Право на отдых и виды времени отдыха по российскому трудовому праву тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.05, кандидат наук Бондаренко Анна Владимировна

• Бондаренко Анна Владимировна
• кандидат наук
• 2017

Оглавление диссертации кандидат наук Бондаренко Анна Владимировна

Введение................................................................................................3

Глава 1 Развитие российского законодательства и международные акты о времени отдыха, право на отдых как принцип и основное право работника

§1. Развитие российского законодательства о времени отдыха...........................11

§2. Право на отдых—принцип и основное право работника............................................41

§3. Международно-правовое регулирование в области времени отдыха...............63

Глава 2 Время отдыха и его виды: теоретические и практические аспекты

§1. Характерные черты времени отдыха и виды времени отдыха.........................89

§2. Отпуск как время отдыха и порядок его предоставления.............................118

§3. Дополнительные отпуска и их виды......................................................147

Заключение........................................................................................173

Список нормативных актов, специальной литературы и материалов судебной практики...........................................................................................182

ВВЕДЕНИЕ

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Право на отдых и виды времени отдыха по российскому трудовому праву»

Актуальность темы исследования.

Право на отдых как неотъемлемое право человека, дополненное гарантиями, закреплено в Конституции РФ (ч. 5 ст. 37). Реализация работником права на отдых создает возможности не только для восстановления его физических и духовных сил, но и развития личности, участия в образовательном процессе, художественном творчестве, занятиях спортом и т. д. В сфере трудовых отношений право на отдых выступает как основа реального предоставления видов времени отдыха установленной продолжительности при соблюдении работодателем норм трудового права.

Время отдыха и рабочее время находятся в тесной взаимосвязи. Динамика работоспособности работника, влекущая за собой период утомления, наступающий тем быстрее, чем больший период времени связан с задержкой времени отдыха, обуславливает объективную необходимость предоставления своевременного отдыха для восстановления работоспособности. Указанная взаимосвязь рабочего времени и времени отдыха позволяет их соотнести и установить ограничение рабочего времени разумными пределами посредством своевременного предоставления работнику времени отдыха, его видов и соответствующей оплаты. Тем самым создаются предпосылки для рационализации труда, повышения его производительности и социально-экономических достижений.

Конституционное право каждого на отдых, как и свобода труда, другие трудовые права, реализуется в сфере трудовых правоотношений, препятствием чему может являться несоблюдение норм трудового права. Судебная практика и ныне показывает устойчивую тенденцию, свидетельствующую о том, что подобные нарушения не снижаются, кроме того, имеет место неясность некоторых норм, затрудняющих их применение.

Совершенствование правового регулирования в рассматриваемой сфере имеет теоретическое и практическое значение, а исследование проблем и их решение

в этой области является очень актуальным, чем объясняется выбор темы диссертационного исследования.

Степень научной разработанности темы. В науке трудового права свой вклад в решение указанных проблемных вопросов внесли Александров Н. Г., Гинцбург Л. Я., Иванкина Т. В., Лившиц Р. З., Снигирева И. О., Ярхо А. В. и другие исследователи. В своей диссертационной работе «Внерабочее время рабочих и служащих как объект правового регулирования» Наумов М. Ф., анализируя проблемы правового регулирования внерабочего времени, рассматривал время отдыха как одну из разновидностей указанного времени»1. Научная работа Хохряковой О. С. посвящена исследованию правового регулирования отпусков2, а в работе Сошниковой Т. Я. раскрывается правовой механизм защиты конституционных прав и свобод в сфере труда, в том

3

числе права на отдых .

Диссертационные работы 2000-х годов Змушко А. Э., Кутафиной Г. О., Постникова Н. А., Цуркан Н. А. охватывают проблемные вопросы ежегодного оплачиваемого основного или дополнительных отпусков, а также отпуска без сохранения заработной платы, Ухтинский П. В. рассматривает право на отдых в аспекте лишь перерывов в течение рабочего дня (смены)4. В указанных исследованиях внимание ученых уделялось проблемам правового регулирования в основном видов времени отдыха, а не комплексному рассмотрению права на отдых и видов времени отдыха, анализируемых в настоящей работе, как представляющихся достаточно актуальными и подтверждающими выбор темы исследования.

1 Наумов М. Ф. Внерабочее время рабочих и служащих как объект правового регулирования : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1978.

2 Хохрякова О. С. Правовое регулирование отпусков: история, теория, перспективы совершенствования : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1992.

3 Сошникова Т. А. Правовой механизм защиты конституционных прав и свобод в сфере труда : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2005.

4 Змушко А. Э. Правовое регулирование дополнительных оплачиваемых отпусков, предоставляемых работникам : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2014; Кутафина Г. О. Отпуск без сохранения заработной платы : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007;. Постников Н. А. Классификация отпусков по российскому трудовому законодательству : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015; Цуркан Н. А. Ежегодные оплачиваемые отпуска по российскому и зарубежному законодательству : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011; Ухтинский П. В. Право работников на отдых: перерывы в течение рабочего дня (смены) : дис. ... канд. юрид. наук. Пермь, 2009.

Целью диссертационной работы является комплексное исследование теоретических и практических проблем, связанных с реализацией права на отдых и регулированием времени отдыха, его видов.

Для достижения указанной цели необходимо решить следующие задачи:

- изучить в историко-правовом аспекте развитие и формирование трудового законодательства о времени отдыха в России;

- исследовать право на отдых как принцип трудового права и основное право работника;

- проанализировать международно-правовое регулирование времени отдыха, его значение для развития трудового законодательства о времени отдыха в Российской Федерации;

- определить основные черты, характеризующие время отдыха, и его виды;

- исследовать признаки, присущие отпуску как виду времени отдыха;

- проанализировать отличия дополнительных отпусков и их виды.

Объектом и предметом диссертационного исследования являются трудовое

отношение, реализация права на отдых, видов времени отдыха и их регулирование трудовым законодательством, нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, соглашениями, коллективным договором, локальными нормативными актами.

Методологическую основу исследования составляют общенаучные методы, к которым относятся системный анализ, общеправовой синтез, системное моделирование и прогнозирование, диалектический метод.

К специально-научным методам отнесены метод правового сравнения, теоретико -юридический метод. Применение перечисленных методов в едином комплексе позволило осуществить системный анализ правового регулирования права на отдых и видов времени отдыха в России.

Теоретической основой диссертационного исследования послужили работы ученых-правоведов в области трудового права:

Александрова Н. Г., Андриановской И. И., Бугрова Л. Ю., Гейхмана В. Л.,

Головиной С. Ю., Гусова К. Н., Дмитриевой И. К., Иванкиной Т. В., Иванова С. А., Киселева И. Я., Куренного А. М., Лебедева В. М., Лившица Р. З., Лушникова А. М., Лушниковой М. В., Лютова Н. Л., Маврина С. П., Мачульской Е. Е., Миронова В. И., Молодцова М. В., Наумова М. Ф., Нуртдиновой А. Ф., Орловского Ю. П., Петрова А. Я., Скачковой Г. С., Снигиревой И. О., Сошниковой Т. Я., Толкуновой В. Н., Хныкина Г. В., Хохлова Е. Б., Хохряковой О. С., Федина В. В., Чикановой Л. А. и других ученых.

В работе использовались исследования ученых в области общей теории права, конституционного права и других отраслей права:

Алексеева С. С., Байтина М. И, Витрука Н. В., Воеводина Л. Д., Козловой Е. И., Кутафина О. Е., Марочкина С. Ю., Марченко М. Н., Матузова Н. И., Тиунова О. И., Тышкуновой Н. Н., Черданцева А. Ф., Чернобеля Г. Т.

Нормативную правовую основу исследования составляют Конституция Российской Федерации (далее - Конституция РФ), акты Международной организации труда (далее - МОТ), Трудовой кодекс Российской Федерации (далее -ТК РФ), федеральные законы, указы Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, субъектов Российской Федерации.

Выводы автора также опираются на материалы судебной практики.

Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что это комплексное исследование основных проблем, раскрывающихся в теоретическом и практическом аспектах права на отдых и регулирования времени отдыха и его видов. На основе проведенного исследования разработаны и предлагаются рекомендации, направленные на совершенствование трудового законодательства в области времени отдыха.

На защиту выносятся следующие теоретические результаты исследования:

1. На основе проведенного историко-правового анализа в области становления и развития российского законодательства, регулирующего время

отдыха, в работе сделан вывод о том, что в достаточно обособленном виде нормы о времени отдыха получили свое закрепление в кодификационных актах советского периода, начиная с КЗоТ РСФСР 1918 года. Их дальнейшее развитие отражалось в последующих кодификациях трудового законодательства с учетом конкретно-исторических условий и тех задач, которые стояли перед трудовым законодательством. Кардинальное реформирование указанных норм происходило в соответствии с Конституцией РФ и согласно общепризнанным принципам и международным договорам (конвенциям МОТ), в результате чего нормы о времени отдыха были воплощены в отдельном разделе принятого ТК РФ и его дальнейших изменениях.

2. Обосновывается вывод о том, что в судебной практике выявлены нередкие случаи применения ч. 1 ст. 9 Конвенции МОТ № 132 «Об оплачиваемых отпусках (пересмотренной в 1970 году)», в соответствии с которой работник обязан использовать дни отпуска свыше двух недель в течение 18 месяцев по окончании года, за который они начислены. В связи с этим суды при применении указанных норм зачастую исходят из того, что по требованиям о компенсации неиспользованных отпусков исковой срок составляет 21 месяц (18 месяцев + три месяца) после окончания года, за который предоставлялся отпуск. В то время как российским трудовым законодательством (ч. 1 ст. 127 ТК РФ) установлены иные, более благоприятные условия компенсации работнику за неиспользованные отпуска при увольнении и указанная конвенционная норма не должна применяться согласно п. 8 ст. 19 Устава МОТ и ст. 1 названной Конвенции, устанавливающих применение национального (российского) законодательства в случаях, если им определяются более благоприятные условия труда работникам, нежели указанные в конвенционных нормах МОТ. Поддерживая обоснованные предложения научного сообщества в области трудового права, со своей стороны считаем целесообразным в соответствующем разъяснении Верховного Суда РФ дать уточнение порядка применения ч. 1 ст. 127 ТК РФ, согласно которой при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

3. Аргументируется позиция автора о том, что право на отдых рассматривается как принцип и как основное право работника. Из соотношения и взаимосвязи отраслевых принципов, сформулированных в соответствии с конституционными принципами как более высокого уровня (ч. 5 ст. 37 Конституции РФ) и согласно общепризнанным принципам и международным актам выявляется место принципа права на отдых наряду с другими отраслевыми принципами, закрепленными в ст. 2 ТК РФ. Они, с точки зрения содержания, выражают права и гарантии, в том числе на отдых, лежащие в основе соответствующего права работника (ч. 1 ст. 21 ТК РФ). Рассматриваемый принцип и указанное право раскрываются, воплощаясь в нормах раздела V ТК РФ, посвященного времени отдыха.

4. Обосновывается вывод, что право работника на отдых является правом субъективным; данное право направлено на отдых как социальное благо, определяемое через категорию «время», поскольку оно объективно, поддается исчислению и позволяет нормировать трудовую функцию, ограничивая рабочее время; право на отдых входит в трудоправовой статус работника, имеет личный характер, не допускающий передачу этого права иному лицу от работника (правообладателя) ни по его воле, ни по воле других лиц.

5. Выделяются вытекающие из законодательного определения времени отдыха присущие ему черты, которые служат отграничением времени отдыха от рабочего времени и «иных периодов освобождения от выполнения трудовых обязанностей», эти периоды времени рассматриваются как не являющиеся по существу временем отдыха, имеющие строго целевое назначение (в частности, период временной нетрудоспособности) или не имеющие такового назначения (время прогула работника в силу уважительных причин); в области правоприменения названные периоды времени целесообразно определять как «нерабочее (внерабочее) время», которое невозможно отнести ко времени отдыха или к рабочему времени.

6. Доказывается, что ежегодный оплачиваемый отпуск как время отдыха имеет общие черты, присущие всем видам времени отдыха, вместе с тем он отличается от иных видов времени отдыха своими характерными признаками, к которым

отнесены следующие: предоставление отпуска всем работникам независимо от места и вида работы, иных особенностей труда; продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска, установленная федеральным законом на нижней границе, составляющей 28 календарных дней, и запрет снижения указанного отпуска; гарантии сохранения места работы (должности) при предоставлении отпуска и среднего заработка в установленных федеральным законом случаях; предоставление отпуска работникам по истечении непрерывного времени работы у данного работодателя (стаж работы для отпуска); выплата компенсации за неиспользованный ежегодный оплачиваемый отпуск при увольнении с места работы и в других случаях, предусмотренных федеральным законом; возможное разделение ежегодного оплачиваемого отпуска на части в установленном порядке.

