Договор коммерческой концессии по законодательству Республики Таджикистан тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.03, кандидат юридических наук Бобоев, Джамрод Курбонович

• Бобоев, Джамрод Курбонович
• кандидат юридических наук
• 2010

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Бобоев, Джамрод Курбонович

Введение

Глава 1. Общие положения о договоре коммерческой концессии

§1.1. Исторические предпосылки и современные тенденции развития договора коммерческой концессии

§1.2. Понятие, соотношение договора коммерческой концессии с договором франчайзинга и его место в системе гражданско-правовых договоров—

Глава II. Элементы договора коммерческой концессии

§2.1. Субъекты договора коммерческой концессии, основные права и обязанности сторон

§2.2. Объекты прав, формирующих предмет договора коммерческой концессии

Глава III. Заключение, изменение и расторжение договора коммерческой концессии

§3.1. Порядок заключения и регистрации договора коммерческой концессии

§3.2. Изменение и расторжение договора коммерческой концессии

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Договор коммерческой концессии по законодательству Республики Таджикистан»

Актуальность темы исследования

Претворение в жизнь идей правового демократического государства невозможно без переоценки институтов и элементов прежней правовой системы, их адаптации к новым социально-экономическим и политическим условиям.

В условиях осуществляемых в Таджикистане рыночных преобразований происходит смена парадигмы правопонимания, ориентация на новый для национального права подход, реализация которого сопровождается появлением новых правовых институтов. Их изучение представляет значительный интерес для юридической науки и практики. Одним из таких институтов является институт коммерческой концессии, во многом схожий с договором франчайзинга, широко практикуемого в странах Европы и США.

До принятия второй части Гражданского кодекса Республики Таджикистан, договор коммерческой концессии у нас был мало известен, а его регулирование на современном этапе ещё не имеет сложившихся традиций и устоявшейся практики применения. В этой связи, возникает необходимость проведения глубокого и системного анализа этого договора. Необходимы теоретическое осмысление и выработка научных рекомендаций по формированию механизма осуществления договора коммерческой концессии. Представляется важным также изучить, насколько сложившаяся практика применения договора коммерческой концессии за рубежом является оптимальной, и какие проблемы возникают в правоприменительной деятельности.

Появление института договора коммерческой концессии обусловлено изменениями системы экономического хозяйствования и потребностями предпринимательского оборота.

Как отмечает Ш.М. Менглиев, «.развитие рыночных отношений способствует возникновению все новых и новых отношений, которые не урегулированы, а необходимость их упорядочения диктуется складывающимися интересами экономического оборота»1.

Выделяемые из правовой среды, обособляемые как самостоятельный социальный регулятор, нормы договора коммерческой концессии (также как и нормы договора франчайзинга), открывают новые возможности для регулирования гражданских отношений.

В различных странах мира используется более десяти тысяч франчайзинговых систем практически по всем видам деятельности. Количество действующих договоров о франчайзинге достигает 350 ООО тыс., на одного франчайзора приходится в среднем 230 франшизных точек2.

Статистика свидетельствует, что на рынках развитых стран в течение каждых пяти лет в среднем 85% малых предприятий прекращают свое существование. В то же время из числа предприятий, работающих в системе франчайзинга, за такой же период прекращают свою деятельность только 14%. Привлекательность франчайзинга заключается в наличии неоспоримых преимуществ для обоих участников франчайзинговых отношений. Именно этим следует объяснить столь широкое распространение франчайзинга во всем мире, а также возможности, предоставляемые им для малого и среднего бизнеса в Таджикистане.

К сожалению, франчайзинг в форме установленной законодательством коммерческой концессии в Таджикистане еще не получил своего широкого развития. Из-за неровно складывающейся экономической ситуации в стране, существует мнение о том, что договор коммерческой концессии создан в

1 Менглиев Ш.М. Проблемы создания правовых основ договорного регулирования отношений в гражданском праве. //Государство и право. -2000. -№3. -С.21.

2См.Сидельников В. Франчайзинг в Казахстане - миф или реальность? Деловой Казахстан Республиканская экономическая газета №9 (106), 7 марта 2008г.

3www businesspress ru: Пятница. 07 июля, 2006г.: http://www.franchisinq-consult.ru/01130026-Php расчете на будущее1. Правильно отмечает С.И.Ненашев: «Франчайзинг появляется там, где созрели для этого экономические условия»2.

М. К. Сулейменов считает, что «франчайзинг возникает в определенный период экономического развития страны»3. В связи с тем, что пока франчайзинг у нас делает первые шаги, и это свидетельствует о недостаточном развитии его составляющих, как в законодательном плане, так и практикой применения во всей экономической системе Республики Таджикистан.

Актуальность темы настоящего исследования обусловлена совокупным действием целого ряда факторов. Первый из них - принятие в 1999 году второй части Гражданского кодекса Республики Таджикистан, в котором отдельной главой приведены нормы, регулирующие правоотношения, возникающие при реализации договора коммерческой концессии. Второй фактор отражает действие социальных императивов, связанных с ограниченностью финансовых возможностей большинства субъектов малого и среднего бизнеса страны, и методами сокращения ' предпринимательских затрат, предоставляемых коммерческой концессией. Третий фактор связан с потребностью юридического анализа богатой и насыщенной, с тщательно проработанными документами и актами деятельностью крупных предприятий стран Европы и США, имеющих значительный деловой и правовой опыт использования договоров франчайзинга. Наконец, четвертый фактор заключается в необходимости проведения тщательного анализа действующих законодательных норм, посвященных договорам коммерческой концессии с целью выявления их слабых и сильных сторон, а также разработки рекомендаций по их совершенствованию.

