Обычай в системе форм права: вопросы теории тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.01, кандидат юридических наук Прохачев, Алексей Викторович

• Прохачев, Алексей Викторович
• кандидат юридических наук
• 2002

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Прохачев, Алексей Викторович

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. Ретроспектива и пути эволюции обычного в праве.

§1.0 роли обычного в генезисе и развитии права.

§2. Трансформация обычного в эволюции права.

ГЛАВА 2. Внешние формы (источники) права и правовой обычай: проблемы типологии и взаимной преемственности.

§1. Проблема теории форм (источников) права и формализация обычного в праве.

§2. Институциональное равновесие форм права и место в нём правового обычая.

ГЛАВА 3. Проблемы разграничения правового обычая и некоторых близких ему форм и регуляторов.

§1. Обычаи и обыкновение.

§2. Обычаи и формулярное право.

§3. Обычай и локальное право.

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Обычай в системе форм права: вопросы теории»

Актуальность темы исследования.

История развития российского государства свидетельствует о том, что как только в обществе назревает кризисная ситуация, то в существующей государственно-правовой системе происходят качественные изменения, связанные с подрывом основ и устоев всего общественного развития. Эти процессы в первую очередь обуславливают нивелирование роли законодательства в общественном сознании. Снижение авторитета законодательства приводит к тому, что государство уже неспособно эффективно осуществлять нормативную регуляцию общественных отношений и в полной мере удовлетворять интересы и потребности общественного развития. Именно тогда общество обращается к первоистокам своего правового развития - к обычному праву, которое именно в такие моменты заявляет о себе с новой силой.

Именно сегодня в условиях современных российских реалий возникает объективная необходимость принципиально новой оценки той позитивной роли, которую может играть правовой обычай в правовой системе государства. С этой точки зрения представляется весьма важным понять и оценить значение того факта, что обычное право - это не пережиток прошлого, а постоянный фактор правового развития общества. Обычное право неизменно развивается вместе с развитием любого общества, как неотъемлемый компонент жизни соответствующего народа и включенных в него сообществ. Поэтому нам представляется принципиально важным отметить, что обычное право является не просто основой, но и условием преемственного и стабильного развития государства, составляющее одно из качественных его своеобразий.

Особенно это проявляется сегодня, когда в бурно развивающихся процессах и соответственно изменяющемся обществе, в угоду сиюминутным благам отдельной его части, коренным образом изменяются парадигмы законодательства, что но нашему мнению, является одной из фундаментальных причин глубочайших кризисов современных государственно-правовых систем.

Вместе с тем происходящие в последнее время изменения научной парадигмы и отход от господствующего в правовом пространстве России нормативного понимания права обуславливает необходимость выработки новых подходов не только к пониманию права, но и к новому осмыслению правил поведения, основывающихся, прежде всего, на обычае и определении их роли в правовом развитии общества.

Государство должно поддерживать прогрессивные обычаи, развивать, придавая им правовую форму, так как большинство народов и наций стремятся сохранить свои обычаи и традиции, прежде всего путем их формального закрепления. В этом смысле и обычное право, и правовой обычай представляют собой народное представление о праве и справедливости. Поэтому правовой обычай, бесспорно, можно рассматривать не только в качестве духовного наследия, но и как культурно-правовой феномен, играющий важнейшую роль в регулятивной системе государства.

Исследование правил поведения, основывающихся на обычае, регулирующих общественные отношения многих народов мировой системы, создает уникальную в своем роде возможность проследить эволюцию обычно-правовых систем. Кроме того, кризис господствующей долгое время политизированной и идеологизированой правовой системы российского государства создал положение, при котором человек во всех проявлениях своего социального и правового статусов практически полностью отторгался от государственной власти. Неприятие власти повлекло за собой и неприятие права созданного этой властью.