7. Обосновывается, что регламентация продолжительности ежедневного (междусменного) отдыха ныне формально подпадает под действие Постановления СНК СССР от 24.09.1929 «О рабочем времени и времени отдыха в предприятиях и учреждениях, переходящих на непрерывную производственную неделю», которое практически не применяется и нуждается в признании утратившим юридическую силу, в том числе для устранения неясности норм; в связи с этим, поддерживая обоснованные предложения о необходимости включения в ТК РФ соответствующей статьи, предлагается ее внесение в следующей редакции: «ежедневный (междусменный) отдых — это период свободного от работы времени, наступающий по окончании рабочего дня (смены), продолжительность которого до начала следующего рабочего дня (смены) не может быть менее двойной продолжительности времени работы в предшествующий отдыху рабочий день (смену), с учетом перерыва для отдыха и приема пищи».

8. Обосновывается, что период времени, предшествующий праздничному дню (после рабочего дня (смены)) и следующий непосредственно за ним (до начала следующего рабочего дня (смены)), ныне недостаточно регламентирован, в ТК РФ не определены видовые отличия этого времени, в связи с чем целесообразно указанный период времени относить ко времени «ежедневного (междусменного) отдыха».

Теоретическая и практическая значимость работы состоит в том, что полученные в процессе работы результаты могут использоваться в дальнейших научных разработках, посвященных праву на отдых и времени отдыха, а также в процессе преподавания дисциплины «Трудовое право».

Апробация результатов исследования.

Материалы диссертационного исследования обсуждались на кафедре трудового права и социального обеспечения Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Всероссийский государственный университет юстиции (РПА Минюста России)».

Основные положения и выводы диссертационного исследования были изложены в научных статьях и в докладах на научно-практических конференциях.

Структура работы обусловлена целью, задачами и предметом исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, содержащих шесть параграфов, и заключения.

К диссертации приложен список использованных основных нормативных правовых актов, актов судебных органов и литературных источников.

Глава 1. Развитие российского законодательства и международные акты о времени отдыха, право на отдых как принцип и основное право работника

§ 1. Развитие российского законодательства о времени отдыха

Отдых как определенное благо неразрывно связан с трудом, поэтому зарождение и развитие правового регулирования времени отдыха естественным образом зависит от возникновения норм трудового законодательства, обособления его в самостоятельный правовой институт, и образованием системы норм, регламентирующих трудовые отношения в целом.

Становление и развитие трудового законодательства в России имеет некоторые особенности по сравнению с другими европейскими странами. За рубежом необходимость в данной отрасли была связана с бурным развитием промышленности и постановкой так называемого рабочего вопроса, когда трудящийся не имел возможности влиять на регулирование собственных условий труда, но это положение его (то есть рабочего) переставало устраивать. В зарубежных странах эти обстоятельства возникли на рубеже ХУШ-Х1Х веков и постепенно нарастали. Россия в силу некоторой задержки развития промышленности, а также крепостного права и его поздней отмены, особенностей политического режима пришла к проблеме возникновения норм трудового законодательства уже в конце XIX века.

Данный период времени в России ознаменовался стачками рабочих, которые были вызваны тяжелыми условиями труда. В правовой литературе указывается, что эти стачки демонстрировали необходимость утверждения законов, призванных регулировать наемный труд в российской промышленности, и стали катализатором для правительственного вмешательства в данную сферу5. При этом среди основных проблемных вопросов того времени в трудовой сфере (наряду с оплатой труда) стоял вопрос о продолжительности рабочего времени и, соответственно, времени отдыха.

5См.: Мустафин Р. Р. Организационно-правовые основания разработки фабрично-заводского законодательства в Российской империи последней четверти XIX в. // История государства и права. 2012. № 14. С. 35-37.

Так, рабочие часы в Витебской губернии не были точно определены на ряде фабрик, совершенно зависели от произвола хозяев и иногда доходили до 18 часов, в среднем составляли от 12 до 14 часов в сутки6. Число рабочих часов на заводах Владимирской губернии по большей части составляло не менее 14 часов7.

Тогда как английский билль уже в 1847 году предусматривал положения о десятичасовом рабочем дне, в том числе и для женщин, английским законодательством также разрешалось применение детского труда (от восьми до 13 лет) продолжительностью в шесть с половиной часов в сутки8.

В то же время принятие норм трудового законодательства зависело как от объективных предпосылок, так и в определенной мере от формирования научных взглядов в сфере труда, поскольку они оказывали непосредственное влияние на разработку нормативных правовых актов.

Как справедливо отмечают М. В. Лушникова и А. М. Лушников, труд является особым объектом правового регулирования, он принципиально отличается от объектов гражданского права, гражданско-правовая регламентация данного объекта неприменима и невозможна. Именно с этим авторы связывают

9

возникновение трудового права .

Первый фабричный закон в Российской империи был принят в 1882 году — это Закон от 1 июня 1882 г. «О малолетних, работающих на заводах, фабриках и мануфактурах»10. Кроме того, вопросам регулирования рабочего времени и времени отдыха были в той или иной мере посвящены: Закон от 3 июня 1885 г. «О воспрещении ночной работы несовершеннолетним и женщинам на фабриках, заводах и мануфактурах»11, Закон от 2 июня 1887 г. «О продолжительности и распределении рабочего времени в заведениях фабрично-заводской

6 Государственный архив РФ. Ф. 102. О. 1884. Д. 88. Ч. 28. Л. 11.

7 Государственный архив РФ. Ф. 109 О. 1А. Д. 1679. Л. 1.

8 См.: Туган-БарановскийМ. И. Русская фабрика в прошлом и настоящем. СПб., 1900. С. 302.

9 См.: Лушникова М. В., Лушников А. М. Очерки теории трудового права. СПб. : Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2006. С. 19.

10 Полное собрание законов Российской империи. 1886. Т. 2. № 931.

11 Полное собрание законов Российской империи. 1887. Т. 5. № 3015.

промышленности» , Закон «Об изменении и дополнении в законы от 1 июня 1882 г.

13

и от 3 июня 1885 г.» .

До 1913 года наблюдалась разбросанность правовых норм о труде и отдыхе в различных актах законодательства. Затем было предпринято их инкорпорирование. По мнению начальника отделения промышленного труда Министерства торговли и промышленности В. В. Громана, разбросанность положений о найме рабочих по отдельным статьям Свода законов, затерянных среди постановлений, не имеющих отношения к вопросу о найме рабочих, весьма часто вызывала затруднительность в пользовании этими законоположениями, что побудило Государственную канцелярию выделить упомянутые узаконения и объединить их в особый Устав о промышленном труде14. Устав о промышленном труде вполне обоснованно можно считать прообразом будущих российских кодексов законов о труде и своеобразным каркасом всего будущего трудового законодательства, так как он содержал зачатки практически всех основных институтов трудового права15.

Что касается реального положения дел, то в 1913 году средняя продолжительность рабочего дня оставалась высокой: для работников предприятий, подчиненных фабричной инспекции — десять часов, для других работников — еще выше16. Начиная с 1914 года продолжительность рабочего времени неуклонно увеличивалась, что было связано с Первой мировой войной. В том числе это касалось и работы в ночное время, которую выполняли женщины и подростки. Если ранее для данных категорий работников устанавливались ограничения, то теперь

17

они снимались, что объяснялось тяжелым положением на фронте .

Советский период развития правового регулирования режима труда и отдыха начался с принятия Декрета Совета Народных Комиссаров о восьмичасовом

12 Полное собрание законов Российской империи. 1900. Т. 17. № 14231.

13 Полное собрание законов Российской империи. 1893. Т. 10. № 6742.

14 См.: Громан В. В. Вступление // Устав о промышленном труде. Пг. : Издание юридического книжного склада «Право», 1915. С. III.

15 См.: Лушникова М. В., Лушников А. М. Очерки теории трудового права. СПб. : Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2006. С. 38.

16 См.: Струамилин С. Г. Избранные произведения в пяти томах. Т. 3. М. : Наука, 1964. С. 396.

17 См.: Панкратова А. М. Фабзавкомы России в борьбе за социалистическую фабрику. М. : Красная новь, 1923. С. 147-150.

рабочем дне от 11 ноября 1917 г. . Этот Декрет был принят спустя всего лишь четыре дня после Октябрьской революции, что говорит об особой важности рабочего вопроса и необходимости незамедлительного его решения.

Данным Декретом устанавливалось понятие рабочего времени, под ним понималось «время, в течение которого, согласно договору найма, рабочий обязан находиться в промышленном предприятии, в распоряжении заведующего оным, для исполнения работ» (ст. 1 Декрета). Кроме того, текст содержал понятие, относящееся к сфере времени отдыха, — это определение «свободных перерывов в работах», под которыми понимались такие перерывы, которые обозначены в правилах внутреннего распорядка; в течение таковых перерывов рабочий свободен располагать своим временем и волен отлучаться из пределов предприятия (ст. 3 Декрета).

Основными положениями Декрета, касающимися времени отдыха, были следующие:

- статья 2 устанавливала ограничение рабочего времени восемью рабочими часами в сутки и 48 часами в неделю;

- статья 9 указывала, что рабочее время лиц, не достигших 18 лет, не может быть продолжительнее шести часов в сутки;

- статья 14 провозглашала дальнейшее сокращение рабочего времени на производствах и работах, особо вредных, в которых рабочие подвергаются действию особых неблагоприятных условий или опасности профессиональных отравлений;

- статья 3 гласила, что не более как через шесть часов от начала работ должен быть устанавливаем свободный перерыв в работе не короче одного часа для отдыха и для принятия пищи;

- статья 10 перечисляла «праздники, в кои не полагается работать»: все воскресные и следующие праздничные дни: 1 Января, 6 Января, 27 Февраля, 25 Марта, 1 Мая, 15 Августа, 14 Сентября, 25 и 26 Декабря, пятница и суббота Страстной недели, понедельник и вторник Пасхальной недели, день Вознесения

18 Декрет СНК РСФСР от 29.10.1917 «О восьмичасовом рабочем дне» // СУ РСФСР. 1917. № 1. Ст. 10.

Господня и второй день праздника Сошествия Святого Духа. При этом для нехристиан допускалось внесение в расписание других праздников взамен воскресных, сообразно закону их веры; из остальных же упомянутых в этой статье праздников для них были обязательны: 27 Февраля, 25 Марта, 1 Мая, 25 Декабря, пятница Страстной недели, вторник Пасхальной недели, день Вознесения Господня и второй день праздника Сошествия Святого Духа. По желанию большинства рабочих предприятия или хозяйства или какого-либо его отделения праздничные дни 1 и 6 Января, 15 Августа, 14 Сентября, 26 Декабря, суббота Страстной недели и понедельник Пасхальной недели могли быть заменяемы другими свободными днями;

- статья 11 рассматриваемого документа устанавливала наименьшую продолжительность воскресного и праздничного отдыха, предоставляемого каждому рабочему, при односменной дневной работе в 42 часа.

Кроме того, Декрет достаточно внимания уделил регулированию сверхурочных работ и привлечению к работе в праздничный день.

Таким образом, из данных положений следует, что в тот период начинает формироваться общее представление о рабочем времени и времени отдыха, их режиме и видах.

Список литературы диссертационного исследования кандидат наук Бондаренко Анна Владимировна, 2017 год

С. 11.

254 Там же. С. 7.

255 См.: Щур-Труханович Л. В. Время отдыха: выходные, праздники, отпуска (практическое пособие) // Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

не поясняет, что означает словосочетание «в некоторой степени». Если это означает, что только некоторые отпуска без сохранения заработной платы относятся ко времени отдыха, то с такой позицией можно согласиться.

Отпуска без сохранения заработной платы, как представляется, могут быть как целевыми, так и не имеющими определенной цели. К целевым, в частности, относятся отпуска работникам для регистрации брака, в случае смерти близких родственников; отпуска лицам, осуществляющим уход за детьми; отпуска доверенным лицам по Закону РФ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации»256; отпуск члену избирательной комиссии с правом совещательного голоса по Закону РФ «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской

257

Федерации» , члену избирательной комиссии с правом совещательного голоса по

258

Закону РФ «О выборах Президента Российской Федерации» и некоторые другие. При определенных обстоятельствах целевыми могут быть отпуска, предоставляемые по ч. 1 ст. 128 ТК РФ. К нецелевым относятся отпуска без сохранения заработной платы, устанавливаемые ТК РФ, иными федеральными законами. К ним отнесены предоставляемые участникам Великой Отечественной войны; работающим пенсионерам по старости (по возрасту); родителям и женам (мужьям) военнослужащих, сотрудников органов внутренних дел, федеральной противопожарной службы, таможенных органов, сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы (службы), либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы (службы); работающим инвалидам и др.

Полагаем, что некоторые отпуска без сохранения заработной платы (цель которых не определена) являются разновидностью отпуска как времени отдыха,

256 Федеральный закон от 12.06.2002 № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 24. Ст. 2253.

257 Федеральный закон от 18.05.2005 № 51-ФЗ «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» // СЗ РФ. 2005. № 21. Ст. 1919.

258 Федеральный закон от 10.01.2003 № 19-ФЗ «О выборах Президента Российской Федерации» // СЗ РФ. 2003. № 2. Ст. 171.

