Французский язык как вербализатор западноевропейского правового знания (от истоков до дискурса права Европейского союза) тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 10.02.05, доктор наук Рекош Карина Хаджиевна

• Рекош Карина Хаджиевна
• доктор наук
• 2018

Оглавление диссертации доктор наук Рекош Карина Хаджиевна

ВВЕДЕНИЕ

Глава 1. КУЛЬТУРНЫЕ КОРНИ ФРАНЦУЗСКОГО ЯЗЫКА КАК ПРЕЕМНИКА ПРАВОВЫХ ЗНАНИЙ ПЕРИОДА АНТИЧНОСТИ

1.1. «Предсуждения» относительно изучаемого объекта, репрезентируемого современными вокабулами «право» и «язык» на французском языке

1.2. Культурно-дискурсивные предпосылки западноевропейского правового знания

1.2.1. Институты регулирования в дописьменный период западной культуры. Разновидности трансляции знаний

1.2.1.1. Переход от линейности к выстраиванию объемности смысла - конструкции действительности и слова (модальности)

1.2.1.2. Религиозные составляющие в семантике правового дискурса Рима (формализм, секуляризация)

1.2.1.3. Институционализированное взаимодействие дискурсов

1.2.2. Этимологические составляющие в семантике французского правового дискурса

1.2.2.1. Ритуальность (как синтаксическая конструкция)

1.2.2.2. Материальность правовых значений в римском праве как основа трансляции знаний (полисемия, метафоризация, силлогизм) французскому языку

1.2.2.3. Преемственность глаголов говорения (verba dicendi) во французском правовом дискурсе

1.2.2.4. Профанное/сакральное в правовом дискурсе

1.2.2.5. Эффективность правового дискурса

1.3. Этимология института в культурологической перспективе

1.3.1. Эволюция права, конструирование правовых понятий «справедливость», «свобода»

1.3.2. Смена вокабул, обозначающих «право» (лат. ius/фр. droit)

1.4. Трансляция знаний античности (заимствования, трансферы, взаимодействия). Роль риторики в развитии правового дискурса в период

античности

Выводы по первой главе

Глава 2. НОВАЯ ПАРАДИГМА ДИСКУРСА ЗАПАДНОЙ ТРАДИЦИИ ПРАВА

2.1. Достижения Acquis) античности в наследии «последних римлян», носителей античной рациональности: Боэция, Кассиодора и Исидора Севильского

2.2. На пути к нормативности - смена когнитивно-дискурсивных парадигм права. Разработка метадискурса

2.2.1. Рецепция римского права как путь к универсализации и концептуализации правового дискурса и ее влияние на французский язык

2.2.2. История концептуализации права в Средневековой Европе как формирование когнитивно-дискурсивной парадигмы западной традиции права (доктрины и науки)

2.3. Концепция моделирования юридического французского языка континентального права как вербализация и институциональное взаимодействие дискурсов и знаний

2.3.1. Когниция, валидация, концептуализация, объективация

2.3.2. Взаимодействие дискурсов правоприменительной практики

2.3.3. Сходство обычая (обычного права) с языком

2.3.4. Язык как общественное установление

2.3.5. Когниция

2.3.6. Генезис языковой картины мира (права)

2.4. Термин и институт как проводники трансляции знаний

Выводы по второй главе

Глава 3. ТОЛКОВАНИЕ И РУКОТВОРНОЕ КОНСТРУИРОВАНИЕ ДИСКУРСА В СВЕТЕ СИНЕРГЕТИКИ (ВЗАИМОПРОНИКНОВЕНИЯ И ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ) ДИСКУРСОВ, ТЕКСТОВ, НАУК И ИСКУССТВ

3.1. Экзегетический подход к пропозициональности правового текста

3.1.1. Основные черты школы экзегетики

3.1.2. Язык и право в свете знаковой теории Ф. де Соссюра

3.1.3. Конструирование (рукотворное) правового дискурса и юридического рассуждения в континентальном праве (Г. Кельзен)

3.1.4. Парадигма позитивизма и французский правовой дискурс

3.2. Герменевтический подход к правовому дискурсу (письменному тексту)

3.2.1. Юридическая герменевтика

3.2.2. Невербализованность правового дискурса (концепта) как неизбежная составляющая правовой конструкции

3.2.2.1. Нормативная модальность и непереводимость

3.2.2.2. Структуральный анализ невербализованного пространства ГК Франции как иллюстрация описания невербализованности в праве

3.2.2.3. Юридическое толкование - институционализированная форма конструирования правового дискурса

3.3. Кодификация как взаимодействие письменных текстов

Выводы по третьей главе

Глава 4. ЭПИСТЕМОЛОГИЧЕСКИЕ ПРИНЦИПЫ ИЗУЧЕНИЯ ФРАНЦУЗСКОГО ЯЗЫКА - ВЕРБАЛИЗАТОРА ПРАВОВОГО ЗНАНИЯ КАК ОСНОВА СРАВНЕНИЯ ИНСТИТУТОВ (ЯЗЫКА И ПРАВА)

4.1. Рассеянность естественного (общелитературного) французского языка и упорядоченность правового дискурса

4.1.1. Принцип размежевания терминов во французском языке. Вариативность вокабул регулирования в современных сферах знания

4.1.2. Юридический французский язык как вербализатор методологического ядра права. Конгруэнтность французского языка

4.1.3. Упорядоченность правового дискурса как регулятора. Методологическое ядро концептуальной системы права Франции. Юридическая техника

4.1.3.1. Терминология (принцип размежевания терминов)

4.1.3.2. Инструменты и технологии правового регулирования

4.1.3.3. Юридическое рассуждение (raisonnement juridique) - необходимая составляющая юридической техники

4.2. Французский язык когнитивно-дискурсивной парадигмы прямого дискурса, методологического ядра внутреннего права Франции (установления, принципы, дозволения, обязывания, запрет)

4.3. Метадискурс доктрины и науки права: нормативность, системность, преемственность, эффективность

4.4. Французский язык как вербализатор права Европейского союза (лингвоюридический аспект)

4.4.1. Состав дискурса права ЕС и его место в правовой картине Франции

4.4.2. Особенности дискурсов права ЕС

4.4.2.1. Размежевание дискурсов права ЕС, МП и государств-членов

4.4.2.2 Ограничения, налагаемые государствами-членами на дискурс из политических

соображений

4.4.2.3. Заимствования из разных правопорядков в праве ЕС

4.4.3. Рукотворное влияние на дискурс ЕС

4.4.3.1. Перевод - необходимая составляющая взаимодействия дискурсов права ЕС

4.4.3.2 Ошибки в переводе

4.4.3.3 Влияние конкретных языков на общий дискурс ЕС

4.4.4. Дискурс Лиссабонского договора на французском языке

4.5. Лингвистическая техника французского языка как вербализатора упорядоченного правового дискурса

Выводы по четвертой главе

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ И УСЛОВНЫХ ОБОЗНАЧЕНИЙ

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

ПРИЛОЖЕНИЯ

Приложение А (информационное) Формирование культурно-дискурсивной

парадигмы искусств словесности в период античности

Приложение Б (информационное) Рецепция римского права как путь к универсализации дискурса и ее влияние на французский язык

Приложение В (информационное) Институционализированные формы конструирования правового дискурса. Влияние толкования на правовой дискурс в праве Франции, ЕС и МП

Приложение Г (информационное) Взаимодействие языка и права в свете юрилингвистики

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Французский язык как вербализатор западноевропейского правового знания (от истоков до дискурса права Европейского союза)»

ВВЕДЕНИЕ

В современной науке о языке функция вербализации выдвигает на первый план проблемы взаимодействия юридического французского языка и правовых знаний в корреляции с лингвистическими знаниями. В отличие от понятия «западная традиция права», начала которой юристы [Берман, 1998] и др. относят к римскому праву (304 г. до н.э.), в заглавие введено более широкое понятие «западноевропейское правовое знание», чтобы показать, что оно так или иначе манифестировано в языке и культуре и восходит к более раннему периоду и к Древней Греции.

Актуальность темы данного диссертационного исследования обусловлена необходимостью углубленного изучения, теоретического осмысления и обобщения обширных знаний о французском языке профессии. В настоящей работе юридический французский язык изучается на междисциплинарной основе, охватывающей два отдела знания: язык и право. Четко очерченные границы наук в традиционном понимании делают их несовместимыми. Однако признание языка вербализатором отдела знания и рассмотрение его в функции репрезентации (в отрыве от функции коммуникации) нивелируют разрыв между ними. Этому способствуют среди прочих наук бурно развивающаяся в последние десятилетия когнитивная лингвистика, которая включает познавательные параметры для изучения и объяснения языковых явлений, а также эпистемология1. Эпистемологии2 интересны исторические знания, развивающие современные дисциплины и служащие объяснением и «генетической перспективой», в том числе, и языковых явлений. Междисциплинарность заставляет отступать от жестких рамок классических наук. Эволюция правового знания, история идей, этимология института и соответственно правового дискурса прослеживаются на изменении парадигм под влиянием не только социальных факторов развития

1 Рекош К. Х. Эпистемологический подход в лингвистических и юридических исследованиях // Научный вестник ВГАСУ. 2015. Вып. 3 (31).

2 Этот особый интерес к историческому знанию сформулирован Обществом истории и эпистемологии лингвистических наук в журнале Histoire Epistémologie Langage (1/1, 1979: 59) [Histoire des idées, 34].

институтов общества, но и искусств словесности, науки, доктрины и юридической техники, которые определяют состав знания и дискурса и влияют на языки-вербализаторы.

С практической точки зрения актуальность исследования подтверждается спросом на язык специальности в эпоху глобализации и расширения межкультурных связей. Преподавателями языка права являются, как правило, не юристы, а лингвисты. Они же составляют пособия и программы по юридическому языку, рассматривая правовой дискурс с позиции языка, поскольку язык вербализует любое знание или явление, поэтому во многих пособиях подход к определению программы, как правило, не отличается (за исключением работ по терминологии) от подходов к изучению художественного текста, ибо в лингвистике общая концепция языка создавалась на основе художественной литературы или обыденной картины мира без учета отделов знания, места, времени. Под влиянием философии языка А. А. Потебни язык ассоциировался с понятием художественной литературы и поэзией [Аннушкин, 2006, 459]. В связи с этим и в преподавании он считался наиболее всеохватывающим. Между тем язык художественной литературы характеризуется «рассеянностью» концептов [Фуко, 1996, 77], в его картине мира собраны «рассеянные» фрагменты дискурсов, а отдел знания (право) упорядочивает дискурс в своих институтах, в своей сфере, что, по крайней мере, дает дополнительные ассоциации, экстралингвистические (и внутрилингвистические) характеристики и постоянные контексты. В какой-то степени различение естественного языка и языков специальности (langages) перекликается с теорией «вульгарности» и «искусственности», касающейся исторических стадий развития (совершенствования) языка. Ее связывают с именами гуманистов (Ж. дю Белле, Ш. де Бовеля, Э. Пелетье, К. Фоше, А.Этьена)1 и возводят к идее «подражания».

Обучение правоведению заключается в научении правоведов «творцов систем» (faiseurs de systèmes) владеть (классифицировать и упорядочивать)

1 Михайлова Е. Н. Языковая программа французского гуманизма // Судьбы языков: Вопросы внешней и внутренней истории. М., 2008, 41.

системами правовых концептов, относящихся к соответствующим институтам, поэтому именно дихотомия: упорядоченность/рассеянность языка показывает причины того, что юридический язык не может изучаться так же, как язык художественной литературы, а также появления юрилингвистики и профессии юриста-лингвиста в ЕС.

Актуальность и новизна избранной темы обеспечивается взглядом на французский язык с позиции вербализуемого отдела знания (и его требований) -права, весь путь развития которого представляет собой смену парадигм: от отдельных фактов обычного дискурса до общей теории, заимствований, юридического рассуждения и юридической техники (и языка вместе с ними как вербализатора). На наш взгляд, юридический язык сыграл значимую роль в словесности, развитии книжности, философии языка и недооценивается лингвистами в их исследованиях, а рукотворная «упорядоченность», невербализованность, искусственное конструирование и взаимодействие правовых дискурсов, а также юридическое толкование вообще остались без их внимания. Данное исследование идет в русле современных тенденций междисциплинарности, лингвокультурологии и юрилингвистики. Как позднее образование, право восприняло многие приемы искусств словесности, риторики, логики и даже языка и является весьма иллюстративным и поучительным в смысле работы с текстом/над текстом и дискурсом (юридическая техника, классификации, систематизации, терминологизация, различение оппозиций, рода/вида, общего/частного и т.д.)

Объектом исследования является юридический французский язык: le français sur objectif spécifique (FOS) 'французский язык для специальных целей ', langue de spécialité 'язык специальности'). Выделение языка в качестве самостоятельного объекта исследования теоретически оторвало его от вербализуемого знания. Между тем язык вырастает вместе с ним, не отделим от него (этим он отличается от любой другой семиотической системы). Французский язык выступает вербализатором западноевропейского правового знания, которое начало формироваться задолго до его появления (VIII-V-III вв. до н.э.). Таким

образом, имеется несоответствие между временем возникновения французского языка и изучаемого института, что позволяет отделить правовое знание от языка и изучить его истоки в качестве предпосылок. Современный вид право начало приобретать в эпоху Средневековья, сменив парадигму (преторского права) и превратившись в особенную конструкцию, концептуальную систему, когда французский язык уже сформировался.

Право вобрало в себя механизмы словесности, элементы дискурса и методологию предшествующих эпох. Оно, с одной стороны, повторяет дискурсивные механизмы, с другой, разрабатывает собственные, что видно на примере параллелизма между риторикой и правом периода «греческого чуда» (Приложение А), a также современным судебным процессом Франции.

В работе рассматриваются не все сферы, относящиеся к праву (правосознание, психология, деонтика, нотариат, аргументация, юридическая риторика, социология права, философия, деонтология и т.д.), а только то, что структурировано методологическим ядром и юридической техникой и характеризует французский язык в этой ипостаси. Указанные выше предметы давно уже стали отдельными науками.

Чтобы выявить принципы правового дискурса, изучается стилистически нейтральный дискурс (langage), создающий научную картину мира, в функции вербализации без коммуникативной нагрузки, хотя, строго говоря, письменный текст выполняет отложенную коммуникативную функцию, т. е. объектом исследования является французский язык писаного континентального права Франции и ЕС, как первичного дискурса (нормативно-правовые акты, источники права), так и метадискурса (доктрина, наука, судебная практика). Специалисты [Cornu, 2000] считают, что французское право на 30% является невербализованным, в работе рассматривается преимущественно вербализованный дискурс права Франции.

В качестве предмета исследования в работе рассматриваются особенности французского языка как вербализатора конкретного знания - континентального права во взаимодействии этих двух общественных установлений (институтов),

чтобы выявить специфические признаки языка на основе его изоморфизма и конгруэнтности. С лингвистических позиций французский язык изучен досконально и по случайным выборкам, и как сплошной текст, и по системообразующим признакам. Изучение французского языка с позиции конкретного знания (права Франции), в свете требований этого знания заставляет искать специфические признаки вербализатора в топике этого знания (в праве -нормативность, юридичность, дозволение, обязывание, запрет и т. д.), в методологическом ядре и конкретно в юридической технике. По аналогии с юридической техникой в понятии «лингвистическая техника» следует различать инструменты (языковые элементы) и приведение их в действие (подобно механизмам правового регулирования и юридическому рассуждению), что до некоторой степени коррелирует со структуральным анализом по НС и порождающими моделями Н. Хомского.

Выдвинутая научная гипотеза заключается в следующем: то, что язык обслуживает разные отделы знания и находится под их влиянием, заставляет признать специфику языка специальности (изоморфизм и конгруэнтность), зависимость от вербализуемых знаний, поэтому целесообразно посмотреть на язык с позиции того, чего требует это вербализуемое знание, это даст углубленный подход к языку.

Для создания адекватной картины явление должно изучаться, начиная от его истоков (в эпоху античности дискурс права, основанного на природе вещей, не отличался от общелитературного языка) и в целостности, поэтому в исследование введено новое для лингвистики понятие «этимология института».

При сравнении двух общественных установлений (языка и права) и разном времени их возникновения (право зародилось на 1000 лет раньше французского языка) естественно поставить проблему «генетической перспективы» [Степанов, 2004], преемственности (не только формальной, но и через концепты, институты, картины мира), трансляции знаний и влияния истоков правового знания на французский язык. На наш взгляд, именно в «этимологии института» заложены предпосылки, которые можно экстраполировать на юридический французский

язык (этот период игнорируется при описании письменных источников французского юридического языка [Доза, 2006; Катагощина, 2006; Кожемякина, 1983; Лыкова, 2005; и др.]. Диахрония культурологической перспективы (этимология институтов) дает дополнительные сведения и помогает ответить на многие вопросы, недоступные для этимологии (иными словами, если время жизни вербализуемого общественного установления превышает время языка, то естественно ожидать переход «энергии», трансляции знаний). Отметим, что римское право развивалось в обстановке развитого латинского языка, а французский язык в Галлии - на фоне племенного права, рецепции римского права и изменившегося латинского языка. В лингвистике данные явления изучаются в терминах языковых контактов и заимствований, «этимология института» и взаимодействие общественных установлений значительно расширяют поле исследования.

В отличие от существующих работ, в которых изучаются либо терминология, либо стилистика правового дискурса (законодательная техника), в настоящем исследовании избран глобальный взгляд на правовой дискурс в его становлении и развитии, в конфигурации общественных установлений вплоть до создания его разновидности - права Европейского союза. При сравнении языка и права становится заметной подчиненная роль языка (вербализатора) в этой конфигурации (несмотря на гипотезу Сэпира - Уорфа).

Что касается степени разработанности темы исследования, то в указанной ипостаси в качестве вербализатора западноевропейского правового знания, начиная от истоков этого знания до современности, юридический французский язык еще не рассматривался, поэтому французский язык может быть представлен как общественное установление в сопоставлении с другим общественным установлением, а данная тема - глобально как «язык и право». Под эту общую тему можно подвести многие работы по разным периодам и направлениям наук: права, истории, философии, методологии, лингводидактики (Институции и Дигесты Юстиниана, работы Боголепова Н. П., Гадамера Х.-Г., Гегеля Г. В. Ф., Исаева И. А., Кофанова Л. Л., Мальцева Г. В., Покровского И. А.,

Темнова Е. И., Энтина Л. М., исследования французских авторов: Bergel J.-L., Sandevoir P., F., Pansier J. и др.). Считается, что юридические труды посвящены в основном описанию понятий и терминов. Это вполне объяснимо, ибо терминология является неотъемлемой частью юридической техники. Ценные сведения о языке права мы находим в эмпирических изданиях по юридической технике и легистике (Картухин В. Ю., Кашанина Т. В., Керимов Д. А., Лызлов Д. Н., Хазова О. А., Шугрина Е. С. и др.). Указанные работы свидетельствуют о накоплении эпилингвистических знаний языков без специальной установки на изучение и разработку металингвистического знания. Аккумулированию прагматического знания права и эпилингвистического знания французского языка способствуют лексикографические работы над словарями (Мачковского Г.И.; Cornu G.; и др.). Среди них отметим словарь Э. Бенвениста «Словарь индоевропейских социальных терминов» (1995), в котором представлена «этимология» социальных институтов вместе с культурным компонентом. Кроме прагматического и эпилингвистического видов знаний, междисциплинарный подход предполагает учет металингвистического знания.

Тема «язык и право» послужила основой развития юридической лингвистики на французском языке, создаваемой не только лингвистами, но и юристами (G. Cornu). Юрилингвистика развивается особенно в странах, где существуют проблемы мультилингвизма и мультиюридизма (Бельгия, Канада, Швейцария и др.), а также в Европейском союзе1. По юрилингвистике имеется обширная литература, она развивается и в России2, где используется термин

-5

«юрислингвистика». Термин «юрилингвистика» близок французскому варианту . Основополагающей работой является Ж.Корню. Юридическая лингвистика [Cornu, Linguistique juridique, 2000]. Описывая основные элементы слов и дискурсов (вплоть до жестов), Ж.Корню представляет французский юридический

1 См. Приложение Г и ст. Рекош. К. Х. Мультилингвизм как принцип Суда Европейского союза // Вестник МГИМО. 2014. № 6 (39).

2 Голев Н. Д. Юридический аспект языка в лингвистическом освещении // Юрислингвистика-1. Проблемы и перспективы. Барнаул, 1999. с. 11-58.

3 Подробно о юрилингвистике: Рекош К. Х. Язык и право - единый объект юрилингвистики // Вся Европа. 2010. № 7-8 (46) (Электронный ресурс). URL: http://alleuropalux.org/?p=2525.

язык в рамках langage du droit (язык права) и droit du langage (право языка). По аналогии с правом он представляет все постоянные элементы языка в качестве общего фонда языка права (fonds commun du langage du droit) (С. 10) и вслед за Ф. де Соссюром (1977) предлагает единицу: «лингвистический факт» (fait linguistique) (которую можно сравнить с юридическим фактом - fait juridique). Юридическая лингвистика определяется по отношению к науке права как «вспомогательная наука права» (science auxiliaire du droit), ее главное отличие от права в том, что она не является «предписывающей»: «elle n'est pas prescriptive» [Cornu, 2000, 40].

Французские юристы рассматривают юридические проблемы в сочетании с языком: вопросы истории эволюции юридического текста, концепции гипертекста в праве; сравнительного права, терминоведения, языка и власти в международном праве, языка и юридической квалификации, а также когнитивного подхода к праву и соответственно к тексту, гипертексту и юридической информации, но целью их исследований является право. Для лингвистики большой интерес представляют монографии, анализирующие языковые проблемы разных правопорядков Common Law 'Общего права' и Droit Civil 'Гражданского права' [Didier,1990], логику текста и правовое государство [Moor, 2003], составление судебных решений [Mimin, 1959], лингвистику текста в суде [Tousignant, 1990], а также язык Common Law [Wagner, 2000] и др. В этих работах описываются некоторые особенности французского языка в связи с конкретными отраслями права, однако в них нет общего подхода к упорядоченному французскому языку с точки зрения его методологии и принципов вербализации института права.

В лингвистических работах основное внимание уделяется терминологии, риторике и стилистике правового дискурса с учетом его разных регистров и периодов развития (Балли Ш., Виноградов В. В., Кожемякина В. А., Сергиевский М. В., Catherine R. и др.). В последние десятилетия языкам специальности посвящаются многочисленные диссертационные исследования (Быкова С. Е., Володина М. Н., Губаева Т. В., Зяблова О. А., Иконникова В. А., Константинова М. В., Куракина С. Н., Лыкова Н. Н., Прокофьев Г. С., Ретинская Т.И., Силанова

М. А., Табанакова В. Д., Храмченко Д. С., Широбокова Л. П., Шпаковская Е. Е.). Все эти работы объединяет общий взгляд на правовой дискурс с лингвистических позиций и несущественный учет особенностей права как общественного установления в целом, в частности, изучение преимущественно терминологии правового дискурса означает изучение отдельных (почти разрозненных) фактов без учета парадигм, методологии, системности, топики, ассоциативных связей и юридической техники.

При описании языка права (терминологии) лингвистические теории используются также юристами: теория функциональных стилей [Мартышко, 2015; Шепелев, 2002], коммуникативная функция правового дискурса на русском языке [Губаева, 2003], а также логико-языковые феномены в юриспруденции [Черданцев, 2012].