Поэтому с полной уверенностью можно отметить, что происшедший в последнее десятилетие новый мощный всплеск интереса к обычному праву не является случайным. Он отражает имеющийся кризис в правосознании современного общества, в котором право и его компоненты постепенно начинают утрачивать свою неотторгаемость от человека, органичность в связи с возрастанием степени абстрактности юридических норм, издаваемых государством, частым и не всегда обоснованно резким изменением им парадигм законодательства.

Кроме того, с обычным правом сейчас происходит то, что традиционно происходит с общественными явлениями: после столетий реального существования и действия начинается их теоретическое осмысление. В ситуации с обычным правом положение усугубляется еще и тем, что значительная часть правовых обычаев многих народов пока еще даже не описана, а значит, не введена в научный оборот. Кроме этого, не показана теоретическая модель правового обычая, его роль в нормативно-регулятивной системе государства, взаимодействие, как с позитивным правом, так и с другими социальными регуляторами. Вместе с тем обычное право сохраняет и сегодня достаточно мощный потенциал, проявляющий себя часто, а иногда в противовес нормативно-правовым актам государства.

В силу этого общество все чаще вынуждено обращаться к своему обычному праву, которое, как показывает практика, несомненно, ближе к реалиям его социальной жизни. Это особенно стало заметно тогда, когда российское государство в свете избранного им демократического пути развития постепенно склоняется к отказу от правового монизма, проявляя в различных формах не только стремление к признанию, но и внедрению в свое правовое пространство правового плюрализма как основополагающего принципа функционирования российской правовой системы.

Именно поэтому сегодня имеются все основания утверждать, что одной из важнейших задач стоящих перед отечественной юридической наукой является исследование и новое научно-теоретическое переосмысление всей источниковой базы, на которой основывается российское законодательство. Кроме того, государство должно, исходя из принципиально новых позиций, соответствующим образом оценить регулятивные свойства и функции обычного права, которое после семнадцатого года XX века было практически вычеркнуто из юридической практики и надолго забыто как законодателем, так и обществом.

Дискуссионный характер проблемы обычного права и именно в той ее части, которая касается взглядов о том, что обычное право представляет собой явление прошлого, либо оно действительно реально существует и развивается в наши дни, представляется нам по существу уже не актуальным. То, что обычное право не только не утратило своего фундаментального значения для развития правовой системы того или иного государства, но и не утратит в будущем не только в достаточной степени обосновано наукой, но и доказано практикой правового развития многих современных государств.

Для современных исследований сущности и функциональной роли обычая в рамках общей теории государства и права одним из приоритетных направлений является разработка теоретических основ обычного права. Это в частности относится к проблемам исследования обычного в праве, трансформации правового обычая, исследования субъектов обычного права, оснований разграничения правового обычая и некоторых близких ему правовых форм и регуляторов.

Результаты подобных исследований имеют большое практическое значение, так как лежат в плоскости решения прагматических задач, стоящих перед правовой наукой вообще. Учитывая же, что возрождение обычного права в российском правовом пространстве сыграет огромную роль в проведении правовой реформы, это в свою очередь даст возможность и ученым, и законодательным органам определить наиболее оптимальные пути для возрождения национального права. Это в настоящее время является одной из важнейших задач российского государства в плане определения новой модели федерализма, формирования нового статуса субъектов федерации и осуществления эффективной правовой политики и правоприменительной деятельности.

Таким образом, выше изложенное определило выбор данной темы в качестве актуального диссертационного исследования.

Степень научной разработанности проблемы. Специфика и характер исследуемой проблемы определена тем обстоятельством, что и обычай, и обычное право являются объектом изучения целого ряда наук. Несмотря на то, что обычай и обычное право являются в первую очередь правовыми явлениями, они также представляют огромный интерес для антропологии, этнографии, истории, социологии, культурологии и многих других наук. Этим на наш взгляд обусловлен и столь разнообразный характер исследований по данной проблематике.

