Регулирование договора коммерческой концессии (франчайзинга) в гражданском праве России тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.03, кандидат юридических наук Шульга, Денис Васильевич

• Шульга, Денис Васильевич
• кандидат юридических наук
• 2005

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Шульга, Денис Васильевич

Введение.

ГЛАВА 1. Понятие и виды договора коммерческой концессии.

§1. Становление и развитие договора коммерческой концессии (франчайзинга).

§2. Правовая природа договора коммерческой концессии.

§3. Понятие договора коммерческой концессии и его виды.

ГЛАВА 2. Содержание договора коммерческой концессии.

§1. Содержание договора коммерческой концессии.

§2. Ограничения прав сторон договора коммерческой концессии.

ГЛАВА 3. Ответственность сторон по договору, изменение и прекращение договора коммерческой концессии.

§1. Ответственность сторон по договору коммерческой концессии.

§2. Изменение и прекращение договора коммерческой концессии.

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Регулирование договора коммерческой концессии (франчайзинга) в гражданском праве России»

Актуальность темы исследования. Сегодня ни у кого не вызывает сомнения тот факт, что экономическая политика России за последнее десятилетие претерпела значительные изменения. Экономико-правовые нововведения в значительной степени изменяют способ управления экономикой в целом и способствуют вырабатыванию новых подходов и принципов хозяйственных (предпринимательских) взаимоотношений. Среди массы западных договорных моделей, хлынувших на российского предпринимателя, набирает популярность франчайзинг, получивший свое название в России - коммерческая концессия.

Многолетняя практика применения франчайзинга в развитых странах убедительно доказала его чрезвычайную эффективность, которая связана с идеей тиражирования по определенной технологии проверенных практикой концепций бизнеса.

Договор коммерческой концессии является новым, малоизученным институтом цивильного права России, что и придает объекту исследования научный и практический интерес.

Законодатель выделил коммерческую концессию в отдельный вид договора, изложил основные положения в главе 54 Гражданского кодекса РФ.

Тем самым сегодня не стоит вопрос о несамостоятельности коммерческой концессии как договора и дан старт для детального законодательного урегулирования его особенностей, возможности которого не использованы до сих пор. Конечно, это делает еще более интересным и необходимым подробное изучение гл. 54 ГК РФ, составляющей правовую основу договора коммерческой концессии (франчайзинга). р

Вопросы, возникающие в связи с введением в гражданское законодательство института коммерческой концессии в качестве самостоятельного договора российского гражданского права, требует разработки теоретических концепций в этой области.

Необходимо отметить, что, в силу новизны отношений в области коммерческой концессии для российской действительности, в настоящее время судебно-арбитражная практика начинает только формироваться. Однако несомненно, что в ближайшем будущем вместе с широким распространением отношений коммерческой концессии в нашей стране, суды будут рассматривать значительное число дел данной категории. Такая ситуация требует проведения научных исследований в области коммерческой концессии, которые смогут послужить ориентиром для судебных органов при рассмотрении соответствующих споров.

Необходимость теоретического осмысления названных выше проблем и практическое решение вопроса о становлении, перспективности развития, объемах его использования в экономическом обороте России и его достаточно малая изученность и разработанность обусловили выбор темы исследования и ее актуальность.

Целью диссертационного исследования является всестороннее рассмотрение, научная оценка с позиции гражданского права нового для России правового института - коммерческой концессии (франчайзинга), правовых отношений, возникающих в предпринимательской сфере при использовании данного вида договора, разработка предложений по совершенствованию законодательства в исследуемой области на основе анализа литературы и практики, обоснование своей позиции по ряду вопросов, имеющих научно-практическую значимость.

Для достижения целей исследования поставлены следующие основные задачи:

1. Рассмотреть предпосылки возникновения договора, его историческое развитие;

2. Раскрыть понятие договора коммерческой концессии;

3. Дать характеристику особенностей правового регулирования договора коммерческой концессии за рубежом, провести сравнительный анализ с законодательством России;

4. Определить соотношение понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг»;

5. Исследовать правовую природу договора коммерческой концессии;

6. Классифицировать виды договоров коммерческой концессии;

7. Выявить отличия договора коммерческой концессии от других смежных договоров;

8. Исследовать особенности содержания договора коммерческой концессии;

9. Дать характеристику элементам договора коммерческой концессии;

10. Провести анализ критериев ответственности сторон по договору коммерческой концессии, его изменение и прекращение;

11. Сформулировать предложения по совершенствованию законодательства.

Объект исследования составляют общественные отношения, возникающие в сфере предпринимательской деятельности, связанные с договором коммерческой концессии.

Предметом исследования является совокупность правовых норм, регламентирующих правовое регулирование договора коммерческой концессии, а также выявление сущности договора, роли его для правовой системы и экономических отношений России, предпосылок его возникновения, тенденции дальнейшего развития института в целом.

Эмпирическую базу составили опубликованные либо размещенные в электронных правовых базах данных материалы судебной практики Арбитражных судов Российской Федерации.