наряду с ежегодными оплачиваемыми отпусками (основным и дополнительным). Отпуска же, имеющие целевой характер, не относятся ко времени отдыха. Это вполне соответствует концепции ТК РФ, в котором раздельно сформированы нормы о времени отдыха, в том числе отпуска без сохранения заработной платы, частично имеющие целевой характер, либо учебные отпуска, имеющие только целевой характер, включая отпуска без сохранения заработной платы, например, для прохождения итоговой аттестации, и определение их места в разделе VII «Гарантии и компенсации» ТК РФ.

Анализ норм, в которых указан «отпуск без сохранения заработной платы» или «ежегодные дополнительные отпуска без сохранения заработной платы», позволяет полагать, что «отпуск без сохранения заработной платы» зачастую обозначает и единовременный отпуск (то есть не имеющий четкой периодичности), и по сути ежегодный отпуск без сохранения заработной платы (который должен или может предоставляться с годичной периодичностью). Так, часть 1 статьи 128 ТК РФ предусматривает, что по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем. Это случаи единовременных отпусков без сохранения заработной платы (оговоримся, что такие случаи предусмотрены и другими законами: например, ст. 46 Федерального закона

259

«О государственной гражданской службе Российской Федерации» , ст. 21 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации»260).

Часть 2 статьи 128 ТК РФ также устанавливает, что работодатель обязан на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы участникам Великой Отечественной войны — до 35 календарных дней в году; работающим пенсионерам по старости (по возрасту) — до 14

259 Федеральный закон от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» // СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 3215.

260 Федеральный закон от 02.03.2007 № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2007. № 10. Ст. 1152.

календарных дней в году; родителям и женам (мужьям) военнослужащих, сотрудников органов внутренних дел, федеральной противопожарной службы, таможенных органов, сотрудников учреждений и органов уголовно -исполнительной системы, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы (службы), либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы (службы), — до 14 календарных дней в году; работающим инвалидам — до 60 календарных дней в году. Эти случаи могут рассматриваться как ежегодные дополнительные отпуска без сохранения заработной платы, поскольку указанные работники вправе обращаться к работодателю, например работающие инвалиды о получении отпуска без сохранения заработной платы, — до 60 календарных дней в году, работающие пенсионеры — до 14 календарных дней в году и т. д. Законодательством установлены и другие случаи ежегодных дополнительных отпусков без сохранения заработной платы (ст. 14, 15, 16, 17, 18, 19 Федерального закона «О ветеранах»261,

ст. 26 Федерального закона «Об участии граждан в охране общественного

262

порядка» и др.).

Для уточнения понятийного аппарата в рассматриваемой сфере представляется целесообразным термин «отпуск без сохранения заработной платы» употреблять в тех нормах, в которых речь идет в целом об этом виде отпусков. А когда речь идет о праве работника на ежегодный отпуск без сохранения заработной платы, употреблять более точный термин «ежегодный дополнительный отпуск без сохранения заработной платы».

Таким образом, можно констатировать, что к отпускам для отдыха в целом относятся ежегодный основной оплачиваемый отпуск, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, отпуск без сохранения заработной платы (в случае когда он не носит целевого характера).

Дополнительным отпускам посвящен третий параграф данной главы, поэтому далее остановимся на ежегодном основном оплачиваемом отпуске, отпуске без

261 Федеральный закон от 12.01.1995 № 5-ФЗ «О ветеранах» // СЗ РФ. 1995. № 3. Ст. 168.

262 Федеральный закон от 02.04.2014 № 44-ФЗ «Об участии граждан в охране общественного порядка» // СЗ РФ. 2014. № 14. Ст. 1536.

сохранения заработной платы и рассмотрении классификаций отпусков для отдыха, которые можно провести по различным основаниям.

Традиционно принято деление отпусков как времени отдыха в зависимости от материального обеспечения на оплачиваемые и неоплачиваемые.

К оплачиваемым относятся ежегодный основной оплачиваемый отпуск, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, дополнительный отпуск, установленный работодателем, а к неоплачиваемым относятся отпуска без сохранения заработной платы.

По мнению В. И. Миронова, в основание дихотомии отпусков может быть положена их продолжительность. По этому критерию автор делит их на основные и дополнительные. Соответственно, основной отпуск — это отпуск большей

263

продолжительности, дополнительный — отпуск меньшей продолжительности . С этим суждением трудно согласиться.

Во-первых, деление на основные и дополнительные касается ежегодных оплачиваемых отпусков (ст. 115, 116 ТК РФ), во-вторых, ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется всем работникам, состоящим в трудовых отношениях (ст. 114, 115 ТК РФ), ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск — отдельным категориям работников (ст. 116 ТК РФ).

Ежегодные основные оплачиваемые отпуска, как это принято, делятся по своей продолжительности. «Основной отпуск в зависимости от того, какова его продолжительность, называют или минимальным или удлиненным. Минимальный основной отпуск — это низший предел продолжительности основного отпуска, определяемый законом. Все основные отпуска, продолжительность которых выше, чем минимальная, по сложившейся практике и называют основными удлиненными отпусками»264. С этим можно согласиться.

263 См.: Миронов В. И. Трудовое право России : учебник. М. : ООО «Журнал «Управление персоналом»», 2005. С. 547.

264Хохрякова О. С. Правовое регулирование отпусков: история, теория, перспективы совершенствования : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1992. С. 30.

В России гарантируется предоставление работникам ежегодного основного оплачиваемого отпуска продолжительностью 28 календарных дней, этот отпуск установлен на его минимальной границе, ниже которой он не может опускаться.

Ежегодный основной оплачиваемый отпуск, продолжительность которого составляет более 28 календарных дней, является удлиненным основным отпуском, предоставляемым отдельным категориям работников в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами. В законодательстве, в частности, закреплены следующие случаи удлиненного основного отпуска:

- в целях сохранения здоровья несовершеннолетним работникам отпуск удлиняется до 31 календарного дня, при этом эта категория работников имеет право на получение данного отпуска в удобное для них время (ст. 267 ТК РФ);

- педагогические работники также имеют право на более продолжительный основной отпуск, при этом его продолжительность ставится в зависимость от должности и может составлять либо 42 календарных дня, либо 56 календарных дней (ст. 334 ТК РФ, ст. 47 Федерального закона «Об образовании в Российской Федерации»265; Постановление Правительства РФ от 14.05.2015 № 466 «О ежегодных основных удлиненных оплачиваемых отпусках»266);

- граждане, занятые на работах с химическим оружием, обладают правом на удлиненный отпуск, который составляет 49 или 56 календарных дней. Продолжительность зависит от группы выполняемых работ (ст. 5 Федерального закона «О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием»267);

- инвалиды вправе получить отпуск от 30 календарных дней, максимальный

предел такого отпуска может быть увеличен (ст. 23 Федерального закона

268

«О социальной защите инвалидов в Российской Федерации»268) и другие.

265 Федеральный закон от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2012. № 53 (ч. 1). Ст. 7598.

266 Постановление Правительства РФ от 14.05.2015 № 466 «О ежегодных основных удлиненных оплачиваемых отпусках» // СЗ РФ. 2015. № 21. Ст. 3105.

267 Федеральный закон от 07.11.2000 № 136-ФЗ «О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием» // СЗ РФ. 2000. № 46. Ст. 4538.

268 Федеральный закон от 24.11.1995 № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4563.

Помимо этого, научные работники, имеющие ученую степень доктора наук, вправе рассчитывать на отпуск в 48 рабочих дней, а кандидата наук — в 36 рабочих дней. Однако для данных категорий работников отпуск не закреплен законодательно. Он может устанавливаться научными учреждениями (организациями), где работают вышеуказанные лица, при условии, что эти организации финансируются из федерального бюджета269.

Возможность большей продолжительности основного отпуска предусмотрена и для отдельных групп муниципальных служащих, такой отпуск может быть установлен в региональном законодательстве (ст. 21 Закона РФ «О муниципальной службе в Российской Федерации»).

Следует отметить, что ст. 115 ТК РФ закрепляет возможность установления удлиненного основного отпуска в ТК РФ или федеральных законах, соответственно установление удлиненного основного отпуска в законодательстве субъекта федерации или в локальных актах организации не предусмотрено в положениях ТК РФ.

Из приведенного перечня удлиненных основных отпусков вытекает, что их предоставление зависит как от характера и условий труда, так и от других обстоятельств.

Отпуска могут быть обязательными для работника и работодателя (ежегодный основной оплачиваемый отпуск, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, установленный законом, или дополнительный оплачиваемый отпуск, установленный локальным нормативным актом, соглашением или коллективным договором) и инициативными (отпуск без сохранения заработной платы, установленный локальным нормативным актом, соглашением или коллективным договором либо определенный законом для отдельных категорий работников, например для работающих пенсионеров по старости (по возрасту)). Инициативность отпуска означает, что инициатива в его предоставлении должна исходить от работника, иначе будут нарушены его трудовые права.

269 Постановление Правительства РФ от 12.08.1994 № 949 «О ежегодных отпусках научных работников, имеющих ученую степень» // СЗ РФ. 1994. № 17. Ст. 2002.

Интерес представляет вопрос о характеристике длительного отпуска педагогических работников сроком до одного года. Относится ли данный отпуск к отпускам для отдыха, подлежит ли он оплате и где его место в классификации отпусков?

Прежде всего следует отметить, что цель данного отпуска в законе не определена, он относится к мерам социальной поддержки педагогических работников. Обоснованным представляется суждение о том, что ТК РФ, Федеральный закон «Об образовании», Типовое положение о вузе не содержат, к примеру, норм, записанных в уставах вузов, о предоставлении отпуска для «завершения работы над монографией, учебником или учебным пособием», следовательно, они не имеют юридической силы»270. Однако и ныне остается не совсем ясным место длительного отпуска педагогических работников в системе отпусков для отдыха и отнесение его к оплачиваемым или неоплачиваемым отпускам.

По мнению В. Н. Урукова и В. М. Уруковой, данный отпуск должен относиться к оплачиваемым отпускам. Аргументы такой точки зрения следующие: если согласно закону имеет место право работника на годичный отпуск, то этому праву корреспондируется обязанность работодателя (вуза), как и в любом другом трудовом правоотношении. Ввиду этого утверждение работодателей (как часто бывает на практике) об отсутствии обязанности работодателя по оплате годичного отпуска несостоятельно, так как право работника на оплачиваемый отпуск установлено ч. 1 ст. 126 ТК РФ. Согласно данной норме часть отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией. В соответствии со ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. Значит, требование о выплате денежной компенсации при увольнении преподавателя за неиспользованный годичный отпуск основано на

270 Уруков В. Н., Урукова В. М. Предоставление годичного отпуска преподавателям государственных высших учебных заведений (к вопросу применения ст. 335 ТК РФ) // Социальное и пенсионное право. 2011. № 1. С. 35-37.

законе и не зависит от постановки работником вопроса о предоставлении данного

271

отпуска в период работы .

Представляется, что выводы авторов основаны на неточном толковании закона.

Согласно статье 335 ТК РФ педагогические работники организации, осуществляющей образовательную деятельность, не реже, чем через каждые десять лет непрерывной педагогической работы, имеют право на длительный отпуск сроком до одного года, порядок и условия предоставления которого определяются в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно -правовому регулированию в сфере образования.

В ранее действующем положении о порядке и условиях предоставления педагогическим работникам образовательных учреждений длительного отпуска

272

сроком до одного года предусматривалась возможность оплаты длительного отпуска за счет внебюджетных средств, которая должна закрепляться в уставе образовательной организации. Судебная практика складывалась исходя из того, что «длительный отпуск установлен ТК РФ как неоплачиваемый (без сохранения заработной платы), если только уставом образовательной организации не была предусмотрена его оплата за счет внебюджетных средств»273.

В мае 2016 года Министерством образования и науки Российской Федерации утвержден новый Порядок предоставления педагогическим работникам организаций, осуществляющих образовательную деятельность, длительного отпуска сроком до одного года (далее — Порядок)274, согласно которому оплата отпуска должна осуществляться за счет средств, полученных организацией от приносящей доход деятельности, и определяется коллективным договором. Данная новелла

271 См.: Там же. С. 35-37.

272 Приказ Минобразования России от 07.12.2000 № 3570 «Об утверждении Положения о порядке и условиях предоставления педагогическим работникам образовательных учреждений длительного отпуска сроком до одного года» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2001. № 11.

273 Апелляционное определение СК по гражданским делам Кемеровского областного суда от 24.04.2012 по делу № 33-3980 // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

274 Приказ Минобразования России от 31.05.2016 № 644 «Об утверждении Порядка предоставления педагогическим работникам организаций, осуществляющих образовательную деятельность, длительного отпуска сроком до одного года» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2016. № 30.

позволяет образовательным организациям более детально регламентировать в коллективном договоре порядок и условия оплаты рассматриваемого отпуска, его длительность, очередность предоставления, разделение на части, продление на основании листка нетрудоспособности в период нахождения в длительном отпуске, присоединение длительного отпуска к ежегодному основному оплачиваемому отпуску, предоставление длительного отпуска, работающим по совместительству и другие вопросы, не предусмотренные Порядком.