Основополагающие начала научно-теоретического исследования правового обычая и обычного права в отечественной юридической науке были заложены великими русскими учеными-юристами, груды которых по существу создали теоретическую основу любого диссертационного исследования. К их числу относятся в первую очередь фундаментальные работы таких исследователей как М.М. Ковалевский, Е.Н. Трубецкой, С.В. Пахман, С.А. Муромцев, Л.И. Петражицкий, П.Г. Виноградов, М.Ф. Владимирский-Буданов, Ф. Регельсбергер, Н.К. Ранненкампф, В.И. Сергеевич и другие. По существу благодаря их усилиям, а также трудам их последователей, можно с уверенностью отметить, что 19-е столетие стало точкой отсчета становления и развития отечественной теории обычного права.

Интерес к обычному праву, благодаря трудам русских юристов, трансформировался от частных исследований на уровень общегосударственной проблемы, что сопровождалось введением в научный оборот огромного фактического материала, в основе которого был сформулирован ряд фундаментальных выводов, сыгравших большое значение в формировании теории обычного права в российской юридической науке. В частности, в исследованиях юристов русской юридической школы обычному праву отводилась роль самостоятельного регулятора общественных отношений, который не зависел от проявления воли законодателя, а в ряде случаев имел вполне самостоятельное значение и вполне подготовленную почву для применения. Именно в данный период последовательно утверждалось мнение о необходимости признания правового плюрализма в рамках национальной правовой системы.

Вместе с тем нельзя с полной уверенностью утверждать, что на данном этапе отечественная юридическая наука характеризовалась однозначным подходом к настоящей проблеме. Так в противоположность данному направлению выступили исследователи, высказавшие мнение о том, что обычное право по существу уже давно утратило свои позиции как регулятора общественных отношений и регулятивное значение обычая в правоприменительной практике российского государства практически сведено на «нет». Более того, по мнению Г.В. Шершеневича, одного из сторонников данного подхода, обычаям придается свойство правовых только лишь в силу их санкционирования государством, после чего обычаи приобретают правовое содержание и становятся фактически правовой нормой.

Первая половина XX века ознаменовалась определенным спадом научного интереса к исследованию проблем обычного права. Тем не менее именно в этот период был проведен ряд исследований, способствующих дальнейшему развитию теории обычного права. В научных трудах A.M. Ладыженского, М.О. Косвена и др. были предприняты попытки обоснования правовой природы обычая, этапов его формирования, а также значимость обычного права как регулятора общественных отношений. Однако доминирующая в этот период в отечественном правоведении тоталитарная доктрина в рамках которой право во всех его формах неразрывно связано с государством и есть продукт деятельности прежде всего государства, определила и последующий характер научных исследований в данном направлении. По существу все сводилось к единому основополагающему тезису, что обычное право есть система, или совокупность, санкционированных государством обычаев. При этом отмечалось, что обычное право свойственно на определенных стадиях зарождения классового общества, что и обусловило ретроспективный характер исследования правового обычая.

Новый этап научного интереса к правовому обычаю и обычному праву приходится на вторую половину двадцатого столетия. Особенно важное значение для возрождения и дальнейшего развития отечественной теории обычного права сыграли фундаментальные исследования российских историков, этнографов, культурологов и правоведов таких как В.В. Безбах, А.Б. Венгеров, В.Н. Денисов, В.А. Зибарев, М.Н. Игнатьева, Н.А. Крашенинникова, О.В. Малова Г.В. Мальцев, С.А. Сосна, JI.P. Сюкийянен, Б.Я. Токарев и др.1 Особенность данных работ заключается в том, что на примере исследования обычно