Нормативно-правовую базу диссертации составили нормативные источники советского права (например, Положение о фирме от 22 июня

1927г. и др.), а также действующие нормативно-правовые акты Российской Федерации (Гражданский кодекс РФ; Закон РФ от 23 сентября 1992г. №3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»; Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 №35171) и зарубежного законодательства, регулирующие правовые отношения в сфере применения договора коммерческой концессии в предпринимательской деятельности.

Теоретическая основа работы. При работе над диссертационным исследованием использовались монографические материалы, научные статьи, касающиеся правового регулирования договора коммерческой концессии как в России, так и за рубежом.

В своем исследовании автор опирался на труды таких ученых, как: Боденхаузен Г., Брагинский М.И., Майлер А.З., Попондополо В.Ф., Садиков О.Н., Суханов Е.А., Тихомиров В.П., Трахтенгерц JL, так и на публикации цивилистов: Авилова Г.Е., Алтынникова И.В., Бондаренко Ю.А., Дьяченко Д., Евдокимовой В.Н., Кругловой Н.Ю., Котельникова Н.В., Месяшной Н.В., Рыковой И.В., Сосна С.А., Шарифова B.C. и др.

Помимо работ отечественных авторов, в диссертации использованы труды зарубежных ученых, исследовавших проблемы правового регулирования договора франчайзинга, в частности, Мендельсона М., Льюиса Г.Радника, Стэнворта Д.

Методологическую основу исследования составили следующие общенаучные методы познания: комплексный, исторический, системный, формально-логический, лингвистический, и др., а также юридические -формально-юридический и сравнительно-правовой.

Некоторые проблемы рассматривались как междисциплинарные, на стыке юридической и экономической науки, что соответствует задачам комплексного анализа явления.

Степень разработанности темы. Специальным монографическим исследованиям проблемы, связанные с использованием договора коммерческой концессии в предпринимательской деятельности, подвергались лишь частично. Им посвящены отдельные статьи, всевозможные практические рекомендации и руководства зарубежных и отечественных авторов, которые по своему содержанию довольно далеки от теоретических исследований. Комплексное исследование указанного института только в настоящее время начинает привлекать все большее внимание ученых-цивилистов.

Данный вид договора введен в российское гражданское право только в 1996 году, ранее исследуемый институт дореволюционному и советскому праву был не известен, что создает цивилистам почву для детальной проработки закрепленных в Гражданском кодексе положений. Кроме того, 7 лет «жизни» договора и применение положений гл. 54 ГК РФ на практике позволили выявить недоработки, недочеты, противоречия, допущенные законодателем при подготовке текста и принятии закона, которые требуют детального изучения, анализа и как следствие - внесение предложений по совершенствованию действующего законодательства, что и проведено в настоящем диссертационном исследовании. Необходимо отметить, что тема работы носит узкоспециальный характер, в связи с чем комплексному исследованию практически не подвергалась, что обуславливает использование в работе малое количество научных работ российских ученых по теме.

Научная новизна работы обусловлена комплексным и сравнительно правовым подходами к исследованию проблемы. В работе рассматривается вся совокупность вопросов правого регулирования отношений в области применения коммерческой концессии, начиная с понятия договора и заканчивая основаниями его прекращения. В работе предпринимается попытка адаптации зарубежного опыта правового регулирования отношений в области применения договора коммерческой концессии к российской действительности. Кроме того, автором предложен ряд конкретных изменений действующего законодательства, регулирующего правоотношения при использовании коммерческой концессии в сфере предпринимательской деятельности, направленных на устранение правовых барьеров, которые в настоящее время существенно тормозят более широкое применение данного института в сфере бизнеса, что отрицательно сказывается на развитии российского права и экономики.

Основные выводы диссертационного исследования отражены в следующих научных положениях, выносимых на защиту:

1. Представляется необоснованным обязывание правообладателя заключать договоры на новый срок на тех же условиях, так как ситуация на рынке за несколько лет может существенно измениться. Безусловная необходимость возобновлять договор «на тех же условиях» ставит стороны (правообладателя и пользователя) в неравное положение, что противоречит основным началам гражданского законодательства, закрепленного в п. 2 ст. 1 ГК РФ. Условия нового договора должны быть благоприятны как для пользователя, так и для правообладателя.

2. Обоснование нецелесообразности регистрации договоров коммерческой концессии в органе, осуществляющем регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, и доказывается необходимость регистрации только в Патентном ведомстве с целью защиты прав сторон договора и потребителей.

3. Доказывается невозможность признания недействительным договора коммерческой концессии в случае отсутствия в договоре положений п. 1 ст. 1031 ГК РФ (передача правообладателем пользователю технической и коммерческой документации, предоставления информации для осуществления прав, проведение инструктажа и т.д.), так как недействительная сделка порождает правовые последствия, а ее участники не приобретают тех прав и обязанностей, которых хотели достичь, при этом могут быть ущемлены права и законные интересы других субъектов гражданского оборота, а именно участников коммерческой концессии. В результате предлагается при заключении договора, пользуясь принципом свободы договора, наделить стороны правом конкретизировать объем передаваемой документации.