Актуальность темы также аргументируется в силу роста экономической устойчивостью малого и среднего бизнеса. Представляется, что с учетом совершенствования гражданского законодательства и непрерывного развития См. Гражданское право. Часть II. /Под. ред. A.M. Махмудова (на тадж языке). - Душанбе.: ЭГ-граф, 2007. С.

373-374 . f Ненашев С.И. Технологи франчайзинга: условия и принципы его успешного применения// Франчайзинг: мировой опыт п его применение в российской торговле и сфере услуг. Сб. матер.межд. конф. -М.:2002. -С. 17.

3 Сулейменов M.K. Право и предпринимательство в Республике Ka3axcTaH//Business & Economics 1994. -С. 143 цивилистической мысли, возникновения вопросов при применении норм ГК РТ о договоре коммерческой концессии, отсутствием достаточных самостоятельных правовых исследований теоретических и практических аспектов этого гражданско-правового института возникает необходимость в более глубоком научном его изучении.

Выбор темы диссертационного исследования нового для отечественного законодательства договора коммерческой концессии представляется весьма актуальным как в теоретическом, так и в практическом значении на данном этапе развития права и экономики страны.

Степень разработанности темы. В последнее время различные аспекты договора коммерческой концессии рассматривались в большей степени специалистами в области экономики. Юридические вопросы данного договорного правоотношения исследовались в гораздо меньшей степени. Недостаточная изученность правоотношений, связанных с договором коммерческой концессии, необходимость осмысления и дальнейшего развития научной доктрины исследуемого института предопределили выбор темы, цель и содержание исследования.

Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования являются предпринимательские правоотношения, возникающие по договору коммерческой концессии.

Предметом исследования являются вопросы законодательного, теоретического и практического порядка, связанные с проблемой теоретического осмысления и практического применения договора коммерческой концессии, предписанные законодательством Республики Таджикистан, анализ результатов отечественной и иностранной правоприменительной практики по этому институту.

Цель и задачи исследования. Настоящее исследование направлено на проведение правового анализа нормативных аспектов договора коммерческой концессии законодательством Республики Таджикистан, сравнительный анализ отечественного законодательства с законодательством других стран по исследуемой проблеме, изучение теоретических вопросов, связанных с этим институтом, а также выработка предложений по совершенствованию законодательства Республики Таджикистан по этому вопросу.

Для достижения цели исследования в работе были поставлены следующие задачи: проанализированы эволюция и современные тенденции развития франчайзинга как прообраза коммерческой концессии; определены факторы, негативно влияющие на развитие коммерческой концессии (франчайзинга) в нашей стране; определено место договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров; исследовано соотношение договора коммерческой концессии с договором франчайзинга и другими родственными договорами; определен круг лиц, способных быть субъектами договора коммерческой концессии, как с точки зрения действующего гражданского законодательства, так и с доктринальных позиций; охарактеризировано содержание прав и обязанностей участников договора коммерческой концессии; раскрыты обязательные и факультативные объекты данного договора; исследован порядок заключения и регистрации договора коммерческой концессии; проанализирован порядок изменения и расторжения указанного договора; разработаны меры по совершенствованию гражданского t законодательства в сфере применения договора коммерческой концессии. Теоретические и методические основы исследования. Основными методами, используемыми при проведении диссертационного исследования, явились историко-диалектический метод, позволяющий уяснить основные концепции и явления для обоснования развития договора концессии; метод сравнительного правоведения, применяемый для проведения анализа вопросов, возникающих в результате сопоставления различных общеправовых проблем; метод системного анализа. Применялись также формальнологический, статистический и другие методы научного познания, позволившие адекватно отразить накопленный научный материал.

Теоретической основой диссертационного исследования явились труды ведущих ученых и исследователей, в частности: Т.Е.Абовой, Г.Е.Авилова, С.А.Бобокова, Е.Н.Васильевой, В.В.Витрянского, В.А.Дозорцева,

О.А.Городова, И.А.Зенина, А.Ю.Кабалкина, В.О.Калятина, Е.А.Козиной, К.П.Лысова, О.А.Орловой, Б.И.Пугинского, М.Г.Розенберга, И.В.Рыковой, О.Н.Садикова, А.С.Семеновой, А.П. Сергеева, С.А.Сосны, М.К.Сулейменова, Е.А.Суханова, Л.А.Трахтенгерца, Ю.К. Толстого, В.А. Хохлова, Д.В.Шульги, А.Цирата и других. Из отечественных правоведов использовались работы Ш.М.Исмаилова, Ш.М.Менглиева, М.З.Рахимова, Н.Шонасурдинова и других.

В процессе научного исследования были использованы диссертационные работы, монографии, статьи ведущих зарубежных и отечественных правоведов, связанные с вопросами, затрагивающими проблемы диссертационного исследования.

При подготовке диссертационного исследования нами также использована иностранная судебная практика в сфере рассматриваемых правоотношений и вопросы экономического характера по исследуемому вопросу.

Нормативно-правовую базу диссертационного исследования составили действующее законодательство Республики Таджикистан, регулирующее отношения, связанные с договором коммерческой концессии, зарубежное законодательство, акты международных ассоциаций франчайзинга. В диссертационном исследовании использован нормативный материал по состоянию на 01.10.2009г.

Научная новизна исследования заключается в том, что диссертация представляет собой первое в отечественной юридической науке комплексное исследование договора коммерческой концессии по законодательству Республики Таджикистан.

Подробное специальное исследование договора позволило обосновать некоторые новые положения, и разработать конкретные предложения по совершенствованию отечественного законодательства.

Результаты исследования имеют значение как с позиции развития доктринальной концепции института коммерческой концессии, так и для его эффективного применения в условиях возрастающей заинтересованности участников гражданского оборота в использовании договора коммерческой концессии.