1 Безбах В.В. Правовое регулирование отношений собственности на землю в развивающихся странах разной социально-экономической ориентации: на опыте Кении и Танзании. Автореф. дис. на соиск. уч. степени канд.юрид.наук.- М., 1978; Зибарев В.А. Юстиция у малых народов Севера.-Томск 1990; Крашенинникова Н.А. Обычай в праве развивающихся стран (на примере Индии).-М. 1984; она же. О некоторых актуальных вопросах истории обычного права // Методология историко-правовых исследований.-М. 1980; Малова О.В. правовой обычай и его виды. // Вопросы теории и истории государства и права.//СибЮрВестник 2000. № 1: Мальцев Г. В. Очерк теории обычного права. - Ростов-на Дону. 1999; Сосна С.А. Источники права: сборник статей (Отв. Ред. Сосна С.А.). - М. 1985; Сюкийянен Л.Р. Мусульманское право.- М. 1984. Игнатьева М.Н. Обычное право якутов (17-19 в.). Автореф. на соиск. уч. степени канд. юрид. наук. -М,1989 правовых систем народов нашего государства, а также народов развивающихся стран Африки и Азии было акцентировано внимание, прежде всего на понятие и сущность обычного права, его специфических признаков, соотношении обычного и позитивного права в рамках той или иной национальной правовой системы.

Принципиальное значение для современного исследования роли обычая в правовом регулировании общественных отношений и разработки основ теории обычного права имеют фундаментальные разработки С.А. Авакьяна, А.А. Белкина, Д.Ж. Валеева, С. Голунского, Е.В. Колесникова, В.А. Муравского, Б.Я. Токарева.1 Именно благодаря усилиям этих ученых данная проблема исследуется по существу с принципиально новых позиций.

Тем не менее, несмотря на возросший особенно в последнее время интерес к обычному праву, большинство исследований рассматривают проблему правового обычая и обычного права в контексте национального правового развития. Особенно это характерно для исследований, касающихся обычного права субъектов федерации, где, несмотря на унификацию законодательства и единообразное применение права, нормы обычного права все же сохраняют свое сильное влияние именно как регулятора общественных отношений. Однако в концептуальном плане теория правого обычая и обычного права в российской юридической науке пока еще не

1 Авакьян С. А. Государственно-правовые нормы и обычаи: соотношение и регулятивная деятельность. -М, 1978; Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение. 1998. № 1; Валесв Д.Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса. -М., 1974; Голунский С. Обычай и право. - М., 1939; Колесников Е.В. Обычай как источник советского государственного права // Правоведение. 1989. № 4; Муравский В. А. Санкционированные источники российского права.- Екатеринбург. 1993; Токарев Б.Я. Место обычаев в системе социальных норм.- Ростов-на-Дону. 1968 сформировалась. Представляется, что она находится только еще в процессе своего формирования и, несомненно, нуждается в дальнейшем как теоретическом, так и прикладном освоении.

Объектом диссертационного исследования является система источников права и прежде всего аксиологический аспект правового обычая, а также его место и роль в институциональном равновесии форм права.

Предмет диссертационного исследования включает малоизученные стороны генезиса правового обычая, касающиеся исследования ретроспективы и эволюции обычного в праве, типологии и взаимной преемственности правового обычая и других форм права, а также проблемы разграничения правового обычая и других близких ему правовых форм и регуляторов.

В соответствии с этим целью настоящего диссертационного исследования является системный анализ правового обычая с точки зрения его историко-культурной преемственности и трансформации обычного в праве в различных национальных правовых системах.

Реализация поставленных целей может быть достигнута путем решения следующих исследовательских задач: показать роль обычного в генезисе и развитии права на основе ретроспективного анализа путей эволюции обычного в праве;

- представить всесторонний анализ взаимодействия и преемственности внешних форм права и правового обычая, особенностей формализации обычного в праве;

- выявить особенности институционального равновесия форм права и функциональную роль правового обычая;

- определить проблему разграничения правового обычая и некоторых близких ему правовых форм и регуляторов (на примерах обыкновения, формулярного и локального права).

Методологическая основа диссертационного исследования.

Методология исследования, используемая в работе, основывается на принципах дидактики, взятых в единстве с общенаучными методами исследования, определенными спецификой объекта и предмета исследования (принцип историзма, системный подход, системно-функциональный анализ, сравнительно-правовой метод и т.д.).