4. При заключении договора коммерческой концессии сторонам необходимо указывать, какие именно сведения составляют коммерческую тайну, поскольку в ином случае, с одной стороны, трудно вести речь об ответственности пользователя за разглашение коммерческой тайны, так как к последней относятся лишь те сведения, в отношении которых принимаются меры к охране конфиденциальности, а с другой -правообладателю сложно отслеживать действительность ее соблюдения.

5. Доказывается, что, если статьей 1034 ГК РФ предусматривается субсидиарная и солидарная ответственность правообладателя за несоответствие качества продукции, товаров, работ, услуг, обладая правом контроля, правообладатель может быть освобожден от ответственности, если докажет, что такой контроль невозможно было осуществлять надлежащим образом либо в случаях, когда пользователь препятствовал производству такого контроля.

6. Обоснование нецелесообразности введения в Гражданский кодекс РФ термина «франчайзинг», в связи с появлением в ГК РФ нового договорного института - коммерческая концессия, и о необходимости его дальнейшего развития.

7. Доказывается, что договор коммерческой концессии может быть заключен только на определенный срок, связанный со сроком действия исключительного права (патента, свидетельства и т.д.).

8. Утверждается, что уменьшение вознаграждения правообладателя при смене фирменного наименования возможно только в случае доказательства в виде расчета неполученных доходов пользователем при условии, если пользователь выразил волю продолжать договорные отношения.

В результате проведенного исследования вносятся предложения по совершенствованию законодательства о коммерческой концессии:

1. О необходимости внесения изменений в статью 1030 ГК РФ, касающихся вознаграждений по договору. Вознаграждения, выплачиваемые правообладателю, обычно носят комплексный характер (единовременные и периодические, за поставленный товар, за рекламу и т.д.). В этой связи предлагается заменить в названной статье союз «или» на союз «и», что вполне согласуется с ее общим смыслом.

2. О необходимости внесения изменений в ст. 1031 ГК РФ, касающихся контроля правообладателя за качеством производимых товаров, оказываемых услуг пользователем. Контроль качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем, является правом правообладателя, но не его обязанностью, как это представлено в статье 1031 ГК РФ.

В связи с этим предлагается внести изменения в ст. 1031 ГК РФ и изложить п. 2 в следующей редакции:

Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан: обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков (пункт 2 статьи 1028); оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников»;

Добавить в ст. 1031 ГК п.З.

Правообладатель вправе контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии».

3. О необходимости исключения из п.2 ст. 1028 ГК РФ абз. 1, абзац 4 считать абзацем 1, исключив из него слово «также».

4. О необходимости изменения ст. 1027 ГК РФ на предмет заключения договора на определенный срок, т.к. его основным предметом являются исключительные права, подтверждаемые патентами или свидетельствами, срок действия которых ограничен. В связи с изложенным, в пункте 1 ст. 1027 ГК РФ слова «срок или без указания срока» заменить на слова «определенный срок».

5. О необходимости изменения пункта 1 статьи 1037 ГК РФ в целях избежания немотивированного расторжения договора одной из сторон следующим образом: «Каждая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока, вправе отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону в соответствии с установленным ст.450-452 Гражданского кодекса порядком и на условиях, определяемых договором».

6. О целесообразности указания в статье 1038 ГК РФ в качестве правопреемника не только правообладателя, но и пользователя, поскольку буквальное толкование действующей нормы ведет к существенному ограничению прав последнего, для чего абзац 1 пункта 2 статьи 1038 ГК РФ изложить в следующей редакции: «В случае смерти правообладателя или пользователя его права и обязанности по договору коммерческой концессии переходят к наследнику при условии, что он зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя. В противном случае договор прекращает свое действие».

7. О необходимости уточнения статьи 1039 ГК РФ, а именно уменьшение вознаграждения правообладателя при смене фирменного наименования возможно только в случае доказательства в виде расчета неполученных доходов пользователем при условии, если пользователь продолжает договорные отношения. Автор предлагает производить уменьшение вознаграждения только тогда, когда условия договора для пользователя стали невыгодными, изложив статью 1039 Гражданского кодекса РФ в следующей редакции:

В случае изменения правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, права на использование которых входят в комплекс исключительных прав, договор коммерческой концессии действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя.

Если пользователю причинены убытки в результате изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения, последний вправе потребовать уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения».

8. Предлагается для устранения технической ошибки, имеющейся в статье 1040 ГК РФ, внести в часть 2 указанной статьи изменение, заменив ошибочную отсылку к пункту 2 статьи 1037 ГК РФ на отсылку к пункту 3 той же статьи.

9. О необходимости дополнений ст. 1032 ГК РФ в части обязанности пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, наряду с их внешним и внутренним оформлением.

10. О необходимости исключения из п. 1 ст. 1035 ГК РФ слов «на тех же условиях».

11.0 необходимости дополнений ст. 1034 ГК РФ абзацем 3 следующего содержания:

Правообладатель освобождается от ответственности, если докажет, что такой контроль невозможно было осуществлять надлежащим образом либо в случаях, когда пользователь препятствовал производству такого контроля».