На защиту выносятся следующие научные положения и выводы, отражающие новизну проведенного исследования:

1. Франчайзинг, как прообраз коммерческой концессии, представляющий собой эффективный и малозатратный способ предпринимательской деятельности, зародился и эволюционировал в развитых странах под воздействием объективных потребностей экономического развития. Широкое применение франчайзинга, оформленное в форме договора коммерческой концессии, могло бы способствовать ускоренному росту предпринимательства в Таджикистане.

2. В Республике Таджикистан франчайзинг пока еще широко не распространен. Этому препятствуют как правовые, так и экономические, образовательные, культурные и иные проблемы. Предложено переименовать договор коммерческой концессии в законодательстве Республики Таджикистан на договор комплексной предпринимательской лицензии, так как во-первых, по договору передается комплекс исключительных прав, во — вторых, ядром договора коммерческой концессии является лицензия на использование объектов интеллектуальной собственности, в третьих, данный договор используется исключительно в предпринимательской сфере и, в четвертых, чтобы завершить правовые споры и исключить смешивание понятий концессионного договора с договором коммерческой концессии.

3. Договор коммерческой концессии отличается от договора франчайзинга тем, что по договору коммерческой концессии в обязательном порядке должны быть переданы фирменное наименование, коммерческое обозначение и (или) охраняемая коммерческая информация, в то время как по договору франчайзинга товарный знак и знак обслуживания могут быть ядром договора. Договор франчайзинга строится на льготной, привилегированной основе для сторон, в то время как в договоре коммерческой концессии такого правила нет. Франчайзинг имеет множество видов, таких как коммерческий, сбытовой, производственный, деловой и т.п. Из названных видов с договором коммерческой концессии сходен только производственный франчайзинг.

4. Договор коммерческой концессии является самостоятельным договором в Гражданском кодексе, и входит в категорию интенсивно развивающихся договоров, отнесенных в юридической литературе к классу договоров об использовании исключительных прав и ноу-хау. Основанием для его отнесения к классу договоров об использовании исключительных прав и ноу-хау является нематериальный характер передаваемых объектов и ноу-хау.

5. Законодательная конструкция договора коммерческой концессии построена таким образом, что участие коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей в этом договоре становится невозможным в силу того, что фирменное наименование является неотчуждаемым объектом, и в законодательстве отсутствует правовая регламентация коммерческого обозначения. Передача других объектов, таких как товарный знак, промышленный образец, коммерческая информация и. т.п. рассматривается законодательством как лицензионный договор.

6. Предоставление в соответствии с договором коммерческой концессии в составе комплекса исключительных прав, права на фирменное наименование правообладателя является неоправданным, поскольку фирменное наименование включает в себя указание на организационно-правовую форму юридического лица. И в этой связи это оценивается как нонсенс, при котором законодатель предоставляет правообладателю возможность передачи пользователю права на использование своего фирменного наименования в полном объеме, включая указание на организационно-правовую форму правообладателя, для его использования пользователем в предпринимательской деятельности.

7. По договору коммерческой концессии, во-первых, передается не право на охраняемую коммерческую информацию, как это установлено в Гражданском кодексе, а секреты промысла (ноу-хау) правообладателя, поскольку первое понятие шире, чем второе. Во-вторых, ноу-хау (секрет производства) является объектом экономического оборота, в то время как банковская тайна, сведения о клиентах, относящиеся к охраняемой коммерческой информации товаром не являются, и передача их по договору коммерческой концессии нереальна. В-третьих, ноу-хау связано с творчеством, что абсолютно не присуще другим видам охраняемой законом информации, и объясняется это тем, что «ноу-хау» важно при осуществлении коммерческой деятельности, и в-четвертых, в законодательстве других стран она помещена в главе, которая посвящена франчайзингу.

8. Предусмотренное ч.2 ст. 964 ГК РТ ограничение прав сторон ничтожно, поскольку такое условие прямо запрещено антимонопольным законодательством.

9. Усложненный порядок регистрации договора коммерческой концессии является неоправданным. Правильнее было бы осуществлять регистрацию договора по принципу «единого окна», которое должно заметно упростить её порядок.

10. Обосновывается, что в отношении договора коммерческой концессии существуют как общие правила о прекращении и расторжении обязательства (как отмечено в ГК в главе 49),так и специальные, например, в случае несостоятельности одной из сторон или в случае прекращения действия фирменного наименования, или коммерческого обозначения правообладателя без замены их новыми аналогичными правами. С теоретических позиций изменение и прекращение договора коммерческой концессии можно разделить на естественные (объективные), конфликтные и непредвиденные.

На основе выводов, сделанных в диссертационном исследовании, нами подготовлены предложения по совершенствованию гражданского законодательства РТ, в частности:

1) назвать главу 49 ГК РТ (договор коммерческой концессии) «Договором комплексной предпринимательской лицензии»;

2) в тексте главы 49 ГК РТ, слова: «охраняемая коммерческая информация» заменить словами «секреты производства (ноу хау)»;

3) исключить из числа комплекса исключительных прав передачу права на фирменное наименование;

4) принять единый закон об интеллектуальной собственности, где в качестве средств индивидуализации участников гражданского оборота было бы отражено коммерческое обозначение;

5) сформулировать обязанность правообладателя по контролю над пользователем в императивной форме;

6) в ст. 962 ГК РТ перед словом «регистрации» текст кодекса дополнить словом «государственной»;

7)ч.1 п.2 ст. 962 ГК РТ, «обязанность правообладателя» изложить в следующей редакции: - выдать пользователю предусмотренные договором лицензии на использование объектов исключительных прав и обеспечить их оформление в установленном порядке»;

8) исключить ч.2. ст. 964 ГК РТ;

9) в ч.4 ст. 968 ГК РТ, слова «несостоятельность (банкротство)» заменить словом «банкротство», внеся соответствующие поправки в другие законодательные акты;

10) в части 2 ст. 971 ГК РТ слова «частью 2 статьи 968» заменить словами «частью 3 статьи 968».