В противовес коммуникации в обыденной картине мира, которая в точности не нуждается, в правовом дискурсе точность занимает особое место и зависит от иерархии, системы и пирамиды права. Расхождения между англо-саксонским правом (Common Law) и французским правом являются иллюстрацией глубоких различий в правовых системах, в культурах Англии и Франции. Англо-саксонское право отличается от континентального всей пирамидой знания: от терминов (как наиболее мелких единиц, несущих информацию) до отраслей, институтов, систем и подсистем. Они имеют разные парадигмы, что проявляется не только в правовом регулировании, но и в когнитивно-дискурсивных парадигмах [Кубрякова, 1992; Кун, 1962]. Изучая разные правовые системы, Д.Менгено [Maingueneau, 1996] пришел к выводу, что различия между ними проявляются и в способах (индуктивном и дедуктивном) юридического рассуждения при установлении соотношения между фактом, нормой и действительностью. Поэтому дискурс юристов континентального права характеризуется «строгостью, устойчивостью и абстрактностью», дискурс Common Law - «malléabilité» (гибкостью, податливостью), «adaptabilité» (адаптивностью). По типологии Д. Менгено мы ориентируемся на письменный нормативный тип текстов в отличие

от англо-саксонского типа - устного, обычного, каждодневного [Костюшкина, 2009, 196].

Основной спор, относящийся к правовому дискурсу и практически определивший существование в Европе двух систем: романо-германского континентального права и прецедентного в Великобритании, сводится к эффективности социального регулятора: какой регулятор эффективнее в виде набора формул (позитивного права, законов, норм) или прецедентов, т.е. должна ли концептуальная система права превращаться в формулы или быть искусственно структурированной. И это не праздный вопрос, ибо, как известно, в отличие от континентального англо-саксонское право не имеет Конституции, не знает ни деления на публичное и частное право, ни полной рецепции римского права. Эти различия предопределили своеобразие судебных процессов и соответственно роль закона и прецедента в суде: чтобы обратиться в суд во Франции, необходимо, чтобы был intérêt à agir (целесообразность подачи иска, возможность выигрыша), что выражено в адагии: Pas d'intérêt, pas d'action (нет интереса, нет и иска), иначе дело не будет принято к производству, a в Англии такого запрета нет. Таким образом, существование двух разных правовых систем есть отражение различий в культурах, в логике мысли, мировоззрении, философии языка, ментальности, и дело языков - это визуализировать, в частности, с помощью терминологии. Наше исследование ограничивается констатацией зависимости вербализатора от знания и ее отражения в лингвистической технике и не преследует цели дачи углубленной оценки первичности культуры по отношению к языку.

Рождение континентального права ознаменовалось его превращением в закрытую систему и возникновением у него особой парадигмы по сравнению с общелитературным языком. Его парадигма, отличающаяся от когнитивно -дискурсивной парадигмы языка, формировалась по мере его превращения в конструкцию, чему способствовали позитивизм, доктрина и наука (теории государства и права; политические и правовые учения, философия права,

методология права, предшествующая история). Благодаря вербализации, они влияют на дискурс и язык.

Проблема права, логики и языка сводится к вопросу, существует ли особая юридическая логика или особая рациональность, специфика юридического рассуждения отличная от формальной логики, что определит юридичность. П. Дюбуше [Dubouchet, 1990] рассматривает этот вопрос в рамках семиотического треугольника Г. Фреге (2008): синтактика - семантика - прагматика. Считается, что нормы права подчиняются определенной логике и могут быть сведены к общим принципам, взятым у нравственности, на практике же всем известно, что у судьи одна логика, у прокурора другая, у адвоката третья и т. д.

Язык (как виртуальное понятие) нацелен на вербализацию права, а право на регулирование действительности (правоотношений). По своей организации они не совместимы, можно даже сказать, что при вербализации они соединяются как рассыпанный песок с квадратом или, используя пример Ф. де Соссюра, с помощью шахматной игры (языка) мы пытаемся играть в шашки (право). Язык, призванный репрезентировать, «оперирует» мелкими лексико-грамматическими и семантическими элементами, а современное право опирается прежде всего на выстроенные конструкции, на систему в целом, где теперь действует парадигма регулирования от общего (нормы) к частному (факту). В языке парадигмы регулирования нет.

Особенность права проявляется, таким образом, не только и не столько в его терминологии, сколько в своеобразии систем и соответственно парадигм этих систем, выступающих актуализаторами. Это особенно заметно в тех случаях, когда одна и та же вокабула используется в разных отраслях права, и хорошо показывает перевод: actions - акции, иски, мероприятия; nullité - ничтожность, недействительность; prescriptions - предписания, исковая давность; exceptions -исключения, возражения). Даже если в правовом дискурсе используется та же вокабула, что и в общелитературном языке, принадлежность закрытой системе права создает в ней особые смыслы, что затрудняет их рассмотрение в свете многозначности, полисемии, синонимии и т.д. На том же принципе основано и то,

что сходные понятия: категории, концепты, нормы, источники - юристами и лингвистами интерпретируются по-разному. Данное положение предопределяет особый подход к рассмотрению вербализующей функции французского языка и не рассматривалось лингвистикой.

В работе поставлена цель разработать теоретико-методологические основы вербализации западноевропейского правового знания с помощью французского языка континентального права Франции, показать французский язык с позиции требований отдела знания (права), которые не видны в лингвистических исследованиях, а также объяснить рациональность функционирования языка в конкретном отделе знания.

Глобально цель работы заключается в описании развития французского языка вместе с институтом, сравнении права и языка как регулятора и вербализатора, чтобы вывести принципы французского языка как вербализатора правового знания и проследить соотношение между языком и отделом знания, а также изучить построение дискурсивного пространства права. Указанные проблемы еще не изучались в существующих исследованиях.

По аналогии с юридической техникой ставится цель вывести основы «лингвистической техники», принципы использования языковых средств, применяемых преимущественно в этом отделе знания. Осуществление этой задачи облегчит предсказуемость, языкотворчество и профессиональное понимание, эксплицируя элементы грамматики отношений между языком и правом. По сравнению с общей функцией репрезентации мы рассматриваем лишь отдельный случай комбинации языка с одним отделом знания. Для создания общей теории языка он должен быть соотнесен со всем набором знаний.

В связи со своей институциональностью и формализованностью, а также рукотворностью правовой конструкции и позитивизмом современное континентальное право обладает большой иллюстративностью, что облегчает его сравнение с языком. В случае с другим отделом знания основные принципы вербализации или порождения дискурсов, по-видимому, будут сходными

(превалирование одних приемов за счет других), но не будет присущего праву формализма и связанных с ним последствий.

Список литературы диссертационного исследования доктор наук Рекош Карина Хаджиевна, 2018 год

Список источников

Аристотель. Риторика / Аристотель // Античные риторики / собрание текстов, статьи, комментарии и общая редакция проф. А. А.Тахо-Годию - М. : Изд. Моск. ун-та, 1978. - 352 с. -C. 15-165.

Дигесты Юстиниана / пер. с лат; отв. ред. Л. Л. Кофанов. - М. : Статут, 2005. - 564 с. -(Памятники римского права. Т. VII. Полутом 2).

Законы XII таблиц, Институции Гая. Дигесты Юстиниана. - М. : Зерцало, 1997. - 608 с. -(Памятники римского права).

Институции Юстиниана / пер. с лат. Д. Расснера; под ред. Л. Л. Кофанова, В. А. Томсинова. - М. : Зерцало, 1998. - 400 с. - (Памятники римского права).

Конституция РФ [Электронный ресурс]. - URL : http://www.constitution.ru/.

Налоговый кодекс РФ [Электронный ресурс]. - URL : http://www.consultant.ru/ document/cons_doc_LAW_19671.

Овидий. Собрание сочинений. Том 2 / Овидий. - СПб. : Биографический институт «Студия Биографика», 1994. - 527 с. - (Фасты, с. 395-419).

Платон. Собрание сочинений : в 4 т. / Платон; общ. ред. А. Ф. Лосева, В. Ф. Асмуса, А. А. Тахо-Годи; пер. с древнегреч. - М.: Мысль, 1993-1994.

Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну. Фрагменты Домиция Ульпиана / пер. с лат. Е. М. Штаерман; отв. ред. и сост. Л. Л. Кофанов. - М. : Зерцало, 1998. - 287 с.

Annales du droit. Droit constitutionnel et institutions politiques. - Paris : Dallos, 1991. - 209 p.

Annales du droit. Introduction au droit et droit civil. - Paris : Dallos, 1991. - 139 р.

Aristote Rhétorique Le livre de poche.- Librairie Générale Française, 1991. - 407 p. -(Classiques de la philosophie).

Arnaud, A.-J. Essai d'analyse structurale du Code civil français / André-Jean Arnaud. - LGDJ, 1973. - 183 p.

CEDH. Affaire Lehideux et Isorni // c. France. - 23 septembre 1998. - 24662/94.

Fischer, V. Alaska's Constitutional Convention / Victor Fischer. - University of Alaska Press, 1975. - 277 р.

Guide pratique commun pour la rédaction des textes législatifs communautaires. Communautés européennes [Электронный ресурс]. - 2003. - URL: eur-lex.europa.eu/.../FR-guide-de-redaction-legislative.pdf.

La Constitution de la République française [Электронный ресурс]. - 1958. - URL : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/la-constitution/la-constitution-du-4-octobre-1958/texte-integral-de-la-constitution-du-4-octobre-1958-en-vigueur.5074.html.

Le Code civil [Электронный ресурс]. - Paris : Dalloz. - 1992-1993. - 1809 p. - URL : https://www.amazon.fr/CIVIL-DALLOZ.../B00EZYP1H4.

Le Code général des impôts [Электронный ресурс]. - URL : https://fr.wikipedia.org/wiki/Code_général_des_impôts.

Le traité de Lisbonne [Электронный ресурс]. - URL : https://www.traite-de-lisbonne.fr/ TUE http://www.assemblee-nationale.fr/13/projets/PL%20690%20Trait%C3%A9.pdf.

Les sophistes. I. De Protagoras à Critias. Fragments et témoignages. Traductions, présentations et notes par / M. Bonazzi, L. Brisson, M.-L. Desclos, L.-A.Dorion, A. Macé, M. Patillon, J-F. Pradeau; sous la direction de Jean-François Pradeau ; traduit avec le concours du Centre national du Livre. - Paris : Flammarion, 2009. - 562 p.

Loi n° 94-665 du 4 août 1994 relative à l'emploi de la langue française. - URL : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do7cidTexte.

Penfornis, J.-L. Le français du droit / J.-L. Penfornis. - Editions Nathan, 1998. - 127 p.

Platon. Apologie de Socrate. Extraits de Criton / Platon. - Grèce. Hatier, 1966. - 63 p.

Règlement de la Cour de justice de l'Union européenne [Электронный ресурс]. - URL : https://curia.europa.eu/j cms/jcms/P_91457.

Sauron, J.-L. Lire et comprendre le Traité de Lisbonne / J.-L. Sauron. - 2008. - 137 p.

ПРИЛОЖЕНИЯ

Приложение А (информационное)

Формирование культурно-дискурсивной парадигмы искусств словесности в

период античности

1. Риторика как институциональная преемница искусств словесности

Изучая явления в диахронии, следует учесть влияние революционных событий: оро-акустической культуры и ее перехода к письменной. Книг (это были свитки) мало, они рукописные, люди хранили знания в памяти и в языке (скептическое отношение Платона к письменной фиксации). Произведения рассчитаны на произнесение вслух (отсюда диалоги как наиболее эффективная форма). Существует мнение, что античность не умела читать про себя [Тойнби, 2003]. Люди даже наедине читали вслух, наслаждаясь звучащим словом (стилистика французской прозы предусматривает благозвучие текста при его произнесении).

Поэтическая речь была публичной в Древней Греции. В метрической речи есть некоторая формальная неизбежность завершенности (подобно выводу в силлогизме). Метрическая речь воспринимается в рамках целого высказывания, без особой разработки каждого слова в отдельности, ибо метр может не дать возможности на нем остановиться. Она связана также с проблемой хранения информации.

Любой объект может рассматриваться с разных точек зрения, при этом способ рассмотрения может повлиять на оценку объекта. Философской основой появления риторики считаются идеи Протагора и Зенона. Риторика формировалась под влиянием нескольких феноменов.

Это были, во-первых, особенности, привычки, предпочтения афинян. Сатирик Лукиан из Самосаты так характеризует склонность греков к коллективным словопрениям в своем сатирическом диалоге «Икароменипп, или Заоблачный полет» [Лукиан, 1991, 483]: «я мог наблюдать обрабатывающих землю египтян; финикийцы путешествовали, киликийцы совершали разбойничьи набеги, лаконяне сами себя бичевали, афиняне судились». В этом можно усмотреть и намек на злоупотребление сутяжничеством, которое развилось в Афинах в связи с особенностями организации судебного процесса. Склонность греков к речам подтверждается эпосами Гомера, которые часто называют «галереей ораторов» [Pernot, 15].

Во-вторых, уровень развития словесных искусств, взгляд на речь как на логос, не отделенный от дела и коммуникации и соответственно влияющий на решение человека, убежденность в эффективности речи (для регулирования).

В-третьих, конфигурация социальных регуляторов, институциональное разграничение общественных речей.

В-четвертых, особенности организации судебного процесса, агональность греческой культуры и в целом последствия оро-акустической культуры, среди которых публичность и институциональность дискурса.

Т. Гомперц подтверждает, что и в V в. до н.э. грек предпочитал воспринимать духовную пищу слухом, а не зрением (по своей структуре право похоже на риторику, что явствует из описания, данного Аристотелем в Риторике [Античные риторики, 1978, 27-29].

В связи с изменением роли социальных регуляторов: религии, магии, мистерий и т.д. и зарождением новых риторика с помощью слова выполняла роль социального регулятора, заменив (частично), прежние виды материального воздействия: возмездие, право талиона, кровной мести, кулачное право и т.д.), она распалась на две ипостаси: собственно красноречие (украшательство) и убеждение и, восприняв приемы словесных искусств, развивала все типы воздействия на аудиторию, судей, собрание, толпу, т.е. если Сократ ставил цель изменить слушающего, то риторика преследовала цель изменить аудиторию (Х. Перельман). Почему же в один прекрасный момент функция убеждения ею была утрачена, и осталась только одна -

красноречие? Взгляд на риторику как на искусство словесности мешал исследователям искать ответ в регулирующей функции, в развитии права. Такой подход не совпадает с позицией известных филологов (Волкова А. А.; Рождественского Ю.В.).

В IV в. до н.э. дальнейшее движение от материальных средств воздействия к словесным отражено в следующем высказывании Аристотеля: «если позорно не быть в состоянии помочь себе своим телом, то не может не быть позорным бессилие помочь себе словом, так как пользование словом более свойственно человеческой природе, чем пользование телом» [Античные риторики, 1978, 19].

Проблема риторики порождает ряд вопросов, связанных с ее основополагающим участием в культурно-дискурсивной парадигме, всеобщим спросом на нее и ее последующим упадком.

2. Методология Риторики Аристотеля: юридический взгляд

Подняв риторику на высоту не просто словесного искусства (подобного эристике), а на уровень методологии наук и искусств, Аристотель сделал больше, чем предусматривал Сократ, что вполне естественно, ибо каждый философ вносит свою лепту, будучи заинтересованным в прогрессе идей. Он не только показал, какой риторика должна быть как искусство, но и способствовал развитию права Афин и дошел до вопроса юридической аргументации.

Дело риторики не убеждать, а в каждом отдельном случае находить способы убеждения, подобно врачебному искусству, задача которого не лечить, а искать способы излечивания людей [Там же, 18]. Без риторики, как и без диалектики, как пишет Аристотель, не может обойтись никто, кто творит высказывание. Задача риторики искать пути убеждения, тогда она будет называться искусством (в этом смысле можно говорить о методологии наук). При такой постановке вопроса задачи риторики значительно шире тех, которые ставились в трактатах того времени. Придавая ей именно этот статус, Аристотель использует термин «риторика», а не просто «красноречие», которое было приемом софистов.

Диалектика и риторика не являются науками о каком-либо определенном предмете, обе они являются лишь методом, путем для нахождения доказательств. Это дало возможность различать искусство мыслей и искусство слов. Об этом в I в. до н.э. Дионисий Галикарнасский [Там же, 167] напишет следующее: «Есть два рода упражнений во всех, так сказать, речах: одни производятся над мыслями, другие - над словами». Эта мысль является подтверждением методологического значения риторики.

Конструирование юридического рассуждения в виде энтимемы Аристотеля - этап развития правового дискурса

Основа доказательств, относящихся к риторическому искусству, лежит в энтимемах. Именно они являются предметом и объектом исследования Аристотеля, в этом он видит смысл риторики как технэ. Способами нахождения доказательств из 5 частей риторики (inventio, elocutio, dispositio, actio, memoria, которые коррелируют с составными частями права (судопроизводства) как регулятора) являются наведение (пример) и энтимемы (силлогизмы), т.е. методы, используемые в диалектике [Там же, 19]. Они существовали до Аристотеля, он лишь собрал их в систему, определил место в судебном процессе. В праве они относятся к рассуждению.

Что касается способов доказывать действительным или кажущимся образом, то как в диалектике есть наведение, силлогизм и кажущийся силлогизм, точно так же и здесь, потому что пример есть не что иное, как наведение, энтимема1 - силлогизм, кажущаяся энтимема -кажущийся силлогизм. Чтобы показать отличие риторики от других искусств словесности, Аристотель использует измененные термины, хотя принципиально аппарат риторики остался тем же, что и в диалектике: «я называю энтимемою риторический силлогизм, а примером

1 Энтимема - логическое доказательство, умозаключение, высказанное не полностью, часть которого подразумевается и которая неизбежно приводит к соответствующему выводу. Силлогизм - венец доказывания с помощью слова.

риторическое наведение». Силлогизм используется как в диалектике, так и в риторике, но цели у них разные: в диалектике - поиск истины, в риторике - убеждение. Красноречие отнюдь не является для риторики самоцелью, оно лишь средство на пути убеждения.

Что касается различий между диалектикой и риторикой, поиск истины диалектическим путем может быть очень длительным1, требует строго исчерпывающего философского анализа, как например, диалоги, которые ведет Сократ, для этого нужно время (о нехватке времени, чтобы доказать истину во время судебного процесса, говорит Сократ в «Апологии Сократа»). Судьи же люди заурядные, поэтому им доказывают не все, этому служит энтимема, которая определяется как сокращенный силлогизм, так как она выводится из немногих положений (снимаются и избыточные положения). Кроме того, диалектический спор требует активного участия со стороны слушающего.

Итак, в диалектике для поиска истины используется силлогизм, в риторике -риторический силлогизм, он определяется типом слушателей, в частности, это может быть толпа (не обязательно образованная или судьи).

Аристотель показал, из чего составляются способы убеждения, кажущиеся аподиктическими (убедительными). Энтимема - имеет 2 значения: действие и результат умозаключения. Аристотель указывает, что энтимемы могут быть разными, образованными из диалектического (истина) и из риторического (правдоподобие) метода, а также согласно с другими искусствами и возможностями [Там же, 23].

На стр. 23 «Риторики» Аристотеля читаем: «Между энтимемами есть одно громадное различие, совершенно забываемое почти всеми исследователями, оно - то же, что и относительно диалектического метода силлогизмов; заключается оно в том, что одни из энтимем образуются согласно с риторическим, а также с диалектическим методом силлогизмов, другие же согласно с другими искусствами и возможностями; из которых одни уже существуют в законченном виде, а другие еще не получили полной законченности. Вследствие этого люди, пользующиеся ими, сами незаметно для себя, пользуясь ими больше, чем следует, выходят из своей роли простых ораторов», «силлогизмы диалектические и риторические касаются того, о чем мы говорим общими местами - топами (1»ро1); они общи для рассуждений о справедливости, о явлениях природы и о многих других, отличных один от другого предмета». Это означает, что, пользуясь энтимемами, человек создает определенный набор выводов, которыми можно описать какую-либо сферу. Цепочка выводов уведет оратора от конкретного вопроса и создаст целую сферу, при этом Аристотель различал общие энтимемы, касающиеся универсалий, и частные энтимемы. «Частными же я называю энтимемы, которые выведены из посылок, относящихся к отдельным родам и видам явлений. Что же касается энтимем второго рода, то чем лучше мы будем выбирать посылки, тем скорее незаметным образом мы образуем область науки, отличной от диалектики и риторики, и если мы дойдем до основных положений, то будем иметь перед собой уже не диалектику и риторику, а ту науку, основными положениями которой мы овладели. Большая часть энтимем выводится из этих частных специальных положений; из топов их выводится меньше» [Там же, 24] (Данное положение радикально отличается от поиска способов убеждения, но об этом исследователи риторики не говорят). Таким образом, различая общие и частные энтимемы, Аристотель показывает путь конструирования понятийного аппарата, методологии любой науки.

Используя понятие силлогизма (энтимемы), Аристотель даёт общую методологию наук. Сферами таких наук могут быть финансы, война и мир, защита страны, ввоз и вывоз продуктов

1 Наглядной иллюстрацией диалектического метода «вопрошания» служит диалог Платона «Софист» [Платон, т. 2, 1993]. В нем мы видим мелкие поступательные шаги диалектического рассуждения, элементы определений и отсутствие заключений. В Примечании к диалогу «Софист» представлены классификации долгого поступательного пути рассуждения в отличие, например, от силлогизма (короткого пути рассуждения, в котором приводятся не все доводы).

и законодательство1. Несмотря на различие предметов регулирования, в них осуществляется право, что отражает методологическую концепцию Аристотеля. Не называя права, он говорит о необходимости знать формы правления, формы власти, а также формы правления в других государствах и т.д.

Понятие завершенности/незавершенности энтимем имеет чрезвычайную важность, если его экстраполировать на существующие в языке топы. Топы - общие места (topoi, loci), используемые для рассуждения о справедливости, о мерах (больше - меньше), о природе и т.д. С их помощью осуществляется поиск дефиниций. Основываясь на различении рода и вида, Аристотель определяет частные энтимемы, которые выводятся из посылок, относящихся к отдельным родам и видам явлений. Например, есть посылки, из которых можно вывести энтимемы для этики, есть посылки для других наук. На основе частных специальных положений выводятся частные энтимемы, которые и создадут особую науку, отличную от диалектики и риторики.

Из топов отдельную науку вывести труднее, т.к. они общи всем предметам (но он не говорит, что этого нельзя сделать). Как известно, Аристотель выводил логические понятия, например, вид - это посылки, свойственные каждому отдельному роду предметов, род в природе увидеть невозможно, можно увидеть вид. Так как энтимема строится, исходя из посылок, надо иметь наготове (подобно тому, как это происходит у софистов) посылки общего и частного характера, например, в суде: обвинение/оправдание, добро/зло, справедливость/несправедли-вость, прекрасное/постыдное, больше/меньше. Убеждение peithos понимается шире, чем простое убеждение на уровне текста. Оно понимается как методология наук [Там же, 27-29].

Главы 10, 12, 13, 14, 15 «Риторики» Аристотеля [Там же, 48-69] представляют собой частные специальные положения, из которых выводятся частные энтимемы, правовые начала необходимые для построения науки права, которой еще нет, в т. ч. и для адвокатской деятельности. В них описаны причины несправедливых поступков, потерпевшие, мотивы дурных поступков, поступки произвольные и непроизвольные, мотивы человеческой деятельности, понятия случайности, насильственности, привычности, естественности, условия, благоприятствующие безнаказанности преступлений и поступков, определение справедливости, несправедливости, законы частные, общие, писаные, неписаные, нарушение законов, отягчающие обстоятельства, использование нетехнических доказательств: закон, свидетели, договоры, пытки, клятвы. Этот обобщающий методологический характер риторики Аристотеля обычно упускается из виду как лингвистами, так и юристами. Однако юристы активно пользуются логическими понятиями: дефиниции, род, вид, иерархия и т.д.