Теоретическая значимость результатов диссертационного исследования заключается в том, что выводы, положения и предложения могут использоваться в учебном процессе при преподавании общих и специальных курсов (гражданского, предпринимательского и коммерческого права) на экономических факультетах и в юридических учебных заведениях.

Практическая значимость исследования обусловлена возможностью применения полученных результатов при совершенствовании законодательства, судебной практики, а также послужит более широкому применению договоров коммерческой концессии как российскими, так и зарубежными предпринимателями, что позволит привлечь в экономику страны иностранные инвестиции.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на заседании кафедры гражданского права и процесса Волгоградского государственного университета.

Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих семь параграфов, заключения, списка использованного нормативного материала, списка использованной литературы.

Заключение диссертации по теме «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право», Шульга, Денис Васильевич

Заключение

Договор коммерческой концессии, получивший столь широкое распространение во всем мире, постепенно находит свое применение и в России. Наиболее дальновидные иностранные корпорации уже активно осваивают российский рынок, который сейчас достаточно насыщен товарами и услугами зарубежного производства. Крупные западные правообладатели охотно идут на заключение договоров с пользователями на территории нашей страны: среди них такие известные компании, как «Макдональдс», «Пицца-Хат», «Рэнк Ксерокс», «Нефто Аджип» и др. Таким образом, коммерческая концессия (франчайзинг) в России на сегодня в основном представлена в форме - зарубежный правообладатель - российский пользователь.

Конечно, хотелось бы видеть на нашем рынке больше отечественных торговых марок, товаров и услуг, однако насколько реально сейчас российскому предприятию достигнуть такого уровня качества и объема производства, чтобы стать заинтересованным в установлении отношений по договору коммерческой концессии?

Затянувшийся экономический кризис, высокие темпы инфляции вызвали небывалый спад промышленного производства, усугубляемый взаимными неплатежами государственных предприятий. Но, несмотря на трудности становления рыночных отношений, коммерческая концессия не только имеет право на существование, но и будет широко развиваться, так как ее экономическая основа - растущая потребность населения в приобретении качественных товаров и услуг на региональных и местных рынках. С другой стороны, изменение социально-психологической ориентации личности в сторону преимущественного расчета на собственные силы, а не помощь государства, привело к возрождению предпринимательской активности россиян - число людей желающих заняться малым бизнесом резко возросло.

А как нам кажется, именно мелкому предприятию легче закрепиться на местном рынке и специализироваться на производстве и реализации одного вида товаров или услуг. Но основать собственное, даже мелко серийное производство - задача не простая, прежде всего из-за нехватки опыта и капитала для приобретения прогрессивных технологий, экономичного оборудования, проведения рекламных мероприятий. При этом существует достаточное количество крупных российских предприятий, наладивших производство товаров и оказание услуг и соответственно заинтересованных в их реализации на отдаленных рынках с минимальными издержками и максимальными гарантиями. Установление договорных отношений франчайзинга между такими предприятиями и мелкими фирмами сулит обеим сторонам взаимные выгоды.

Мировая и отечественная практика свидетельствует, что применение коммерческой концессии в состоянии обеспечить гибкое эффективное управление производством и сбытом в условиях быстро меняющейся рыночной конъюнктуры. При этом максимальная отдача от внедрения этой системы происходит очень быстро, что выдвигает ее в разряд важных стимулов развития и повышения эффективности практически любого бизнеса.

Многолетняя практика применения коммерческой концессии более чем в 80-ти странах мира убедительно доказала его чрезвычайную эффективность. Однако масштабы ее использования в России пока невелики. Широкому распространению коммерческой концессии, по нашему мнению, препятствуют:

• нечеткая нормативно-законодательная база в отношении коммерческой концессии, наличие правовых барьеров;

• проблемы финансово-кредитного характера;

• недостаточная осведомленность предпринимателей о возможностях и особенностях такого способа ведения бизнеса;

• отсутствие знаний, в первую очередь правовых, необходимых для ведения бизнеса как в качестве правообладателя, так и в качестве пользователя;

• отсутствие соответствующих консультационных структур.

Для решения этих вопросов требуется объединение усилий федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, общественных организаций, что даст возможность реализовать в России преимущества, предоставляемые коммерческой концессией.

Подводя итог проведенного научного исследования, проделанной работы, хотелось бы сделать выводы, направленные как на усовершенствование нормативной базы, регулирующей одну из новелл гражданского законодательства, так и высказать мнение по некоторым теоретическим аспектам, затрагивающим правовое регулирование объекта исследования.

Анализ нормативно-правовых актов, судебной практики, научной литературы показал, что вышеуказанный институт нуждаются в доработке и изменениях. В связи с этим предлагаем варианты решения и урегулирования сложившейся ситуации.