Теоретическая значимость исследования. Теоретическое значение работы заключается в расширении научных представлений о таком правовом явлении, как коммерческая концессия, и может быть использована для дальнейших теоретических исследований по этому виду договора, и изучению договорного права.

Практическая значимость исследования. Практические результаты проведенного исследования могут найти применение при разрешении споров, связанных с договором коммерческой концессии, предметного разграничения договора коммерческой концессии от схожих правоотношений.

Результаты диссертационного исследования могут быть использованы в учебно-методическом процессе в рамках преподавания гражданско-правовых дисциплин, в целях разработки программ спецкурсов, посвященных соответствующему договору, при подготовке учебно-методических материалов, предназначенных для студентов юридических учебных заведений, и в научно-исследовательской работе.

Апробация результатов исследования. Основные теоретические и практические положения диссертационного исследования изложены в семи научных публикациях, и в одном учебном пособии по правовому регулированию предпринимательской деятельности. Основные выводы и предложения диссертационного исследования были изложены на научных конференциях преподавателей Экономического института Таджикистана. Предложения и выводы, содержащиеся в работе, используются в учебном процессе.

Структура диссертации обусловлена целью и задачами работы, и состоит из введения, трех глав, включающих шесть параграфов, заключения и библиографического списка использованной литературы.

Заключение диссертации по теме «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право», Бобоев, Джамрод Курбонович

Заключение

Поиск новых путей развития бизнеса - основной вопрос, волнующий деловых людей в мире. На сегодняшний день мировая практика доказала, что система взаимовыгодных партнерских отношений - франчайзинг, которая существует в мире уже более ста лет, является одним из эффективнейших способов развития бизнеса.

Договор франчайзинга - это договор о сотрудничестве между сторонами с целью совместного использования коммерческого обозначения, товарного знака, отработанной технологии, ноу-хау и других средств индивидуализаций. По своей сути договор коммерческой концессии является тем институтом гражданского права, который позволяет использовать результаты интеллектуальной деятельности для получения прибыли цивилизованным способом.

Франчайзинг является весьма распространенным и успешным договором в мире, а теперь его восприняло и законодательстве нашей страны, включив в ГК РТ (глава 49) но, не удачно назвав «Договор коммерческой концессии», так как концессия и концессионный договор уже используются в законодательстве РТ, принят и действует Закон Республики Таджикистан «О концессиях».

На этом правовом фоне в диссертационном исследовании исследуется вопрос о соотношении договора коммерческой концессии и договора франчайзинга. Анализируя данные формы договоры можно сказать, что они не являются синонимами. Этого мнения придерживаются большинство цивилистов (исследователей гражданского права). В договоре франчайзинга товарный знак является неотъемлемой части предмета договора, в то время как по договору коммерческой концессии товарный знак является факультативным объектом. Договор франчайзинга строятся на льготной, привилегированной основе, в то время как в договоре коммерческой концессии такого правила нет. Раскрывая виды франчайзинга (коммерческий, производственный и консерваторный), можно сделать вывод о том, что из всех перечисленных видов франчайзинга наиболее близким по своему содержанию к договору коммерческой концессии является производственный франчайзинг.

Нередко в юридической литературе договор коммерческой концессии рассматривают как разновидность лицензионного договора. Договор коммерческой концессии является самостоятельным договором в ГК. Более корректно рассматривать договор коммерческой концессии не как разновидность традиционного лицензионного договора, а лицензионный договор как составную часть более сложного и комплексного договора коммерческой концессии.

Законодательством Республики Таджикистан предусмотрено, что в договоре коммерческой концессии могут участвовать только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. Анализируя данный договорной институт, можно сказать, что участие коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей по договору коммерческой концессии невозможно в силу того, что по договору в обязательном порядке пользователю должны быть переданы следующие объекты: фирменное наименование; коммерческое обозначение и охраняемая коммерческая информация.

Как известно, фирменное наименование указывает на организационно-правовую форму юридического лица и в этом случае нами оценивается как нонсенс, когда законодатель предусматривает случаи передачи фирменного наименования другому юридическому лицу, в том числе индивидуальному предпринимателю. Такой подход, по нашему мнению, не только способен вводить в очевидное заблуждение потребителей товаров (работ, услуг), реализуемых правообладателем, но и входит в элементарное противоречие с самим понятием юридического лица, сформулированным в ГК.

Что касается коммерческого обозначения, передаваемого по договору коммерческой концессии, то она вообще не имеет юридической закрепленности, т.е. этот объект не является раскрытым в законодательстве.

Следующим на наш взгляд спорным моментом в договоре коммерческой концессии является то, что законодатель предусматривает товарный знак как факультативный объект в договоре коммерческой концессии, хотя данное положение весьма не оправданно. Коммерческое обозначение наряду с товарным знаком должно быть ядром договора коммерческой концессии, так как вся идея договора франчайзинга заключается в производстве и распространении товаров и услуг под определенным товарным знаком, успешно действующим на рынке товаров и услуг.

Исследовав права и обязанности сторон по договору, надо заметить, что законодательная формулировка контроля правообладателя над пользователем как факультативная обязанность является неверным. Поскольку в договоре коммерческой концессии присутствуют элементы лицензионного договора, то он в соответствии со ст. 31 Закона Республики Таджикистан «О товарных знаках и знаках обслуживания» должен содержать условие о том, что качество товаров лицензиата будут не ниже качества товаров лицензиара и, что лицензиар обеспечит контроль за выполнением этого условия.