Аристотель осуществил научный подход с целью выработки методологии отдела знания и установления его связи с другими отделами знания. В свете сказанного убеждение можно применять к набору положений, постулатов для создания любой науки, например, этики, а из стр. 48 следует, что и права.

Сравнение риторики с правом и ее место в Древней Греции показывают, что право становилось конструкцией, воспринявшей ее многие черты, которые четко обозначились в парадигме континентального права.

Все вышесказанное свидетельствует о том, что риторика Аристотеля - не простое искусство словесности, не простое убеждение как логический и лингвистический прием в любом дискурсе. Она является методологическим искусством, ибо peitho поднимается до методологии искусств.

На более низком уровне в указанной иерархии находится место произнесения речи. Все подчинено поставленной цели при опоре на провозглашенный принцип (данная иерархическая пирамида повторяется континентальным правом). В эпоху Аристотеля право не считалось даже искусством, можно говорить о нем лишь как о правовом дискурсе, ему предстоял длинный путь

1 Они действительно разовьются в отдельные науки, отделы знания.

от правового дискурса до искусства, а потом науки (даже в наше время делается упор на позитивизм и прагматику, а также отказ от философии).

Особое значение для права как социального регулятора имеет понятие цели. И в риторике всякий оратор стремится к достижению цели [Там же, 101] - убедить ради принятия решения, следовательно, воспользоваться речью и уничтожить противоположные мнения -«переубедить».

Хотя для нас естественно, что одни и те же явления изучаются разными науками, на античную риторику большинство исследователей продолжают смотреть как на искусство словесности. Это мы как раз и читаем у М. Гаспарова. «Философский подход Аристотеля оказался никому не нужен» [Гаспаров, 2000, 137], однако мы пытаемся показать, что подход Стагирита был скорее методологическим (и как частный случай юридическим), нежели лингвистическим.

Существенные расхождения в переводах Риторики служат подтверждением того, что даже переводчики не видят в ней правового дискурса. Например, фразу в ч. II французского перевода [Rhétorique, 1991, 266]: Un autre lieu se tire des cas semblables ; car un fait semblable doit nécessairement ou se produire, ou ne pas se produire1 было бы логичнее перевести: «Еще один топ выводится из подобных случаев». Что слово cas должно быть переведено, как «случаи» или «казусы», подтверждается второй частью этой фразы: «ибо подобный факт должен обязательно либо произойти, либо не произойти». В русских же переводах этой фразы слово cas переведено как «падежи» или «грамматические формы». Так, в Риторике (1978) (Книга вторая, гл. 22, строка 20) написано: «Другой топ (получается) из одинаковых падежей, ибо (в таких случаях) одинаковым образом что-нибудь должно быть или не быть....» (С. 112). В переводе «Риторики" 2005 г. читаем сходный вариант: «Другой топос получается из одинаковых грамматических форм.» . Эти переводы представляются нелогичными.

На французском языке словом cas переведено древнегреческое слово nrrnoiç, éœç, щ, которое на греческом языке имеет несколько значений, а не только грамматическое значение падеж3.

Такие же расхождения в последних абзацах главы 13 (строка 15-22 [Античные риторики, 62], где Аристотель говорит о суде, справедливости, подсудности, а не об общечеловеческих понятиях правды, милосердия (в русских переводах), т.е. переводы совершенно разные, на французском языке используются юридические понятия, а на русском общефилософские.

М. Л. Гаспаров отмечает, что риторическое учение о 4 достоинствах стиля Аристотеля включает: «правильность, ясность, уместность и украшенность». Среди этих 4 требований «украшенность» составляет лишь У часть, а все остальное ближе к праву для достижения эффективности. Каждый учёный ищет свой объект изучения, юристы-историки прошли мимо Риторики Аристотеля (они изучают его Политику и Афинскую политию). В результате ни

1 Aristote Rhétorique Le livre de poche Classiques de la philosophie Librairie Générale Française, 1991, 407 p.

Аристотель Риторика (пер. с древнегреческого и примечания О. П. Цыбенко, под ред. О. А. Сычева и И. В. Пешкова). Поэтика (пер. В. Г. Апельрота под ред. Ф. А. Петровского / комментирующая статья В. Н. Марова. Изд. 2, перераб. М.: Лабиринт, 2005. 256 с.) .

212 В словаре Lexique grec-français contenant tous les mots des divers opuscules grecs et cours des versions grecques en usаge dans les classes, avec leurs formes difficiles par M. Joseph-Théophile de Mourcin, de Meymi-Lanaugarie. XVIIIème édition corrigée avec soin. Paris. MDCCCXXXII. Jean Larguier des Bangels. 1876-1961. Bibliothèque de Lausanne. французскими эквивалентами слова nxrootç, éœç, n представлены: action de tomber; chute, cas (terme de grammaire) (С. 481). Department of byzantine and modern greek in the University of Oxford. эквивалентами глагола лтагю (того же корня) являются французские faillir, commettre une faute (С. 307). На латинском языке casus имеет сходные значения. На французском и латинском языках задача перевода облегчается тем, что словом cas обозначаются и «падеж», и «отдельный случай».

лингвисты, ни юристы не видят в Риторике Аристотеля обобщения целого периода (в синкретизме искусств), из которого постепенно формировалось право.

Значительно ближе к тому, что станет впоследствии средствами правового регулирования и юриспруденцией в Риме, будет то, что мы увидим, читая Никомахову этику Аристотеля (т. 4). В ней Аристотель рассматривает поступки, а ведь юридические факты, фактические обстоятельства, определяющие правоотношения, связаны с человеческими поступками.

Никомахову этику Аристотеля можно рассматривать как метадискурс социального регулирования. Правовые отношения в ней показаны как частный случай поступков.

Несмотря на то, что Аристотель подробно разбирает энтимемы, он не описывает энтимем, где одной из посылок был бы закон, иначе говоря, у него нет описания правовой нормы. Норма или закон превратятся в одну из посылок силлогизма значительно позднее. Почему Аристотель не рассматривает законы в качестве посылки силлогизма? (Такой же вопрос задает C. Stamatis [1995, 169]). Во всяком случае юристы связывают идею возникновения права с использованием нормы или закона в посылке силлогизма. В логике рассуждения считалось, что переход от общего к конкретному невозможен, а силлогизм является именно конструкцией соединения общего и частного, которое называется субсумированием (фр. subsomption) (глагол subsumer des faits à un commandement - подчинить факт велению, подвести факт под веление).

Ссылаясь на скудость источников, автор монографии «Правосудие в греческих полисах» (La justice dans les cités grecques) Aude Cassayre, указывает, что право классического периода до периода эллинизма изучено совершенно недостаточно1, оно интересовало исследователей первой половины XX в. только с точки зрения его сходства с римским правом [Aude Cassayre, 2010, 21]. Исследования велись, главным образом, по 2 направлениям: судебный процесс и греческое право, описываемое на основе правовых категорий римского права или его системы. Исследователи пытались отыскать в греческом праве эквиваленты римской судебной практики (например, делались попытки объяснить греческие «параграфе» (иски), как указывает автор [Cassayre, 23], соотнося их с exceptio praetoria'эксцeпция претора' и praescriptio pro reo'npuo6pemameRbnaH давность в пользу ответчика' римского права, иными словами греческое право передавалось через посредство римского. Описание греческого правосудия имеет множество лакун, нет подробного описания процесса, следствия, степени свободы судей при принятии решений. Автор это объясняет тем, что описания делались на основе художественных произведений, а не юридических текстов (некоторые ученые не придавали процессу статус настоящего судебного разбирательства). Только в 1970-х гг. началось изучение древнего греческого права по данным эпиграфики путем изучения надписей (G. Thûr изучал их с филологической и юридической точек зрения). Ему удалось доказать, что в Древней Греции было право в полном смысле слова, а не просто примирительные процедуры в виде третейского суда. Aude Cassayre отмечает, что особенности древнегреческого права могут быть показаны на источниках более поздних периодов, ибо институты эволюционируют более медленно, и между ними есть преемственность. Aude Cassayre встречается с трудностями, с которыми сталкиваются лингвисты, а именно: как отличить инновации более позднего периода (эллинизма) от константных признаков предыдущих периодов. С позиции лингвистики автор отмечает, что сохранение терминов в греческом праве свидетельствует о значимости правовых событий, произошедших в период эллинизма. Во всяком случае период эллинизма выделен как этап эволюции греческого права. Мы располагаем многочисленными речами Демосфена IV в. до н.э., которые свидетельствуют о том, что в суде доказательство основывается уже не на риторике, а на материалах дела. Дискурс становится чисто правовым. « On passe donc d'un discours rhétorique agonistique devant le tribunal à un discours proprement juridique », пишет Aude Cassayre (С. 28). Этот переход к авторитету закона уже отмечался при описании «Риторики»

1 Надписи на архитектурных сооружениях дают неплохое представление о договорных правоотношениях, заключении договоров, оплате труда работников в периоды создания этих памятников, т. е. в V в до н. э. См. об этом монографию В. Д. Кузнецова «Организация общественного строительства в Древней Греции». М., 2000. 536 с.

Аристотеля и Никомаховой этики. Аристотель (описавший 158 конституций, из которых до нас дошла только «Афинская полития»), отражал идеи своего времени, «вполне возможно, пишет автор, что в некоторых полисах эти идеи уже воплощались на практике» (С. 29).

В дискурсе Греции (Платона, Аристотеля) мы видели предпосылки современного права как конструкции, основанной на справедливости. Среди элементов конструкции можно назвать силлогизм, статусы Гермагора, терминологию Аристотеля, риторику как предпосылки юридической техники.

3. Параллелизм между риторикой и правом - воплощение взаимовлияния языка и института

Одной из форм взаимосвязи является взаимодействие между прямым дискурсом и метадискурсом. Речи в суде - прямой дискурс, «Риторика» Аристотеля - метаязык, послуживший основой для метадискурса права. Это хорошо подтвердил R.Barthes. В своей статье L'ancienne rhétorique [Barthes, 1994, 255-257] он утверждает, что риторика - метаязык, предметом1 которого является «дискурс», господствовавший на Западе с V в. до н.э. до XIX в. «Этот метаязык (дискурс дискурса) включал разные виды практики» в «Риторике» в течение всего этого периода. В его классификации мы видим аналогии с правом:

1. Искусство убеждения (technique, c 'est-à-dire un « art », au sens classique du mot) -правила, приемы убеждения, даже если предмет ложный. В праве используется термин technique juridique - искусство правового регулирования

2. Дидактика: передача искусства риторики в школах, институтах. Право также является предметом обучения.

3. Наука - наблюдение за языковыми воздействиями (effets du langage). В праве также используется понятие: effets juridiques - правовые последствия. Явления воздействия классифицируются в виде списка фигур. В праве правовые последствия вызываются нормами, которые классифицируются в системе права. Изучение предмета исследования (langage figuré) приводит к разработке метаязыка. В праве нормы и правовые последствия являются предметом доктринальных и научных исследований. Комментирование и толкование.

4. Нравственная составляющая: риторика - это система правил, предназначенных для достижения определенных целей, и предписаний, запрещающих «отклонения» в языке. Право -это тоже система норм, невыполнение которых влечет за собой наказание и в которой могут быть собственные отклонения.

5. Общественная практика: риторика - это такое искусство (поскольку для овладения ею надо было платить), которое дает господствующим классам возможность присвоить право на речь (la propriété de la parole). Поскольку язык - это власть, были предписаны специальные правила доступа к нему. Доступ к нему закрыт для того, кто не умеет говорить. В этом параметре речь идет о прямом выходе риторики на действительность, риторика выступает как институт, регулирующий отношения через доступ к языку. Право является социальным регулятором par excellence.

6. Игровая практика риторики (фигуры красноречия) отличает её от права, она приводила к отрицательному отношению к ней. В то же время некоторые характеристики риторики перешли в юридическую технику. Наряду с влиянием риторики на правовой дискурс, следует указать на преемственность древних правовых механизмов (легисакционный, формулярный иски)

Подобно праву риторика не сразу стала системой, но, по-видимому, на более раннем этапе оро-акустической культуры. Части риторики (inventiо (нахождение) - dispositio (расположение) - elocutio (красноречие) - pronuntiatio или actio (произнесение) - memoria (память) перекликаются с частями права. В праве (даже в терминах, обозначающих составные части

1 Обратим внимание, что Р. Барт употребляет термины méta-langage и langage-objet, имея в виду язык данного отдела знания.

риторики) можно отметить некие параллели, например, actio в риторике - произнесение, в праве

- иск объединены в обоих случаях концептом действие.

Некоторые элементы риторического искусства были заимствованы правом, его юридической техникой. Сравним их с тезаурусом [Pernot, 2000, 283-301]. В тезаурусе представлены основополагающие элементы, которые служат методологической основой риторики. В определенном смысле риторика стала методологией права (его юридической техники), и эти черты перешли в западную традицию права.

Из указанных 5 частей риторики наиболее близкими к юридической технике являются inventio (нахождение аргументов), dispositio (расположение аргументов), actio (произнесение речи). Произнесение речи обозначено глаголом actio (agere). Связанные с этим глаголом значения отражают развитие римского права:, участников процесса, разнообразные виды исков, в том числе и древнейшие (legis actiones), actor и т.д. Перечислим указанные элементы, так или иначе связанные с правом: docere (информировать, обучать - instruire, informer), probare (prouver - доказывать), типы речей: narratio (récit - рассказ), chria (chrie- хрия), usus, sententia (maxime - сентенция), refutatio (réfutation - отклонение), confirmatio (confirmation -подтверждение), communis locus (lieu commun - общее место), comparatio (parallèle -сравнение), descriptio (description - описание), thesis (thèse - положение), legis latio (proposition de loi - законопроект), quaestio (discours portant sur un sujet abstrait et général, sans acception de «circonstances» particulières) se subdivise en (вопрос делится на): scientiae, cognitionis (question de théorie - теоретический вопрос), actionis (question de pratique - практический вопрос), causa (discours portant sur un sujet concret et référé à des «circonstances» - кауза), deliberatiuum (délibératif - совещательный, conseiller/déconseiller - советовать/отговаривать), iudiciale (accuser ou défendre - обвинять или защищать), demonstratiuum (louer ou blâmer, genre laudatif

- хвалить или порицать), controuersia (déclamation portant sur un sujet judiciaire -оспаривание), discussions.

Составные части речей: exordium (exorde, вступление, закладывание основы), principium (exorde, начало, основоположение), prooemium (exorde, введение, предисловие), narratio (narration, повествование), propositio (основное положение), partitio, diuisio (proposition, division, annonce des points à traiter, placée soit avant, soit après la narration, перечисление обсуждаемых пунктов либо до, либо после изложения)), argumentatio (argumentation divisée, приведение доводов), probatio (одобрение), confirmatio (подтверждение), refutatio (réfutation des arguments de la partie adverse, soit que ceux-ci aient déjà été exprimés, soit qu 'ils ne l'aient pas encore été et que l'orateur les réfute par anticipation, отклонение доводов противной стороны, которые либо уже были приведены, либо еще нет, или оратор их отклоняет, забегая вперед), confutatio (démenti, опровержение), peroratio (péroraison, пространная речь, эпилог), conclusio (заключение, вывод) (в данный перечень не включены элементы, относящиеся к elocutio и memoria). Приведенные элементы выступают в праве как концепты или понятия, сохраняя связи с риторикой и видоизменив их в рамках института, и в этой ипостаси перешли во французский язык.

Если, как утверждал Аристотель, Солон установил законы на 100 лет, то как это совместить с эволюцией языка, который меняется чаще? Однако язык выдерживает большие временные промежутки даже в наше время. Во Франции до сих пор действуют законы прошлых веков, например, 1881, 1905 гг. и др. Вопрос продолжительности жизни правового дискурса и языка представляет интерес и требует специального изучения.

Итак, риторика способствовала вербализации юридического знания, развитию элементов дискурса, на которых будет развиваться римское право:

1) деление на публичное и частное - наблюдается в институциональном делении речей, т. е. в риторике;

2) право собственности и смена гражданских институтов - привели к появлению новых сфер регулирования;

3) источники - греки первыми ввели позитивные законы, различение божественных и установленных человеком (Антигона);

4) судебный процесс, речи ораторов - прямой дискурс, риторические правила -метаязык;

5) политика, Афинская полития (конституция Афин) - различение политики (техне политике) как «царского» искусства и конкретного порядка - воплощения этого искусства;

6) полис, город-государство - полис, по мнению Фукидида, - это люди, по мнению Платона, - воплощение идеи справедливости, Аристотеля - общность, удовлетворяющая стремлению к общему благу;

7) статусы Гермагора - разработка системы выявления истины относительно фактов (по месту, времени и кругу лиц);

8) системность, целостность и увязанность всех частей института - принципы синкретизма;

9) взаимовлияние институтов - тем сильнее, чем ближе они друг к другу, особенно если в нерасчлененном состоянии находятся в одном синкретическом клубке, глобально проявляется возможность влиять на поступки людей - регулировать. Древние философы также ставили этот вопрос, ища пути влияния через воспитание, назидание или как-то иначе.

Представленные параметры Аристотель рассматривает в синкретическом клубке философии, этики, политики, права. Описанные понятия выступают как константы правового дискурса. Мы видели объемность дискурса (силлогизм), метаязык не только на уровне текста Сократа, Аристотеля, Платона, но и вокабул.

Подход к праву и риторике с позиции юридической техники, терминологии, этики, юридического рассуждения позволили продемонстрировать элементы, которые могли служить началами античного права.

При синкретизме оро-акустической культуры в эпоху архаики язык ассоциировался вместе с социальным регулятором, он как бы встроен в него и принимает его черты. Позднее наступят их размежевания и различия.

Римские юристы философию не развивали, они заимствовали греческие достижения1 в области философии, морали, политики, этики, риторики, они не рассматривали правовую материю с точки зрения философии, хотя и ссылались на справедливость и естественное право (Берман) . Греческие философы не были юристами, их заботили указанные выше вопросы философского, логического характера, а не юридической техники и правового регулирования, хотя признание Аристотелем «технических» и «нетехнических» средств убеждения свидетельствует, по крайней мере, о началах развития методологии правового регулирования. Различая «технические» и «нетехнические» средства, Аристотель четко обозначил путь развития права: с одной стороны, чисто судебные средства доказывания, с другой стороны, логико-юридические, ставшие основой теории аргументации, юридической логики, конкретно юридического рассуждения. Греческие философы первыми задумывались над правом, но доктрина и юриспруденты впервые появились в Риме, там же началось и преподавание права, хотя греки (логографы и софисты) первыми начали обучать судебным речам.

В V в. до н.э. римскому праву принадлежит довольно скромное место в регулируемом сакральными институтами пространстве, среди ауспиций, дивинаций (парадигма была иной). Как пишет Л. Л. Кофанов [2006, 54], сакральное право зародилось в недрах первобытной родовой общины, оно стало «той первоначальной базой, на которой строилось все римское цивильное право. С развитием и усложнением институтов государственной власти сакральное право стало постепенно вытесняться светским правом2, однако даже в эпоху Цицерона ему все

1 Имея в виду отличие римской картины мира от греческой, в которой кроме римских концептов, есть и мировоззрение, Ш. Балли отмечает [Язык и жизнь, 2009, 81]: «как это беспрестанно повторяют, латынь выражает стиль мышления, присущий грекам. Однако хорошо известно, как исказили эллинский гений римские умы».

2 Размежевание права и религии началось в Риме уже в период архаики. Однако ius долгое время оставался в руках понтификов (prêtres, sacerdotes séculaires), так как они знали ритуальные формулы. Они вершили правосудие, они обладали монополией в области права.

еще отводилось римлянами если не первенствующее, то, по крайней мере, весьма почетное первое место». «Распространение христианства на закате Римской империи повлекло за собой сознательное истребление последних рудиментов языческой религии в праве. На смену языческому сакральному праву пришло церковное право, хотя и воспринявшее многие формы язычества, но наполнившее их новым содержанием» [Там же, 54]. Переходы форм и содержаний институтов от одной эпохи к другой так или иначе фиксируются в языке. Язык выступает хранителем истории эволюции институтов, выполняя свою консервирующую функцию и обеспечивая преемственность.

Под влиянием изменений в обществе, распада родовой общины, выделения нуклеарной семьи появилась необходимость регулирования отношений нового типа в новых сферах таких, как развод, наследование (связанное с развитием частной собственности и необходимостью передавать ее не главе рода, как это было в родовой общине, а частным лицам), гражданство (появлялось много иностранцев, надо было регулировать их положение), родство (агнатское родство постепенно сменялось когнатским), экзогамия, сменявшееся эндогамией.

Существовавшие архаичные институты и регуляторы: мораль, этика, религия, квиритское право, родовое право, обычаи и т.д. уже были недостаточны, они действовали в своих сферах, а новые стали регулироваться в отрыве от религии, право постепенно освобождалось от монополии понтификов, хотя многие институты в Риме были созданы религией. В то же время нарождающееся римское право заимствовало механизмы регулирования из сакрального права, происходила десакрализация его инструментов и соответственно дискурса, но религиозные термины меняли значение или менялась действительность, а язык все архивировал.

Развитие римского права шло по пути рациональности и писаного права, и именно его считают началом западной традиции права. Однако греческое наследие дало много терминов и идей, поглощенных римским правом. Позаимствовав греческую политику, философию, этику, риторику, римляне стали развивать право как техне, сначала прагматически - с чисто практической стороны.

Право вышло из дискурса. Когда его характеризовали как основанного на природе вещей, это означало, что у него не было сформированной концептуальной системы, и оно не было завершенной конструкцией.

Если судить о праве с позиции методологического ядра и юридической техники, некоторые их элементы уже появились. Они были частично заимствованы из других регуляторов: этики, политики, религии, риторики, частично оказывались новыми в связи с особенностями обстановки и института права, в котором продолжалась работа над терминологией, концептами и метадискурсом. Отсутствие в дискурсе римского права параметров западной традиции права хорошо видно при его сравнении с сущностью права, ипостасями современного юридического знания: практической юриспруденцией, общей теорией права и философией права.

Риторика в Риме явилась продолжением тенденции (на римской почве), начатой в Греции. Главным в свете поставленных проблем является взаимовлияние институтов, а значит, развитие лингвоюридической техники. Как риторика конструировала фигуры, так и право постепенно конструировалось, используя механизмы и приемы юридической техники, основываясь на политико-эстетической ментальности.

В результате проведенного анализа установлены: постепенное вытеснение риторики как регулятора в связи с развитием права и формированием специального юридического дискурса; взаимозависимость институтов; развитие юриспруденции под влиянием юрилингвистических факторов; параллелизм юридического и риторического метадискурсов.

Помпоний сообщает, что право было в руках Коллегии понтификов. «Опубликование Законов XII таблиц не смогло сломить эту монополию». Она пошатнулась после опубликования Гнеем Флавием формул исков в 304 г. до н. э. После этого правовая монополия перешла в руки аристократов.

На примере взаимовлияний права и языка мы констатируем тесное взаимодействие институтов (общественных установлений) и языка по разным отделам знания. Словесность по-разному воспринята разными отделами знания. Такова проблема риторики, которую восприняли лингвисты, но не юристы, что вполне понятно, потому что в Греции юристов не было.

4. Причины упадка риторики

Объясняя причины упадка риторики, следует помнить, что риторика - преемница искусств словесности близких к оро-акустической культуре, когда письменность безраздельно еще не господствовала (отрицательное отношение Платона к письменности в диалоге Федр и письме № 7). Однако акценты в парадигме уже перемещались (логографы писали судебные речи для ораторов, софисты обучали риторике), в том числе и в сторону права ко времени Цицерона.