Применительно к классификации отпусков как времени отдыха можно констатировать, что длительный отпуск педагогических работников может быть и оплачиваемым и неоплачиваемым, а возможно, и частично оплачиваемым (если так предусмотрено в коллективном договоре). Хотя можно полагать, что на практике чаще всего такие отпуска бывают без сохранения заработной платы, так как вряд ли в интересах работодателя оплачивать целый год отпуска, когда закон дает возможность этого не делать.

В разграничении отпусков на периодические и единовременные длительный отпуск педагогических работников занимает особое место в связи с тем, что, с одной стороны, его предоставление обусловлено определенным периодом времени (десять лет непрерывной педагогической работы), с другой стороны, педагогический работник может обратиться или не обратиться с просьбой о его предоставлении, поэтому данный отпуск занимает промежуточное положение между периодическими и единовременными отпусками.

Достаточно специфической представляется характеристика длительного отпуска педагогических работников в связи с классификацией отпусков в зависимости от механизма закрепления права на отпуск и его реализацию. Указанный отпуск закреплен и гарантирован законом (то есть урегулирован методом государственного нормирования), но вышеназванный Порядок в п. 5 предоставляет самой образовательной организации полномочия по регламентации процедуры, продолжительности, оплаты такого отпуска. Эти моменты должны быть отражены в коллективном договоре. Соответственно, эти вопросы регулируются на локальном уровне, в коллективном договоре вуза, но

в целом можно считать, что рассматриваемый длительный отпуск установлен федеральным законом. Об этом свидетельствует и судебная практика, согласно которой отсутствие в образовательной организации локального нормативного акта, определяющего вышеуказанные условия предоставления длительного отпуска, не лишает работника права на указанную льготу275.

Исходя из соотношения прав и обязанностей в трудовом правоотношении по предоставлению длительного отпуска, он относится к инициативным, но обязательным для работодателя отпускам. Это следует, во -первых, из ст. 335 ТК РФ, которая устанавливает право на длительный отпуск педагогическим работникам, не указывая на возможность работодателя отказать в предоставлении отпуска, во-вторых, из п. 6 Порядка, согласно которому длительный отпуск предоставляется педагогическому работнику на основании его заявления.

Все виды отпусков как времени отдыха, следуя из вышеперечисленных классификаций, в своей совокупности составляют систему отпусков, характеризуемую всеми ее признаками. Отпуска как систему рассматривает, в частности, О. С. Хохрякова276.

Система отпусков для отдыха представляет собой комплекс взаимосвязанных и взаимозависимых различных ее элементов (то есть видов отпусков). Составляют систему отпусков следующие элементы: ежегодные основные оплачиваемые отпуска; ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска; отпуска без сохранения заработной платы, не имеющие цели. Каждый из названных элементов системы отпусков связан с другими элементами и функционирует во взаимодействии с ними в рамках единой системы, центром которой является право на отдых. В качестве примера явной взаимосвязи, например, ежегодного основного оплачиваемого отпуска и отпуска без сохранения заработной платы может служить положение ст. 286 ТК РФ, согласно которому если на работе по совместительству

275 См., напр.: Апелляционное определение Верховного суда Республики Бурятия СК по гражданским делам от 17.09.2012 по делу № 33-2321 // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»; Кассационное определение Волгоградского областного суда от 15.12.2011 по делу № 33-15793/2011 // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

276 См.: Хохрякова О. С. Правовое регулирование отпусков: история, теория, перспективы совершенствования : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1992. С. 160.

продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника меньше, чем продолжительность отпуска по основному месту работы, то работодатель по просьбе работника предоставляет ему отпуск без сохранения заработной платы соответствующей продолжительности.

Порядок предоставления отпусков в общих чертах регламентирован ТК РФ.

Как указано в статье 122 ТК РФ, оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно.

Право на использование ежегодного оплачиваемого отпуска (и минимальной продолжительности, и удлиненного) за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев. Анализ данных норм свидетельствует, что ежегодность предоставления отпусков означает, что оплачиваемый отпуск предоставляется за каждый рабочий, а не календарный год. Это положение содержится и в действующих (в части, не противоречащей ТК РФ) Правилах об очередных и дополнительных отпусках, где сказано, что очередной отпуск предоставляется один раз в течение года работы работника у данного нанимателя,

277

считая со дня поступления на работу, то есть один раз в рабочем году277. Для более точного понимания указанных и других норм, где используется термин «рабочий год», следовало бы закрепить это понятие в тексте закона.

Право на отпуск за первый год работы возникает по истечении шести месяцев работы, а само право на отпуск по трудовому законодательству — с момента вступления работника в трудовые отношения, что не учитывается некоторыми работодателями. Так, несмотря на длительный срок применения ч. 2 ст. 122 ТК РФ, в судебной практике нередки случаи, когда работодатель не выплачивает денежную компенсацию за неиспользованный отпуск при увольнении работника до истечения

277 Правила об очередных и дополнительных отпусках (утв. НКТ СССР 30.04.1930 № 169) // Известия НКТ СССР. 1930. № 13.

шести месяцев278. Хотя работнику, проработавшему в организации менее шести месяцев, при увольнении должна быть выплачена денежная компенсация за неиспользованный отпуск.

При увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска, как предусмотрено абз. 5 ч. 2 ст. 137 ТК РФ и п. 2 Правил об очередных и дополнительных отпусках, могут производиться удержания (взыскания) из заработной платы работника для погашения его задолженности перед работодателем.

До истечения шести месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен отдельным категориям работников, установленным в ст. 122 ТК РФ: женщинам — перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него, работникам в возрасте до 18 лет, работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев, в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

Трудовой кодекс РФ и другие федеральные законы для некоторых категорий работников предусматривают дополнительную льготу — возможность получить ежегодный оплачиваемый отпуск в удобное для них время. Так, согласно ст. 123 ТК РФ по желанию мужа ежегодный отпуск ему предоставляется в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы у данного работодателя.

В статье 286 ТК РФ установлено, что лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, то отпуск предоставляется авансом.

278 См., напр.: Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 22.11.2012 по делу № 11-24518 // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»; Апелляционное определение Московского городского суда от 18.06.2014 по делу № 33-16858 // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»; Апелляционное определение Московского городского суда от 16.05.2012 по делу № 11-4045 // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

В статье 322 ТК РФ установлена обязанность работодателя по просьбе одного из работающих родителей (опекуна, попечителя) предоставить ему ежегодный оплачиваемый отпуск или его часть (не менее 14 календарных дней) для сопровождения ребенка в возрасте до восемнадцати лет, поступающего на обучение по образовательным программам среднего профессионального образования или высшего образования, расположенные в другой местности.

Статьи 14 и 15 Закона РФ «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС» гарантируют некоторым категориям граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие чернобыльской катастрофы, использование ежегодного очередного оплачиваемого отпуска в удобное для них время.

Такое же положение содержится и в ст. 2 Федерального закона «О социальных гарантиях гражданам, подвергшимся радиационному воздействию вследствие

279

ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне» .

Авторы комментария к ТК РФ занимают позицию, согласно которой право на отпуск в удобное время обязательно для работодателя, даже если работник не проработал у данного работодателя положенные шесть месяцев280.

Этой же позиции придерживаются и другие исследователи трудового прав (но

281

уже по всем вышеуказанным категориям работников) .

Указанное толкование закона является достаточно обоснованным. Подобная мера социальной поддержки, как предоставление отпуска в удобное для работника время, думается, должна действовать с момента начала трудовых отношений, а не через шесть месяцев непрерывной работы, в противном случае она теряет льготную сущность и свою гуманную направленность. Кроме того, нигде в законодательстве

279 Федеральный закон от 10.01.2002 № 2-ФЗ «О социальных гарантиях гражданам, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне» // СЗ РФ. 2002. № 2. Ст. 128.

280 Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / М. А. Бочарникова, З.Д. Виноградова, А. К. Гаврилина и др. / отв. ред. Ю. П. Орловский. 6-е изд., испр., доп. и перераб. М. : КОНТРАКТ, ИНФРА- М, 2014. С. 1174.

281 См.: Орловский Ю. П., Нуртдинова А. Ф., Чиканова Л. А. 500 актуальных вопросов по Трудовому кодексу Российской Федерации: Комментарии и разъяснения : практ. пособие / под ред. Ю. П. Орловского. 2-е изд., перераб. и доп. М. : Юрайт-Издат, 2007. С. 241.

не содержится запрета или ограничения по понятию «удобное время», а значит, это время может быть в любой период работы.

В статье 122 ТК РФ указано, что отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя.

Продолжительность рабочего года включает 12 календарных месяцев, а ее исчисление начинается не с первого января как календарный год, а со дня возникновения трудовых отношений работника и конкретного работодателя, то есть рабочие года работников будут начинаться и заканчиваться в различные календарные даты.

Следовательно, действующее законодательство не предусматривает предоставление отпуска раньше, чем начнется рабочий год, за который он предоставляется.

Очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее, чем за две недели до наступления календарного года, в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов. График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника.

Анализируя данные нормы, Ю. Шельмук приходит к заключению, что для работодателя основания изменения графика в законе отсутствуют, он не вправе менять его по своему усмотрению. В то же время работник может требовать изменить график отпусков, но при определенных условиях. Например, когда

выплата отпускных не была произведена в установленный срок или работник не был

282

своевременно уведомлен о времени начала отпуска .

Высказывается и другое мнение, что в основании изменения утвержденного графика отпусков может лежать только обоюдное согласие работника

282 См.: ШельмукЮ. Ежегодный оплачиваемый... прогул? // эж-Юрист. 2011. № 41. С. 1, 4.

и работодателя, то есть исключительно волеизъявления самого работника или

283

только работодателя недостаточно .

Л. В. Сальникова и М. А. Шитова конкретизируют порядок внесения изменений в график отпусков. По их мнению, изменения в утвержденном графике отпусков возможны, но для этого требуется документ произвольной формы и разрешение лица, утвердившего график284.

В. В. Семенихин считает, что «вносить изменения в утвержденный график отпусков не запрещено, но только в том случае, если изменения согласованы с соответствующим работником или связаны с принятием на работу новых

285

работников» .

Вышеуказанные позиции исследователей не представляются достаточно обоснованными. Действительно, из положений ст. 123 ТК РФ видно, что график отпусков, по сути, является локальным нормативным актом, действующим у данного работодателя, и является обязательным для работников и работодателя, но это не означает, что график не может быть изменен ни при каких обстоятельствах или что для его изменения требуется согласие работника. Изменение локального нормативного акта должно происходить в том же порядке, в каком он был принят, то есть вносимые в него изменения должны происходить в том числе с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Статья 123 ТК РФ устанавливает правило о том, что о времени начала отпуска работник должен быть извещен под роспись не позднее, чем за две недели до его начала. Данное требование часто нарушается работодателем, и само по себе

286 г 287

становится предметом как административных , так и исковых разбирательств .

283 См.: Настольная книга судьи по трудовым спорам : учеб.-практ. пособие / Г. А. Жилин, В. В. Коробченко, С. П. Маврин и др. / под ред. С. П. Маврина. М. : Проспект, 2011. С. 186.

Ж4См.: Сальникова Л. В., Шитова М. А. Справочник работодателя. Практические рекомендации по применению Трудового кодекса: ситуации и примеры. 4-е изд., перераб. и доп. М. : Омега-Л, 2010. С. 96.

285 Семенихин В. В. Индивидуальные предприниматели: отпуска работников // Налоги. — 2011. — № 10. — С. 15-18.

286 См., напр.: Постановление Верховного Суда РФ от 31.07.2009 № 18-АД09-8 // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»; Постановление Верховного Суда РФ от 11.06.2010 № 18-АД10-3 // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.12.2008 по делу № А56-15873/2008 // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»; Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2012 по делу № А48-2344/2012 // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

При этом судебная практика идет по пути признания обязанности работодателя извещать работника под роспись о времени начала отпуска не позднее, чем за две недели до его начала, только если отпуск предоставляется в соответствии с графиком. Если же предоставление отпуска обусловлено, например, судебным решением, такой обязанности у работодателя уже нет.

Весьма интересным представляется дело по иску А. к ООО «Боарт Лонгеар Рус». В обоснование иска А., в частности, указал, что работодатель ДД.ММ.ГГГГ издал приказ № о предоставлении ему отпуска продолжительностью 117 календарных дней с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. С приказом не согласен, так как он принят с нарушением закона. С графиком отпусков на ДД.ММ.ГГГГ он не был ознакомлен. В нарушение ч. 3 ст. 123 ТК РФ он не был извещен работодателем за две недели о предстоящем отпуске в письменной форме, о содержании приказа узнал только ДД.ММ.ГГГГ.

При рассмотрении спора выяснилось, что решением Центрального районного суда г. Хабаровска от 4 апреля 2013 г. на ООО «Боарт Лонгеар Рус» была возложена обязанность предоставить А. ежегодный оплачиваемый отпуск и дополнительный отпуск за период работы с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в количестве 117 календарных дней с момента вступления решения в законную силу. Во исполнение данного решения ответчик предоставил истцу вышеуказанный отпуск.

Апелляционная инстанция не согласилась с доводом истца, что работодателем был нарушен порядок предоставления отпуска, а именно он не был извещен о начале отпуска за две недели и не был ознакомлен с графиком отпусков, что должно было повлечь изменение даты начала отпуска, поскольку посчитала указанные истцом обстоятельства не имеющими юридического значения для разрешения данного спора.