Принцип историзма позволил выявить истоки правил поведения, основывающихся на обычаях и регулирующих общественные отношения в национальных правовых системах, и тем самым проследить процесс эволюции обычного в праве. Кроме того, на основе исследования источниковедческой базы появилась возможность в настоящем исследовании типологизировать проявления обычного в праве с точки зрения различных эпох и научных направлений, а также проследить процесс трансформации обычая в процессе эволюции государства и права.

Изучение правового обычая представляющего собой сложный системный механизм, регулирующий многие сферы общественных отношений, потребовало применения системного анализа, на основе которого появилась возможность определить не только функциональную роль правового обычая, но и органически сложившуюся систему взаимосвязей между правовым обычаем и другими близкими ему правовыми формами.

Сравнительно-правовой метод дает возможность изучать правовой обычай как регулятивную систему общества у различных этнических групп населения в тесной связи с конкретной исторической и правовой обстановкой в которой данные регуляторы возникали и действовали. Кроме того данный метод позволяет рассматривать данные регуляторы в их качественном изменении на различных этапах развития человеческого общества, то есть на основе изучения и анализа национальных правовых систем. Поэтому при использовании сравнительно-правового метода появляется возможность выявить истоки, типологию, функционирование и институционализацию правового обычая в системе форм права и правового развития государства.

Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что в настоящей работе практически впервые предпринята попытка комплексного исследования правового обычая и его регулятивной роли на основе трех подходов: нормативного, оценочного и прикладного. Первый востребован в связи с необходимостью внесения принципиальных уточнений в категории «правовой обычай» и «обычное право». Данные уточнения имеют принципиально важное для отечественной юридической науки значение, так как позволяют проследить процесс формализации обычая в правовом пространстве государства, а также выяснить механизмы санкционирования правового обычая и его легализирования в российской правовой системе, как на уровне федерального законодательства, так и на уровне законодательства субъектов.

Второй подход - оценочный основан на анализе культурно-правовых традиций российского государства, в рамках которого правовой обычай рассматривается как часть культурного наследия человечества в процессе эволюции права и целый культурно-исторический пласт в развитии многонациональной российской государственности.

Необходимость третьего подхода диктуется современным состоянием российского права, основанного на многоуровневой системе законодательства, пронизанного как горизонтальными, так и вертикальными взаимосвязями, что составляет качественное своеобразие российской правовой системы. Здесь необходимо учитывать, что регулятивная основа данной правовой системы складывается не только из нормативного и социального регулирования, находящегося в состоянии взаимовлияния и взаимодействия. При этом роль правового обычая в системе нормативного регулирования существенно возрастает. Поэтому феномен социальной нормативности заложен в самой общественной и правовой практике, а следовательно, возникает "необходимость обозначить и актуализировать на примере современной юридической практике процессы взаимодействия норм права, норм обычаев и некоторых близких ему правовых форм.

Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования обусловлена возможностью и целесообразностью использования ее результатов в научно-исследовательской деятельности при последующих разработках проблем эволюции права, в ходе проведения правовой реформы, в том числе касающихся и национального законодательства, в определении функциональной роли, в том числе в отношении процесса формирования права. Работа может быть востребована в деятельности законодателя различного уровня, а также при преподавании таких учебных дисциплин как теория государства и права, история государства и права, история правовых учений, гражданское право, предпринимательское право.

Основные положения, выносимые на защиту.

Основные выводы и положения диссертации представляют собой следующее:

1. Россия является носительницей самостоятельной традиции права и юрисдикции, которая сочетает в себе черты западной ориентации одновременно с качествами восточной традиции права со свойственными ей коллективизмом, противопоставлением права и морали, а также преобладанием не правовых социальных регуляторов. Вместе с тем, претерпев в XX в. крах в нравственной, религиозной и традиционной преемственности в своей эволюции, Россия должна опираться на правовую доминанту в социальном регулировании, так как право способно к гибкой и мобильной нормативности по сравнению с другими, во многом утраченными социальными регуляторами.