1. Нет необходимости вводить в Гражданский кодекс РФ термин «франчайзинг». Не выдерживает критики утверждение авторов о том, что отсутствие в ГК РФ термина "франчайзинг" отрицательно сказывается на развитии данной формы организации предпринимательской деятельности. Во-первых, ГК РФ не запрещает использовать этот термин как в коммерческой практике, так и в законодательстве. Существует целый набор элементарных юридико-технических приемов, позволяющих установить связи между различными терминологическими системами. Механическое заимствование иноязычной терминологии может отрицательно сказаться не только на внешних достоинствах законодательного акта, но и на эффективности его применения. Во-вторых, не следует также забывать и о том, что во всем мире франчайзинг развивался вообще в отсутствие какого бы то ни было специального гражданско-правового регулирования. Определение договора коммерческой концессии, сформулированное в статье 1027 ГК РФ, охватывает более широкий спектр договорных отношений, чем институт франчайзинга в его традиционном понимании.

2.Регистрация договоров коммерческой концессии (статья 1028 ГК РФ) является ничем не оправданной мерой, так как непонятно, к каким нежелательным последствиям приводит отсутствие регистрации.

Обычно договоры имеют ряд конфиденциальных статей, которые при прохождении через регистрационные органы могут стать известными третьим лицам.

Думается, что не имеет смысла регистрировать договоры о коммерческой концессии, помимо патентного ведомства, еще и в регистрирующем органе. Понятна необходимость регистрации в патентном ведомстве, так как в этом случае защищаются интересы сторон. Для чего же нужна регистрация в регистрационных органах?

Хорошо, если приходится регистрировать незначительное количество договоров. Но, когда их число возрастет, это потребует огромных затрат времени и средств. На наш взгляд, регистрации в патентном ведомстве вполне достаточно, так как договоры коммерческой концессии содержат элементы, касающиеся передачи права на использование товарного знака.

3.Вознаграждения, выплачиваемые правообладателю, обычно носят комплексный характер (единовременные и периодические, за поставленный товар, за рекламу и т.д.), поэтому в статье 1030 ГК РФ вместо союза "или" необходимо употреблять союз "и". Кроме того, система вознаграждения, величина, способ оплаты, время оплаты и т.д. должны быть регламентированы самим договором. Появление нормы, касающейся вознаграждения, в ГК приводит, как нам кажется, к излишней регламентированности, а в дальнейшем - к возникновению недоразумений типа неправильного употребления союзов "и" / "или".

В связи с этим, предлагаем ст. 1030 ГК РФ изложить в следующей редакции: «Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых и периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором».

4.Спорной представляется позиция о том, что при отсутствии в договоре коммерческой концессии положений п.1 ст. 1031 ГК РФ (передача правообладателем пользователю технической и коммерческой документации, предоставление информации для осуществления прав, проведение инструктажа и т.д.) влечет к признанию его недействительности. Закон содержит императивную норму, обязательную для соблюдения независимо от того, будет она воспроизведена сторонами в договоре коммерческой концессии или нет (ст. 422 ГК). И обязанность ее выполнения будет существовать всегда, пока существует такая норма, и неуместно требовать от сторон фиксации в своих соглашениях императивных норм закона, что привело бы к "раздуванию" договора и свело бы на нет так хорошо знакомую формулу: "Вопросы, не урегулированные настоящим договором, разрешаются в соответствии с действующим законодательством". Практика уже давно высказалась за возможное сокращение текстовой части договоров и против переписывания императивных норм, обязательных к применению независимо от воли сторон.

5. При заключении договора коммерческой концессии предлагаем сторонам указывать непосредственно, какие сведения составляют коммерческую тайну. В противном случае трудно вести речь об ответственности пользователя за разглашение коммерческой тайны, ведь к последней относятся лишь те сведения, в отношении которых принимаются меры к охране конфиденциальности, а правообладателю - отслеживать действительность ее соблюдения. Правообладатель должен указать, какие сведения он относит к секретным, и только в отношении них возникает обязанность пользователя держать их в секрете.

6. Не должно быть безусловным преимущество пользователя, предоставленное ст. 1035 ГК РФ о заключении повторного договора. Вызывает сомнение сама формулировка словосочетание «на тех же условиях» в п.1 ст. 1035 ГК. Следует заметить, что положение п.1 ст. 1035 ГК РФ о праве пользователя на заключение нового договора с правообладателем по истечении срока предыдущего договора «на тех же условиях» противоречит здравому смыслу, так как условия через 5-10 лет (таков обычный срок договоров) могут существенно измениться.

Если представить, что например, в 2003 году истек срок договора коммерческой концессии и правообладатель собирается заключать новый договор. При этом он обязан заключить его на прежних условиях, то есть, например, на условиях 1998 года. Можно ли сопоставить условия, которые были тогда и сегодня?

При таком императивном требовании могут пострадать уже интересы правообладателя.

В процессе ведения бизнеса может быть много причин, чтобы правообладатель имел основания не возобновлять договор с пользователем. Правообладатель должен иметь возможность обновить свою систему. Безусловная необходимость возобновлять договор «на тех же условиях» ставит серьезные препятствия на пути развития бизнеса. В этой связи следует уравнять права и одной и другой стороны по договору, т.е. условия нового договора должны быть благоприятны как для пользователя, так и для правообладателя.