Знаменательным моментом с точки зрения развития риторики правового дискурса и системы аргументации в трактатах Цицерона является то, что он утверждает необходимость знания права для ораторов, ибо в суде среди вопросов «есть очень много такого, чего сами так называемые риторы не преподают, да и не знают» [Три трактата об ораторском искусстве, 1972, 87].

Позднее ту же мысль мы находим у К. Тацита (55-120 гг. н.э.), где уже идёт речь о развитии права в Риме, ибо роль риторики в судебном процессе начинает уменьшаться по мере развития права.

Об использовании терминов К.Тацит пишет, что в значении «риторика» на латинском языке используется eloquentia и ars dicendi. Вместо слова «оратор» используется rhetor; оратор - это тот, кто выступает от имени лица, коллектива; patronus, aduocatus - тот, кто помогает тяжущемуся (causidicus - в переносном смысле). Приведенные изменения значений по сравнению с их смыслом во времена Аристотеля связаны среди прочего и с иным статусом искусств словесности в Риме (в том числе и риторики). В значении доказательства используются argumentum, probabile, signum.

В «Диалоге об ораторах» К. Тацит отвечает на вопрос, почему в предшествующие столетия было много блестящих ораторов, а в момент написания данного диалога даже слово «оратор» едва сохраняется и используется только по отношению к древним. По утверждению К. Тацита «умеющие хорошо говорить современники именуются нами судебными стряпчими, защитниками, правозаступниками и как угодно, но только не ораторами» [Тацит, 1969, 373]. Понятие «оратор» воспринимается в его время как защитник или адвокат, который сам пишет речи. В Греции лиц, которые писали речи, называли логографами. Формы и разновидности ораторской речи меняются с течением времени [Там же, 385].

Думая об эффективности речи, К. Тацит показывает взаимозависимость между законодательными основами и риторикой (он использует термин «красноречие»). Он указывает: «Форума древних ораторов больше не существует; наше поприще несравненно уже, но и то, с чем нам приходится сталкиваться, наглядно показывает, что Римское государство не свободно от недостатков и что еще многое нужно в нем упорядочить».

Сходно с его мыслями о том, как должно функционировать право, и следующее: «было бы лучше не иметь оснований жаловаться, чем взывать к правосудию», «там, где царят добрые нравы, и где все беспрекословно повинуются воле правителя», «оратор пользуется наименьшим почетом и наименьшею славой» [Там же, 402], т.е. существует взаимозависимость между развитостью права и восполнением его с помощью ораторов (или вернее риторики). Неразвитость права в Древней Греции восполнялась большим распространением ораторского искусства: в самом деле «к чему многочисленные народные собрания, когда общественные дела решаются не невеждами и толпою, а мудрейшим и одним? К чему по собственному почину выступать с обвинениями, если преступления так редки и их так немного? К чему эти нудные и превышающие всякую допустимую меру речи защитников, если милосердие вершащего суд торопится вызволить подсудимого?» [Там же, 402].

То, что было в Греции, было и в Риме: «Хотя нынешние суды более приспособлены для выяснения истины, однако форум былых времен предоставлял красноречию больше простора; ведь там не ограничивали ораторов всего несколькими часами, беспрепятственно предоставляя отсрочки, каждый сам устанавливал размер своего выступления, и заранее не определялось ни количество дней, отводимых на судебное разбирательство, ни число защитников» [Там же, 400].

Причины упадка риторики волновали и древних, и современных исследователей. В трактате «О причинах упадка красноречия» Квинтилиан объяснял их «как педагог: причина - в несовершенном воспитании молодых ораторов» [Гаспаров. Об античной поэзии, 67].

К.Тацит объясняет, почему ораторское искусство пришло в упадок в Риме (С. 396). Раньше по окончании домашнего обучения юношу, предназначавшему себя к политической деятельности и судебному красноречию, отводили к самому знаменитому оратору (например, Цицерона отец отдал на учебу к Муцию Сцеволе). Этот юноша находился при нем повсюду, присутствовал при его выступлениях в суде и народных собраниях, т.е. он учился жизни. Так, в суде он изучал законы, знал судей в лицо, видел, как себя ведет аудитория в народном собрании. А теперь детей отдают учиться в школу риторов. Эти школы появились в Риме незадолго до Цицерона (II в. до н.э.). Он отрицательно отзывался о них, называя их «школами бесстыдства» [Там же, 397].

Задачи оратора Цицерон определяет с позиции права. Оратор должен учиться наукам у знатоков [Три трактата, 1972, 88-108]. Цицерон неустанно подчеркивает важность права [Там же, 107-108] и его связь с риторикой.

Смысл риторики оценили филологи. В эпоху эллинизма риторика была техникой общения необходимой для политической жизни (совещания, выборы, посредничество, отношения с другими городами, державами), а также и в области права: составление обвинительных и защитных речей, обработка дел, участие в коллегиях защитников интересов города. Когда полис не мог решить свои конфликты, обращались к помощи судей, которые опирались на Гермагора и риторику.

По своей структуре право похоже на риторику [Античные риторики, 27-29]. Как было показано, оно позаимствовало из риторики силлогизм, который служит логической основой убеждения и судебных решений Франции, произнесение речи (actio) превратилось в праве в иск - процессуальное действие. Взаимовлияние и взаимозависимость риторики и права проявляются в их регулирующих функциях, что дает возможность сравнивать юридическую и лингвистическую техники (юрилингвистику).

Если посмотреть на риторику не только как на искусство словесности, а как на социальный регулятор, мы увидим в ней больше, чем литературность и стили, объект исследования филологов, мы увидим в риторике методологию права. Проблема здесь в том, что право еще не было монолитным, не было объединено в монолитное общественное установление, институт. Главным же было то, что право вышло из риторики, унаследовав от нее телеологичность и конструктивность: цель, композицию, системность, технику доказывания, т.е. как риторика помогала создавать словесную конструкцию, так и право стало конструкцией правового дискурса, действуя в разных сферах. Но филологов (М. Л. Гаспарова) интересует история литературы или скорее литературности1. Представленное мнение М. Л. Гаспарова отражает общий взгляд на риторику как на часть словесности безотносительно к праву.

1 В соотношении поэзии и риторики он показал разные периоды: сначала устная словесность - поэтическая речь используется в публичном общении, в ритуале, метрическая форма легко запоминается, информация хранится в памяти; 1-й перелом произошел в 5 в. до н.э., произошло выдвижение ораторской прозы; 2-й перелом 3-1 вв. до н.э. в поэзии малые жанры, в литературе парадные жанры опираются на традиции. 3-й этап М. Гаспаров относит к христианской эпохе IV-VII вв. н.э., когда происходит развитие гомилетики, проповедь несет не «мнение, а истину».

В настоящее время имеются работы под названием юридическая риторика, но она не продолжила заложенную Аристотелем традицию риторики как методологии. Кроме того, отдельно выделились юридическая логика, теория аргументации, но непосредственным продолжением Риторики Аристотеля является неориторика Х. Перельмана, которая стала изучать онтическое и деонтическое, а в праве юридическая техника. Право и его юридическая техника воздействия, доказывания (переубеждения) пошли по другому пути, а именно по пути нормативности.

Взаимовлияние институтов, взаимозависимость языка и института -основополагающий принцип развития правового дискурса. Итак, по мере развития права роль риторики как социального регулятора уменьшалась. Однако в дискурсе, в картине мира откладывались старые «отмирающие» понятия, хотя, покидая предшествующие системы -институты, к которым они относились, они становились все более и более рассеянными, самодостаточными, универсальными и многофункциональными, перескакивая от одного отдела знания к другому. Это касается как высказываний, так и единиц ментальности.

Успех софистов и риторики доказывает взаимовлияние разных институтов и искусств, что при тогдашнем синкретизме легко объяснимо.

Риторика воплотила идею взаимосвязи языка и регулятора, по отношению к прошлым периодам восприняв эристику, диалектику и софистику, по отношению к настоящему и будущему уступив место праву. При неразрывности языка и логоса и множестве регуляторов право оказалось одной из конструкций риторики.

Мы изучаем период «нерасчлененной целостности мировоззрения». Благодаря философам получили словесное оформление: политика, право, этика, психология, экономика и искусства словесности. Для греков логос отражает эту нерасчлененность мировоззрения: порядок, мир, благо, закон, слово. К современному пониманию права близко греческое понятие политика: активная человеческая деятельность, имеющая целью достижение общего блага (res publica), направляемая теми, кто владеет «царским искусством» управления на основе законов с участием этики как основы политики.

С философской точки зрения взгляды греческих мудрецов Сократа, Платона, Аристотеля - это конструкции. Как мы увидим далее, право - это тоже конструкция в наиболее формализованной форме (мы уже видели некоторые элементы формализма как гарантии эффективности).

5 частей риторики объединены в этом искусстве. Это значит, что они в ней взаимоувязаны, находятся в неразрывной связи, что отражает слово cohérence. В этом и заключается исток неразрывной связи между языком и институтом. Поэтому современный юрилингвистический вывод о взаимовлиянии языка и права восходит к синкретизму искусств. Задача лишь показать сходство и размежевание. Таким образом, риторика манифестирует связь языка с отделом знания, с одной стороны, синкретизм, с другой стороны, размежевание.

При синкретизме оро-акустической культуры в эпоху архаики язык ассоциировался вместе с социальным регулятором, он как бы встроен в него и принимает его черты. Развитие пошло по пути отмежевания права от языка, по пути создания собственной концептуальной системы и юридической техники. В период античности правовой дискурс находился на промежуточном пути, еще не став особой концептуальной системой.

В дискурсе Древней Греции (Платона, Аристотеля) мы видели предпосылки современного права как конструкции, основанной на справедливости, т.е. то, чем право стало теперь. Среди элементов конструкции можно назвать силлогизм, статусы Гермагора, терминологию Аристотеля, риторику как промежуточный этап юридической техники.

Подобно тому, как риторика восприняла основные черты искусств словесности, так и право восприняло элементы наук и искусств: от философии, религии, этики, политики, а от риторики восприняло риторическую технику: конструирование, некоторые средства и приемы воздействия (регулирования).

Взаимодействие дискурсов привело к развитию юридической техники, в том числе юридического рассуждения.

Сравнение с современным (континентальным) правом показывает, что римскому праву не хватало нормативности и юридичности (преторское право было противоположностью современной нормативности). Средства и приемы юридической техники были отработаны не полностью, отсутствовали некоторые основополагающие (метадискурсивные) понятия, (субъективные права, нормы, основополагающие принципы и приемы методологии права).

В исследовании показано, что право находилось на промежуточном этапе с точки зрения средств правового регулирования и рассуждения. На этом этапе эволюции права как института уже можно выявить следующие элементы: взаимовлияние общественных установлений, институтов, языка и права; параллелизм риторической и юридической техник; вытеснение риторики правом; преемственность, а также оппозиции: работа над/с текстом; рукотворность/нерукотворность; упорядоченность/рассеянность; основные виды дискурса (жанры): прямой дискурс/метадискурс, доктрина/наука, комментарии/источники.

Следует признать, что представленные знания далеко отстоят от современности, но они способствовали формированию универсалий западной правовой культуры и юридической техники, а также западной лингвистической традиции, что воспринято романскими языками. Проведенный лингвокультурологический анализ показывает преемственность универсалий, институтов и элементов словесности, что изучается сравнительным правом в рамках юридической техники и должно изучаться в рамках лингвистической техники.

5. Формирование (II в. до н.э.) парадигмы преторского права в Риме в результате взаимодействия с действительностью. Развитие писаного права в Риме как взаимодействие дискурсов

По признанию юристов, история права - это история доктрины, метаправа, для лингвистического исследования - история дискурса и метадискурса.

Гай называет источники1 римского права: «Гражданское право римского народа состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, указов императоров, эдиктов тех сановников, которые имеют право издавать распоряжения, и из ответов юристов» [Институции Гая, §§ 2-7, 17-18].

Источник как правовой дискурс - средство создания новых смыслов, познания и именования новых элементов действительности, фактически когнитивная функция в рамках данного отдела знания. А это и есть средство обогащения языка, влияния правовой деятельности на язык. Ф. К. фон Савиньи называет «Источниками права ... основания возникновения общего права, т.е. как самих институтов права, так и отдельных правовых норм, образованных из них путем абстракции» [2011, 280]. Этим понятием охватываются разные случаи: существование правовой нормы и факт соответствия этой норме, «например, закон, признающий договоры, и сам заключенный договор». Иногда путают источники права с историческими источниками. В этом последнем значении данное понятие смыкается со значением источник в общелитературном языке.

В самом начале истории Рима и Греции в правовом дискурсе мы отмечали разные виды («жанры») правового дискурса: законы, постановления, обычаи. Эти средства регулирования не являлись чисто юридическими, имели черты сакральности, перепутаны с моралью, этикой, религией, ритуалами, обрядами, магией и т.д. (их мы видим в сакральном праве), и если религия как общественное установление предшествовала праву, то и сама она впитала их из более ранних институтов (проблема источника права поднимает ряд юридических вопросов).

Новизной в правовом дискурсе Рима (по сравнению с правом Рима периода архаики, а также правом Греции) во II в. до н.э. оказалось осознание (и впоследствии

1 Следует отметить, что собирательное слово «источник» он не употребляет в противовес историкам римского права, например, Ф. К. фон Савиньи в т. 1 Системы современного римского права (С. 333). В современном праве не все акты признаются источниками права, существуют споры относительно природы судебной практики и доктрины в качестве источников права (в разных правовых системах).

институционализация) развития правового дискурса - особой области, приведшей к появлению двух новых источников права. Первыми были консультации понтификов (жрецов, которые выполняли магистратские1 функции). Понтифики-юрисконсульты служили первому источнику, периодически давая консультации, второму источнику служили преторы. (О праве Древней Греции говорят, что оно «без юристов», что звучит как антитеза по отношению к указанному факту римского права, Помпоний считал, что без экспертов нет права).

Юридические консультации привели к тому, что юрисконсульты стали профессионалами. Они оказались прагматичными не только по своим методам обучения будущих юристов (о чем пишет К. Тацит), отличавшимся от методов обучения греческих философов и софистов (изучая казусы, софисты тоже упор делали на практику, но к ним отношение было скорее отрицательным). Плеяда юрисконсультов возникла в Риме в тот период, когда Греция была завоевана, что вряд ли способствовало развитию греческого права.

Как пишет И. А. Покровский, «с опубликованием jus civile Flavianum было подорвано в области правоведения исключительное господство понтификов, и была открыта дорога для образования светской юриспруденции. Предание сообщает нам, что первый же pontifex maximus из плебеев Tiberius Coruncanius (225 г. до Р. Х.) стал давать советы тяжущимся публично, то есть стал допускать к своим консультациям всех, желавших ознакомиться с правом» [Покровский, 2004, 170] Это способствовало быстрому развитию светской юриспруденции. Юриспруденты2 пользовались спросом, так как весь уклад римской жизни требовал знания права. Юриспруденты способствовали развитию доктрины, просвещения, юриспруденции. Их деятельность, как пишет И. А. Покровский (С. 171) проявлялась в трех формах: cavere (выработка формул для юридических актов), respondere (ответы на запросы частных лиц) и agere (подача советов относительно исков и процессуальных действий). Аналогией римским юриспрудентам можно назвать греческих логографов, которые, однако, специализировались только на написании судебных речей (Лисий, Исократ), а значит, были сведущи в праве.

В этот период продолжились институционализированность и оппозиции прямого дискурса/метадискурса. Источники права следует считать первичными по отношению к консультациям и комментариям, которые могут считаться метадискурсом.

В Дигестах названы источники права, создатели законов, а также развивавшие науку права юриспруденты. В них мы видим признание необходимости толкования законов, практическую направленность использования права, развитие определенных исковых форм и формул, т.е. хорошо известную архаике работу с правовым дискурсом.

Создание новых источников права как новых видов дискурса (в отличие от традиционных) привело к возникновению исков, совмещающих оро-акустическую культуру с письменной. Работа по созданию источников права предполагает взаимодействие дискурсов: устного и письменного.

В первую половину периода Республики (V-III вв. до н. э.) действовала система легисакционных исков. В сакральном праве lege agere означало «действовать в суде посредством определенных слов» [Дождев, 2003, 188]. В архаичном праве Рима действовало унаследованное от религии процессуальное право, оно также способствовало развитию правового дискурса в Риме. Легисакционный иск (per legis actiones) был древнейшей

1 Словом magistrat в Риме обозначались сначала должность, а затем и должностное лицо. Переход значения неодушевленности к одушевленности широко используется в латинском языке, а также во французском языке (caution - поручитель, conseil -консультант).

2 В противовес софистам они считали позорным брать деньги за интеллектуальный труд (концепты, понятия, например, идея вознаграждения, как бы витают в воздухе, хотя и видоизменяются) поэтому их вознаграждение обозначалось словом honorarium - почетный дар, «благодарность», вознаграждение за квалифицированный труд. В подтверждение преемственности институтов отметим, что в современной Франции термином honoraires обозначается вознаграждение лиц свободных профессий, интеллектуального труда.

судопроизводственной формой, он частично отражён в Законах XII таблиц. Этот процесс предполагал формулы исков, выведенные из законов, под эти формулы стороны должны были подгонять свои претензии, именно их стороны должны были точно повторять, иначе они бы проиграли процесс, и именно эти формулы опубликовал Гней Флавий в 304 г. до н. э.

Как пишет Гай в Институциях [Институции Гая, 1997, 124], изменялись отношения, постепенно прежние формулы выходили из употребления, так как «малейшее уклонение от предписанных форм и обрядов влекло за собою проигрыш тяжбы» (Книга IV. 30), поэтому законом Эбуция (II в. до н. э.) «было введено судопроизводство посредством формулы», упростившей судопроизводство. Формулярный процесс был более гибким, так как стороны свободно излагали существо дела, а формулу составлял магистрат (претор). Своей формулой претор давал поручение судье, она становилась юридической формулировкой спора. Она состояла из 4 частей: 1) наименование судьи (judicis nominatio), к которому отсылается дело; 2) изложение претензий истца, существа дела - intentio; 3) поручение судье обвинить или оправдать ответчика - condemnatio. Иногда перед intentio писали demonstratio и praescriptio, в которых излагали факты и обстоятельства, на основании которых строили претензию. Иногда добавляли 4-ю часть - adjudicatio - предоставление судье права передать общую вещь в полную собственность одному из участников процесса, чтобы он уплатил за это известную сумму другому лицу. Указанные латинские значения коррелируют со значениями французских глаголов, хотя и с некоторыми процессуальными изменениями в связи с эволюцией судебного процесса.

Таким образом, закон Эбуция закрепляет изменение дискурса, переход от архаичного права к классическому (150 г. до н.э.), реформирование судебного процесса введением должности претора. В архаике не было понятия субъективных прав1, однако возможность получить иск (обратиться в суд) предопределяла право римлянина, служила основой, чтобы добиться справедливости. Деятельность претора стала новым этапом развития правового дискурса. Появление преторов стало основой преторского права, которое позднее повлияло на развитие прецедентного права. Оно заключалось в ведении двухступенчатого процесса. До судебного разбирательства претор решал вопрос «приемлемости дела к производству» (recevabilité), т.е. он решал давать ли разрешение на подачу иска. Он исходил из обоснованности притязаний или из наличия интереса (целесообразности иска, возможности выиграть дело) для истца2. Таким образом, юриспруденты рассуждали не с позиции субъективных прав, а с позиции исков, т. е. лицо не имело субъективных прав, а получало право на иск, поэтому римское право сильно зависело от судопроизводства: l'action précédait le droit [Thireau, 2001, 67]. От претора зависело, будет ли разбирательство, он назначал судью. Вместе со сторонами он составлял исковое заявление (formule). Отсюда процесс назывался «формулярным»3. После написания формулы изменить иск или подать новый уже было нельзя. Здесь мы видим корреляцию между процессуальными действиями и правовым дискурсом. Сама формула предопределяла решение судьи. Таким образом, в этом типе процесса претору принадлежала решающая роль. Претор оказался связующим звеном между действительностью и законами, постановлениями, на основе которых он принимал решение дать иск или отказать. Если положение законодательства предусматривало решение, проблем не было с дачей иска, но действительность не стояла на месте, и люди приходили с новыми проблемами, которые законодательно еще не были решены. Например, чужеземец не мог обратиться в суд, но претор

1 Как мы видели, изучение явления путем его деления на роды и виды приводит к расщеплению термина, к его уточнению (affinage). В своем первоначальном виде термин находится в обобщенном состоянии, в конфигурации, соответствующей эпистеме знания

соответствующей эпохи, далее происходит его расщепление, разделение.

2 ' >

Во Франции если нет intérêt à agir, иск подать нельзя, а в Англии можно.

3 В этой приверженности «формуле» видны следы архаичного права. Как известно, и сейчас заявление пишется в строгом соответствии с принятой формой. Форма, по-видимому, является отголоском предшествовавших периодов.

его мог защитить, использовав фикцию, как будто он был гражданином и имел право на иск, предусмотренный в законе, поэтому при отсутствии положений в законодательстве претору приходилось создавать новый иск, который стал называться actio in factum [Thireau, 69]. По существу, претор сам создавал новый дискурс, соответствовавший конкретному фрагменту действительности. Так претор создавал права для истца, но и для ответчика тоже и предоставлял exceptio (возможность представить эксцепцию - возражение). Если должник заключил договор из-за мошенничества кредитора, а кредитор преследовал его за невыполнение этого договора, то претор мог дать ответчику exceptio - средство правовой защиты, что парализовывало иск, и ответчик выигрывал дело, если суд устанавливал наличие обмана. Таким образом, преторское право было дальнейшим развитием ius civile.

Хотя указанные явления кажутся сугубо специальными, относящимися к праву и далекими от языка, их можно использовать для объяснения некоторых значений в словах даже современного французского языка, которые кажутся на первый взгляд парадоксальными, учитывая при этом влияние латинского языка и римского права и в период Средневековья. Так, французское слово exception, наряду со значением исключение, имеет значение возражение, которое восходит к вышеуказанному термину римского права (например, exceptions du gouvernement - возражения правительства, в отличие от exception à la règle - исключение из правила). Таким образом, на французском языке exception à (исключение из), exception de (возражение кого-либо). Претор мог выносить и другие интердикты, которые прекращали последствия архаического цивильного права. Так, с помощью претора и соответствующего дискурса решались вопросы придания гибкости регулятору, чтобы соответствовать изменяющейся действительности. С точки зрения языка преторское право было развитием первичного дискурса, а формулы (самим фактом своего существования) несли, с одной стороны, отпечаток оро-акустической культуры, с другой стороны, представляли собой обобщение дискурса - создание общего по отношению к частному (фактам действительности). Деятельность претора была фактически познанием действительности, которая развивала право. Она способствовала развитию правового дискурса по всей пирамиде от терминологии до институциональности и иллюстрирует когнитивно-дискурсивную парадигму. Вокабула prétorien (преторский), связанная с указанной особенностью преторского права, используется в наше время, например: dans d'autres domaines, le CSM a aussi planifié son oeuvre prétorienne.

Деятельность претора представляет огромный интерес для изучения ее в свете когнитивной лингвистики, ибо она показывает, как происходили ознакомление с фактами действительности, дача им имени и далее концептуализация и объективация. Действия претора прямо противоположны тому, что происходит сейчас в континентальном праве, ибо тогда нормативности еще не было, право было казуистичным, привязанным к фактам действительности, действовал принцип противоположный современному: из факта выводилось правило (от частного к общему), а не правило применялось к факту (от общего к частному). Смена данной парадигмы произойдет после рецепции римского права.