Поэтому трудно понять, почему законодатель сформулировал эту обязанность правообладателя в диспозитивной форме. Несомненно, она должна быть императивной, и именно так она сформулирована в зарубежном законодательстве.

Отмечая в ст. 962 ГК РТ, что правообладатель обязан выдать пользователю предусмотренную договором лицензию, по нашему мнению, было бы правильным отметить, какая именно лицензия должна быть выдана, поскольку в праве лицензия имеет двоякую природу.

Изучение порядка заключения, изменения и расторжения договора коммерческой концессии выявило, что усложненный порядок регистрации договора коммерческой концессии не является оправданным, поскольку приводит к дополнительным затратам времени и средств.

Что касается оснований для изменения и расторжения договора, то в договоре коммерческой концессии их можно разделить на естественные объективные), (по согласованности сторон), конфликтные (по инициативе одной из сторон) и непредвиденные (в случае изменении обстоятельств, из которых стороны исходили при заключения договора). Исследуя порядок изменения и расторжения договора, можно придти к выводу о том, что к договору применимы как общие правила об изменений и расторжений договора, как и специальные, которые свойственны только договору коммерческой концессии.

Также одним из спорных моментов по нашему мнению является ч.2. ст.969 ГК, которая предусматривает, что в случае смерти правообладателя его права и обязанности переходят к наследнику. Данное правило, по сути, предусмотрено, если стороной в договоре является физическое лицо.

Слово смерть означает «прекращение жизнедеятельности организма». Слово смерть применим в отношении живого существа. А юридические лица, как известно, являются искусственными субъектами гражданского права, и слово смерть по отношению к ним непременным.

Как уже выявлено, в первом параграфе второй главы с теоретических позиций коммерческие организации и индивидуальные предприниматели не могут быть стороной в договоре коммерческой концессии, то это правило выпадает и может быть применим, если участие индивидуальных предпринимателей в договоре с теоретическом плане будет возможно.

Из вышеизложенного можно заключить, что в законодательной конструкции договора коммерческой концессии имеется несколько просчетов, противоречий и недочетов, которые могут негативно влиять на уровень нашего законодательства.

Автором в диссертационном исследовании приводятся предложения по совершенствованию действующего законодательства Республики Таджикистан, в частности о договоре коммерческой концессии.

Предлагается изменить название главы 49 ГК РТ, на договор комплексной предпринимательской лицензии, так как, во-первых, по договору передается комплекс исключительных прав, во - вторых, ядром договора коммерческой концессии является лицензия на использование объектов интеллектуальной собственности, в третьих, данный договор используется исключительно в предпринимательской сфере и в четвертых, чтобы поставить точку в правовых спорах и исключения смешивания понятий концессионного договора с договором коммерческой концессии.

Предлагается из текста главы 49 ГК РТ исключить передачу фирменного наименования, так как оно не соответствует реалиям. Предлагается принять единый закон об интеллектуальной собственности, где были бы раскрыты такие средства индивидуализации участников гражданского оборота, как коммерческое обозначение.

В ст. 958 ГК слова «охраняемая коммерческая информация» заменить словами «секреты производства», поскольку понятие первого шире, чем второго, и в следующих, так оно именуется в законодательстве друг стран.

Обязанность выдать пользователю лицензию в ст. 962 ГК, на наш взгляд, необходимо после слово лицензии дополнить словами «па использование объектов исключительных прав».

В ч.2.ст.962 ГК после слово «регистрации» текст кодекса дополнить словом «государственной» для приведения в соответствие со ст. 190 ГК РТ, которая устанавливает, что несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет недействительность договора. Как видно, речь идет о государственной регистрации сделок, в то время как в ст. 962 ГК говорится о регистрации договора.

Предлагается установить как императивную обязанность правообладателя контролировать качество товаров (работ и услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии. t I

Отсылочная норма в п.2. ст. 971 ГК РТ, указывающая, что в случае прекращения принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение наступает последствия, предусмотренные ч.2 ст. 968 и ст. 970 ГК, в техническом плане нуждается в уточнение на ч.З в статьи 968 ГК РТ. Поскольку ч.2 ст.968 ГК предусматривает правило о регистрации в случае изменения и расторжения договора с указанием срока или без указания срока. Также предлагается, используя принцип «одного окна», которое уже реализуется во многих странах мира, устранить излишние барьеры при регистрации договора, в частности требование о двойном регистрации.

4.2 ст.969 ГК РТ временно приостановить, поскольку он предназначен для использования в том случае, когда участие физического лица в договоре возможно.

Также, на наш взгляд, с доктринальной точки зрения использование в законодательстве о договоре коммерческой концессии словосочетания «несостоятельность (банкротство)» является неверным, поскольку данные слова не тождественны. Договор коммерческой концессии в случае несостоятельности одной из сторон не прекращается, поскольку она (сторона договора) еще не утратила своего статуса предпринимателя. Однако договор коммерческой концессии прекращается с момента признание одной из сторон судом банкротом.

В заключение хотелось бы отметить, что современное законодательство должно отвечать самым высоким требованиям, поэтому законодательные акты должны быть направлены на придание рынку современного, цивилизованного характера. Предлагаемый нами в диссертационном исследовании предложения и замечания к отдельным статьям гражданского законодательства, если они будут учтены законодателем, позволят всем участникам правоотношений, а также государственным органам иметь четко определенную норму закона, которая не позволит двояко толковать документы, терминологию, а также позволит однозначно устанавливать права и обязанности, взятые на себя сторонами при заключении договора коммерческой концессии.

Подводя общий итог, отметим, что, в конечном счете, предлагаемые нами в диссертационном исследований изменения в урегулировании договора коммерческой концессии будут способствовать совершенствованию законодательство в столь важное для развития предпринимательства время.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Бобоев, Джамрод Курбонович, 2010 год

1. Конституция (основной закон) Республики Таджикистан от 6 ноябри 1994 года (на таджикском, русском и английском языках). Душанбе. 2003.86с.