7. Срок договора коммерческой концессии. Срок действия договора коммерческой концессии устанавливается по взаимному согласию сторон. Законом дозволяется заключать договор на срок и без указания срока. Этот элемент договора подвержен ряду известных ограничений, которые необходимо учитывать как правообладателю, так и пользователю. Специфика предмета договора, а именно — срочность ряда исключительных прав требует учета последствий прекращения этих прав (патент на изобретение действует в течение 20 лет; патент на промышленный образец -в течение 10 лет; патент на селекционное достижение - в зависимости от сорта культуры до 35 лет с даты регистрации результата селекции в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений; свидетельство на полезную модель - в течение 5 лет с даты поступления заявки в Патентное ведомство и т.д.).

Таким образом, необходимо в статью 1027 ГК внести изменения на предмет заключения договора на определенный срок, т.к. его основным предметом являются исключительные права, действия охранных документов, которые ограничены по сроку, действие патента или свидетельства может быть прекращено до истечения срока, в связи с чем пользователь может утратить интерес к предмету договора. Срок является определенной гарантией для пользователя, во-первых, в части возможности использования прав, во-вторых, в части минимизации риска, например, оформления помещений в соответствии со стандартами правообладателя, использования составляющих элементов фирменного стиля и т.д

8.Установленое законодателем право расторжения договора простым уведомлением стороны за 6 месяцев, является спорным (любая из сторон вправе отказаться от такого договора во всякое время, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если более продолжительный срок не предусмотрен договором). Обычно обе стороны вкладывают существенные средства в дело, и поэтому договор коммерческой концессии может быть расторгнут только при невыполнении обязательств одной из сторон. Немотивированное расторжение договора может привести к серьезным финансовым потерям одной из сторон.

9. Правила ст. 1038 ГК РФ об указании в качестве правопреемника на правообладателя в равной степени должны быть применены и к пользователю. Позиция законодателя приводит к ограничению прав по договору правопреемника пользователя.

Правопреемник пользователя должен иметь право пользоваться правами и выполнять обязанности по договору, если соблюдена процедура регистрации его в качестве предпринимателя. Неясность в данном вопросе может привести к неправильному толкованию норм закона.

В связи этим следует внести изменения в п.2 ст. 1038 ГК РФ и изложить его в следующей редакции:

В случае смерти правообладателя или пользователя его права и обязанности по договору коммерческой концессии переходят к наследнику при условии, что он зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя. В противном случае договор прекращается».

10. Трудно согласиться с законодательной формулировкой о соразмерности уменьшения причитающегося правообладателю размера вознаграждения, при условии изменения правообладателем фирменного наименования или коммерческого обозначения. «Соразмерно» само по себе оценочное понятие и как можно оценить фирменное наименование или коммерческое обозначение?

Более того, следует заметить, что указанное правило установлено в предположении неизбежного ухудшения условий договора для пользователя в результате изменения правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения. Однако такое предположение нельзя признать обоснованным: эти изменения могут создать и более благоприятные условия для пользователя (например, правообладатель стал дочерним предприятием более известной фирмы и принял ее наименование). Очевидно, что в этом случае правообладатель обоснованно может потребовать от пользователя повышения вознаграждения по договору. Кроме того, такая регламентация последствий изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, установленная статьей 1039

ГК РФ, может препятствовать нововведениям, иногда неизбежным и полезным.

Поэтому корректнее ст. 1039 ГК РФ будет выглядеть следующим образом:

Статья 1039. Последствия изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя.

В случае изменения правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, права на использование которых входят в комплекс исключительных прав, договор коммерческой концессии действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя.

Если пользователю причинены убытки в результате изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения, последний вправе потребовать уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения».

11. В завершении хотелось обратить внимание на допущенную опечатку законодателем при принятии ГК либо издателем официального текста кодекса. В части второй статьи 1040 ГК, где, вместо отсылки к пункту 3 статьи 1037 ГК, содержится отсылка к пункту 2 указанной статьи, что соответственно требует корректировки.

Итак, полагаем, что вышеизложенные предложения по изменению и совершенствованию законодательной базы, рекомендации по заключению договора коммерческой концессии, приведенные в настоящем исследовании, будут способствовать увеличению заключаемых договоров и будут выгодны как для сторон, так и для потребителей в широком смысле этого слова.

Коммерческая концессия требует серьезной юридической и экономической проработки многих вопросов, которые определяют существо вышеназванных отношений. О возможном массовом развитии коммерческой концессии в России можно будет говорить только в том случае, если будет внесен ряд изменений в законодательство, регулирующее правоотношения по договору коммерческой концессии.

С развитием коммерческой концессии в России предпринимательство в целом и в особенности малый бизнес получат мощный импульс развития, что послужит фундаментом для создания так называемого среднего класса -основы стабильности и процветания общества.