В своем определении суд указал: «Как установлено в ходе рассмотрения данного дела, очередной ежегодный отпуск (основной и дополнительный)

287 См., напр.: Кассационное определение Верховного суда Республики Алтай от 13.10.2010 по делу № 33-628 // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»; Определение Ленинградского областного суда от 01.10.2014 № 33-4980/2014 // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

работодатель ООО «Боарт Лонгеар Рус» предоставлял с ДД.ММ.ГГГГ работнику А. не на основании графика отпусков, а на основании вступившего в законную силу судебного решения, и дата начала использования отпуска определялась не работодателем в соответствии с графиком отпусков, не по соглашению между работником и работодателем, а была определена решением суда. Поэтому при разрешении данного спора отсутствуют основания для применения положений

ст. 123 ТК РФ, обязывающие работодателя предупреждать работника о начале

288

отпуска за две недели» .

В Трудовом кодексе (ст. 125) предусматривается, что ежегодный оплачиваемый отпуск может предоставляться частями, для этого требуется соглашение между работником и работодателем. При этом хотя бы одна из частей этого отпуска должна быть не менее 14 календарных дней. Данное положение не совсем соответствует Конвенции № 132 МОТ «Об оплачиваемых отпусках (пересмотренной в 1970 году)». Согласно ст. 8 данной Конвенции правило о 14 днях отпуска может быть изменено соглашением между работником и работодателем.

Российское законодательство не содержит указаний, на какое количество частей можно делить ежегодный оплачиваемый отпуск, следовательно, при соблюдении правила об одной части минимум в 14 дней, оставшиеся дни отпуска возможно делить на несколько частей, каждая из которых может быть той или иной продолжительности.

Правила об отзыве из отпуска установлены в ст. 125 ТК РФ. Такой отзыв работника из отпуска допускается только с его согласия. Неиспользованная в связи с этим часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год.

Таким образом, закон обязательным условием отзыва из отпуска указывает

289

согласие работника. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ289

288 Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 16.05.2014 по делу № 33-2280/2014 // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

289 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 6.

разъясняется: учитывая, что законом предусмотрено право работодателя досрочно отозвать работника из отпуска на работу только с его согласия, отказ работника (независимо от причины) от выполнения распоряжения работодателя о выходе на работу до окончания отпуска нельзя рассматривать как нарушение трудовой дисциплины.

Но следует отметить, что в праве работодателя на отзыв из отпуска есть исключение, в частности оно установлено в отношении несовершеннолетних работников, беременных женщин и работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда (даже при условии, что они согласны на такой отзыв).

Значительными особенностями отличается порядок предоставления отпуска без сохранения заработной платы, которые проистекают из инициативности предоставления такого отпуска и его неоплачиваемо сти.

Во-первых, если отпуск без сохранения заработной платы предоставляется в соответствии с ч. 1 ст. 128 ТК РФ, то его предоставление не связано с ежегодной периодичностью. Если неоплачиваемый отпуск предоставляется по ч. 2 этой же статьи, то ежегодность имеет место. Во-вторых, право на предоставление такого отпуска не зависит от срока непрерывной работы у данного работодателя. К таким отпускам не относятся требования об очередности отпусков и другие положения, относящиеся к порядку предоставления оплачиваемых отпусков, так как отпуск без сохранения заработной платы предоставляется по письменному заявлению работника.

Интересной является процедура реализации права на отпуск при увольнении работника.

Согласно ч. 1 ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

Часть вторая статьи 127 ТК РФ предусматривает возможность предоставления отпуска вместо выплаты компенсации. По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия).

По смыслу указанной нормы предоставление отпуска происходит при наличии двух волеизъявлений: работника и работодателя. Инициатива по предоставлению отпуска с последующим увольнением исходит от работника, но работодателю не вменяется обязанность этот отпуск предоставлять, он может и отклонить просьбу работника.

Как указано в ч. 2 ст. 127 ТК РФ, днем увольнения считается последний день отпуска. Данная норма в свое время стала объектом судебно-конституционных разбирательств290 и дальнейших разъяснений со стороны Роструда291.

Конституционный Суд разъяснил, что работодатель, чтобы надлежаще исполнить закрепленную ТК РФ (в частности, ст. 84.1, 136 и 140) обязанность по оформлению увольнения и расчету с увольняемым работником, должен исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска292. Как видим, в данном случае суд оперирует двумя понятиями «день увольнения» и «последний день работы». Когда речь идет об увольнении без реализации права на отпуск, то данные понятия совпадают, последний день работы и является днем увольнения, но не в нашем случае. В данном случае они не совпадают и отделены друг от друга определенным временным промежутком.

На основе мнения Конституционного Суда Роструд в свою очередь указал, что при предоставлении работнику отпуска с последующим увольнением днем увольнения считается последний день отпуска. Однако все расчеты с работником производятся до ухода работника в отпуск, так как по его истечении стороны уже не будут связаны обязательствами. Таким образом, с первого дня отпуска трудовые отношения с работником по факту прекращаются.

290 Определение Конституционного Суда РФ от 25.01.2007 № 131-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Грудининой Ирины Николаевны на нарушение ее конституционных прав частью четвертой статьи 127 Трудового кодекса Российской Федерации» // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

291 Письмо Роструда от 24.12.2007 № 5277-6-1 // Учет. Налоги. Право (приложение «Официальные документы). 2008. № 27.

292 Определение Конституционного Суда РФ от 25.01.2007 № 131-О- О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Грудининой Ирины Николаевны на нарушение ее конституционных прав частью четвертой статьи 127 Трудового кодекса Российской Федерации» // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

Данная позиция имеет определенные правовые последствия, которые заключаются не только в том, что все расчеты и оформление производятся до начала отпуска. Это влияет на возможность работника требовать продления отпуска, предоставленного с последующим увольнением, на время болезни. А. Ф. Нуртдинова полагает, что реально (фактически) трудовые отношения с работником прекращены с момента начала такого отпуска, а значит, право

293

требовать продления отпуска на время болезни у работника отсутствует .

Такой же позиции придерживается и Роструд, который считает, что «фактически трудовые отношения с работником прекращаются с момента начала отпуска. Следовательно, за время болезни в период отпуска с последующим увольнением работнику выплачивается пособие по временной нетрудоспособности, однако в отличие от общих правил (ст. 124 ТК РФ) отпуск на число дней болезни не

294

продлевается» .

Интересным является вопрос, может ли работодатель с первого дня отпуска принять на вакантную должность нового работника. В силу вышеназванных обстоятельств ответить следует утвердительно. Как отмечает В. В. Архипов, «фактически получается, что с первого дня отпуска за работником уже не сохраняется место работы (должность), ибо трудовые отношения с ним уже прекращены в последний день работы перед отпуском»295.

Но это влечет некоторую коллизию с положением ст. 114 ТК РФ, согласно которому работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности).

Представляется, что в данном случае нужно исходить из исключительности отпуска с последующим увольнением. И все особенности относить на этот счет.

Положения ч. 1 ст. 127 ТК РФ распространяются на все случаи увольнения работника, положения ч. 2 ст. 127 ТК РФ также применимы ко всем случаям

293 Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / М. А. Бочарникова, З. Д. Виноградова, А. К. Гаврилина и др. / отв. ред. Ю. П. Орловский. 6-е изд., испр., доп. и перераб. М. : КОНТРАКТ, ИНФРА- М, 2014.

294 Письмо Роструда от 24.12.2007 № 5277-6-1 // Учет. Налоги. Право (приложение «Официальные документы»). — 2008. — № 27.

295 Архипов В. В. Варианты увольнения работника по собственному желанию с учетом использования им отпуска // Законодательство и экономика. 2009. № 12. С. 14-23.

расторжения трудового договора, за исключением увольнения за виновные действия. Но порядок предоставления отпуска с последующим увольнением имеет определенные особенности, если имеет место увольнение в связи с истечением срока трудового договора или расторжение трудового договора по инициативе работника.

Согласно ч. 3 ст. 127 ТК РФ при увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В этом случае днем увольнения также считается последний день отпуска.

Неверная трактовка данной нормы часто становится основанием для судебных разбирательств.

Так, Г. обратился в суд с иском к администрации городского округа «Город Губаха» о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда. Требования мотивированы тем, что истец работал в должности <...> МУ «Лыжная база», с ним был заключен срочный трудовой договор № 14 от 29 февраля 2008 г. сроком на пять лет с 1 марта 2008 г. по 1 марта 2013 г. С 26 февраля 2013 г. по 29 марта 2013 г. он находился в очередном отпуске и был уволен в последний день отпуска. Таким образом, трудовой договор был прекращен за пределами истечения срока трудового договора, который истек 4 марта 2013 г. Поскольку 4 марта 2013 г. увольнение не состоялось, по мнению истца, в силу ч. 4 ст. 58 ТК РФ трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.

Принимая решение об отказе в удовлетворении требований, суд исходил из того, что истец надлежащим образом был уведомлен ответчиком о предстоящем увольнении в связи с истечением срока трудового договора, что подтверждается вручением ему уведомления 25 февраля 2013 г. После чего истец воспользовался своим правом на использование отпуска взамен получения денежной компенсации при увольнении, Г. было подано заявление работодателю о предоставлении очередного отпуска с 27 февраля 2013 г. Данный отпуск ответчиком был

предоставлен истцу, в связи с чем трудовой договор прекращен с 29 марта 2013 г.,

296

то есть в последний день отпуска .

Как отмечает в своем Обзоре Красноярский краевой суд, предоставление перед увольнением отпуска по ч. 3 ст. 127 ТК РФ не может рассматриваться как продолжение трудовых отношений с работником и являться основанием для его восстановления на работе на неопределенный срок, поскольку в данном случае последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска, не позднее которого и

297

подлежит оформлению увольнение работника, выплата расчета .

Верховный Суд, в свою очередь, придерживается мнения, что соблюдение работодателем прав работника и порядка его увольнения по ч. 3 ст. 127 ТК РФ имеет место, если работник надлежащим образом был уведомлен о предстоящем увольнении и если имеется письменное заявление работника для подтверждения его намерения реально использовать отпуск перед увольнением, а не получать за него денежную компенсацию. Но само по себе отсутствие такого заявления при доказанности волеизъявления работника на реализацию его права использовать отпуск перед увольнением и согласия на это работодателя, не может рассматриваться как нарушение прав работника и как достаточное основание для его восстановления на работе за пределами срока действия трудового договора298.

Как отмечалось, предоставление отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового договора по инициативе работника имеет особенность.

В частности, такой работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник. Такое ограничение волеизъявления основано на вышеуказанном толковании положения о дне увольнения и последнем дне работы.

296 Апелляционное определение СК по гражданским делам Пермского краевого суда от 24.02.2014 по делу № 33-1667 // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

297 Обзор Красноярского краевого суда от 13.11.2012 «Обзор апелляционной и кассационной практики судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда за 9 месяцев 2012 года» (утв. Президиумом Красноярского краевого суда от 13.11.2012) // Буква закона. 2013. № 82.

298 Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2010 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 5.

Как известно, Конституционный Суд обозначил, что работодатель должен надлежаще исполнить обязанность по оформлению увольнения и расчету с увольняемым работником, поэтому последним днем работы работника является день, предшествующий первому дню отпуска. Именно поэтому право отозвать заявление об увольнении по собственному желанию, представляющее собой дополнительную гарантию трудовых прав работника, может быть реализовано им только до окончательного прекращения работы в связи с использованием отпуска и последующим увольнением. Такое регулирование в полной мере отвечает целям правового регулирования трудовых отношений, провозглашенным в ст. 1 ТК РФ. Таким образом, ч. 4 ст. 127 ТК РФ сама по себе не нарушает конституционные права

299

работника .

Особая ситуация складывается, когда отпуск с последующим увольнением предоставляется работнику, который еще не проработал в первый год работы у данного работодателя шести месяцев, а следовательно, не приобрел права на отпуск полной продолжительности 28 календарных дней.

Роструд высказал мнение, что отпуск с последующим увольнением всегда должен предоставляться в полном объеме, но при этом фактически оплачиваются только те дни отпуска, которые подлежали бы денежной компенсации при

300

увольнении .

В. В. Архипов придерживается того же мнения, что ТК РФ «не предусматривает предоставление неполного ежегодного оплачиваемого отпуска, то есть пропорционально отработанному в данном рабочем году времени. В связи с этим отпуск (независимо от отработанного времени в году) предоставляется полный, то есть установленной продолжительности, однако фактически будут оплачены только отпускные дни, которые подлежали бы денежной компенсации при увольнении, поскольку отпуск, подлежащий замене денежной компенсацией при

299 Определение Конституционного Суда РФ от 25.01.2007 № 131-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Грудининой Ирины Николаевны на нарушение ее конституционных прав частью четвертой статьи 127 Трудового кодекса Российской Федерации» // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

300 Письмо Роструда от 24.12.2007 № 5277-6-1 // Учет. Налоги. Право. 2008. № 27. Приложение «Официальные документы».