2. Гражданский кодекс Республики Таджикистан от 30 июня 1999г. №802Часть первая // Ахбори Маджлиси Оли Республики Таджикистан. 1999. №6, ст. 153; 2001. №7, ст.508;2002. №4, ч.1, ст.170; 2005 №3, ст.125; 2006. 34, ст. 193; 2007. №5, ст.356.

3. Гражданский кодекс Республики Таджикистан от 11 декабря 1999г. №884. Часть вторая // Ахбори Маджлиси Оли Республики Таджикистан. 1999. №12, ст. 323; 2002. №4,ч.1, ст.170; 2006. №4, ст. 194.

4. Гражданский кодекс Республики Таджикистан от 1 марта 2005. Часть III //Ахбори Мачлиси оли Республики Таджикистан. 2005. №3, ст. 123.

5. Гражданский кодекс Российской Федерации: часть первая от 30.11.1994 №51 -ФЗ (в ред. от 26.06.07 №18-ФЗ); часть вторая от 26.01.1996 №14 -ФЗ. (в ред. от от 06.12.2007 N 334-ф3); часть четвертая от 18 декабря 2006 №230-Ф3.

6. Закон Республики Таджикистан «О товарных знаках и знаках обслуживая» от 5 марта 2007 №234 от 2007// Ахбори Мачлиси оли Республики Таджикистан №3, статья 167.

7. Закон Республики Таджикистан «О промышленных образцах» от 28 февраля 2004. №16 //Ахбори Мачлиси оли Республики Таджикистан. 2004. №2

8. Закон Республики Таджикистан «Об изобретениях» от 28 февраля 2004. №17. // Ахбори Мачлиси оли Республики Таджикистан. 2004, №2, ст. 49

9. Закон Республики Таджикистан «О селекционных достижениях сельскохозяйственных культур» от 4 ноября 1995. №118 //Ахбори Мачлиси оли Республики Таджикистан. №22

10. Закон Республики Таджикистан «О концессиях» от 1997 №429. //Ахбори Мачлиси оли Республики Таджикистан №10, ст. 125

11. Закон Республики Таджикистан «О Государственных предприятиях» от 28 февраля 2004. №10. // Ахбори Мачлиси оли Республики Таджикистан. №2 ст. 42.

12. Закон Республики Таджикистан «Об информации» от 10 мая 2002. №55 //Ахбори Мачлиси оли Республики Таджикистан №4, ч.2 ст.320

13. Список использованной литературы

14. Алексеев С. С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования. М.: НОРМА - ИНФРА, 1998.

15. Анализ коммерческого законодательства РТ «Ореп society institute Tajikistan soros foundation». Душанбе, 2003.

16. Андреева JI.B. Коммерческое право России: Учебник. 2- е изд., перераб. и доп. -М.: Волтерс Клувер, 2008.

17. Анынин В. Инновационный менеджмент: Учеб. пособие. -М.: 2006.

18. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. -М, 1998.

19. Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности. Комментарий. -М., 1997.

20. Большой англо-русский словарь. Том 1. -М.: Русский язык, 1987

21. Большой юридический словарь/Под ред. А .Я. Сухарева, В.Д.Зорькина, В.Е. Крутских. -М.: ИНФРА-М, 1998.

22. Борисов А.Б. Комментарий к ГК РФ (постатейный ч. 1,2,3,), М.: 2005.

23. Ю.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья:

24. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. -М.: Статут, 2002.

25. П.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. -М.: Статут, 2002.

26. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. -3-е изд. -М.: Юриспруденция, 1999.

27. Гетьман Павлова И.В. Международное частное право: Учебник. - М.: Эксмо, 2005.

28. Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. Изд. Волтерс Клувер, 2006.

29. Гражданское право. Часть 2. Обязательное право /Под.ред. В.В. Залесского. -М.: 1998.

30. Гражданское право: В 2-х т, Том I., Учебник / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Изд. БЕК, 1998.

31. Гражданское право: В 2 х т, Том II полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. -М, 1999.

32. Гражданское право: В 4 томах. Том 4. /Под ред. Е. А. Суханова. -М.: Волтерс Клувер, 2007.

33. Гражданское право: Учебник для вузов. В 3-х т.: Т.2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: «ПРОСПЕКТ», 1997.

34. Гражданское право: Учебник для вузов. Том II. Издание третье, перераб. и доп. /Под.ред. А.П.Сергеева., Ю.К.Толстого. М.: Проспект, 2001.

35. Гражданское право: Учебник для вузов. 4.1. /Под ред. Сергеева А.П. и Толстого Ю.К., М, 2002

36. Гражданское право. Часть первая: Учебник // Под ред. А.Г. Каггпина, А.И. Масляева. -2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2002

37. Гражданское право России. Обязательственное право: Курс лекций /Отв. ред. О.Н. Садиков. -М.: Юристъ, 2004.

38. Гражданское право: Учебник. Том I./ Отв. Ред. О.Н.Садиков. -М.:2006

39. Гражданское право:. Учебник. Том II. / Под. ред. О.Н.Садикова. М.: ИНФРА-М, 2007.

40. Дельтей Ж. франчайзинг / Пер. с франц. / Под. ред. В.И.Черенкова. СПБ.: Нева, 2003.

41. Довгань В. Франчайзинг: путь к расширению бизнеса. М.: Дока-пресс 1994.

42. Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей / Исслед. центр частного права. М.: Статут, 2005.

43. Ершова И.В. Предпринимательское право. — М.: Юриспруденция, 2006.

44. Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительное права): Учебник для вузов. Учебник для вузов -М.: НОРМА-М, 2000.

45. Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской федерации для предпринимателей.-М.: 1996.

46. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) /Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М. : ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005.

47. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) /Отв. ред. Н.Д.Егоров, А.П.Сергеев. 3-е изд., перераб. и доп. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006.

48. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй (постатейный) /Под ред. О. Н. Садикова) М.: ИНФРА-М - НОРМА, 1996.

49. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный)./Под ред. О.Н. Садикова. М.: ИНФРА-М, 1997.

50. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй (постатейный). 4-е изд, испр. и доп. /Отв. ред. О.Н. Садиков. - М.: ИНФРА-М, 2003.

51. Комментарии к ГК РФ. Часть вторая. /Под. ред. О.М. Козырь, А Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.Т996

52. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая (постатейный) / Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев и др.. М. : ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007.

53. Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть IX. /Под.ред. А.Л.Маковского. М.:.статут, 2008.

54. Коммерческое право: Учебник / Под ред. В Ф. Попондопуло и В.Ф. Яковлевой. Ч. II. СПб, 1997.43 .Коммерческое право. Второе издание перераб. и доп. / Под. ред. М.М. Рассолова и П.В. Алексия. — М.: 2005.

55. Коммерческое (торговое) право: Учебник / Под.ред. Ю.Е.Булатецкого и

56. B.А. Язева. -М.: ИД ФБК- ПРЕСС, 2002.

57. Мартин Мендельсон. Руководство по франчайзингу. М.: Сибли Интернэшнл, Инк, 1995.

58. Мельников В.М. Столкновение права на фирменное наименование с правами на товарный знак. -М.: Патент, 2006.

59. Мейер Д.И. Русское гражданское' право. В 2-х ч. -М.: Статут, 2000. (Классика российской цивилистики). - По испр. и доп. 8-му изд., 1902. — Изд. 2-е, испр.

60. Ненашев С.И. Технологи франчайзинга: условия и принципы его успешного применения// Франчайзинг: мировой опыт и его применение в российской торговле и сфере услуг. Сб. матер.межд. конф. -М.:2002

61. Правовая охрана интеллектуальной собственности: Учебное пособие/ Под.ред. В.И. Дементьева. -М.:1995.

62. Практикум по франчайзингу для российских предпринимателей / Под. ред.1. C.А. Силинга. СПб, 1997.51 .Предпринимательское право Российской Федерации /Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М.: Юристъ, 2006.

63. Предпринимательское право: Учебник. /.Под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. -М.: Волтерс Клувер 2006.

64. Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2000

65. Пугинский Б.И. Коммерческое право России. Учебник. -2-е изд. М.: Зерцало, 2006.

66. Сергеев А.П. Учебник. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. -2-е изд. Перераб. и доп. М.: ПБОЮЛ Гриженко Е.М., 2000.

67. Словарь иностранных слов. Издание 14-е, исправленное. —М.: Русский язык, 1987.

68. Советский энциклопедический словарь. М.: Советская энциклопедия, 1980.

69. Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг: Коммерческая концессия М.: Академкнига, 2005.

70. Танзими хукукии фаъолияти сохибкори дар Чумхурии Точикистон. Васоити таълими. /Зери тахрии д.и.х. Исмоилов Ш.М. Д.:2007.

71. Тотьев Ю.К. Учебник. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции). М.: РЯД, 2000.

72. Фарханги истилохоти хукуки. /Зери тахрири д.и.х." Махмудов М.А Нашриёти «ЭР-граф», 2004

73. Философский словарь. /Под.ред. И.Т.Фроловой. — М.: Политическая литература, 1987.

74. Франчайзинг/ Энциклопедия предпринимателя. Спб., 1994

75. Халфина P.O. Договор в английском праве. М.: АКАДЕМИЯ НАУК СССР, 1959.

76. Хозяйственное (предпринимательское) право. Учебник для вузов./Отв.ред. Булатецкий Ю.Е. и Машкин Н.А. -М.: НОРМА -М, 2007

77. Гражданское право: Часть II. /Под. ред. О.У. Усмонова (на тадж. языке). -Душанбе.: Амри-илм, 2003.

78. Гражданское право. Часть II. /Под. ред. A.M. Махмудова (на тадж. языке). -Душанбе.: ЭГ-граф, 2007.

79. Цират А.В. Франчайзинг и франчайзинговый договор. -Киев, 2002.

80. Шершеневич. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907г.). —1. М.: Фирма «СПАРК», 1995

81. Диссертации и авторефераты.

82. Бобков С.А. Правовое регулирование договора коммерческой концессии в Российской федерации: Дисс. .канд. юрид. наук. Москва, 2004.

83. Бобков С.А. Правовое регулирование договора коммерческой концессии в Российской федерации: Автореф. дисс. .канд. юрид. наук. Москва, 2004.

84. Бородина Ж.Н. Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга): Автореф. дисс. .канд. юрид. наук. Казань, 2005.

85. Быструшкина И.В. Гражданско-правовая охрана товарного знака и фирменного наименования: Автореф. дисс. .канд. юрид. наук. Москва, 2007.

86. Гелашвили Е.В. Договор коммерческой концессии: Дисс. .канд. юрид. наук. Ставрополь, 2007.

87. Голофаев В.В. Фирменное наименование коммерческих организаций: Автореф. дис. .канд. юрид. наук. Екатеренбург, 1999.

88. Карташян А.Г. Гражданско-правовой режим коммерческой информации: Автореф. дис. .канд. юрид. наук. Мрсква, 2007.

89. Клочун Т.Г. Исключительное право на коммерческое обозначение в российкой Федерации: Автореф. дисс. .канд. экон. наук. Москва, 2007.

90. Козина Е. А. Гражданско-правовое регулирование предоставления комплекса исключительных прав по договору франчайзинга: Автореф. дисс. .канд. юрид. наук. Москва, 2005.