2. Обычное право представляет собой полиморфное явление, которое определяется как система прав преемственно сложившихся во взаимоотношениях социальных субъектов в процессе их совместной жизнедеятельности, закрепленных в сознании и в нормах требованиях, обязательность соблюдения которых признаются в силу общего убеждения субъектов правоотношений.

3. Обычное право - естественный этап в формировании права любого народа, в ходе которого оно проходит стадию собственного становления и превращения в центральный элемент правовой системы. В процессе своей эволюции правовой обычай становится одним из важнейших элементов, посредством функционирования которого обеспечивается правопреемственность в правовом развитии не только государства, но и народов, объективно заинтересованных в сохранении своих правовых традиций и обычаев.

4. Степень формализации и юридическая сила правовых норм дифференцирована, что достигалось постепенно в процессе эволюции права и выражалось в стабилизации его различных внешних форм, утверждавшихся в генезисе обычаев, прецедентов, первых законов, международных обычаев и нормативных договоров. В этой эволюции значительную роль сыграли процессы рецепции, доктринальное право, право университетов и т.д. Необходимо учитывать, что именно эти явления катализировали появление законов и прецедентов, что в последствии привело к постепенному вытеснению правового обычая и сведению его регулятивных механизмов на второстепенные роли.

Тем не менее, правовой обычай существовал всегда как одна из форм права, присущая всем правовым культурам и типам правосознания, занимая при этом различные места в соотношении с другими формами права. Поэтому применительно к конкретной правовой ситуации и конкретной правовой системе необходимо по-разному оценивать регулятивную роль правового обычая, особенно с точки зрения его положения в иерархии форм права, эффективности и перспектив использования в различных сферах правового регулирования.

5. Проблема разграничения правового обычая и некоторых близких ему правовых форм и регуляторов сегодня представляется наиболее спорной. Представляется, что в типологии форм права разряд «обычное право» не может быть дополнен обыкновениями и другими формами обычного права, известными сегодня современному правоведению, так как они вообще не относятся к категории форм (источников) права в силу того, что не обладают существенными признаками, характерными для понятия «правовая форма». Для того чтобы обычаи делового оборота стали действительной формой права, они должны быть санкционированы более высоком уровне нормативных обобщений, а не всего лишь статьей 5 ГК России.

6. Правовой обычай есть один из важнейших источников права как прошлого, так и современности. Поэтому при проведении правовой реформы во многих субъектах России возможно фактическое применение обычного права, поскольку его нормы играют ключевую роль в фактическом регулировании общественных отношений во многих регионах нашего государства. Для процесса построения правового государства и действенной правовой системы России необходимо создание наиболее оптимального механизма формализации и санкционирования правовых обычаев в законодательстве.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации нашли свое отражение в трех публикациях автора общим объемом 2,5 печатных листа, а также в выступлениях автора на научно-практических конференциях:

- Всероссийская конференция «Русская философия права: основные проблемы и традиции» - Ростов- на- Дону: РЮИ МВД России, 18-19 мая 2000 года;

Международная научно-практическая конференция «Современные проблемы национальной безопасности: Россия в XXI век с миром и согласием» - Ростов - на - Дону: РЮИ МВД России, 1999.

Рукопись диссертации была обсуждена и одобрена на заседании кафедры государственно-правовых дисциплин Ростовского юридического института МВД России.

Некоторые материалы, ряд положений и выводов настоящего диссертационного исследования были использованы автором при разработке и чтении спецкурса «Актуальные проблемы российской правовой системы» в Ростовском юридическом институте МВД России, а также при чтении курсов «Теория государства и права» и «Гражданское право» в Ростовском институте бизнеса и права».

Структура диссертации определена целями и задачами, поставленными в исследовании. Именно они предопределили архитектонику работы, которая состоит из введения, трех глав, объединяющих семь параграфов, заключения и списка литературы.