Публичность (publicité) действий претора (объективация дискурса) обеспечивалась опубликованием списков исков и вывешиванием (affichage) их на Форуме. Эти понятия до сих пор используются во французском языке в тех же значениях: опубликование правовых актов, например, по сделкам с недвижимостью, и вывешивание судебных решений в мэрии или прямо на двери предприятия. Претором назначался магистрат (должностное лицо) сроком на один год. Таким образом, на этом этапе мы видим 2 вида правового дискурса, основанного на архаичном цивильном праве, обычаях и преторском праве, и позитивного права (законов, постановлений и т. д.), т. е. - первый «естественный», нерукотворный, второй -«искусственный», рукотворный. Описанные решения уже были более гибкими, более приспособленными к действительности и более справедливыми, чем правила предшествующей эпохи. Общей объединяющей характеристикой являлось то, что это был первичный (прямой) дискурс.

6. Работа римских юристов над письменным дискурсом - промежуточный этап формирования юридической техники, доктрины и науки права (на пути конструирования современной парадигмы права)

Уже у Гомера мы видим различение божественного права и права, созданного людьми, т.е. рукотворности и нерукотворности дискурсов, что отражено в греческих терминах «фемисты» - «афемисты», в мифе об Антигоне1. Божественное право отличали от позитивного софисты и Аристотель. Рукотворность права проявляется не только в его создании, но и в необходимости в дальнейшем толковать и систематизировать накопленный материал.

Систематизация и классификация (работа с метаязыком права) - основа создания доктрины и науки права. Началом науки права можно считать выделение особого дискурса в виде мнений и суждений юристов, представленных в Институциях и Дигестах Юстиниана.

Хотя Квинт Муций Сцевола заложил основы юриспруденции, первым систематизировав соотношение между фактами и решениями, «дефиниции», создавшие «азбуку права», детальная разработка в виде вопросов и ответов всё-таки не привела римских юристов к созданию концептуальной (юридической) системы права.

На вопрос, как систематизировать, как классифицировать, с помощью какого метода, ответили греки, и полезными оказались искусства словесности, философия и силлогистика Аристотеля, метод вопросов и ответов, называемый диалектикой, имеющий целью установить общее родовое понятие и частное, выяснение истины, называемое греками майевтикой (повивальным искусством). Философские методы Платона и Аристотеля давали возможность отличить истину (vérité) от правдоподобия (plausibilité), вероятное (probable) от достоверного (authentique), аподиктическое рассуждение от диалектического. Греческая философия установила пути движения мысли от общего к частному, перед правоведами же стояла обратная задача от частного к общему, т.е. вывести общие принципы из корпуса правовых актов. Несмотря на то, что Платон и Аристотель разрабатывали все эти вопросы, к греческому праву они применены не были. Это объясняется многими причинами, развитием ораторского искусства, отрицательным отношением к юристам (Дж. Берман). Подтверждение этого мы видим у Цицерона. Для греческих философов правовые нормы, судебные решения авторитетом не были (юридическим подтверждением этого является то, что судебные казусы не использовались в топике), авторитетом пользовались философские идеи, греки обсуждали не правовые нормы, а принципы, общие идеи, и право не было выделено как отдельное искусство, оно растворилось в морали, этике, риторике, философии и политике. Единственным практическим направлением были школы риторов, где наряду с искусством составления речей, изучали и обсуждали казусы (в том числе в рамках софистики).

Еще одним источником права в Риме была доктрина. Она и в наше время представляет собой уникальное явление, не существующее ни в каком другом отделе знания, кроме права. Это была работа над писаным текстом в Риме. С юридической точки зрения доктрину следует назвать метаправом (если только она не становится источником права), с лингвистической точки зрения - метадискурсом.

1 Миф об Антигоне отражен в трагедиях Софокла, Эсхила и Еврипида. Ф. Ф. Зелинский комментирует значение этого мифа в трагедии Софокла следующим образом: «Конфликт власти и совести, закона и любви не был раньше изображаем в поэзии; Антигона, как первая мученица, имеет право соединить свое имя с идеей, которую она освятила своей смертью. В древности она достигла хоть того, что в человеческой мысли окрепло сознание пределов государственной власти и государственного закона; если, согласно определению лучших мыслителей древности, «закон есть высший разум, приказывающий делать правильное, запрещающий делать противоположное», то великая нравственная проблема не была этим решена практически, но были, по крайней мере, пресечены пути к неправильному и безнравственному ее решению. В новые времена и этот успех был потерян.» [Зелинский, 1995, 183].

На первом этапе создания доктрины, кроме консультаций, responsa questiones юрисконсультов, проводилась непосредственная работа над правовым дискурсом: классификация, систематизация всего правового материала - ради удобства его использования, т.к. он был обширный. В этом проявился рациональный, прагматический подход римлян, который сводится к работе с текстом и над текстом.

Уже в римском праве четко выражены тенденции создания права как особой системы. Однако процесс этот долгий.

Мы судим о римском праве по поздним свидетельствам. Несмотря на это, Дигесты Юстиниана VI в. н.э. являются ценными, так как дают представление о разновидностях права. В них объясняется, что такое право, дается его деление на публичное и частное. Публичное право включало святыни (sacra), служение жрецов, положение магистратов, унаследованное от сакрального права. Частное право делилось на три части: «из естественных предписаний, или (из предписаний) народов, или (из предписаний) цивильных» [Дигесты, 1997, т. 7 полутом 2, 157]. В более широком смысле различались естественное право (ius naturale), божественное право (fas) и право народов (ius gentium). Как пишет Помпоний [Там же, 160], знание всех прав цивильного права «и умение толковать, «и иски (legis actiones) были в руках коллегии понтификов., и почти 100 лет народ придерживался этого обычая». Дигесты и Институции Юстиниана являются материальным подтверждением взаимодействия дискурсов в рамках отдельного знания.

В отношении дискурса римского права мы должны помнить, что римляне были язычниками, но в трудах юрисконсультов влияние религии отходит на второй план, хотя Рим был даже более религиозным (А. И. Зайцев), чем Греция1 (стены города были священными). Вывешивание Законов XII таблиц2 на Форуме, опубликование списков дней судебных разбирательств были мерами публичности и «светскости», так как это привело к уменьшению монополии понтификов, право пошло по пути десакрализации и становилось res publica (общей вещью).

Десакрализация проявилась уже в записи Законов XII таблиц. Несмотря на то, что они составлены децемвирами, они считаются записью обычного права. Следующим этапом была запись исковых формул legis actiones, а потом их опубликование, обработка, накопление материала, о чем мы читаем в Дигестах. В сакральном и правовом дискурсах происходило постепенное размежевание значений.

Что касается методов аргументирования римских юристов, две черты бросаются в глаза: признание авторитета предшественников и пристрастие к спорам. J.Gaudemet следующим образом описывает порядок их рассуждений [Gaudemet, 1997, 273]: выдвигая какое-либо мнение, они ссылаются на древних, проявляя консерватизм или приверженность традиционализму или стремление обеспечить преемственность права, приводят противоположные мнения, выбирают какое-либо одно и обосновывают свой выбор, поэтому в их рассуждениях много цитат, доктринальных положений. Такой порядок рассуждения находится под влиянием стоицизма, греческой логики и диалектики. В своих рассуждениях уже Veteres использовали методы индукции и дедукции, от противного, основываясь на сравнениях и аналогиях. Им были известны риторические приемы, ибо они использовали divisio и partitio, о чем пишет Цицерон в Топике [Трактаты, 1994, 26-34] и других трактатах.

Начала научного исследования были юридическими, риторическими, лингвистическими, структурными и техническими.

В трактате De oratore [Цицерон, 1972, 111-112, 185-190] Цицерон пишет, что со времени опубликования Флавием исковых формул «не нашлось никого, кто бы составил из них стройный и упорядоченный свод». Он ставил цель создания науки права. Он объяснил, что

1 О религии Греции и Рима существует обширная литература (см. М. С. Корелин, А. И. Зайцев и др.).

На французский язык заглавие Leges duodecim tabularum переведено La Loi des douze tables, что надо понимать в собирательном смысле как «законодательство», «свод».

создать науку (как организованное знание) невозможно, не владея «теми общими началами, которые только и позволяют из донаучных сведений построить науку». Эти мысли перекликаются с идеями Аристотеля о методологических задачах риторики [Античные риторики, 1978, 23-24]: «42. Чуть ли не все данные, которые сведены теперь в различные науки, были некогда разбросаны и рассеяны. Так, ... в грамматике - толкование поэтов, знание сказаний, объяснение слов, произношение при чтении; наконец, в нашем собственном ораторском искусстве - нахождение, украшение, расположение, запоминание, исполнение, все это всем казалось некогда действиями отдельными и не состоящими одно с другим ни в какой связи. Поэтому была призвана на помощь особенная наука со стороны, из другой области знания, которую философы целиком считают своим достоянием; она-то должна была на основании твердых правил внести связь и слитность в этот разбитый и разрозненный круг вещей. Таким образом, для гражданского права прежде всего должна быть определена цель, а именно справедливое соблюдение законов и обычаев в тяжбах граждан. Вслед за этим предстоит выделить роды понятий, твердо установленные и не слишком многочисленные. Род есть то, что заключает в себе два вида или более, сходные между собою в известном общем признаке, но различные по признакам видовым. Вид есть подразделение рода, к которому он относится. Все роды и виды имеют свои названия, значение которых должно быть раскрыто определениями. Определение же есть не что иное, как короткое и точное указание отличительных признаков определенного предмета». Как известно, все эти рекомендации, как и деление на род и вид используется современным западным правом.

Объясняя причины незнания гражданского права, Цицерон показывает, какой должна быть наука гражданского права: «... когда найдется человек, который разделит все гражданское право на несколько родов, которых будет очень немного, потом расчленит эти роды и виды, а затем даст определение содержанию каждого рода и вида, тогда в нашем распоряжении будет совершенная наука гражданского права, и она будет не трудна и темна, а обширна и обильна» [Цицерон. 1994, 112]. Опираясь на греческую диалектику, Цицерон воспроизвел основные приемы научного знания: анализ (деление по основаниям), синтез (реконструкция в понятийных категориях),

Латинский язык различал понятия, которыми оперирует Цицерон: divisiones, distinctiones, definitiones (они станут инструментами юридической техники). С помощью дефиниций достигалась определенность понимания отдельных элементов и системы, и были сформулированы общие правила (regulae). (Известны дефиниции Манилия и П. Муция). Они стремились к точности, поэтому под дефиницией понималось искусство строгого и точного определения, а также краткое и точное изложение regula. Хотя дефиниции римских юристов имели практическую направленность, так как они описывали, не давая абстрактных определений, все-таки теоретические дефиниции встречаются, в частности, в Институциях Гая.

Период развития римского права представляет огромный интерес, так как оно еще полностью не превратилось в современную концептуальную систему и демонстрирует древнюю парадигму. Превалирование упорядоченного или рассеянного дискурса по-разному характеризует степень развития отдела знания.

Изучаемый период создает трудности его описания с точки зрения используемых терминов. Юристы используют современные понятия: норма, источники права, доктрина, термины, право, считая их универсальными, а в тот период их могло не быть или они имели другое содержание, или их концептуализация и объективация не завершились (как известно, ius civile -цивильное право - это не современное droit civil - гражданское право).

Описывая явления прошлого, мы используем многие понятия, которые кажутся устоявшимися, универсальными и существующими в описываемый период, хотя бы из-за давности происхождения. На самом деле это иллюзия. Изучение дискурса римского права показывает, что римляне мыслили конкретными категориями, тесно связанными с действительностью. Степень абстрактности понятия, его связь с действительностью могут быть разными. Явления одной системы называются вокабулами чуждой им системы вполне условно, с учетом особенностей системы, т.е. при наличии некоторого понятийного сходства. Между тем

при описании права разных даже древнейших периодов используются термины современного языка. Это особенно относится к метадискурсивным терминам: норма, источник, правило, дефиниция, юридичность. Поэтому в описаниях современных юристов мы встречаем противоречия1: с одной стороны, юристы утверждают, что до понятия нормы дискурс римского права не дошел, хотя в латинском языке есть вокабулы norma, regula, с другой стороны, при описании римского права они это понятие используют.

Историк права Дж. Берман утверждает, что римское право как метадискурс дошло только до понятия дефиниция под названием regula, до нормативности право не дошло. Развитие семантики слова regula показывает его первоначальный смысл, не имеющий ничего общего с идеей нормы и являющийся проявлением действия парадигмы римского права. Этимология слова regula восходит к корням rex/Regis в индоевропейских языках [Бенвенист, 1995, 252]. Две латинские вокабулы norma (наугольник) и regula (прямая палка) получили значение нормы значительно позднее. В Этимологическом словаре латинского языка слово regula определяется французскими значениями: barre, sens moral, canon (droit canon). Французское слово règle в качестве синонима не приводится (С. 569). В словаре M. Бартошека слово regula переведено: правило, норма, принцип [Бартошек, 1989, 271], хотя эти значения отражают более поздние этапы. Наличие в переводе слова «норма» не отражает действительного диахронического развития значения и может ввести в заблуждение.

Исторический подход (в соответствии с парадигмой права того времени) более адекватно показывает эволюцию значения: сначала regula было суждением (maximes), затем под влиянием греческой философии и диалектики regula стали выводиться из казусов, казуистика их привела к дефинициям (Libri Regularum), в результате в разных трудах мы находим разные значения regula, которые накапливаются в языке. Итак, в изучаемый период слово regula значения нормы не имело. Понимание и концепция нормы придут в Средние века (принципы юристы также не выводили (Д. В. Дождев), так как не видели в праве системы).

Инициатива выводить regula из конкретных казусов принадлежит Лабеону. Стремление Лабеона к обобщениям отразилось также в его определениях терминов в Дигестах (Д.50.16, 19), на основе фактов. Лабеон устанавливает различия между actum, contratum, gestum, но абстрактных дефиниций он не дает.

Стремясь представить понятия и дать какую-то систематизацию, Лабеон описывает типовые казусы по их существенным элементам, охватывая множество конкретных случаев, и предлагает их решения. Решение представлялось в форме regula, которое можно было критиковать и изменять, вопреки современному значению нормы. Пример regula мы находим в Дигестах (Д.8. 5.21): «(Лабеон) Если вода еще не открыта, то не может быть установлен и сервитут отвода этой воды. Павел: наоборот, я считаю это ложным, так как тебе может быть предоставлено (право) искать воду и найденную воду провести (на свой участок)» (С. 313), иначе говоря, по определению Павла (Д.50.17.1), regula - это краткое изложение казуса. Право не исходит из regula, но regula рождается из правильной оценки казуса». Но это только одно значение regula. Как пишет Годме [Gaudemet, 1997, 261], понятие regula могло означать также действующее право или распоряжение. Однако такие выводы должны опираться на временные параметры, особенно в период бурного развития института

Приведенный анализ продемонстрировал накопление разных значений вокабулы (метадискурса) в диахронии и под влиянием ментальности, подходов и мировоззрений, в том числе рукотворное и нерукотворное. В Дигестах Юстиниана (Книга пятидесятая, ХVII) мы

1 Выражение «источник права» (fôns, fontis) римские юристы не использовали. Однако в современных описаниях римского права и даже в переводах римских авторов слово «источник» используется: Quas ex omnibus antiquorum institutionibus et praecipue ex commentaris Gaii nostri tam Institutionum - (Когда три вышеназванные мужа представили нам эти институты, составленные как по древним источникам и главным образом по комментариям нашего Гая к Институциям.) [Институции Юстиниана, 1998, 13].

находим описание смысла regula, данное Лабеоном: «Титул ХVII. О различных правилах древнего права, которое отличается от современного значения.

1. Павел в 16-й книге «Комментариев к Плавцию». Правило - это то, что кратко описывает существующее понятие. Не из правила формируется право, но из действующего права создается правило. Следовательно, посредством правила передается краткое описание понятий и, как говорит Сабин, как бы изложение существа дела, которое, если хотя бы в какой-то части недействительно, целиком перестает применяться» (С. 523). Данное суждение подтверждает, что в рассматриваемый период понятие regula еще не стало юридической нормой. Использование слова «норма» при описании римского права не носит строго терминологического характера и не отражает истории его развития. Что касается корреляции между языком и юридическим значением нормы, следует также констатировать разные значения понятия «норма» в общелитературном языке и в праве.

В латинском языке мы находим лексико-грамматические и синтаксические структуры, которые могли выражать условие, гипотезу, модальность: Si quis autem suspectus postulatur, quoad cognitio finiatur, interdicitur ei administratio, ut Papiniano uisum est (Если привлекается к суду какой-либо неблагонадежный, то он лишается права на управление делами, согласно решению Папиниана, до тех пор, пока суд не окончится) [Институции Юстиниана, 1998, 75]. Однако это не норма. С возникновением нормативности правовая норма действует при взаимодействии дискурсов: норма как общее применяется к частному, а не наоборот, как было в Риме. В данном случае сталкиваются лингвистические вопросы пропозициональности и модальности с культурологическими принципами правового дискурса и свидетельствуют о том, что энциклопедические знания (экстралингвистические факторы) принимают активное участие в формировании лексического значения. Понятие regula будет воспринято в эпоху Средневековья доктриной Западной традиции права в значении нормы. До этого же момента римское понятие regula прямо противоположно тому, что будет коррелировать, например, с деонтическими модальностями Г. В. Лейбница. Во французском языке значение нормы права получат règle de droit или règle juridique.

Анализируя преторское право, юристы также формулировали regu^ (maximes), которые должны были выучивать ученики. Neratius был первым римским юристом (конец 1 в. н.э.), опубликовавшим Regulae, в которых отражены традиционные ценности, fides, pietas, aequitas. Раз и навсегда установленным догмам Цельс (который провозгласил право как ars boni et aequi) противопоставил возможность не выполнять принципы, переставшие быть разумными: (Д.1. 3. 39): «(Цельс) То, что было введено не в силу разумного основания, но по ошибке, а затем поддерживалось путем обычая, не имеет силы в отношении сходных случаев» [Там же, 169]. Б этом случае мы видим разногласия между двумя школами (sabiniens и proculiens). Neratius придерживался verba (закона), а Цельс стремился найти разумное основание, это впоследствии будет отражено в толковании, исходя из буквы и духа закона. Сравнение Дигест и Институций Юстиниана показывает, что в первом сборнике даются разрозненные суждения римских юристов. В Институциях они распределены по темам, в них термины так тонко разработаны, что римское право было названо Иерингом «азбукой права». При этом подчеркивается, что в них отсутствуют взаимоувязанность и целостность (cohésion и cohérence).

Во II в. н. э. римские юристы пишут о дефинициях, которые ближе к судебным казусам, чем к нормам. Право еще не было системой, сводом оно станет лишь в XII-XIII вв., хотя (до и во время рецепции) обобщения возникали, появлялись максимы, адагии, аксиомы, изречения, которые манифестируют скорее нерукотворный характер права. Систематизируя, классифицируя, юриспруденты Рима старались увидеть в корпусе правовых решений больше, чем просто линейный дискурс, но дошли, как указывалось, только до дефиниций1 (regula). Дефиниции создавались в дискурсах не только права, но и других отделов знания. Юристы разных правовых систем по-разному относятся к дефинициям. Под дефиницией римские юристы понимали, как было показано, не только определение, но и «правило». Дефиниции

1 См. о дефинициях в диалогах Платона.

имели практическую цель - дать строгое и точное определение, чтобы понять отношения между частным и публичным. Они помогали систематизировать, так что из практика юрист постепенно становился теоретиком [Gaudemet, 276]

Особо следует отметить деятельность юристов Рима по толкованию законов, конституций императоров, эдиктов, при этом им приходилось восполнять правовую пустоту, вводить в употребление новые правила. Сначала они действовали несмело, во II в. н.э. они часто прибегали к расширительному толкованию, выходя за пределы буквы закона. Они толковали акты, не обращаясь к истории, не помещая их в тот исторический момент, когда он был создан, придавая ему тем самым обобщающий характер. В противовес юристам Средневековья они толковали разные тексты без учета времени и пространства.

Римские юристы систематизировали право с помощью диалектических приемов, основываясь на греческих философских методах. Они их не излагали, эти методы подразумевались в их классификациях. Они1 внесли собственный практический вклад в разработку средств правового регулирования (юридической техники), у искусств словесности были заимствованы элементы техники: definitiones, divisiones, distinctiones.

Однако настоящее слияние греческой философии с римским правом, как считает Дж. Берман (С. 138), произойдёт только в XII веке во время рецепции римского права, хотя, как мы видели, их достижения использовал Цицерон.

Хотя Квинт Муций Сцевола заложил основы юриспруденции, первым систематизировав соотношение между фактами и решениями, «дефиниции», создавшие «азбуку права», детальная разработка в виде вопросов и ответов всё-таки не привела римских юристов к созданию концептуальной (юридической) системы права. Юристы под системой права подразумевают более жестко взаимоувязанную закрытую систему, чем лингвисты под системой языка, которую они считают открытой.

В течение долгого периода в Риме автономия правовой мысли поддерживалась лишь практиками (преторами и профессиональными юрисконсультами). Иными словами, концептуализация права далеко не сразу достигла современного уровня.

В основе юридического рассуждения выявляется модель сходная с рассуждением при жертвоприношениях, направленная на то, чтобы повлиять на действительность (на природу - в случае жертвоприношения) или на отношения между людьми (как социальное регулирование).

Как было показано выше, «право Аристотель не рассматривал даже как искусство, для него оно было растворено в этике, политике и риторике». В Греции ораторы апеллировали не к аргументации, а к моральным и политическим соображениям, к философской истине, которые не служили источником права, т.е. не создавали норм. Основанное на природе вещей право возникало в дискурсе бессознательно, как правосознание, как бы само по себе, оно не было рукотворным. В Риме же на основе парадигмы от частного к общему преторы, судьи, адвокаты-ораторы и класс юрисконсультов, которые давали консультации, выводили формулы из действительности, предопределили рукотворность правовой конструкции.

1 Самым ярким свидетельством такого подхода является, например, то, что кодексы на стелах писали для чужеземцев, а не для граждан общины, ибо граждане общины свои законы знали. Подобным же образом то, что само собой разумеется и всем известно, не заслуживает специального изложения.

Приложение Б (информационное)

Рецепция римского права как путь к универсализации дискурса и ее влияние

на французский язык

Начальным этапом концептуализации римского права были труды стоика Квинта Муция Сцеволы, который изложил гражданское право, дав в нем дефиниции. Дефиниции более тесно, чем нормы связаны с прецедентами. Понятие regulae (правило) юристы начинают использовать во II веке до н.э., его можно было уже рассматривать отдельно от прецедентов, как обобщение прецедента. Это был следующий шаг по пути концептуализации. Но, как было сказано, до нормативности римское право не дошло, однако правовые факты, акты и соответствующие последствия были описаны как основополагающие элементы этого права. Таким образом, право полностью развилось из обычного (линейного) общелитературного дискурса и пошло по пути превращения в своеобразную конструкцию.

В Западной Европе XI-XII вв. не было общей правовой системы, а потребность в ней была, отсюда - рецепция римского права1. Рецепция римского права проходила по-разному в разных областях Европы. Об этом пишет Монтескье в своем труде «О духе законов», различая loi écrite (писаный закон) и raison écrite (писаный разум) [Montesquieu, 1979, 234]. А ведь писаный разум отличается от писаного закона силой обобщения, он действует как принцип. Среди многочисленных причин рецепции: неоднородность местных обычаев и развитие торгового оборота, договорных общественных отношений между разными племенами, стремление использовать единообразную систему. Рецепция римского права маркировала тенденции к универсализации его принципов, которых еще не было. Велика в связи с этим была роль глоссаторов, которые проявляли благоговейное отношение к римскому праву, его авторитету, считая его «писаным разумом» или скорее ища в нем это.

