Ярославль, 1992.

50. Мотовиловкер Е.Я. Эссе об иске // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова. Вып.З. Ярославль, 1999

51. Муромцев С. Определение и основное разделение права. М., 1879.

52. Недбайло П.Е. Советские социалистические правовые нормы. Львов, 1959.

53. Нерсесянц B.C. Сократ. М., 1996

54. Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства. М., 2001.

55. Нерсесянц В. С. Сравнительное правоведение в системе юриспруденции. // Государство и право. 2001. №6.

56. Нерсесянц B.C. Философия права. М., 2004.

57. Нерсесянц B.C. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. 2002. №3 Электронный ресурс. -Режим доступа: http://www.libertarium.ru/libertarium/1957 (дата обращения: 27.01.2010)

58. Новгородцев Н. Лекции по истории философии права. Электронный ресурс. Режим доступа: Справочная правовая система «Гарант»

59. Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1994.

60. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т.2. СПб., 1907

61. Пиголкин А.С. Нормы советского социалистического права и их структура / Вопросы общей теории советского права. М., 1960.

62. Платон. Государство. Электронный ресурс. — режим доступа: http://lib.ru/POEEAST/PLATO/gosudarstvo.txt (дата обращения: 29.12.2009)

63. Платон. Законы. Электронный ресурс. — режим доступа: http://lib.ru/POEEAST/PLATO/zakony.txt (дата обращения: 29.12.2009)

64. Платон. Протагор. Электронный ресурс. режим доступа: http://www.philosophy.ru/library/plato/prot.html (дата обращения 29.12.2009)

65. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть Вотчинные права. М., 2002.

66. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.

67. Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998.

68. Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2002.

69. Рассел Б. История западной философии. М., 2004.

70. Редкин П.Г. Лекции по истории философии права в связи с историей философии вообще. СПб., 1889, Т.2.

71. Розанов Ю.А. Теория вероятностей и ее приложения / О некоторых вопросах современной математики и кибернетики. М., 1965.

72. Руссо Ж.Ж. Об общественном договоре. Электронный ресурс. -Режим доступа: http://lib.ru/FILOSOF/RUSSO/prawo.txt (дата обращения: 03.03.2010)

73. Рыбин А.В. Виды и структура правовых норм // Ученые записки Пермского государственного университета имени A.M. Горького, т. 15. вып.З. 1958.

74. Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения./ Актуальные проблемы гражданского права. М., 1998.

75. Томашевский Н.П. О структуре правовой нормы и классификации ее элементов / Вопросы общей теории советского права. М., 1960.

76. Уголовное право России. Часть Общая. / Под ред. Кругликова JI.JI. М., 1999

77. Фаткуллин Ф.Н. Проблемы теории государства и права. Казань, 1987.

78. Фридман М., Фридман Р. Свобода выбирать. М., 2007.

79. Хайек, Фридрих фон Дорога к рабству. М., 2005.

80. Хеффе О. Политика, право, справедливость. М., 1994.

81. Цицерон Марк Туллий. Диалоги: О законах. М., 1994.

82. Черданцев А.Ф. Системообразующие связи права // Советское государство и право. 1974. №8.

83. Четвернин В.А. Понятия права и государства. Введение в курс теории права и государства. М., 1997.

84. Чичерин Б. История политических учений. М., 1874. Ч.З.

85. Шапп Я. О свободе, морали и праве. // Государство и право. 2002. №5.

86. Шершеневич Г.Ф. Определение понятия о праве. 1896.

87. Штраус Л. Введение в политическую философию. М., 2000.

88. Й.А. Шумпетер. История экономического анализа Электронный ресурс. Режим доступа http://schumpeter.ru/contents.php?book=analiz (дата обращения: 02.03.2010)

89. Монографии, статьи (на иностранных языках)

90. Corten Olivier. Notion of "Reasonable" in International Law / International and Comparative Law Quarterly. July 1999. Volume 48, Part3.

91. Douglas G. Baird, Robert H. Gertner and Randal C. Picker. Game Theory and the Law. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1994.

92. Eichmann P. Utilitarianism as a standard of right action

93. Good Faith in European Contract Law / edited by Reinhard Zimmermann and Simon Whittaker. Cambridge University Press. 2000.

94. Jacobson Arthur J. Origins of Game Theory of law and the limits of Harmony in Plato's laws. / Cardozo law review. Vol.20. 1999.

95. Knight J. Game Theory and the Law: Baird, Gertner and Picker // The Law and Politics Book Review. Vol. 5 No. 6 (June, 1995). Электронный ресурс. — Режим доступа: http://picker.uchicago.edu/agtl/gtlreview.html (дата обращения: 10.03.2010)

96. Krauss М. Product Liability and Game theory: One More Trip to the Choice-of-Law Well / Law and Economics Working Paper Series. 02-09.

97. Mariusz Jerzy Golecki Synalagma and Freedom of Contract The Concept of Reciprocity and Fairness in Contracts from the Historical and Law and Economics Perspective / German Working Papers in Law and Economics. Volume 2003. Paper 18.

98. Mill J.S. Utilitarianism. Kitchener. 2001.102. von Neumann J., Morgenstern O. Theory of games and economic behavior, Princeton, 1944.

99. NoltJ. Parfit, Reasons and Persons. Электронный ресурс. Режим доступа: http://web.utk.edu/~nolt/courses/544/Parfit%20Lecture %20Notes.htm (дата обращения: 07.03.2010)

100. Parfit J. Reasons and Persons. Oxford: Clarendon Press, 1984.

101. Priestley J. The First Principles of Government and the Nature of Political, Civil and Religious Liberty, 1768

102. Subject Matter of Judgments Delivered by the Court in 2004 Электронный ресурс. Режим доступа: http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/6FF7A3DB-D885-41A4-9E4C88DDF7F22C8C/0/MicrosoftWordSUB JECTMATTER2004.pdf (дата обращения: 18.03.2010)