увольнении работника, рассчитывается исходя из того, что полный отпуск полагается работнику, отработавшему полный рабочий год»301.

Т. Ю. Коршунова считает, что такая позиция не соответствует нормам трудового законодательства, которое не позволяет предоставить работнику дни ежегодного оплачиваемого отпуска и при этом не оплатить их, поэтому при предоставлении отпуска с последующим увольнением необходимо учитывать количество дней неиспользованного отпуска. То есть при отсутствии у работника права на полный отпуск он должен предоставляться пропорционально отработанному времени302.

Данный подход представляется необоснованным. Как уже отмечалось выше, отпуск с последующим увольнением обладает особенностями, что позволяет не распространять некоторые нормы о ежегодном оплачиваемом отпуске на данный вид отпуска, а регулировать эти отношения иначе. Поэтому считаем вполне законной ситуацию, когда отпуск с последующим увольнением может быть частично не оплачен в связи с тем, что работник еще не приобрел права на полный отпуск.

В результате проведенного исследования можно сделать некоторые выводы.

Присоединяясь к позиции О. С. Хохряковой в части того, что отпуск для отдыха — это определенное число свободных от работы дней, уточним, что помимо только праздничных нерабочих дней, предоставляемых работнику для непрерывного отдыха и восстановления работоспособности с сохранением места работы (должности), в установленных законом случаях и средней заработной платы.

К отпускам как времени отдыха следует относить ежегодный основной оплачиваемый отпуск, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, некоторые отпуска без сохранения заработной платы, которые не являются целевыми.

301 Архипов В. В. Варианты увольнения работника по собственному желанию с учетом использования им отпуска // Законодательство и экономика. 2009. № 12. С. 14-23.

302 См.: Азарова Е. Г., Андриченко Л. В., БочарниковаМ. А. и др. Аналитический обзор на тему: «Соответствие российского законодательства требованиям международной организации труда» / отв. ред. Л. А. Чиканова // Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

В определении отпуска для отдыха (ежегодный оплачиваемый отпуск) выделяются, во-первых, черты, присущие всем видам времени отдыха, в целом — это время, свободное от работы, работник распоряжается им по своему усмотрению, во-вторых, признаки самого отпуска, позволяющие отграничить его от иных видов времени отдыха, к которым можно отнести следующие: предоставление отпуска всем работникам независимо от места и вида работы, иных особенностей труда; продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска, установленная федеральным законом на нижней границе, составляющей 28 календарных дней, и запрет снижения указанного отпуска; гарантии сохранения места работы (должности) при предоставлении отпуска и среднего заработка в установленных федеральным законом случаях; предоставление отпуска работникам по истечении непрерывного времени работы у данного работодателя (стаж работы для отпуска); выплата компенсации за неиспользованный ежегодный оплачиваемый отпуск при увольнении с места работы и в других случаях, предусмотренных федеральным законом; возможное разделение ежегодного оплачиваемого отпуска на части в установленном законом порядке.

Правовое регулирование отпуска с последующим увольнением отличается от общих норм о ежегодном оплачиваемом отпуске. В частности, определен приоритет денежной компенсации перед предоставлением такого отпуска (для предоставления отпуска должна быть просьба работника и согласие работодателя); во время отпуска за работником не сохраняется место работы (должность); отпуск не продлевается на число дней болезни.

§ 3. Дополнительные отпуска и их виды

Помимо ежегодных основных оплачиваемых отпусков для отдельных категорий работников трудовым законодательством предусматривается право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска.

Исследователями в области трудового права обращается внимание на

303

специальное целевое назначение дополнительных отпусков . При этом ученые сходятся во мнении, что в основе назначения дополнительных отпусков лежит охрана здоровья работников, следовательно, цель такого вида отпусков — компенсация (нейтрализация) воздействия неблагоприятных производственных и других факторов.

Эти отпуска предоставляются: работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, имеющим особый характер работы, с ненормированным рабочим днем, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, работающим в представительствах Российской Федерации за границей в странах с особыми (в том числе климатическими) условиями, спортсменам и тренерам и другим категориям работников в случаях, предусмотренных иными (помимо ТК РФ) федеральными законами.

По обоснованному мнению М. В. Лушниковой и А.М Лушникова, в характеристике дополнительных отпусков можно выделить три специфические черты, которые позволяют отграничить их от основного отпуска. Первая черта состоит в особом субъектном составе лиц, имеющих право на такой отпуск (отдельные категории работников против всех без исключения, когда речь идет об основном отпуске). Вторая черта заключается в их делении на компенсационные и поощрительные отпуска. Первые направлены на компенсацию особого характера труда и условий труда, вторые устанавливаются и предоставляются в качестве меры поощрения. Третья особенность связана с правилами суммирования

304

дополнительных отпусков с основным отпуском .

Исследуя законодательство, регламентирующее дополнительные отпуска, также можно определить, что все ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска обладают общими чертами времени отдыха: это время, свободное

303 См., напр.: Гейхман В. Л., Дмитриева И. К. Трудовое право : учебник для академического бакалавриата / В. Л. Гейхман, И. К. Дмитриева. 4-е изд., перераб. и доп. М. : Издательство «Юрайт», 2015. С. 229; Трудовое право России : учебник / под ред. Ю. П. Орловского, А. Ф. Нуртдиновой. М. : «КОНТРАКТ», «ИНФРА-М», 2008. С. 272; Петров А. Я. Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда // Законодательство и экономика. 2012. № 11. С. 5.

304 См.: Лушникова М. В., Лушников А. М. Курс трудового права : в 2 т. Т. 2. Трудовые права в системе прав человека. Индивидуальное трудовое право : учебник. М. : ТК Велби : Проспект, 2004. С. 309-310.

от работы, работник распоряжается им по своему усмотрению. Но они имеют отличительные признаки, отграничивающие их от других видов времени отдыха. К ним можно отнести следующие: отпуск предоставляется отдельным категориям работников, в зависимости от оснований, установленных федеральным законом (ст. 116 ТК РФ); при предоставлении данного отпуска гарантируется сохранение места работы (должности) и среднего заработка на период времени предоставления такого отпуска; данный отпуск носит компенсационный характер, то есть он предоставляется как компенсация в случаях и порядке, установленных законом; указанный отпуск для некоторых категорий работников гарантирован законом, для других может устанавливаться работодателем, правовой режим этих отпусков различается; минимальная их продолжительность установлена федеральным законом, иными правовыми актами РФ.

Статья 116 ТК РФ посвящена ежегодным дополнительным оплачиваемым отпускам, которые имеют иной правовой режим, чем ежегодные основные оплачиваемые отпуска.

В части первой ст. 116 говорится об обязательном предоставлении ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков отдельным категориям работников. К ним отнесены работники с вредными и (или) опасными условиями труда, имеющие особый характер работы или ненормированный рабочий день, работающие в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в других случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. Согласно ч. 2 этой же статьи работодатель может с учетом производственных и финансовых возможностей устанавливать дополнительные отпуска, которые имеют иную правовую природу и назначение, отличаясь от ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков, гарантированных работникам положениями ТК РФ и иными федеральными законами. Порядок и условия предоставления работодателем указанных отпусков определяется коллективными договорами или локальными нормативными актами, которые принимаются с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

А. Э. Змушко, определяя понятие дополнительного отпуска как непрерывного отдыха «в течение нескольких дней подряд в дополнение к основному отпуску в размере и на условиях, предусмотренных законодательством, отраслевым

305

соглашением, коллективным или трудовым договором» , тем самым отмечает, что этот отпуск устанавливается не только законодательством, но и отраслевым соглашением, коллективным или трудовым договором.

В связи с возможностью коллективно-договорного регулирования отношений по предоставлению дополнительных отпусков возникает вопрос: возможно ли индивидуально-договорное регулирование в данной области?

О. С. Хохрякова допускает такой метод правового регулирования в сфере

306

отдыха (в частности, отпусков) .

В статье 57 ТК РФ установлено, что обязательными для включения в трудовой договор являются среди других и условия о режиме рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя). Кроме того, эта же статья закрепляет, что в трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.

На этом основании можно считать, что в индивидуальном трудовом договоре могут быть условия об отпусках (естественно, улучшающие положение работника).

Этот вывод подтверждается и судебной практикой. Показательно в связи с этим следующее дело.

Б. обратилась в суд с иском к ЗАО «Берилл Дельта» о взыскании заработной платы, выходного пособия и компенсации при увольнении по сокращению штата, процентов за несвоевременную выплату, компенсации морального вреда.

305 Змушко А. Э. Правовое регулирование дополнительных оплачиваемых отпусков, предоставляемых работникам : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2014. С. 84.

306 См.: Хохрякова О. С. Правовое регулирование отпусков: история, теория, перспективы совершенствования : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1992. С. 22.

При рассмотрении спора выяснилось, что в трудовом договоре Б. установлено ее право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью 14 календарных дней.

Оценивая данное условие трудового договора, суд принял во внимание то обстоятельство, что в соответствии с ТК РФ дополнительные отпуска для работников устанавливаются организациями самостоятельно с учетом своих производственных и финансовых возможностей, если иное не предусмотрено федеральными законами; порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами (ч. 2 ст. 116 ТК РФ). Основания для признания пункта трудового договора об установлении Б. дополнительного оплачиваемого отпуска продолжительностью 14 дней незаконным не имеется, установление истице дополнительных дней отдыха не может расцениваться как дискриминация по отношению к другим работникам организации.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что включение в трудовой договор подобного пункта нарушает общеправовые принципы разумности и справедливости не может служить основанием для отказа в удовлетворении заявленных истицей требований, поскольку понятия разумности и справедливости являются не

307

правовыми, а моральными .

Таким образом, суд подтвердил законность положений индивидуального трудового договора о дополнительных отпусках, если это не является дискриминацией по отношению к другим работникам.

Установление работодателем дополнительного оплачиваемого отпуска, как правило, улучшает положение работника, однако это не всегда так. В каждом конкретном случае необходимо оценивать порядок и условия предоставления такого отпуска.

Так, в соответствии с п. 5.5 Коллективного договора Санкт-Петербургского государственного предприятия по очистке и благоустройству водоемов «Ленводхоз»

307 Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 30.10.2012 по делу № 11-24563 // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

на 2010-2013 годы в целях сохранения и закрепления кадров плавсостава и работников гидротехнических сооружений, не занятых в межнавигационный период, и в случае невозможности предоставления рабочего места, работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен дополнительный оплачиваемый отпуск в межнавигационный период, оплачиваемый в размере не менее одного минимального размера оплаты труда (МРОТ), установленного федеральным

308

законом, из расчета за каждый месяц предоставленного отпуска .

Как видим, такой отпуск согласно желанию работника и в связи с незанятостью его в межнавигационный период и невозможностью предоставления ему рабочего места с сохранением среднего заработка на период указанного отпуска не является нарушением его трудовых прав. Если бы отпуск в данном случае предоставлялся не по желанию работника с оплатой по минимальному размеру оплаты труда, то это нарушало бы свободу труда, а возможность трудоустройства возникла бы лишь путем увольнения по собственному желанию этого работника.

Ю. Н. Полетаев выделяет тенденцию, когда большинство организаций регламентируют дополнительные отпуска своих работников посредством локальных актов. При этом автор отмечает, что государственное нормирование и основополагающие стандарты в этой области должны оставаться

309 гл

приоритетными . С такой позицией следует согласиться.

М. А. Бочарникова отмечает, что в законодательстве отсутствует четкая система дополнительных отпусков, предоставляемых по различным основаниям. Можно согласиться и поддержать предложение М. А. Бочарниковой о ревизии в этой области и систематизации дополнительных отпусков в рамках ТК РФ или

310

отдельного закона .

В науке трудового права классификации дополнительных отпусков проводятся по различным основаниям.

308 Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 08.08.2011 № 33-11986/2011 // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

309 См.: Договоры о труде в сфере действия трудового права : учеб. пособие / К. Н. Гусов, К. Д. Крылов, А. М. Лушников и др. / под ред. К. Н. Гусова. М. : Проспект, 2010. С. 16. (автор главы Ю. Н. Полетаев).

310 См.: БочарниковаМ. А. Время отдыха // Трудовое право. 2004. № 4-5. С. 71.

Так, А. Э. Змушко предложена следующая классификация дополнительных отпусков:

- по целям предоставления: дополнительный отпуск за работу с вредными и опасными условиями труда, за особый характер труда, за работу в условиях ненормированного рабочего времени, в зависимости от стажа работы, творческий отпуск, учебные отпуска;

- по субъектам: дополнительный отпуск женщинам, лицам с семейными обязанностями, инвалидам, несовершеннолетним, работникам с особыми условиями труда или службы;

- поощрительные отпуска — предоставляемые по инициативе работодателя за выполнение государственных или общественных обязанностей;

- социальные отпуска: отпуска по беременности и родам, по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста, другие социальные отпуска (лицам, которые пострадали вследствие чернобыльской катастрофы, одному из родителей ребенка с инвалидностью, связанной с чернобыльской катастрофой

311

и т. д.) .