Список использованного нормативного материала

1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. (Российская газета от 25 декабря 1993 года)

2. Гражданский кодекс РФ, часть первая от 30 ноября 1994 г. (Российская газета от 8 декабря 1994 г., Собрание законодательства Российской Федерации от 5 декабря 1994 г., N 32, ст. 3301)

3. Гражданский кодекс РФ, часть вторая от 26 января 1996 г. (Российская газета от 6, 7, 8 февраля 1996 г., Собрание законодательства Российской Федерации от 29 января 1996 г. N 5, ст. 410)

4. Закон РСФСР « О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22 марта 1991 г. (Российская газета N 89/1991 г., Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ от 18 апреля 1991 г., N 16, ст. 499)

5. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. «О правовой охране топологий интегральных микросхем» (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1992. №42. ст. 2328)

6. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1992, № 42, ст. 2325)

7. Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1992. № 42, ст. 2319)

8. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ 1992, № 42, ст. 2322)

9. Закон РФ от 7 февраля 1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (Российская газета от 7 апреля 1992 г., Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской

Федерации от 9 апреля 1992 г., N 15, ст. 766)

10.Закон РФ от 9 июля 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах» (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1993, №32, ст. 1242)

11.Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" (Российская газета, 22.02.1995г., Собрание законодательства Российской Федерации от 20 февраля 1995 г., N 8, ст. 609)

12.Положение о фирме, утверждено постановлением ЦИК и СНК СССР от 22 июня 1927г. (СЗ СССР, 1927г., № 40, ст. 395).

13.Приказ МНС РФ от 20 сентября 2002 г. № БГ-3-09/730 «О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)» (Российская газета № 15, 25.01.2003г., Бюллетень нормативных актов органов исполнительной власти, № 8, 24.02.2003г.).

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Шульга, Денис Васильевич, 2005 год

1. Авилов Г.Е. Коммерческая концессия. В кн.: Комментарий части второй ГК РФ. М., 1996.

2. Алтынникова И.В. Юридический комментарий документов по вопросам правового регулирования договоров коммерческой концессии. //Библиотечка «Российской газеты». М. 1999.

3. Аранович B.C. Развитие и становление индивидуального предпринимательства в России. М.: Посткриптум, 1998

4. Артеменков И. Стоит начать с франчайзинга // Экономика и жизнь. -1996.-№15.

5. Бобков С.А. Коммерческая концессия как институт в российском гражданском праве.// Журнал российского права, № 10, октябрь 2002 г.

6. Боденхаузен Г. Парижская Конвенция по охране промышленной собственности. Комментарий М., 1977.

7. Бондаренко Ю.А. «Франчайзинг и перспективы его развития России. // Финансы, 1994 №12

8. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть вторая // под редакции Брагинского М.И. М.1996.

9. Бузанов В.Ю. «Правовой режим коммерческих обозначений», Справочная правовая система-ГАРАНТ

10. Ю.Основы предпринимательской деятельности. / Учебник под ред. В.М. Власовой. -М.: Финансы и статистика, 1995.11 .Горнов С. Любители сладостей получили на десерт фабрику "Баскин-Роббинс" // Деловые люди. 1996. - №66.

11. Гражданское и торговое право капиталистических государств // МЛ 993

12. З.Довгань В. Франчайзинг путь к расширению бизнеса, Тольятти: Дока-Пресс, 1994 г.

13. Дьяченко Д. Фатальный успех концессии. // "Бизнес-адвокат", №5, 2000 г

14. Евдокимова В.Н. Франшиза и договор коммерческой концессии в гражданском кодексе РФ. // Хозяйство и право №12, 1996.

15. Евдокимова В.Н. Франшиза и договор коммерческой концессии. // Патенты и лицензии, №1, 1998.

16. Ермолинский А.Г. Как франчайзинг помогает уйти от НДС// Золотой Рог. №47(257) 1996. - 18 июня.

17. Ермолинский А.Г. Станет ли 1997 год «годом франчайзинга» в России?// Деловой еженедельник Приморья "Золотой Рог" N22 (334), 25 марта 1997 г.

18. Гражданское право: Учебник. Ч. 2. Обязательственное право / Под ред. В.В. Залесского. М.: МТК "Восточный экспресс", 1998.20.3орин Н.А. Популярно о коммерческой концессии. // Справочная правовая система «Консультант Плюс».

19. Каган Е., Касьянова Г. Договор коммерческой концессии// Справочная правовая система «ГАРАНТ»

20. Казачков Д.И. Технология работы фирмы 1С Франчайзи. - М.: Рарус, 2000.

21. Кашанин Т.В. Хозяйственные товарищества и общества: правовое регулирование внутрифирменной деятельности: / Учебник. М. Дело, 1995.

22. Кельцева А.А. Индивидуальные предприниматели партнеры торговых фирм.// Справочная правовая система «ГАРАНТ».

23. Круглова Н.Ю. Хозяйственное право // С.Пб. 1998.

24. Ксенофонтова Н, Шуткин А. Альтернативные механизмы финансирования малого предпринимательства // Финансовая газета, № 12, март, 2001

25. Лапицкая Л.В., Чемоданова Е.В. Франчайзинговая модель организации бизнеса.

26. Льюис Г.Радник. Введение во франчайзинг, М. 1992 г.

27. Майлер А.З. Анализ главы 54 «Договор коммерческой концессии» Гражданского кодекса РФ.

28. Майлер А.З. Я предлагаю другой путь.// Оборудование, № 2, 2001

29. Майлер А.З. Бизнес в форме франчайзинга.