Рецепции римского права способствовал тот факт, что оно действовало на фоне устного обычного и канонического (церковного) права, которое в свою очередь находилось под влиянием римского права и также было на латинском языке. Поскольку право разных племен было разным, римское право служило единообразным посредником, связывавшим две стороны, ибо функция права заложена именно в этой необходимости договариваться на основе единых «правил игры».

В начале 1 тысячелетия н.э. римские юристы системностью не занимались, право как регулятор в древнем обществе не было доминирующим. В XI-XII вв. проводилась «систематизация норм так, чтобы получилось единое целое, т. е. чтобы не просто определить общие для определенного рода прецедентов элементы, но и синтезировать нормы и принципы, а сами принципы превратить в цельную систему» (corpus juris) [Берман, 142].

История рецепции римского права (а по существу работа с текстами) делится на несколько периодов: период глоссаторов, период комментаторов и период постглоссаторов.

Не все ученые согласны с особой значимостью данного феномена для развития западной традиции права, некоторые его называют «возрождением». О понятии «рецепция» см. подробнее Д. Ю. Полдников Договорные теории глоссаторов [Полдников, 2008, 15-21]. В настоящее время термин réception (du droit) рецепция (права) используется как по отношению к описываемому историческому событию эволюции права, так и по отношению к современности, например, праву ЕС. Термин «рецепция» использован в книге Histoire des idées относительно заимствования греческой грамматики для римской словесности, а также в смысле распространения Курса общей лингвистики Ф. де Соссюра [Histoire des idées, 2010, 25-29]. В юридических определениях термина «рецепция» усматривают также: характер процесса рецепции; предмет и границы; условия и причины; ход рецепции. Отношение к рецепции римского права могло быть отрицательным, так как принцип правового равенства свободных людей античности вызывал беспокойство тех, кто дорожил своими привилегиями [Gaudemet, 305].

Она свидетельствует о разном к нему отношении в разные периоды с культурологической, юридической и филологической точек зрения. Преподавая в Болонье в 1088 и 1125 гг., Иернерий создал Школу глоссаторов, которая возродила изучение римского права и просуществовала до XIII в. Так как Свод Юстиниана был отражением другого времени и общества, глоссаторы старались ликвидировать противоречия в текстах и их несоответствия действительности. Работа глоссаторов по раскрытию и комментированию смысла специальных юридических терминов и римских текстов отражена в труде Аккурсия (Accursius) Большая Глосса1. Во Франции влияние римского права начало распространяться с XII в., его преподавали в Монпелье, Тулузе, Орлеане, на Севере и на Юге. После создания Большой Глоссы римское право стали изучать и преподавать не по Своду, а именно по Большой Глоссе. Глоссы стали приобретать статус законов, на них ссылались в суде, комментируя их по своей воле (т.е. часто искажая). Создание «глосс на глоссы» (Д. Ю. Полдников) - яркий пример взаимодействия текстов, текста в тексте. Как пишет M. Ducos [Ducos, 1996, 151], последующие поколения упрекали глоссаторов в том, что они не знали ни истории, ни латинского языка.

Следующим периодом (XIII-XV вв.) был период комментаторов. Еще одним жанром Средневековой литературы (текста в тексте) были «суммы». Они использовались в теологии, философии и юриспруденции и представляли собой введение (краткое содержание) к тексту источника [Полдников, 2008, 32-37].

В XV-XVI вв. отношение к текстам меняется коренным образом: Guillaume Budé осуществил филологический анализ этих текстов, чтобы установить истинный смысл первоисточников без подгонки к действительности. Budé обращался к источникам, осуществив исторический подход, который тогда в праве еще не практиковался. Его труд способствовал сближению юридического и филологического подходов. Если Budé ищет точный общелитературный смысл римских памятников, то второй исследователь André Alciat стремился установить точный юридический смысл (точных юридических смыслов по определению могло быть три: соответствие времени и обстановке написания источников римского права, либо времени Юстиниана, либо позднего Средневековья). В его подходах объединены филология, философия, история и право. Стремление восстановить подлинный смысл римских текстов больше всех продемонстрировал Jacques Cujas2 (1522-1590), который обратился к самым старым основополагающим текстам римского права, а не к комментариям и глоссам. В XVI в. проявилась четкая тенденция отделить древние тексты от всего того, что было добавлено за 10 веков со времен Юстиниана. Параллельно с этим появляются попытки разыскать утерянные тексты, провести исследования, посвященные древним юрисконсультам Папиниану, Павлу и Ульпиану, изложить историю римского права до Юстиниана.

В истории западной традиции права влияние римского права было разным. J.-L.Thireau указывает, что необходимо отличать «поверхностное проникновение» римского права (главным образом за счет словаря) от « существенного проникновения » права в результате восприятия римских правовых конструкций. Так, в XIII-XIV вв. наряду с обвинительным процессом обычного права (procès accusatoire coutumier), похожим на гражданский процесс, стал развиваться инквизиционный уголовный процесс (une procédure criminelle inquisitoire). Это различие до сих пор существует во французском судопроизводстве [Thireau, 2001, 147]. Влияние римского права было разным не только в разных регионах, но и в разных отраслях права. Обычное уголовное право к XVI в. почти исчезло. Договорное обычное право также быстро сменялось римским, так как римская техника была развита лучше. К римским решениям присоединялись решения обычного права. Происходило взаимопроникновение разных отраслей

1 За годы существования Школы глоссаторов накопилось 100 000 глосс. Аккурсий систематизировал эту «бесформенную массу».

Его именем названа улица и Публичная юридическая библиотека в Париже, которые находятся рядом с Сорбонной. В соответствии с фонетическими правилами французского языка его имя произносится Кюжас, однако в юридической литературе заметен разнобой в чтении его фамилии.

права: римское право дополняло феодальное и обычное право. В Средние века в обстановке конкуренции норм синергетика разных правовых систем привела к созданию целостной системы, единой конструкции на основе правового плюрализма. Этому служила разработанная Бартоле (Bartolus de Saxoferrato, 1314-1357) концепция jus commune.

Таким образом, глоссы, комментарии стали выполнять тройную функцию: они становились нормативной базой необходимой для практического регулирования отношений, объектом исследования, развития и толкования, а также и учебной дисциплиной. От этих ипостасей правовой дискурс не освободился до сих пор. Несмотря на все достижения правовой науки, все-таки в праве нет жесткого размежевания между научными изысканиями и нормотворчеством, подобного тому, какое существует в других дисциплинах, например, в филологии, это подогревается и самими правоведами, и традицией, которая требует не погружаться в абстрактные дебри. Соответственно общая теория права носит более прагматичныий утилитарный характер, чем учения других наук. По-видимому, это связано с тем, что право долгое время осознавалось в единстве с философией и логикой, а общей теорией права больше занималась философия, а не юриспруденция.

Юристы 1 -го тысячелетия о систематизации не думали. Они начали систематизировать право, выделяя нормы и принципы в XI-XII вв. Хотя Цицерон выступал за более сложную систематизацию права, римские юристы не применили полностью греческую диалектику к римскому праву. Это сделали западноевропейские юристы. Они упорядочили правовой дискурс, классифицируя его, создавая системы, принципы и правила (regulae). Из corpus iuris римского права (из линейного дискурса) они выводили универсальные принципы (создавая объемный дискурс) в виде иерархии. (Аристотель их выводил из посылок энтимем или из самих умозаключений - силлогизмов). Методы поиска истины описаны Платоном, среди них отрицание тезиса оппонента путем выведения из него (с помощью вопросов и ответов) последствий, которые ему противоречили, к чему прибегал Сократ.

В Средневековой Европе юристы-схоласты подвергли анализу и синтезу юридические тексты, до конца использовав аристотелевскую диалектику. Аристотель считал, что диалектическое рассуждение не может быть аподиктическим, т.е. из недостоверных посылок нельзя прийти к достоверному выводу, что истину логическим путем познать невозможно. Платон требовал, чтобы универсалии или принципы выводились из внешней реальности, из природы вещей, а схоласты стали их выводить из правового дискурса, из правовой материи с помощью рациональности, мышления и воли, и это стремление доказать разумом уже было следующим этапом развития логики правового дискурса по сравнению с Corpus iuris civilis.

Именно юристы Средневековой Европы XII в., а не римские юрисконсульты до конца применили и аподиктические, и диалектические рассуждения греков к классификации правового дискурса с использованием делений на род и вид, анализа и синтеза, делая его объемным (т.е. выводя на действительность), пытаясь ликвидировать лакуны и решить противоречия и постепенно идя к тому, чтобы нормы применялись к действительности. Анализ и синтез1 - греческие слова (их значение сохранено во французских словах: analyse -расщепление, synthèse - сведение воедино, обобщение). Сократ призывал делить явление на два для его изучения . В эпоху Просвещения уже делили на такое количество элементов, которое соответствовало характеру явления.

1 Значения этих слов вполне известны, однако греческий язык проясняет их материальное значение и способствует, таким образом, их лучшему осознанию.

Что надо расчленять на элементы, это кажется понятным, но почему именно на два? Как на минимальное количество элементов, как на дихотомию, как вопрос / ответ, как «про»/«контра» подобно софистам? В русской традиции используется дихотомия: изучение / обобщение. С точки зрения перевода важно не перевести слово «обобщение» словом généralisation, которое имеет значение распространение, как, например, в выражении désarmement général et complet (всеобщее и полное разоружение), где général (всеобщее)

Смена парадигмы

В противовес античным мудрецам, для которых право было основано на «природе вещей», в Средневековой Европе XII в. считалось возможным доказать универсальность истинности и справедливости с помощью разума, опираясь на дискурс, и мы увидим, что право действительно пошло по пути рациональности, что отразит и правовой дискурс.

Вопросы и ответы римских юристов не были средством доказывания, в эпоху Средневековья они стали писаным разумом, на них можно было ссылаться как на универсалии. А дальше из этих истин выводились новые истины путем аподиктического рассуждения. Юристы-схоласты выводили универсальные правовые принципы, классифицируя и выводя дефиниции с помощью диалектического метода, который использовался и в других отделах знания. Они считали, что истину можно вывести и из авторитетных источников. (В противовес Средневековью Платон и Аристотель считали, что общие идеи плохо отражают парадигму реальности, поэтому и право для них основано на «природе вещей»).

Спор относительно реальности универсалий связывается с именем Абеляра, который считал, что только единичные сущности существуют вне разума, а «универсалии - это имена (nomina), которые разум изобрел для выражения сходства взаимоотношений между единичными вещами, принадлежащими одному классу» [Берман, 144]. Номинализм, по мнению Бермана, сыграл важную роль в систематизации права. Схоласты обобщали тексты, а не реальность и выводили универсалии из текстов, а не из реальности. Принципы естественного права рассматривались как аксиомы в математике. Так как право не может регулировать отношения между людьми физически, взяв за руку, всю систематизацию надо было сконструировать в дискурсе, исходя из того, что систематизация дискурса приведет к систематизации отношений1.

Если универсалии выводятся из истинного или из правдоподобного, то как истина может соотноситься с правом, т.е. универсальное (общее) с частным? В этом заключен главный парадокс. Однако благодаря схоластической диалектике, были сформулированы такие оппозиции, как: общее/особое, объективное/субъективное, аргумент/ответ, закон/отступление, правосудие/милосердие, божественное/человеческое право, а это в свою очередь характеризует дискурс (подобные оппозиции рассматривает Аристотель в работе «Об истолковании»/ Представленные универсалии и оппозиции имеют основополагающее значение, так как они составляют основу правового дискурса, основу юридического рассуждения, ибо между языком и нормами существует логико-лексический параллелизм, нормы права подпадают под логические определения и могут быть сведены к общим принципам, взятым из морали или из естественного права. (На этом основании делались попытки создать универсальный философский язык). Позитивное право можно вывести из естественного права, т.е. из нравственности, рассматривая его как логику справедливого (P. Dubouchet)2.

Итак, разделив право на публичное и частное, различая божественное, естественное право, рукотворность и нерукотворность, юристы не удовольствовались этими классификациями, рассматривая казусы, они вышли на более высокий абстрактный уровень, т.е. на принципы (универсалии) или логику права, выстраивая иерархию3 (по отношению к

означает распространенное либо на всех, либо на все виды вооружений, т. е. по вертикали и горизонтали.

1 Современное понимание синергетики может служить антитезой этому положению. См. об этом (Эрвин Ласло. Век бифуркации, 3-129 // Международный философский журнал ПУТЬ. 1995. № 7. 320 с.).

2 У греков право представляло собой взаимодействие логики и этики, а переход логики в право происходил через дефиниции.

3 Для юристов понятия дефиниций, системы, принципов, иерархии, норм права и т.д. являются основополагающими составляющими права. Но их можно считать принципами

логике права напрашивается вопрос, соответствует ли она формальной или математической логике или является совершенно особой. Юристы подчеркивают, что логика права - это логика справедливого, что она отличается от аксиологии, от формальной логики). В практике регулирования нужны принципы и иерархия, так как иногда закон не может охватить (cerner) все разнообразие действительности, а принцип может служить более общей формулой, которая даст возможность «расширить» сферу действия закона1.

Хотя романизация Европы происходила на базе народной латыни, рецепция римского права способствовала сохранению мертвого латинского языка в качестве языка межэтнического общения. Богослужение, судебные процессы, преподавание в университетах и научная деятельность охватывали практически все публичные сферы жизни Средневековой Европы. Однако это была книжная латынь2.

Римское право оказало значительное влияние на право Западной Европы, оно стало неотъемлемой частью европейской культуры. В задачу данной работы не входит описание влияния этого феномена с правовой точки зрения (литература по этому вопросу обширнейшая), важно отметить, что восприятие его в период рецепции как писаного разума демонстрирует отношение к нему как к своду. И действительно, римское право имело свой собственный терминологический аппарат, свою собственную методологию и юридическую технику, своеобразие которых должно учитываться при исследовании как средневекового, так и современного права. Нельзя переносить современные подходы на соответствующие понятия в истории.

Рецепция римского права является свидетельством высокого уровня развития и латинского языка (по сравнению с языками варваров), который был способен выражать универсальные понятия.

Начиная со второй половины XVI века, римское право теряет свой прежний статус «писаного разума», ухудшается преподавание, исследования сводятся к практическим вопросам.

В XVI-XVII вв. рождение государства-нации сопровождалось во Франции развитием «национального права». Понятие «французское право» начало развиваться с 1570-1580 гг. и полностью утвердилось в 1600 г. [Thireau, 239-240]. Параллельно шло вытеснение латинского языка французским. Источников права было несколько: королевское законодательство, обычное право, судебная практика. В это время практикуется запись кутюмов, что

построения не только правового дискурса. Они используются в современных лингвистических исследованиях.

1 Напомним в этой связи, что Аристотель выступал против расширенного толкования законов.

Как пишет М. В. Сергиевский [1952, 157-159], объектом исследования истории французского языка служит, как правило, литературный язык, а не правовой и не первичный дискурсы. Однако в исследованиях учитываются: отношения между субстратом и латинским языком; состояние самого латинского языка, периоды его развития; состояние субстрата и разные сочетания его элементов; условия распространения языка, социально-политическая обстановка; взаимовлияние языков родового общества; уровень развития общества в конкретной исторической обстановке. Язык общества с развитой государственностью легче внедрится в среду менее развитого субстрата. Романизация продолжалась 400 лет. В период рецепции римского права появляется та средневековая или варварская латынь, которую французы называют bas latin (поздняя латынь), что свидетельствует о том, что письменный латинский язык был уже мертвым языком, недостаточное знание которого приводило к полному нарушению классической грамматики. К IX в. латынь была уже непонятна населению, а ученые констатируют полный разрыв между латинским языком и разговорной речью населения романских стран. Постановлением Турского поместного собора 813 г. епископам уже предписывалось произносить свои поучения не на латинском языке, а на rustica romana lingua [Сергиевский, 169]. Этот термин применен к новой форме романских языков [Там же, 162-169].

способствовало единообразию права. (На фоне разнообразия источников права в период Революции, юридического плюрализма развивается юридический монизм, он основан на законодательстве, на принципах организации государства, семьи, собственности, наследования).

Влияние римского права заметно в период революции 1789 г., когда революционеры стали обращаться к античности, так как нуждались в новых институтах для регулирования действительности после революции. Их интересуют институты развода, усыновления и другие, они в ГК не обновлены, так как использовались именно древние. Влияние римского права отразилось и на Гражданском кодексе 1804 г., в частности в вопросах собственности и наследственного права. Таким образом, «несмотря на трансформации, внесенные историей и ментальностью народов, римское право сформировало европейское правосознание» [Ducos, 160] и соответственно правовой дискурс. Этот период назван вторым возрождением римского права.

В своей работе «Постоянство концептов римского права» [Revue internationale de droit comparé, 1966, vol. 18. N 2. La permanence des concepts du droit romain, 353-363] Imre Zaitay показывает отличие римского права первого периода от развитой впоследствии науки римского права. Он объясняет, на чем основана классификация правовых семей и почему при изменчивости норм, конкретных правил, решений, постоянно эволюционирующей действительности принадлежность романо-германской семье, континентальному праву остается неизменной. Истинное значение рецепции римского права заключается в том, что произошла рецепция научной системы писаного римского права. Сначала римское право оказалось способным к экспорту и инкорпорации в другие системы. Средневековые юристы учились на нем и стали вводить правовой дискурс в практику. (Это был процесс обратный тому, который происходил на первом этапе рецепции в XII-XIII вв.) Зная особенности романо-германской правовой семьи, нетрудно разобраться в праве любой страны, относящейся к этой системе, ибо юристы выстраивают право вокруг понятия справедливости, применяют те же принципы, методы рассуждения, основанные на общих нормах писаного права. В единстве правопорядков стран континентального права французское право играло роль общего права (droit commun). После принятия Гражданского кодекса юристы стали говорить о рецепции гражданского кодекса, который был создан на основе римского права.

Римское право было субсидиарным, оно способствовало объединению Европы, появлению школ в Болонье, Париже (XII-XIII вв.) и Орлеане (XIII-XIV вв.) в качестве учебных заведений и правовых течений. Орлеанская школа внесла значительный вклад в развитие доктрины частного права, создав понятия МЧП, гражданского процесса, правосубъектности и др. Даже если эти смыслы концептов теперь изменились, их след остался в семантике соответствующих вокабул, ибо заметные в диахронии значения сохраняются в языке. Юристы рассматривают «римское право» как правопорядок Древнего Рима, как романистическую традицию, как общее европейское право (ius commune), как пандектистику и как романистику (науку и учебную дисциплину) [Полдников, 2008, 15].

Длительность действия рецепции римского права, как указывает автор, проявлялась двояко: через константные признаки: концептов, категорий, принципов, делений: (concepts, catégories, principes, divisions), а также переменные элементы: норм, правил и т.д. Они легко могут меняться, соединяться с элементами других систем, не входящих в континентальное право. Таким образом, речь идет о системообразуюших признаках системы. Эти мысли автор доказывает на примере понятия «правовой акт», которого нет ни в римском праве, ни у глоссаторов. К традиционному делению Гражданского кодекса была добавлена общая часть (partie générale).

Приложение В (информационное) Институционализированные формы конструирования правового дискурса. Влияние толкования на правовой дискурс в праве Франции, ЕС и МП

Искусство толкования развивалось на протяжении всей истории Западной традиции права. Основные принципы толкования римского права зафиксированы в Дигестах и латинских изречениях и действуют до сих пор. Например, в Дигестах читаем: «то, что впервые устанавливается, следует определить путем толкования или путем конституции принцепса» [Дигесты, 1997, 167]; «Если дело идет о толковании закона, то прежде всего следует выяснить, каким правом пользовалось государство ранее в случаях такого рода; ибо обычай является лучшим толкователем закона» [Там же, 168]. Толкованию подвергаются регулируемые правоотношения, объекты права, события, действия, деяния и регулирующие нормативные акты. Юристы разного профиля постоянно прибегают к толкованию в своей профессиональной деятельности.

Толкование в континентальном праве и в англо-саксонском праве одинаково необходимо и используется, особенности этих систем проявляются в практическом толковании. В англосаксонском праве законодатель сам устанавливает правила толкования путем принятия Interpretation Act вместе с принимаемым законом и дает дефиниции терминов, содержащихся в принимаемых актах. Во Франции также принимают loi interprétative («толковательный» закон), предметом которого является истолкование ранее принятого закона с целью преодоления трудностей, которые испытывают суды по его применению, однако дефиниции терминов даются редко, ибо принято считать, что дефиниции ограничивают сферу действия понятия. Такой тип толкования российские правоведы называют аутентичным [Марченко, 1996, 142].

Признавая право конструкцией (как сказал Модестин, «всякое право сотворено соглашением, или установлено необходимостью или закреплено обычаем» [Дигесты, 169], юристы учитывают, что право - это дискурс. Так как дискурс по определению может восприниматься неоднозначно, толкование становится неотъемлемой частью, особенно позитивного права в триаде: déterminer les dispositions (установить норму), interpréter (истолковать), appliquer (применить). Закон всеобщ1, он не может охватить всех фактов действительности (об этом писал Аристотель в Риторике), а суд занимается конкретными фактами действительности в определенный момент времени. Так как действительность все время движется, законодательные положения должны быть достаточно гибкими, чтобы охватить наибольшее число случаев, либо закон должен быть более конкретным и создаваться с каждым изменением действительности. В любом случае закон оказывается фиксирующей формулой, ибо нормы права, как сказано в Дигестах «устанавливаются для тех случаев, которые встречаются часто, а не для тех, которые возникают неожиданно» (С. 166), а действительность была и будет эволютивна и непредсказуема, так что толкование необходимо как промежуточный этап применения общей нормы к конкретному случаю. Это является отражением заложенного в правовой конструкции противоречия: рукотворности правового дискурса и естественного хода развития действительности.

1 Повторяя Аристотеля, Х.-Г. Гадамер пишет: «Закон всегда несовершенен не потому, что человеческая действительность по сравнению с тем порядком, который подразумевается законами, неизбежно остается несовершенной и, следовательно, не допускает простого применения законов» [1988, 376], а потому, что его всегда надо конкретизировать, достичь его аппликации (применения). Другим словами истолкование закона приводит, по выражению Х-Г. Гадамера, к его «опосредованию настоящим» (С. 388). Происходящая в т. К концептуализация - это практически догматическая фиксация, создание норм, объективация, в любом случае она обладает вторичностью, что должно учитываться при истолковании.

Случаи обязательности толкования во французском праве определяются на основе (по существу лингвистического принципа) концепции ясного текста (théorie du texte clair), в соответствии с которой без толкования можно обойтись, если правовой акт «ясный» и « точный » (précis), и нельзя обойтись, если дискурс obscur (неясный), imprécis (неточный) и ambigu (двусмысленный), ибо вся система основана на принципе верховенства закона (primauté de la loi) (так же вертикально выстроено и договорное право). Если кажущийся ясным текст приводит к абсурду, то от критерия ясности текста отказываются. Данная концепция вызывает возражения среди юристов, ибо трудно определить понятия «точности» и «ясности» дискурса. Текст может показаться точным и ясным в повседневной жизни и не быть таковым юридически. (Например, приводимое J.-L. Bergel выражение un mariage impossible (невозможный брак) в повседневном языке не вызывает сомнения: отец и мать не смогли вступить в брак, однако юридически оно может иметь дополнительное значение, что они не захотели вступить в брак, а это приводит к иным юридическим последствиям). В качестве реакции на это положение законодатель использует более гибкие и расплывчатые понятия, обобщающие концепты, увеличивая тем самым смысловое поле концепта, свободу толкования и повышая роль судьи в правоприменительной практике. Как пишет F.Terré, это привело к возникновению «стандартов», «рамочных понятий» или «мягких концептов» (standards, notions-cadres ou concepts mous) [1991, 381], (что похоже на используемый переводчиками принцип: боясь сказать больше или меньше, чем нужно, переводчики используют выражения passepartout, тогда читатель сам додумывает смысл, который считает подходящим).