Из предложенной классификации не все виды дополнительных отпусков относятся к отпуску как времени отдыха. Исходя из темы настоящего исследования, отпуска, предоставляемые для осуществления определенной цели (отпуска по беременности и родам, по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста, учебные и др.), не включаются в классификацию дополнительных отпусков.

В настоящей работе разграничение дополнительных отпусков проводится по мере исследования соответствующих вопросов.

Представляется, что можно провести разграничение дополнительных отпусков в зависимости от периодичности их предоставления: на ежегодные и единовременные.

311 См.: Змушко А. Э. Правовое регулирование дополнительных оплачиваемых отпусков, предоставляемых работникам : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2014. С. 107.

Как справедливо замечает О. С. Хохрякова, понятия минимальный

312

и удлиненный отпуска могут применяться и к дополнительным отпускам .

Дополнительные отпуска могут подразделяться по категориям работников, которым они предоставляются в соответствии с законом как ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска. К ним отнесены следующие: предоставляемые работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, или работникам, имеющим особый характер работы, либо работникам с ненормированным рабочим днем и работникам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях (ч. 2 ст. 116 ТК РФ).

Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работникам, работающим в представительствах Российской Федерации за границей в странах с особыми (в том числе климатическими) условиями, или спортсменам, тренерам (ст. 339, 348*° ТК РФ) либо иным категориям работников, в соответствии с федеральными законами (например, Закон РФ «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской

313

АЭС» , Федеральный закон «О социальных гарантиях гражданам, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне»314).

Основанием классификации дополнительных отпусков может послужить и механизм закрепления права на отпуск и его реализацию. В этом смысле дополнительные отпуска можно разделить на гарантированные законом и устанавливаемые в коллективных договорах, отраслевых (межотраслевых) соглашениях.

Следует отметить, что к основаниям предоставления ежегодного дополнительного отпуска ныне не относится непрерывный стаж работы на одном предприятии, свидетельствовавший о стимулирующем характере указанных

312 См.: Хохрякова О. С. Правовое регулирование отпусков: история, теория, перспективы совершенствования : дис. . д-ра юрид. наук. М., 1992. С. 30.

313 Закон РФ от 15.05.1991 № 1244-1 «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС» // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 21. Ст. 699.

314 Федеральный закон от 10.01.2002 № 2-ФЗ «О социальных гарантиях гражданам, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 2. Ст. 128.

отпусков, что можно, думается, оценить как недостаток современного трудового законодательства. Такие стимулирующие отпуска закреплены, например, во Вьетнаме (за непрерывный стаж работы на одном предприятии — один день

315

за каждые пять лет работы) .

Одним из видов дополнительных отпусков является отпуск работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Выделяя статью 117 ТК РФ (в редакции до ее изменений), регулирующую предоставление такого отпуска, отметим, что в ней не указывались отраслевые (межотраслевые) соглашения и коллективный договор и их роль в предоставлении указанного дополнительного отпуска. Во второй части статьи 117 ТК РФ содержалась норма о минимальной продолжительности рассматриваемого отпуска, условия и порядок предоставления которого определялся Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Принятие Федерального закона «О специальной оценке условий труда»316 повлекло за собой изменения, внесенные в ст. 92, 117, 147, 219 ТК РФ, в части предоставления гарантии и компенсации за работу во вредных и (или) опасных условиях труда.

Федеральным законом от 28.12.2013 № 421-ФЗ317 в ст. 117 ТК РФ были внесены изменения. В результате имеет место следующее положение: дополнительные отпуска устанавливаются работникам, занятым во вредных и (или) опасных условиях труда, продолжительностью семь календарных дней. У конкретного работника продолжительность данного отпуска устанавливается трудовым договором на основании отраслевого (межотраслевого) соглашения и коллективного договора с учетом результатов специальной оценки труда. При

315 См.: Чанышев А .С. К вопросу о рабочем времени, времени отдыха и иных трудовых правах работников в странах Азии // Правовое регулирование труда и социального обеспечения в ХХI веке: актуальные проблемы юридической теории, правотворчества и правоприменения : сб. статей по материалам межд. науч.-практ. конф., посвященной 80-летию Саратовской государственной академии права. Саратов, 2011. С. 112.

316 Федеральный закон от 28.12.2013 № 426-ФЗ «О специальной оценке условий труда» // СЗ РФ. 2013. № 52 (часть I). Ст. 6991.

317 Федеральный закон от 28.12.2013 № 421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О специальной оценке условий труда» // СЗ РФ. 2013. № 52 (часть I). Ст. 6986.

этом на основании указанных актов, при наличии письменного согласия работника, оформленного как отдельное соглашение к трудовому договору, часть ежегодного дополнительного отпуска, которая превышает его минимальную продолжительность, установленную ч. 2 рассматриваемой статьи, может быть заменена денежной компенсацией в порядке, размерах и условиях, определенными отраслевым (межотраслевым) соглашением и коллективным договором.

Таким образом, можно констатировать, что в правовом регулировании дополнительного отпуска работникам, занятым на работах во вредных и (или) опасных условиях труда, задействованы соглашения и коллективные договоры в механизме социального партнерства и за работодателями остается необходимость проявления инициативы в развитии коллективных договоров и отраслевых (межотраслевых) соглашений для успешного урегулирования предоставления дополнительных отпусков указанным работникам.

Анализ судебной практики показывает, что суды также считают, что в соглашениях могут устанавливаться дополнительные отпуска. Так, в частности, при рассмотрении дела по иску З. к ЗАО «Шелеховский КЛПХ» о взыскании денежной компенсации за неиспользованные отпуска суд дал оценку доводам истца о том, что дополнительный отпуск за особый характер работы в лесной промышленности должен быть предоставлен в соответствии с положениями Отраслевого соглашения по лесопромышленному комплексу Российской Федерации на 2003-2005 годы. Так как в материалах дела нет сведений о том, что ЗАО «Шелеховский КЛПХ» является стороной указанного выше Соглашения, следовательно, положения этого Соглашения не распространяются на трудовые

318

отношения между истцом и ответчиком . Из данных выводов суда следует, что если бы ответчик был стороной Соглашения, то правила о дополнительных отпусках действовали в отношении его работников, в том числе истца.

Правила об условиях и порядке предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах во вредных и (или) опасных

318 Кассационное определение Хабаровского краевого суда от 22.04.2011 по делу № 33-2618 // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

условиях труда, претерпели, как известно, изменения в их развитии и совершенствовании.

В современной редакции статьи законодатель с одной стороны попытался уйти даже от приблизительного перечня работ с вредными и (или) опасными условиями труда, указав, что ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам, условия труда на рабочих местах которых по результатам специальной оценки условий труда отнесены к вредным условиям труда II, III или IV степени либо опасным условиям труда. С другой стороны, конкретизировал минимальную продолжительность такого отпуска (что ранее относилось к полномочиям Правительства РФ).

Минимальная продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, как известно, установлена в ст. 117 ТК РФ и составляет семь календарных дней, но минимальная продолжительность означает, что может быть и более длительный отпуск, порядок установления которого определен в рассмотренной ранее ч. 3 ст. 117 ТК РФ. Из данной нормы следует, во-первых, что более длительный отпуск должен быть закреплен в отраслевом (межотраслевом) соглашении и коллективном договоре, во-вторых, его продолжительность определяется не произвольно, а с учетом результатов специальной оценки условий труда, то есть должна соотноситься со степенью вредных условий труда или отнесением условий труда к опасным. Так, работник, занятый на работах с вредными условиями труда второй степени, не должен иметь дополнительный оплачиваемый отпуск большей продолжительности, чем работник, занятый на работах с вредными условиями труда третьей степени, или работник, условия труда которого признаны опасными.

Вместе с тем при возможном повышении максимальной продолжительности рабочего времени на работах с вредными и (или) опасными условиями труда с 36 до 40 часов в неделю (ст. 92 ТК РФ) законодатель не предусмотрел гарантии и компенсации работнику в части увеличения минимальной продолжительности ежегодного дополнительного отпуска и размера повышенной оплаты труда (не ниже

4 %), что в юридической литературе оценивается как несовершенство действующего

319

законодательства и с этим следует согласиться.

В соответствии со ст. 7 Федерального закона «О специальной оценке условий

320

труда» результаты проведения специальной оценки условий труда могут применяться для установления работникам предусмотренных ТК РФ гарантий и компенсаций, к которым и относятся ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска.

Как отмечает А. М. Лушников, тем самым «предпринята попытка перейти от дифференциации предоставления дополнительных дней отпуска, сокращенного рабочего времени и дополнительных выплат за работу во вредных и опасных условиях труда по формальному признаку (отрасль хозяйства, должность и др.) к индивидуализации предоставления таких гарантий и компенсаций по результатам

321

специальной оценки условий труда» .

322

В свое время Конституционный Суд вслед за Верховным Судом322 резюмировал следующее: «... правовое регулирование, предполагающее установление компенсаций на основании оценки объективно существующих условий труда на каждом рабочем месте, а не в зависимости от сугубо формального критерия — включения или невключения наименования соответствующей работы, профессии или должности в перечень производств, работ, профессий и должностей, работа в которых дает право на дополнительный оплачиваемый отпуск в связи с вредными и (или) опасными условиями труда, — также выступает гарантией обеспечения конституционных прав работников на безопасные условия труда,

323

отдых и охрану здоровья и согласуется с целями трудового законодательства» . Это правоположение Конституционного Суда обусловило самое главное

319 См. Хныкин Г. В. Потери и приобретения российского трудового права // Трудовое право в России и за рубежом. 2015. № 2. С. 19

320 Федеральный закон от 28.12.2013 № 426-ФЗ «О специальной оценке условий труда» // СЗ РФ. 2013. № 52 (часть I). Ст. 6991.

321 Лушников А. М. Федеральный закон «О специальной оценке условий труда» и изменения в ТК РФ: достигнут ли баланс интересов? // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2014. № 4.

322 Решение Верховного Суда РФ от 14.01.2013 № АКПИ12-1570 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2013.

№ 10.

323 Определение Конституционного Суда РФ от 07.02.2013 № 135-О «По жалобе гражданина Силантьева Петра Иосифовича на нарушение его конституционных прав статьей 117 Трудового кодекса Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2013. № 5.

и принципиальное, что связано с правом на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, а именно, предоставление этого отпуска на основании объективно существующих условий труда, поэтому оно не утратило актуальность и в настоящее время.

Современные проблемы в предоставлении ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, возникают также из-за переходного периода от аттестации рабочих мест по условиям труда к специальной оценке.

Часть 4 статьи 27 Федерального закона РФ «О специальной оценке условий труда» устанавливает следующее правило: в случае, если до дня вступления в силу настоящего закона в отношении рабочих мест была проведена аттестация рабочих мест по условиям труда, специальная оценка условий труда в отношении таких рабочих мест может не проводиться в течение пяти лет со дня завершения данной аттестации, за исключением случаев возникновения обстоятельств, указанных в ч. 1 ст. 17. При этом для целей, определенных ст. 7 настоящего федерального закона, используются результаты данной аттестации, проведенной в соответствии с действовавшим до дня вступления в силу указанного федерального закона порядком.

Данные положения на практике нередко вызывают судебные споры и разбирательства, так как зачастую работник и работодатель интерпретируют их по-разному.

Так, Л. обратился с исковыми требованиями к Открытому акционерному обществу «Российские железные дороги» о предоставлении компенсаций за работу во вредных условиях труда (в том числе и дополнительного оплачиваемого отпуска не менее семи календарных дней).

В силу положений ч. 3 ст. 15 Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О специальной оценке условий труда»» при реализации в соответствии с положениями ТК РФ в отношении работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда,

компенсационных мер (сокращенная продолжительность рабочего времени, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск либо денежная компенсация за них, а также повышенная оплата труда), порядок и условия осуществления таких мер не могут быть ухудшены. При этом их размеры не могут быть снижены по сравнению с порядком, условиями и размерами фактически реализуемых в отношении указанных работников компенсационных мер по состоянию на день вступления в силу настоящего федерального закона при условии сохранения соответствующих условий труда на рабочем месте, явившихся основанием для назначения реализуемых компенсационных мер.

На основании исследованных доказательств и с учетом данных норм суд констатировал, что по состоянию на 1 января 2014 г. объем фактически реализуемых в отношении работника мер, направленных на ослабление негативного воздействия на его здоровье вредных и (или) опасных факторов производственной среды и трудового процесса, был менее гарантированного нормами ТК РФ и постановления Правительства РФ от 20 ноября 2008 г. № 870 и пришел к выводу

324

о необходимости восстановления трудовых прав истца . Подобные решения

325

принимаются судами и в других сходных случаях .

В соответствии с ч. 2 ст. 4 Федерального закона «О специальной оценке условий труда» работодатель обязан обеспечить проведение специальной оценки условий труда. За непроведение специальной оценки условий труда или нарушение порядка ее проведения работодателя могут привлечь к административной ответственности по ст. 5.27.1 КоАП РФ326. Тем не менее случаи, когда работодатель уклоняется от проведения такой оценки, не редкость. Невыполнение работодателем своей обязанности по проведению специальной оценки труда нарушает права работника на безопасные условия труда, в том числе и на дополнительные

324 Апелляционное определение Мурманского областного суда от 14.05.2014 № 33-1348-2014 // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

325 См., напр.: Апелляционное определение Мурманского областного суда от 14.05.2014 № 33-1347 // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»; Апелляционное определение Мурманского областного суда от 14.05.2014 по делу № 33-1220-2014 // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

326 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195 -ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 1.