91. Ю.Лысов К.П. Договор коммерческой концессии по законодательству Российской Федерации и, практика его применения в предпринимательской деятельности: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Санкт Петербург, 2004.

92. П.Мелихов Е.И. Субъективные гражданские права обладателей конфиденциальной коммерческой информации и их защита: Автореф. дисс. .канд. юрид. наук. Томск, 2005.

93. Месяшная Н.В. Вопросы правового регулирования франчайзинга в России: Дисс. .канд. юрид. наук. Москва, 2000.

94. Орлова О. А. Договор коммерческой концессии по российскому и зарубежному законодательству: Дисс. .канд. юрид. наук. Саратов, 2003.

95. H.Рахимов М.З. Правовые проблемы достижения конечного результата предпринимательской деятельности: Автореф. дисс. .докт. юрид. наук. Душанбе, 2000.

96. Сарин С.В. Правовые вопросы охраны информации, состовляющей коммерческую тайну: Автореф. дисс. .канд. юрид. наук. Москва, 2007.

97. Семенова А. С. Образовательный франчайзинг: сущность, принципыпостроения и функционирования сети: Диссканд. эконом, наук. Москва,2002.

98. Стребкова О.С. Изменение и расторжение договора в отношениях между коммерческими организациями: Автореф. дисс.канд. юрид. наук. Белгород, 2006.

99. Чежия Д. Ю. Правовая охрана фирменных наименований: Автореф. дисс. .канд. юрид. наук. Санкт Петербург, 2007.

100. Шульга Д. В. Регулирование договора коммерческой концессии (франчайзинга) в гражданском праве России: Дисс.канд. юрид. наук. Волгоград, 2005.

101. Список использованных статей из журналов, газет и интернет сайтах.

102. Андрощук Г., Денисюк В. Франчайзинг: определения, преимущества, перспективы // Бизнесинформ. 1997. - №9.

103. Баранова И.В. Франчайзинг или договор коммерческой концессии? //Сибирская финансовая школа.-1997 -№2 .

104. Рогов В. Франчайзинг эффективная форма сотрудничества. //Экономика и жизнь.-2001 -№5 .

105. Рыкова И.А. «Бизнес Адвокат». №19 (139) октября 2002.

106. Ермолинский А. Станет ли 1997 год «годом франчайзинга» в России // Деловой еженедельник приморья «Золотой рог». 1997. -№ 22 (334).

107. Евдокимова В. Франшиза и договор коммерческой концессии //Патенты и лицензии. 1998.- №1.

108. Забейгало Л.А., Евдокимова Е.А. Новая концепция договора коммерческой концессии, принятая в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ // Современное право. -2009. №1.

109. Закон Республики Казахстан от 24 июня 2002г. №330 «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)», http: audit, pmiero. kz\ news.htm?id=prs3bd81 fe62f7 a5.

110. Исмаилов Ш.М. Правовые аспекты интеллектуальной собственности. //Государство и право. Душанбе - 1999. - №1

111. Исмаилов Ш.М. Правовые аспекты государственной регистрации юридических лиц в Республике Таджикистана/Предпринимательское право. Издательская группа «Юрист» -2008. -№1.

112. И.Истоменок Т.Г. Правовой режим охраны коммерческих обозначений. wAvw.kubsu.ru/files/istomenuk.doc

113. Корзун В.Франчайзинг в праве ЭВРОПЕЙСКОГО СОЗА. //Журнал международного права и международных отношений 2005 - №4.

114. Леонов,В. Деев .//Люди дела XXI. -2003. -№8.

115. Мировая практика развития франчайзинг // Оборудование. 2001. - № 2.

116. Новосельцев О. Франчайзинг: история развития, правовое регулирование, оценка // Финансовая газета. 1999. - Май. -№18.

117. Новосельцев О. Оценка коммерческой концессии. // Хозяйство и право. -2000.- №3.

118. Пантюхина A.M. 1995 Авторский вариант статьи, опубликованный в международном еженедельнике «Финансовая газета» -1995. № 34.

119. Подгруша, В. В. Франчайзинг: правовая природа, особенности правового регулирования // Консультант Плюс: Беларусь Электрон, ресурс. /

120. ЮрСпектр, Национальный центр правовой информации Республики Беларусь. Мн., 2005.

121. РыковаИ. «Коммерческая концессия — франчайзинг?» Справочная правовая система «Гарант»

122. Рыкова И.В. Франчайзинг: новые технологии, методология, договоры // Современная экономика и право 2000.

123. Сосна С.А. Договор франшизы // Законодательство и экономика. 1996. -№15-16.

124. Стэнворт Дж., Смит Б. Франчайзинг в малом бизнесе // Пер. с английского под редакцией JI.H. Павловой М.: Аудит, ЮНИТИ, - 1996.

125. Сулейменов М.К. Право и предпринимательство в Республике Ka3axcTaH//Business & Economics. 1994.

126. Тотьев К. Коммерческая концессия. // Известия делового мира. №5-(21), 1999.

127. Трахтенгерц JI.A. Договор коммерческой концессии (новая концепция) // Хозяйство и право. 2007. -№ 4. - С.З

128. Хисоботи солонаи маркази миллии патенту иттилоот дар соли 2004.

129. Шулус А. Быченко Н. Франчайзинговые формы предпринимательства (объективные основы, противоречия и принципы поддержки) // Российский экономический журнал. -М. -1998.Вып. 1.

130. Ярослав Ващук. источник: 1нтернет-сайт «ВЯПат» 22.06.200329.businesspress.ru. Пятница, 07 июля, 2006 г.30. http:/www.a-ru/raf7catal/l 5.htm.31. www.ozhegov.ru3 2 .www.prezident.tj