После установления необходимости толкования следует определить, чье толкование является авторитетом.

Понятие авторитета, публичности также эволюционировало в Древней Греции, где создавались каноны 10 ораторов, 7 мудрецов. В Риме был принят Закон о цитировании (lex Allegatoria c.3. Cod Th.1.4), датируемый 426 г. н. э., который гласил, что мнения юристов Папиниана, Павла, Гая, Ульпиана, Модестина, Сцеволы, Сабина, Юлиана и Марцелла (которые отражены в Дигестах и других памятниках римского права) имеют законную силу, на них можно было ссылаться в суде. Эта идея отражена в латинском изречении: Ejus est interpretari legem cujus est condere (тот вправе толковать закон, кто вправе его устанавливать). Это также являлось принципом и старого дореволюционного права Франции (l'Ancien droit), согласно которому толковать закон должен суверен (император или король). Данный принцип включен в droit régalien1 - суверенное, державное право (монарха). В результате разделения властей после Французской революции в соответствии с Законом от 24 августа 1790 г. суды должны были «обращаться к Законодательному корпусу всякий раз, когда, по их мнению, необходимо дать толкование закону». Позднее право толкования было передано Государственному совету, а в период Реставрации - палатам Парламента, и только в 1837 г. право окончательного толкования получил Кассационный суд. В соответствии с Конституцией 1958 г. во Франции был создан Конституционный совет для осуществления контроля за конституционностью акта (contrôle de constitutionnalité). Такое положение вещей связано с принципом разделения властей: принадлежа судебной ветви власти, суды не могут брать на себя функцию законодательной ветви власти и соответственно издавать нормативные акты, служащие источником права, и наоборот законодатель не может подменять собой судью в правоприменительной практике. Эта идея воплощена в статье 5 Гражданского кодекса: Art.5. Il est interdit aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises (Статья 5. Судьям

1 Буквально право короля от rex-regis. В современном употреблении наиболее подходящим будет перевод «суверенное право», «державное право», т.к. droit régalien связано с правом суверена или государства иметь армию, собирать налоги, выпускать денежную единицу, что объясняется в книге S. Soleil [Introduction historique aux institutions, 2002, 189]: la souveraineté réside toute entière dans la personne du roi (суверенитет заключен в лице короля/ Слово régalisme отражает это значение, эквивалентом в русском языке может служить « державность».

запрещено принимать решения по рассматриваемым ими делам путем установления общих положений нормативного характера). Тем самым была запрещена, как пишет F.Terré, la pratique des arrêts de règlement sous l'Ancien Régime (действовавшая до Революции практика принятия судебных постановлений в виде нормативных актов). Однако суды имеют право принимать les arrêts de principe (постановления, имеющие принципиальный характер), ибо основания и решение одного судебного случая могут быть применены к другим случаям и создавать общие принципы права (principes généraux du droit), которые в отличие от англо-саксонского прецедентного права не связывают суды Франции.

Официальное толкование имеет обязательный характер и осуществляется в форме инструкций, постановлений и т.д.

Для содействия толкованию во Франции принята практика «письменных запросов», на которые обязаны отвечать депутаты и министры, но их ответы даются с той оговоркой, что у судов может быть иное толкование, т.е.они не являются обязательными для судов, хотя и могут влиять на их решения. Во Франции по средам министры обязаны отвечать в прямом эфире на вопросы депутатов по проводимым реформам. Такой вид толкования является разъяснением. С точки зрения позитивного права разъяснение и доктринальное толкование не имеют обязательной силы, т. е. не создают правовых последствий. Однако именно доктрине принадлежит заслуга разработки методов и техники толкования. В статьях 1156-1164 Гражданского кодекса Франции определяется, как надо толковать положения договоров1. В кратком изложении они сводятся к следующему: следует выяснять намерения сторон, при двусмысленности предпочтение отдавать положению, которое имеет какие-либо последствия, при множестве значений терминов выбирать значение, соответствующее предмету договора, толковать, исходя из смысла акта в целом; в сомнительных случаях толковать против того, кто потребовал выполнения обязательства, в пользу того, кто его взял на себя. Хотя формально речь идет о толковании собственно текста, мы видим здесь сильные экстралингвистические факторы, которые могут вступить в противоречие с его лингвистической объективностью. А это сводит на нет лингвистические теории, ибо лингвисты стараются применять объективные методы, не учитывающие вышеуказанных перипетий толкования, создания дискурса. Это тот случай, когда право оказывает прямое воздействие на дискурс (на метадискурс, в частности).

1 Section V. De l'interprétation des conventions

Art.1156. On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes.

Art. 1157. Lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun.

Art. 1158. Les termes susceptibles de deux sens doivent être pris dans le sens qui convient le plus à la matière du contrat.

Art. 1159. Ce qui est ambigu s'interprète par ce qui est d'usage dans le pays où le contrat est

passé.

Art. 1160. On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d'usage, quoiqu'elles n'y soient pas exprimées.

Art. 1161. Toutes les clauses des conventions s'interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de l'acte entier.

Art. 1162. Dans le doute, la convention s'interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l'obligation.

1163. Quelque généraux que soient les termes dans lesquels la convention est conçue, elle ne comprend que les choses que les parties se sont proposé de contracter.

Art. 1164. Lorsque dans un contrat on a exprimé un cas pour l'explication de l'obligation, on n'est pas censé avoir voulu par là restreindre l'étendue que l'engagement reçoit de droit aux cas non exprimés.

Для принятия решения суды толкуют акты органов исполнительной власти (textes réglementaires), но в отличие от законодательных актов в них нет подготовительных документов, помогающих толкованию.

Особым случаем толкования является толкование судебных решений и постановлений, в частности, при обжаловании решений нижестоящих судебных инстанций (requête en interprétation). Поскольку Кассационный суд не рассматривает дела по существу, а только по вопросам права, он является важнейшим органом (во французском языке закрепился термин pourvoi - обжалование по вопросам права, наряду с pourvoi en cassation - кассационная жалоба; первый термин используется в праве ЕС, второй - в праве Франции/ В связи с этим среди разных методов толкования экзегетического, грамматического, логического, социологического - в Кассационном суде особенное развитие получила судебная герменевтика (herméneutique judiciaire)1. Авторитет толкователя поддерживается иерархической организацией судебной системы. Иерархия органов делает излишней вербализацию авторитета. Отношения между Судом ЕС и национальными судами подчиняются определенной этике. Формально Суд ЕС не может нарушить суверенность государств, поэтому он никогда не толкует национальное право. Он толкует право ЕС, а национальный суд государства-члена должен решить, соответствует ли национальное право европейскому, т.е. отношения между Судом ЕС и национальными судами горизонтальные, а на национальном уровне - вертикальные.

Авторитетом может быть не только государственная власть или внутреннее право. Ряд государств могут договориться о единообразном применении принципов толкования в отношении международных договоров.

Международное право также предложило методы толкования (конвенция). Государство обладает суверенным правом толкования международных договоров в соответствии со своими интересами.

По сравнению с философским подходом к проблеме толкования М. Хайдеггера, Х.-Г. Гадамера, Д. Р. Дублета, П. Рикера, которые озабочены главным образом «правильным» пониманием смыслов, объективно заложенных в тексте, в праве эта «правильность» специально регулируется определенными рамками соответствующей правовой системы, волей, интенцией, интересом, задачами и целями сторон, т.е. вышеуказанный релятивизм сильно ограничен.

Система национального или международного права оказывает сильное давление на толкование акта, на правовой дискурс, еще более специфичным является толкование права Европейского союза.

Европейский союз - это правовая конструкция, ее деятельность сводится к созданию правовых норм, но не к их применению. Эта «нормативная машина» призвана только контролировать их соблюдение (contrôler le respect des normes), глагол contrôler не имеет значения проверять, он в этом значении сходен с английским значением этого глагола. Суд ЕС отвечает за единообразное толкование.

Право ЕС не сводится только к материальному, позитивному праву, на него влияет судебная практика Суда ЕС. Это проявляется, в частности, в особенностях рассуждения Суда, в его методах телеологического и системного толкования. Не отказываясь от общих правил толкования МП, зафиксированного в Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. ст. 31. Раздела 3, которая гласит, что «1. Договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора», Суд ЕС выходит далеко за его рамки. Толкуя нормы ЕС, Суд считает, что их место и функции определяются коммунитарной системой, примером этому служит дело Manghéra (C.J.C.E., 3.2.1976, aff.59/75. Rec.91), где Суд определил вес, значимость и место норм регулирования в учредительных договорах. Здесь мы видим подход к концепту как к иерархической структуре в пирамиде.

1 В связи с рассмотренными сферами толкования, указанные виды комментариев закреплены в терминах: commentaire de textes, commentaires d'arrêt.

Системный подход осуществляется и при отсутствии в учредительных договорах специальных положений.

Еще более значимым является телеологическое толкование Суда ЕС, в особенности, когда речь идет о системе коммунитарного права в целом, т.е. Суд рассуждает в рамках целей, которые стоят перед системой. Толкование Суда ЕС обусловлено задачами, определяемыми в Учредительных договорах. Примеров этому множество. (C.J.C.E., 8.4. 1976, Defrenne, aff.43/75, Rec.455, толкование Судом ЕС вопроса о присоединении ЕС к ЕКПЧ. 2/94 1и т. д.).

Иными словами, Суд стоит на страже системы, которая схематично выстроена в договорах, а ему приходится конкретизировать ее на практике, с учетом изменяющихся условий действительности и поставленных целей.

Работа Суда в сфере толкования права оказалась весьма конструктивной, особенно в тех случаях, когда в договорах некоторые нормы были недостаточно определенно прописаны или ставились только цели. Основываясь на целях договоров, Суд ЕС смог защитить дух коммунитарного права, который можно назвать, по выражению Guy Isaac, «желанием придать Сообществу собственную жизнь с учетом его конечных интеграционных целей»2.

Толкование Суда ЕС не стоит на месте, оно изменяется вместе с изменениями системы ЕС. Это так называемое эволютивное толкование, более современное прочтение договоров в связи с изменившимися условиями, требованиями. Например, если раньше речь шла об общей политике в области торговли, то теперь необходимы новые более тонкие инструменты в связи с развитием международной торговли, глобализации и т. д.

Толкование, осуществляемое Судом ЕС: запрос в преюдициальном порядке - особая процедура конструирования правового дискурса.

В отличие от классиков толкования Суд ЕС идет еще дальше. Его задача выходит далеко за рамки разъяснения совместимости правового акта с действительностью. Не описывая конкретную систему исков, с которыми обращаются в Суд (recours en annulation, en carence, en manquement и др.), отметим лишь одну важнейшую процедуру, благодаря которой он выполняет важную функцию по развитию права ЕС - запрос в преюдициальном порядке.

Запрос в преюдициальном порядке (renvoi préjudiciel) совершенно оригинальная система в праве ЕС, хотя этот институт заимствован из права Франции (сталкиваясь с гражданским делом и не имея права его решать, Административный суд обращается с вопросом в суд общей юрисдикции). Сходный механизм используется в отношениях между Судом ЕС и национальными судами (ст. 267 Договора о функционировании Европейского союза).

Renvois préjudiciels - demande de décision préjudicielle (запрос в преюдициальном порядке) - одна из форм судопроизводства, благодаря которой устанавливается диалог между Судом ЕС (juge ad quem) и национальными судами (juge a quo). В соответствии с данной процедурой Суд дает толкование положений права ЕС и выносит постановления об их законной силе (validité). В Лиссабонском договоре слово validité переведено «действительность»», которое вводит в заблуждение, надо понимать как «законная сила». Подтвердим это следующей фразой: La Cour est la seule institution qui peut déclarer un acte invalide. La Cour déclare l'acte nul et non avenu. Суд таким образом обеспечивает единообразие толкования права ЕС, предупреждает противоречивое толкование. Решения Суда являются обязательными для государств-членов, les arrêts ont un caractère contraignant. Запрос в преюдициальном порядке (renvoi préjudiciel) способствовал развитию права ЕС. Оригинальность его заключается в том, что (pas de parties qui s'affrontent devant la Cour), благодаря ему, взаимодействуют национальные суды, относящиеся к разным правовым порядкам. Он заключается в том, что национальный суд направляет запрос в Суд ЕС и просит его дать толкование положений учредительных договоров, а также подтвердить или опровергнуть законность (validité)

1 См. об этом комментарий в сб. Суд Европейских сообществ. Решения и комментарии. М.: МГИМО(У) МИД России, 2004. Вып. 2-221 [с. 104-120], a также avis 2/13 (Communiqué de presse N180/14. Luxembourg, le 18 décembre 2014).

2 Isaac, Guy. Droit communautaire général, Armand Colin Masson, Paris, 1983, 1997, 152.

правовых актов ЕС. Ответы Суда ЕС дают возможность обеспечить единое толкование права ЕС, что в принципе трудно осуществить при разных правопорядках.

Различаются 4 типа судопроизводств по запросам в преюдициальном порядке:

1) la procédure ordinaire (ordinaire simplifiée) - обычное судопроизводство,

2) le traitement prioritaire - приоритетное,

3) la procédure accélérée -ускоренное судопроизводство,

4) procédure préjudicielle d'urgence - срочная преюдициальная процедура.

Обычная или упрощенная процедура проходит в два этапа: 1-й этап письменного судопроизводства (phase écrite): после регистрации заявки на получение решения в преюдициальном порядке (la demande de décision préjudicielle) оно переводится на все официальные языки и передается Председателю Суда, который должен назначить судью-докладчика (juge rapporteur), так как у судей есть специализация, и 1 -му генеральному адвокату (avocat général), который должен назначить генерального адвоката по данному делу. Уведомления о запросе (communications) направляются сторонам процесса (parties aux procès), государствам членам и институтам ЕС, которые могут представить свои замечания (оbservations écrites).

В конце письменного этапа судопроизводства судья докладчик представляет свой предварительный доклад (rapport préalable) на общем заседании (la Réunion générale) Суда (36 членов + Грефье). Предварительный доклад является внутренним документом, не подлежащим разглашению. Судья докладчик предлагает общему собранию утвердить состав (la formation de jugement), который должен рассматривать это дело.

Если дело передано на слушание, то будет 2-й этап - la phase orale (устное судопроизводство). Данный этап заканчивается Заключениями генерального адвоката (conclusions de l'avocat général), это фактически экспертный доклад. Институт генерального адвоката не имеет аналога ни в одной из существующих систем.

В рамках устного судопроизводства (phase orale) происходит закрытое совещание судей в совещательной комнате (la phase du délibéré) - обсуждение проекта мотивировочной части предварительного доклада судьи докладчика, который читают референты кабинета Председателя Суда (les lecteurs d'arrêt). Le délibéré est absolument secret. Le juge jure de ne pas livrer le secret. Суд ЕС находится под влиянием французского права, поэтому в противовес ЕСПЧ в его решениях особые мнения судей не публикуются (opinions séparée, dissidente, concordante), т.к. это ослабляет принятое решение. По окончании этого этапа судья-докладчик составляет проект решения (projet d'arrêt), который передается судебному составу.

После назначения даты оглашения решения (la date du prononcé) проект решения окончательно перечитывается и корректируется в отделе референтов (à la cellule des lecteurs d'arrêt).

Метадискурс отличается от прямого дискурса, он представляет собой комментарий прямого дискурса. В нем используются термины, имена прямого дискурса, но также и синонимы терминов и метадискурс: Решения Суда имеют законную силу, государство обязано принимать меры для исполнения решения.

Во Франции для получения заключения, толкования можно обратиться в Кассационный суд и Государственный совет, где абстрактное толкование имеет обратную силу ex пыпс.

Суд ЕС не имеет компетенции давать консультации, он отвечает только на запрос в рамках действительного процесса на национальном уровне, поэтому существует проблема статуса суда, направляющего запрос. Запрос представляет собой механизм сотрудничества между судами на национальном уровне и Судом ЕС. Суд ЕС борется за единообразие толкования. Не страшно, если где-то отдельный суд неправильно истолкует право, страшно, если неправильно будет толковать право верховный суд страны, поэтому верховный суд обязан подать запрос в преюдициальном порядке, а обычный суд имеет право это сделать. Несмотря на то, что преюдициальный запрос не действует в отношении иерархически организованной системы (во внутреннем правопорядке отношения иерархические, отношения между Судом и национальными судами горизонтальные и представляют собой сотрудничество), толкование

Суда ЕС подобно autorité de la chose jugée (вступлению в законную силу) имеет обязательную силу (autorité de la chose interprétée), и различается временной фактор, который маркируется терминами ex tunc - с тех пор и ex nunc - с этих пор, отныне. С 2012 г. сборник судебных решений выходит на электронных носителях.

Вполне понятно, что ответы Суда на запросы в преюдициальном порядке являются определяющими по отношению к содержанию правового дискурса Суда. С помощью запросов в преюдициальном порядке Суд ЕС влияет на правовой дискурс в государствах-членах1. В качестве примера можно сослаться на решение Суда по делу Лори Блюм, в котором Суд дал расширительное толкование понятию «трудящийся», включая в него и лиц, ищущих работу, в отличие от того, что понимается под словом travailleur во внутреннем праве Франции . Особенность преюдициальной процедуры заключается в том, что (после толкования Судом) применение права ЕС на национальном уровне осуществляется государствами-членами и не входит в компетенцию Суда.

Разные методы толкования зависят, как пишет Ж.-Л. Бержель, от степени свободы, признаваемой за толкователем по отношению к букве и духу закона (degré de fidélité ou de liberté reconnue à l'interprète par rapport à la lettre et à l'esprit de la loi) (С. 235). (Буква закона -это точный смысл текста, используемых вокабул, дух закона - это определение намерения законодателя). Использованные в представленном описании судопроизводства термины, в том числе: Communication (сообщение государствам членам о наличии запроса в преюдициальном порядке, публикуемое в «Журналь офисьель»), Observations écrites (письменные замечания государств членов), Rapport d'audience (доклад, составляемый судьей докладчиком), Conclusions (заключения генерального адвоката), Arrêt (решение) отражают смыслы, актуализируемые именно в данной конкретной системе, хотя те же вокабулы могут быть обнаружены в других сферах. Поскольку право ЕС совершенно особая оригинальная правовая система, логично поставить вопрос, как определить данные термины с точки зрения их смыслов. Являются ли они синонимами, омонимами по отношению к подобным терминам. Во всяком случае, чтобы указанные вокабулы были актуализированы в системе ЕС, необходимо соответствующее действие толкователя.

Методы толкования как часть юридической техники внутреннего права Франции (в сопоставлении с лингвистическим анализом). Различают методы внутреннего (экзегетического) толкования и методы внешнего (герменевтического) толкования. Основой внутреннего толкования являются собственные элементы толкуемого текста, а его целью является определение его буквы, логики рассуждения, намерения его авторов. При этом толкователи исходят из более общего принципа справедливости и совершенства закона, а также из того, что правовая норма полностью (по крайней мере, имплицитно) заложена в законодательном акте [Bergel, 236]. Под буквальным (грамматическим ) анализом текста подразумевается то, что писаный акт полностью передает мысль автора, и предполагает лингвистический анализ текста: уточнение смысла терминов, определение их места во фразе, в общей структуре текста, учет пунктуации и т.д. Ж.-Л. Бержель отмечает (С. 238) некоторые нюансы, которые иногда не замечают, а они подтверждают неоднозначность дискурса и соответственно неоднозначность толкования и свидетельствуют о влиянии дискурса на право. Например, использование настоящего или будущего времени глагола не является нейтральным, ибо будущее время имеет императивный характер и особенно используется в уголовном праве и в праве Испании. Отрицательная форма может выражать: запрет, ограничение,

1 См. подробно об этом Энтин Л. М. ПРАВО Европейского союза. НОВЫЙ ЭТАП ЭВОЛЮЦИИ: 2009-2017 годы. М.: Аксиом, 2009. 304 с.

См. ст. Рекош. К. Х. О коммунитарном значении понятия «трудящийся» // Фил. науки. МГИМО. 2002. № 9 (24) 125-140.

3 Не сохраняет ли в этом случае слово «грамматический» свое первоначальное значение: «грамма» по-гречески «буква».

принудительное предписание, а это предполагает разные правовые последствия. Таким образом, намерение, воля законодателя отданы на произвол дискурса.

Юристов постоянно призывают использовать повседневный язык (langage courant), чтобы он был понятен неспециалистам. Это сделать невозможно, так как правовой дискурс лишится необходимой ему точности, а это приведет к правовой неопределенности (insécurité juridique). Ж.-Л. Бержель определил, что: le langage juridique a besoin de constance et de technicité (юридический язык нуждается в постоянстве и высокой техничности1), ибо как только термин входит в правовой дискурс, он приобретает особый смысл, который определяется его принадлежностью соответствующей правовой системе, отрасли, подотрасли, институту и т. д., поэтому, отвергая langage courant, юристы соглашаются признать langage juridique courant, а это не одно и то же.

Составной частью внутреннего толкования является определение ratio legis, воли и намерения законодателя. Даже если текст закона совершенно ясен или невозможно определить волю законодателя, при столкновении буквы и духа закона предпочтение отдают духу закона. Это означает, что объективная лингвистическая реальность приносится «в жертву» намерению, цели законодателя.

При внешнем толковании учитываются элементы, которые являются внешними по отношению к правовому дискурсу. Это понятие коррелирует с понятием «внешняя лингвистика». К методам внешнего толкования относятся «la libre recherche scientifique», interprétation systémique, évolutive»'свободный научный поиск, системное, эволютивное толкование '. Первый метод сменил Школу экзегетики, так как экзегетический метод толкования оказался слишком далеким от жизни общества. Празднование столетия ГК в 1904 г. и попытки его приспособить к реальной жизни показали, что экзегетический метод толкования ГК «в самом себе и для себя» дает слишком узкое толкование текста. Комментатор не может обойтись без обращения к внешним по отношению к дискурсу историческим, социально-политическим, экономическим и иным данным. Это означает, что смысл дискурса может оказаться под влиянием этих внешних факторов, и решающей для определения смысла дискурса окажется внешняя лингвистика.

Письменный дискурс является рукотворным, а человек не может всего предусмотреть, действительность разнообразна, она постоянно изменяется, появляются новые элементы, исчезают старые, происходит устаревание законодательства, в результате чего закон оказывается «неполным» и «эфемерным», а он должен быть «постоянным и всеобщим» (constant et général). В связи с этим предусматриваются прямые рекомендации по составлению писаного правового дискурса, чем занимается легистика (во Франции издан Циркуляр по легистике, а в Европейском союзе разработаны руководства по составлению правовых актов).