30. Маккоскер К. Франчайзинг пример взаимовыгодного сотрудничества предпринимателей // Малый бизнес, рынок и общество. - М., 1995. — №3.

31. Медведев А. Товарный знак: отражение в бухгалтерском учете // Справочная правовая система ГАРАНТ

32. Мендельсон М. Руководство по франчайзингу. М., 1995. Пер. С англ. -М.: Соваминко.

33. Месяшная Н.В. Что такое франчайзинг?// Основы государства и права, №2, 1999г.

34. Мещеряков В.А. Закон о товарных знаках: изменим к лучшему.

35. Мещеряков В.А. Стоит ли урегулировать проблему товарных знаков на лучшие советские товары, производимые в настоящее время в России?

36. Минеева И. Успех и неуспех франшизы-составляющие очевидны.//Справочная правовая система «Консультант Плюс».

37. Нам К. Коммерческая концессия. «Бизнес-адвокат» № 1, 1997 г.

38. Новоселов О. Оценка коммерческой концессии (франчайзинга)// Бизнес-гид №2,1998

39. Нуралиев Б.Г Франчайзинг в информационных технологиях. // Мир ПК, №4, 1999

40. Нуралиев Б.Г. Сборник методических материалов. 1С: Франчайзи. — М.: 1С, 2000.

41. Орлова В.В. Что нового в охране товарных знаков//Патенты и лицензии. 2000. №11.44.0сокин А.А. Правовое содержание коммерческого обозначения. // Патенты и лицензии, № 12, 2000166

42. Поляков А.В. Фирма 1С: Франчайзи: система обслуживания клиентов. - М.: ИКС, 2000.

43. Коммерческое право т.1 // Учебник под редакцией Попондополо В.Ф. С-Пб.1998.

44. Пыпин А. Особенности национального франчайзинга.

45. Рыкова И.В. Договор коммерческой концессии.// Бухгалтерский учет, № 15, август 2002г.

46. Рыкова И.В. Коммерческая концессия = франчайзинг?.// Справочная правовая система «ГАРАНТ»

47. Рыкова И.В. Коммерческая концессия в гражданском обороте.// Бизнес-Адвокат, № 8 апрель, 2002

48. Рыкова И.В. Франчайзинг в деятельности отечественных производителей. // Маркетинг в России и за рубежом, №1, 2001г.

49. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть вторая // под редакцией Садикова О.Н. М.,1997.

50. Семенова А. С. Образовательный франчайзинг: актуальность и развитие.

51. Гражданское право ч.1 // Учебник под редакцией Сергеева А.П. и Толстого Ю.К. М.,1997

52. Гражданское право ч.2 // Учебник под редакцией Сергеева А.П. и Толстого Ю.К. М., 1999.

53. Практикум по франчайзингу для российских предпринимателей, под ред.С.Силинга, 1997 г.

54. Сосна С.А. «Договор франшизы» // Предприятия и предпринимательская деятельность, 1996 № 15-16.

55. Сосна С.А. «Новое в гражданском праве: франчайзинг» // Государство и право, №7,1997.

56. Статкуса А. Франшизные соглашения: перспективный путь // Человек и труд, №2, 1996.

57. Стэнворт Д. Руководство Барклейз банка: франчайзинг в малом бизнесе. М.: Прогресс, 1996.

58. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть вторая // под редакцией Суханова Е.А. М., 1995.

59. Суханов Е. Коммерческая концессия // Хозяйство и право, №11, 1996.63 .Тихомиров В.П., Солдаткин В.И., Семенова А.С. Принципыобразовательного франчайзинга.

60. Тотьев К. Коммерческая концессия // Известия делового мира N5-(21), 1999 г.

61. Трахтенгерц JI. Договор коммерческой концессии //Юридический мир, 1997 №4

62. Франчайзинг собственный бизнес под маркой лучшей фирмы // КОРИНФ, №30, 1996.

63. Хенсон Дж. Франчайзинг: ответы рыночной системы на крах мелких предприятий // Малый бизнес, рынок и общество. М., 1992. - № 3

64. Храпченко Л.А. Перспективы франчайзинга в России // Маркетинг в России и за рубежом, №1 2001.

65. Шаблова Е.Г. Договор франчайзинга в американском праве // Преобразование в управлении предприятиями в постиндустриальной экономике. Екатеринбург, 1999

66. Шарифов B.C. Франчайзинг по -Лукойловски. Российская газета, №13,2002

67. Шахова М.С. Как финансировать малый бизнес // Финансы, №8, 1994г.

68. Диссертации и авторефераты

69. Ковалев М.Б. Международная правовая охрана интеллектуальной собственности. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Саратов, 2004.

70. Месяшная Н.В. Правовые вопросы становления франчайзинга в России. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва, 2000.

71. Окюлов Омонбой «Правовой статус интеллектуальной собственности» Автореферат на соискание ученой степени доктора юридических наук. Ташкент, 2000.

72. Шарифов В. С. Франчайзинг в механизме развития российского нефтяного рынка. Диссертация на соискание ученой степени кандидата экономических наук. Москва, 1998.