компенсации в виде предоставления дополнительного отпуска, и не является основанием для отказа в предоставлении данного отпуска.

Так, при рассмотрении иска Черненко Б. И. к войсковой части, Федеральному казенному учреждению «Объединенное стратегическое командование Восточного военного округа», Федеральному казенному учреждению «Управление финансового обеспечения Минобороны России по Хабаровскому краю» о предоставлении ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за работу с вредными условиями труда и его оплате, суд, в частности, указал, что работодатель игнорирует проведение данной оценки, которая могла подтвердить не только вредность условий труда истца, но и ее безвредность. С учетом изложенного при отсутствии результатов специальной оценки условий труда истца, при разрешении возникшего трудового спора, суд руководствуется законодательством бывшего СССР, а именно Списком производств, профессий и должностей с вредными условиями труда, утвержденным постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 25 октября 1974 г. № 298/П-22, согласно которого должность истца, независимо от объема и характера выполняемой ею работы фактически дает право на

327

дополнительный отпуск .

Отсутствие специальной оценки труда для тех категорий работников, для которых она не предусмотрена, означает, что у них нет права на дополнительный отпуск за работу во вредных и (или) опасных условиях труда. В настоящее время это надомники, дистанционные работники, работники, заключившие трудовой договор с физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем (ч. 3 ст. 3 Федерального закона «О специальной оценке условий труда»). В литературе отмечается озабоченность такой позицией законодателя328. Следует согласиться с мнением, что это означает ослабление контроля за безопасностью

327 Решение Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края по делу № 2-55/2015-2-1558/2014 от 21.01.2015 : сайт. — URL: https://rospravosudie.com/court-sovetsko-gavanskij-gorodskoj-sud-xabarovskij-kraj-s/act-470021822/ (дата обращения: 06.04.2015).

328 См.: Кирсанов Р. В. Совершенствование российского трудового законодательства и обеспечение здоровых и безопасных условий труда // Научные новации трудового права и права социального обеспечения : сб. мат. участников секции трудового права и права социального обеспечения Московского юридического форума / отв. ред. К. Д. Крылов, Э. Г. Тучкова, О. А. Шевченко. М. : Изд-во Моск. гуманит. ун-та, 2014. С. 138-139.

труда таких работников , а также добавить, что отсутствие у них права на дополнительный отпуск является несправедливым.

Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за особый характер работы (ст. 118 ТК РФ) предоставляется отдельным категориям работников, труд которых связан с особенностями выполнения работы. В правоприменительной практике порой смешиваются ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, и ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за особый характер работы330. Необходимо отметить, что это разные виды дополнительных отпусков, предоставляемые по различным условиям и урегулированные различными нормами трудового законодатель ства.

При этом из ч. 2 ст. 118 ТК РФ следует, что перечень категорий работников, которым устанавливается ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за особый характер работы, а также минимальная продолжительность этого отпуска и условия его предоставления определяются Правительством РФ.

Однако в законе не раскрывается понятие «особенности выполнения работы», а Правительство РФ и ныне не приняло вышеуказанный акт, и в настоящее время неясность указанных норм вызывает значительные трудности в их применении.

В качестве примера ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за особый характер работы чаще всего приводят отпуск, указанный в постановлении Правительства РФ «Об условиях оплаты труда и предоставлении дополнительных

331

льгот работникам, находящимся в Чеченской Республике» . Действительно, в этом

332 г

акте предусматривается право работников территориальных органов, а также

329 См.: Там же. С. 139.

330 См.: Салыгина Е. С. Юридическое сопровождение деятельности частной медицинской организации. М. : Статут, 2013. С. 15.

331 См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / С. Ю. Головина, А. В. Гребенщиков, Т. В. Иванкина и др. / отв. ред. А. М. Куренной, С. П. Маврин, Е. Б. Хохлов. 2-е изд., доп. М. : Городец, 2007. С. 266; Научно-практический комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / О. Н. Волкова, В. Л. Гейхман, И. К. Дмитриева и др. / отв. ред. В. Л. Гейхман. М. : Юрайт, 2012. С. 254; Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / М. А. Бочарникова, З. Д. Виноградова, А. К. Гаврилина и др. / отв. ред. Ю. П. Орловский. 6-е изд., испр., доп. и перераб. М. : «КОНТРАКТ», «ИНФРА-М», 2014. С. 117.

332 Постановление Правительства РФ от 31.12.1994 № 1440 «Об условиях оплаты труда и предоставлении дополнительных льгот работникам, находящимся в Чеченской Республике» // СЗ РФ. 1995. № 2. Ст. 161.

работников, командированным в Чеченскую Республику, на дополнительный оплачиваемый отпуск. Продолжительность такого отпуска исчисляется по правилу: два календарных дня за каждый полный месяц работы. Такой отпуск следует относить к тем, которые предусмотрены ст. 118 ТК РФ, так как под другие категории ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска он не подпадает.

Скачкова Г. С. к отпускам за особый характер труда относит «устанавливаемые в централизованном порядке дополнительные отпуска работникам, предоставляемые за продолжительный стаж определенной работы,

333

применяемые во многих отраслях экономики» . В качестве примера приводятся «дополнительные ежегодные оплачиваемые отпуска за выслугу лет в уголовно -исполнительной системе, которые предоставляются работникам ФСИН, ее территориальных органов, учреждений, исполняющих наказания, следственных изоляторов, а также предприятий и учреждений, специально созданных для обеспечения деятельности уголовно-исполнительной системы в соответствии с приказом ФСИН России от 26 декабря 2005 г. № 928 «О дополнительных отпусках рабочих и служащих учреждений и органов уголовно-исполнительной системы»»334.

В настоящее время существует постановление Правительства РФ «Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников, имеющих особый характер работы»335, которое предоставляет федеральным органам исполнительной власти полномочия по регламентированию вышеназванных особенностей. Эти органы должны согласовывать принимаемые нормы с Министерством труда и социальной защиты Российской Федерации и Министерством здравоохранения Российской Федерации, а при отсутствии соответствующего федерального органа исполнительной власти — Министерством труда и социальной защиты Российской Федерации.

Следует полагать, что в случаях дополнительного отпуска за особый характер работы необходимо руководствоваться существующими ведомственными актами.

333 Скачкова Г. С. Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска: некоторые вопросы их предоставления // Гуманитарные, социально-экономические и общественные науки. 2015. № 2. С. 220.

334 Там же.

335 Постановление Правительства РФ от 10.12.2002 № 877 «Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников, имеющих особый характер работы» // СЗ РФ. 2002. № 50. Ст. 4952.

В качестве такого акта, подробно регулирующего предоставление дополнительного отпуска за работу в особых условиях, можно назвать приказ Министерства гражданской авиации СССР «О переиздании Правил предоставления дополнительных отпусков работникам гражданской авиации за работу в особых

336

условиях» .

Данный приказ стал в свое время предметом рассмотрения Верховным Судом. ОАО «Аэрофлот» обратилось в Верховный Суд с заявлением, в котором просило признать Правила полностью недействующими. В заявлении указывалось, что они противоречат ст. 116, 117 и 120 ТК РФ и лишают общество права на самостоятельное решение вопроса об установлении дополнительных отпусков.

Как отметил Верховный Суд, указание в Правилах на продолжительность дополнительных отпусков за работу в особых условиях в рабочих днях и установлении минимальной продолжительности этих отпусков менее семи календарных дней противоречит ст. 115 и 120 ТК РФ и на момент рассмотрения спора еще действующему постановлению Правительства РФ от 20 ноября 2008 г. № 870 «Об установлении сокращенной продолжительности рабочего времени, ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, повышенной оплаты труда работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда», в связи с чем подлежит признанию недействующим.

При этом признание недействующими Правил в части исчисления продолжительности дополнительных отпусков в рабочих днях не означает, что указанные в них дни дополнительного отпуска становятся календарными днями. Это повлекло бы нарушение трудовых прав работников, которым в рамках существовавшего на момент принятия Правил правового регулирования дополнительные отпуска были установлены именно в рабочих днях. До принятия соответствующего нормативного правового акта Российской Федерации указанные

336 Приказ МГА СССР от 13.03.1986 № 50 «О переиздании Правил предоставления дополнительных отпусков работникам гражданской авиации за работу в особых условиях» // Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

в Правилах дни дополнительного отпуска в рабочих днях подлежат переводу в календарные дни по режиму шестидневной рабочей недели337.

В правоприменительной практике встречаются и дела, связанные со спорами о применении данных Правил в части предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам гражданской авиации за работу в особых условиях. Так, К. обратился в суд с иском к ОАО, указав, что в период с <дата> по <дата> работал у ответчика в должности авиатехника по авиационному и радиоэлектронному оборудованию самолетов (АиРЭО) цеха обслуживания базы тяжелых форм технического обслуживания; с <дата> по <дата> — в должности инженера по АиРЭО, уволен по сокращению штатов. В период работы ему не предоставлялись дополнительные отпуска продолжительностью 12 рабочих дней, при увольнении он обратился с заявлением о выплате компенсации, в чем было отказано, в связи с чем истец просил суд взыскать с ответчика денежную компенсацию за все неиспользованные дополнительные отпуска в размере <... > руб.

Суд отказал в удовлетворении иска, в том числе основываясь и на Правилах предоставления дополнительных отпусков работникам гражданской авиации за работу в особых условиях. Как указал суд, по смыслу Правил предоставления дополнительных отпусков работникам гражданской авиации за работу в особых условиях, утвержденных приказом МГА СССР от 13 марта 1986 г. № 50, дополнительные отпуска предоставляются летному составу и работникам аэропортов, при этом предоставление таких отпусков связано с работой по оперативному и периодическому аэродромному техническому обслуживанию летных судов. Как следует из материалов дела, истец осуществлял работу в цехах по внеаэродромному обслуживанию авиатехники, поэтому не имеет права на дополнительный отпуск за особый характер работы338.

337 Решение Верховного Суда РФ от 30.01.2013 № АКПИ12-1305 «О частичном удовлетворении заявления о признании недействующими Правил предоставления дополнительных отпусков работникам гражданской авиации за работу в особых условиях, утв. Приказом МГА СССР от 13.03.1986 № 50» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2013. № 10.

338 Апелляционное определение СК по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 19.08.2013 № 33-12459/2013 // Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

Дополнительный отпуск врачей общей практики (семейных врачей) и медицинских сестер врачей общей практики (семейных врачей), по мнению некоторых авторов, относится к этому ежегодному дополнительному оплачиваемому отпуску, как к отпуску за особый характер работы339. Указанное мнение основано на том, что существует постановление Правительства РФ340, устанавливающее такой отпуск. Однако считаем, что рассматриваемый отпуск по отношению к врачам и медицинским сестрам относится не к категории работников и их отпускам за особые условия труда, а к отпускам, предоставляемым в «других случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами», как это установлено в ч. 1 ст. 116 ТК РФ. Соответственно, право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск для медицинских работников предусмотрено не подзаконным актом, а ст. 350 ТК РФ.

Что касается других ведомственных актов, регламентирующих режим отдыха работников с особым характером работы, то в лучшем случае они упоминают о праве на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, но не определяют ни его продолжительность, ни порядок предоставления. К таким актам, в частности, относятся: приказ Госкомрыболовства России «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников рыбохозяйственного комплекса, имеющих особый характер работы»341; приказ Министра обороны РФ «Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха членов экипажей (гражданского персонала) судов обеспечения

342

Вооруженных Сил Российской Федерации» ; приказ Минтранса России «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени

339 См., напр.: Салыгина Е. С. Юридическое сопровождение деятельности частной медицинской организации. М. : Статут, 2013. С. 15; Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / И. А. Воробьев, Н. М. Исаева, А. В. Кирилин и др. / под общ. ред. В. И. Шкатуллы. 6-е изд., перераб. М. : НОРМА, 2009. С. 333; Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный). Новая редакция / О. В. Смирнов [и др.]; отв. ред. М. О. Буянова, И. А. Костян. М. : КноРус, 2008. С. 317.

340 Постановление Правительства РФ от 30.12.1998 № 1588 «Об установлении врачам общей практики (семейным врачам) и медицинским сестрам врачей общей практики (семейных врачей) ежегодного дополнительного оплачиваемого 3-дневного отпуска за непрерывную работу в этих должностях» // СЗ РФ. 1999. № 2. Ст. 300.

341 Приказ Госкомрыболовства России от 08.08.2003 № 271 «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников рыбохозяйственного комплекса, имеющих особый характер работы» // Рос. газ. 2003. 2 окт.

342 Приказ министра обороны РФ от 16.05.2003 № 170 «Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха членов экипажей (гражданского персонала) судов обеспечения Вооруженных Сил Российской Федерации» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. № 39.

отдыха работников, осуществляющих управление воздушным движением гражданской авиации Российской Федерации»343.