Континентальное право насчитывает такое количество нормативных актов, что юристы говорят об инфляции норм и их конкуренции. Все они нуждаются в упорядочении и координации, которые должны учитываться при толковании, для определения смысла, но в то же время и само толкование должно способствовать упорядочению и координации. В федеральном государстве, где сосуществуют разные правопорядки, взаимоувязанность и целостность (cohésion et cohérence) системы в целом достигаются с помощью интеграции, которая обеспечивает возможность сосуществования разных правовых систем в рамках одного государства (например, в Канаде, Швейцарии, Бельгии и т.д.) или одного образования

1 Слово technicité имеет дополнительный смысл специализации, оно сохраняет греческое значение «техне» (искусство, мастерство, например, «техника игры»), что предполагает владение специальными навыками, умениями, знаниями и специальными средствами. Это же значение отражено во французских терминах: technique d'interprétation (техника, искусство толкования), technique juridique (искусство правового регулирования), которое теперь чаще переводят «юридическая техника». При этом противопоставляются technique / techniques как род и вид, т. е. «искусство/средства», в случае technique juridique - искусство правового регулирования, а во множественном числе «средства правового регулирования».

(например, в Европейском союзе с его 27 государствами-членами, который предстает совершенно особым случаем интеграции).

Учет правопорядков внутри государства или иного образования осуществляется благодаря системному подходу, учитываются не только конституция, законодательные и иные нормативно-правовые акты (textes légaux et réglementaires), но и общие принципы права (principes généraux du droit) и другие ценности, на которых основана система, при этом суд обеспечивает преемственность, непрерывность во времени, взаимоувязанность и целостность системы. Толкователи исходят из принципа стройности и непротиворечивости системы и законов в ней. При установлении двусмысленности предпочтение отдают системности и взаимоувязанности, а не смыслам, подчеркивающим расхождения и противоречия.

Эволютивный метод толкования заключается в том, чтобы толковать закон в соответствии с потребностями момента. Это означает, что толкователь может изменить смысл закона в связи с изменившейся ситуацией, как если бы закон принимался законодателем именно в момент толкования. Вполне понятно, что радикальное (в связи с изменившейся ситуацией) изменение содержания при неизменном плане выражения оказывает влияние на дискурс.

Дискурс находится также под влиянием логических принципов и средств толкования.

В своей книге «Introduction au droit» H. Roland и L. Boyer описали специальные средства толкования (techniques d'interprétation) [Введение в право, 1991, 122-132]. Под специальными средствами толкования авторы понимают логические доводы, правила и адагии, используемые в качестве принципов, на которые опирается толкователь: le doute profite à l'accusé 'сомнение толкуется в пользу обвиняемого'. Адагии на французском языке представлены авторами и на латинском языке, что свидетельствует о древности их происхождения, что они были принципами толкования римского права. Поскольку эти элементы дискурса применяются и теперь, они вместе с частью картины мира и принципами, перешедшими во французский язык, предопределяют толкование правового дискурса.

Проведенное исследование позволяет сделать вывод, что в разных отделах знания существуют разные методы толкования, лингвистическое и филологическое толкования дискурса отличаются от религиозного и от юридического толкования, ибо ставят целью описание дискурса либо его нормирование, но никак не влияние на божественную волю или на действительность, а это, в свою очередь, связано с невербализованностью.

Сравнение вышеуказанных подходов толкования показывает, что наиболее «объективным» по отношению к дискурсу является метод «буквального «толкования, остальные же методы: телеологический, системный и особенно эволютивный являются довольно «агрессивными» в том смысле, что они оказывают радикальное воздействие на дискурс.

Итак, при толковании «прямого» (первичного) нормативно-правового дискурса идеальной ситуацией является соответствие «буквы» и «духа», но по разным причинам (движение действительности, веление воли, цели и т.д.) происходит отход от объективного содержания (пропозиции) в сторону расширения1 или сужения смыслов. По отношению к пропозиции («букве») юристами осуществляется настоящий произвол, например, в соответствии с латинским изречением, отраженным в статье 1162 ГК Франции: Dubia in meliorem partem interpretari debent - (Les clauses douteuses doivent s'interpréter dans le sens le plus favorable au débiteur). Б российском правоведении также: в случае сомнений толковать в пользу потерпевшего. Это распространяется не только на правовой, но и лингвистический смыслы.

1 На опасность расширенного толкования закона указывал Аристотель.

Приложение Г (информационное) Взаимодействие языка и права в свете юрилингвистики

Изучение проблемы язык и общество, в частности, на стыке языкознания и других смежных наук, началось давно. Междисциплинарное исследование дает возможность увидеть то, что «недоступно наблюдению с позиции лишь одной из взаимодействующих дисциплин» [Белл. Социолингвистика, 1980, 9]. В этом смысле изучение языка прошло (подобно праву) разные стадии: от синкретизма с другими науками и искусствами, через сравнительно-исторический метод в Х1Х в. - век признания влияния истории развития общества на эволюцию языка, к противоположному направлению - периоду структурализма, сосредоточению лингвистики только на собственном объекте и предмете исследования во внутренней лингвистике, на языке «в самом себе и для себя». Период замыкания исследований на внутренних проблемах в эпоху структурализма ХХ века (Н. Хомского упрекали в игнорировании внешних факторов) привел к значительным достижениям лингвистики и сменился выходом на междисциплинарные исследования в середине ХХ века. Свидетельством изучения языка на стыке наук было выделение таких дисциплин, как семиотика, психолингвистика, прагмалингвистика, нейролингвистика, историческая грамматика, филология, а теперь когнитивистика. Возникновение в середине прошлого века социолингвистики привело к расширению предмета исследования за счет параметров акта коммуникации, взаимодействия говорящего и слушающего, «социально-коммуникативных аспектов речевого поведения», а также подходов с позиции когнитивизма. Параллельно социолингвистике, т.е. лингвистической дисциплине, существует социология языка. Подобно социологии права, социологии труда и т.д. социология языка предполагает изучение языка в терминах и для целей социологии, то же и в отношении философии языка.

В качестве альтернативы предмету исследования современной лингвистики Б. Малиновский предлагал рассматривать язык еще шире «как важнейшую форму человеческого поведения», как «стандартизованный тип деятельности человеческого организма» и как один из способов адаптации человека к среде и к механизмам культуры»1, как позиционирование человека в социальной среде. В настоящее время лингвистика идет по пути междисциплинарных исследований. Социолингвистика изучает социальные нормы использования языка, привлекая к исследованиям психологию поведения и социальную психологию. В свете проблематики язык и общество язык изучался не только в паре с социальной психологией, но и с антропологией, этнографией, философией, историей и т.д. (К. Леви-Стросс, Л. Леви-Брюль, Т. Моммзен, хотя целью и предметом их исследований были не языки как таковые, а соответствующие науки, они изучали и языки), и это обогащало лингвистическое знание.

Скорость изменения общества и языка разная. Это видно при сравнении революций в обществе и в языке. Работа известного российского языковеда В. К. Журавлева «Внешние и внутренние факторы языковой эволюции» осуществлена на основе идеи о том, что без общества нет языка (есть коллективы людей, есть и язык), а также на основе идеи взаимозависимых изменений языковых и социальных структур, идеи «самодвижения, саморазвития «языковой техники»». Целью исследования при этом было создание общей теории механизмов языковой эволюции. Сочетание внутреннего и внешнего, т.е. языкового и социального дает элементарную единицу языковой эволюции, которая названа «социалемой» и является, по определению В. К. Журавлева, «социальным субстратом языка, языковым коллективом, в рамках которого осуществляется речевое взаимодействие на данном языке или

1 В Предисловии к «Социолингвистике» Р. Т. Белла (С. 11) А. Д. Швейцер дает ссылку на работу Б. Малиновского: Malinovski B. The Dilemma of Contemporary Linguistics. - Language in culture and society. New York, 1964. рр. 63-65.

диалекте, определенное сообщество людей, общающихся на одном и том же языке» [Журавлев, 2011, 7]. «Социалема» - динамичное понятие (термин Ю. Д. Дешериева) - социальный субстрат языка, языковой коллектив отличается от социолингвистического понятия «социум» (коллектив, общество). Применив это разграничение понятий к диахронии, В. К. Журавлев строит свою теорию языковой эволюции. В социалеме сходятся линии развития общества и языка, через нее происходит «социальное давление» на язык, ибо процессы социального взаимодействия, интеракции не отделимы от процессов коммуникации, речевое взаимодействие осуществляется с помощью «лингвемы». «Фундаментальные понятия социума, социалемы и лингвемы, таким образом, выступают в качестве трех осей ординат, на которые опирается социальная история языка во всем ее объеме» (С. 13), а она разворачивается под «социальным давлением». Исследования проблем языка и общества основаны на следующих положениях: язык в синкретизме социальных наук и искусств; без общества нет языка, с исчезновением общества исчезает язык (латинский язык - это особый случай); история народа влияет на историю языка. В. К. Журавлев показывает взаимодействие социальных и языковых факторов, которые приводили к языковой эволюции в разные периоды развития цивилизации. Являясь определяющим каркасом общества и действуя как на уровне микросоциумов, так и на уровне макросоциумов. право могло бы быть каркасом социалем. Правопорядок имеет жесткую фиксацию и преемственность. Некоторые даже считают, что язык появился, когда надо было выразить правила. Судя по тому, что автор изучает взаимодействие языков и их разновидностей, диалектов, койне, под лингвемой он понимает прежде всего речевую деятельность. Мы ориентируемся не на речевую деятельность, а на langage (писаный акт) и на дискурс в широком смысле. Понятие общества предполагает конгломерат элементов и институтов. Среди них право занимает особое положение, оно каркас, институциональная основа общества. Право по-своему представляет свой дискурс, который имеет специфическую историю.

Рассмотрение языка и права в качестве единого объекта способствует выявлению некоторых особенностей, которые не видны при раздельном их рассмотрении, ибо каждый отдел знания создает свой langage spécialisé, свой дискурс, особенно свою траекторию изучения и пространство. Однако такой подход не отрицает в этом едином объекте нескольких ипостасей, глобально проявляющихся в отношениях вербализации и невербализации.

Объясняя, что письменность - специальная лингвема государства, как макросоциума, В. К. Журавлев пишет: «необходимость пусть примитивного социального взаимодействия внутри разнородного макросоциума выдвигало проблему языкового взаимодействия как важнейшее условие самого существования государства». При этом надо было «преодолеть не только большую территорию, но и собственно языковые границы. Такое средство было найдено: это - письмо, письменная форма существования языка» (С. 44).

В последние десятилетия проблема взаимодействия права и языка в их взаимовлиянии стала предметом научных исследований, особенно в странах с несколькими государственными языками, в федерациях и международных организациях, где комбинируются несколько правопорядков и несколько языков. Юридические понятия «дуализм» и «монизм»1 правовых систем свидетельствуют о том, что эти явления вполне известны правоведам и менее известны лингвистам, a они влияют на толкование дискурса. Новым является то особое внимание,

1 В Словаре иностранных слов (С. 176) «дуализм» определяется как «философское учение (Декарт, Кант), признающее дух и материю, идеальное и материальное двумя самостоятельными, независимыми началами». Правовая доктрина признает внутреннее право и международное право как два отдельных, независимых правопорядка. «Монизм (С. 320) -философское учение, признающее основой всего существующего одно начало: либо материю (материалистический монизм), либо дух (идеалистический монизм)». Правовая доктрина признает, что внутреннее право и международное право являются проявлениями одного и того же правопорядка. При монизме может быть установлено верховенство либо международного права, либо внутреннего права, и тогда государство может изменить международное право.

которое теперь уделяется именно отношениям между языком и правом и тому, как язык вербализует (репрезентирует) то или иное право и какой дает практический выход.

Различение правовых систем разных стран заставляет отличать юридический французский язык Франции от юридического французского языка Бельгии, Канады (Квебека), Швейцарии, ЕС и др.

Отношения между языком и правом описываются юристами, например, такие темы, как язык права (langage du droit) и право языка (droit du langage) включаются отдельными разделами [Terré, 1991, 300-302]. F. Terré признает язык права общим понятием, его дифференциацию по отраслям права и его неотъемлемую составляющую, благодаря которой существует данный институт, а также его конкретную реализацию по отношению к действительности - правовой дискурс (langage juridique). Различение указанных значений дает разные объекты исследования: langue является предметом исследования общего языкознания, langage du droit - юридической лингвистики, droit du langage регулируется законодательными и нормативно-правовыми актами, но специально исследуется довольно редко. История французского языка нуждается в специальном исследовании, посвященном истории правового статуса французского языка.

По существу, речь идет о сближении языка и права как единого объекта исследования. Объединение двух общественных установлений мы видим в появлении таких дисциплин как юридическая логика, юридическая риторика, юридическая эпистемология, в этих дисциплинах объект исследования один - правовой дискурс, текст, а предметы разные. Язык и право сопоставимы с точки зрения семиотики, если признать право семиотической системой.

Материальное воплощение языковой деятельности, язык права (langage du droit) - это общее родовое понятие юридического языка по отношению к сферам действия права, определяемое в континентальном праве прилагательными: législatif (законодательный/ juridictionnel (судебный), conventionnel (договорный), coutumier (обычного права) и administratif (административный).

В этих ипостасях вместе со вспомогательными видами, жанрами дискурса: речами тяжущихся, обвинительными речами, уведомлениями, нормами, судебными решениями, законами, соглашениями, декларациями, докладами, нотариальными документами - они составляют общую основу языка права (fonds commun du langage du droit) и в самом общем виде как родовое понятие могут быть названы правовым дискурсом. Некоторые к ним применяют термин «юридическая стилистика», однако различия между ними институциональные, жанровые и преимущественно концептуальные, нежели стилистические. На этом специализация правового дискурса не заканчивается, она конкретизируется дальше по линии отраслей права.

Каждый из специальных в сферах права языков имеет собственную природу порождения, цель, близость или удаленность от общелитературного языка, упорядоченность/рассеянность. Например, под широко употребительным во французском праве выражением textes légaux et réglementaires (законодательные и иные нормативно-правовые акты) подразумеваются письменные документы1. Под словом textes юристы подразумевают «писаные акты».

Фактически язык не «обслуживает» право, он «вырастает» вместе с ним. Обладая изоморфизмом, он придает праву собственные черты, свою внутреннюю форму, свой дух (son génie) . И наоборот, право придает языку свои черты, собственное членение действительности, свой дух, ибо судьба у них общая, с той лишь разницей, что у языка таких сфер, как право -великое множество, и он должен их вербализовать. В поисках ответа на вопрос, откуда у языка свой дух, своё членение мира и т.д., исследование в Главе 2 показывает генезис правового

1 Различение юристами устного и письменного языков находит многочисленные подтверждения в судебной терминологии (лат. jurisdictio - судоговорение - dire le droit фр., procédure orale, salle d'audience, salle de délibéré, le prononcé). Устные (вербальные) и письменные контракты в римском праве.

2 При этом возникает вопрос, каковы пределы этого влияния.

пространства, а значит, его духа, членения и т. д., что можно связать с любой сферой. Все они вместе с их синергетикой создают дух, внутреннюю форму и т. д. В принципе язык так себя ведёт по отношению к любому отделу знания (имея с ним общую судьбу). Так как право -социальный регулятор, язык приобретает некоторые черты социального регулятора (которые, возможно, когда-то (в период синкретизма) были определяющими, например, перформативность), поэтому юридическая лингвистика заслуживает особого места среди других видов лингвистик, сочетающих данный отдел знания и вербализатор, наряду с этнолингвистикой, нейролингвистикой, психолингвистикой, социолингвистикой, географической лингвистикой и т. д.

Пути и время становления и унификации права и языка в разных странах различны. Например, во Франции сначала произошла унификация языка, а потом права, а в Англии -сначала унификация права, а потом языка [Didier, 1990, 4]. Напрашивается вопрос, не служит ли этот факт одним из объяснений различий английского и французского языков и права.

В отношении французского языка права, юристы оказываются заложниками двух тенденций, идущих в диаметрально противоположных направлениях: с одной стороны, необходимости соблюдения терминологической строгости и точности правового дискурса с тем, чтобы избежать двусмысленностей и искажений и обеспечить правовую безопасность, с другой стороны, необходимости обеспечить доступность и эффективность правового дискурса для неспециалистов. Отсюда упреки языку права в том, что он «obscure, désuète, archaïque» (темен, устарел, архаичен), неповоротлив, тяжел и сугубо специален (trop technique). Этим объясняются «процессы» над французским языком права, создание комиссий по модернизации языка судов, постоянная неудовлетворенность им. Причиной реформирования ГК Франции является устаревание не только права, но и языка. Однако изменение правового дискурса в сторону его упрощения, чтобы быть понятным гражданам, рискует повлиять на правовую безопасность, т.е. в отличие от дискурсов других отделов знания имеет прямой выход на действительность и судьбы людей. Этим объясняются особое внимание, уделяемое юристами правовому дискурсу, а также необходимость развития юрилингвистики как дисциплины, ищущей выход из указанных противоречий.

Юридическая лингвистика должна также изучать droit du langage - право специального языка. Теперь юристы признают, что единство и сплоченность государства проходят через признание значения и роли языка, причем во всех его составляющих, в том числе орфографии, синтаксисе, грамматике и т. д. [Terré, 1991, 300] (события на Украине).

Хотя объединяющая роль языка долгое время не осознавалась (в противовес религии или верности королю) и не связывалась с объединением страны, уже в XV в. принимались ордонансы, регулировавшие использование французского языка, благодаря которым французский язык пришел на смену латыни, став языком права и правосудия и облегчая доступ к судам для населения. Благодаря ордонансу Villers - Cotterêts (который до сих пор не отменен), французский язык стал единственным языком судопроизводства. Постепенно судебные термины проникают в другие сферы, например, в религию (в 1629 г. французский язык был введен в церковное судопроизводство1), в политику. С 1635 г. над французским языком начала работать и создавать словарь2 французского языка (Dictionnaire de l'Académie française) основанная кардиналом Ришелье Французская академия (Académie française) - показатель его институциональности.

Постановление Государственного совета от 30.01.1685 о том, что на французском языке должны составляться все акты, договоры, судебные решения (в противном случае они признавались ничтожными), закрепило статус французского языка как государственного,

1 Терминологичные отношения между религией и правом сложные, их взаимовлияния сменяют друг друга.

2 С точки зрения компаративистики артефактов следует отметить, что отношение к словарю в Англии и Франции было диаметрально противоположным, англичане включали в словарь все новые слова, французы к отбору слов относились крайне строго.

обеспечив ему победу над всеми остальными. Когда образование стало светским, бесплатным и обязательным (loi Ferry - Закон Ферри, 1882 г.), французский язык окончательно вышел победителем в конкуренции с другими языками.

Кроме реформирования орфографии французского языка, закрепления его статуса, государственные органы власти принимали решения, влиявшие, как пишет Ф. Терре, на сущность французского языка1.

Вслед за Законом 1975 г. в 1994 г. был принят закон: La loi du 4 août 1994 relative à l'emploi de la langue française (Закон об использовании французского языка), в статье 1 которого французский язык признается основополагающим «элементом правосубъектности и культурного достояния Франции» (élément fondamental de la personnalité et du patrimoine de la France). Данный термин на французском языке относится к метадискурсу2. Однако в наше время французский язык сдает свои позиции в пользу английского языка.

На национальном уровне политические и правовые решения государства влияют на состояние языка. Например, норма французского языка в Канаде неоднократно менялась под действием решений государства: то она следовала модели Франции, то шла по собственному особому пути.

Отношения между правом и языком становятся еще более сложными при наличии в стране или организации нескольких государственных языков и нескольких правопорядков, причем возможны разные комбинации. Они порождают проблемы мультилингвизма, мультиюридизма и изучаются юрилингвистикой. Например, так как население Квебека испытывало трудности в связи с билингвизмом (двуязычием) и «биюридизмом», знанием/незнанием языка и соответственно права, было решено перевести Common Law на французский язык (язык гражданского права), а Гражданский кодекс на английский язык. Так на практике Канада пришла к проблемам юрилингвистики, ибо в связи с вышеуказанными особенностями это был не простой перевод, а скорее «транспонирование» (имплементация), подобное переложению, например, партитуры в клавир.

В Канаде, где происходит контакт разных систем идей, юридическая ассимиляция (acculturation) приводит к формированию особой правовой системы. Контакт осуществляется, однако, не только на уровне правовых систем, но и через влияние языка на право через терминологию (англицизмы). Например, вместо французского термина pacte de préférence используется clause de premier refus, вместо acompte - dépôt, вместо juridiction используется cour de justice, т. е. происходит замена французских терминов английскими (anglicisation du français juridique) (A. Wagner). Лингвистика рассматривает эти факты в качестве проблемы языковых контактов, влияния языков друг на друга.

В юрилингвистике вопрос поставлен как влияние языка на право и права на язык. Через термины, принадлежащие другой системе, происходит изменение права («неофициальная ассимиляция»). Этот феномен отличается от заимствования, например, заимствование институтов из других систем (официальное окультуривание). Указанные различия между

1 Декретом от 2 июня 1989 г. был учрежден Высший совет французского языка с целью изучения «вопросов использования, упорядочивания, продвижения и распространения французского языка». Необходимость защищать французский язык вынуждала создавать соответствующие учреждения: Высший комитет французского языка, Верховный совет франкофонии и Верховный совет французского языка. Статья 2 Конституции Франции гласит: «La langue de la République est le français». Это означает, что с момента принятия данной статьи Конституции в 1992 г. французский язык был провозглашен единственным государственным языком (langue officielle) страны.

2 В данной фразе слово la personnalité представляет трудность для перевода. Его значение можно сравнить со следующим изречением А. С. Пушкина «Мысль уже стала гражданином» (А. С. Пушкин об искусстве: в 2 т., т. 2, М. 1990, с. 12) или с юридическими понятиями: personnalité des lois, personnalité des peines, значимость, droit de cité в соответствующем институте.

правовыми системами и их планом выражения проявились в Квебеке при составлении Словарей частного права (Dictionnaire de droit privé и Private Law Dictionary), которые отражают специфику юридического французского языка и частного права именно Квебека при разработке позитивного права. (Словарь помогает бороться с отрицательными последствиями «правового окультуривания»). Частное право Квебека питается местным французским языком и проявляет склонность к заимствованиям из французского языка международного права или берутся кальки из английского языка, например, instruments négociables (из английского negociable instruments) вместо titres négociables. В результате в специфике права Квебека ощущается влияние Common Law, а во французском языке - обилие англицизмов.

Часто верховенство права связывается с языком, борьба за права осуществляется под предлогом борьбы за язык, от поддержки языка переходят к поддержке права. Между языками в их совместном существовании (cohabitation) идет борьба за первенство, в частности, французского языка в Квебеке. Юридическая лингвистика ставит целью изучить все лингвистические средства, используемые правом (подобно тому, как юристы изучают юридические факты (faits juridiques), предлагается изучать языковые факты (faits linguistiques), и это вполне правомерная постановка вопроса, ибо право целиком вышло из дискурса и им остается. Языковой факт - это факт культуры, через который происходит «окультуривание» (acculturation).

Когда речь идет о социальном регуляторе, каковым является право, эффективность перевода приобретает особую значимость, она проверяется юридически - эффективностью применения положений на практике и правовыми последствиями для граждан1 - правовой безопасностью.

На современном этапе юрилингвистика представляет собой развивающуюся науку в университетах Канады, Бельгии и Швейцарии, где стоят проблемы мультилингвизма и мультиюридизма. К юрилингвистике относят исследования, посвященные проблемам языка и права, компаративистики, юридического перевода, а также более специальные работы по терминологии. Например, проблеме перевода Common Law на французский язык посвящено несколько исследований. В России юрилингвистикой занимаются Бушев А. Б., Власенко Н. А., Глинская Н. П., Голев Н. Д. и др. В 1999 г. был издан сборник научных трудов по юрилингвистике под редакцией Голева Н. Д., в 2010 г. в журнале Вся Европа (Интернет) опубликована статья К. Рекош «Язык и право - единый объект юрилингвистики».