Заключение диссертации по теме «Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве», Прохачев, Алексей Викторович

Анализ проблемы правового обычая как феномена государственно правовой жизни и его функциональной роли в правовой системе российского государства позволяет на наш взгляд сформулировать ряд выводов и положений, способствующих не только теоретическому осмыслению данного правового явления, но и дальнейшему развитию его исследования в теоретико-правовом аспекте. Проведенный в настоящем диссертационном исследовании комплексный анализ правового обычая позволил определить его место и функциональную роль в нормативно регулятивной системе государства, выявить механизмы функционирования и преобразования обычного права с учетом качественных изменений, произошедших в общественной, политической и правовой системе России.Разделяя в той или иной мере сложившиеся в отечественном правоведении подходы к наиболее важным характеристикам обычного права и правового обычая - аксиологический и функциональный, в работе не только проведен содержательный анализ понятия «правовой обычай», его предметные границы, характерные черты и свойства. Помимо этого в данном исследовании сделаны определенные теоретические обобщения, которые могут найти свое применение на региональном уровне, т.е. в законодательстве субъектов.При написании работы нашло свое подтверждение положение о том, что изучение правового обьиая и обычного права — это есть исследование права как такового, имеющее огромное значение для общей теории государства и права. Согласно диалектике развития права, то, что исторически выступает в виде первичных, неразвитых форм права, является одним из абстрактных моментов полиморфного значения права, одним из абстрактных определений права в целом. По логике вещей это означает, что эволюция обычного права позволит нам воссоздать исследуемый объект в генезисе его развития, отражая при этом процесс восхождения от абстрактного к конкретному. Схема, согласно которой господство правового обычая связывается не только с догосударственными и раннегосударственными стадиями человеческой истории, но и с современным государством, существенно расширяет горизонты теоретического правоведения, позволяет при этом глубже понять и переосмыслить многие общие категории права. Поэтому обычное право — это естественный этап в формировании национальной правовой системы любого государства, в ходе развития которой оно проходит стадию собственного превращения в один из важнейших ее элементов, сохраняя при этом собственное значение, либо трансформируясь в правовую норму. По мере дальнейшего развития и совершенствования правовой системы правовой обычай в рамках обычного права становится одним из важнейших элементов правовой системы государства посредством функционирования которого обеспечивается преемственность в правовом развитии, что является необходимым условием его стабильного существования.Проведенный в работе системный и сравнительный анализ позволил показать роль правового обычая в качестве источника как материального, так и процессуального права. Правовой обычай следует рассматривать как один из важнейших источников права и прошлого и настоящего. В связи с этим представляется необходимым признавать в качестве источника регулятивной системы общества не конкретный правовой обычай, а обычное право в целом. Подобное признание создает возможность не только эффективного применения правового обычая в правовой практике государства, но и создания целостной и органичной национальной правоюй системы.Созданный таким образом корпус источников, включающий в себя как нормативно-правовые акты, так и правила поведения, основывающиеся на обычае, позволили выявить составляющие данного института, представить его регулятивные свойства и качества как одного из основных регуляторов общественных отношений. Право как явление жизни представляет собой результат взаимодействия непрерывного процесса обобщения и оценки массового опыта, особенностей его действия, отличительных признаков жизненного уклада и представлений людей, основанном на их социальном опыте. Таким образом, в процессе создания нормативной базы государства, правовой обьиай приходит в институциональное равновесие наряд>' с другими формами права и играет значительную роль в регулировании общественных отношений.Вместе с тем Россия является носительницей самостоятельной правовой традиции и юрисдикции. Она несет в себе одновременно черты западной ориентации и качества восточного пути правообразования, со свойственными ей коллективизмом, противопоставлением права и морали и преобладанием неправовых социальных регуляторов.Однако Россия, претерпев в двадцатом столетии крах нравственной, религиозной и традиционной преемственности в своей эволюции, должна теперь опираться на правовую доминанту именно в социальном регулировании, возродив их во многом утраченные регулятивные свойства.Именно это даст возможность в современных условиях решить две важнейшие задачи, стоящие перед государственной властью: во-первых, использование знания обычного права для правильного отражения и учета специфики того или иного субъекта России при проведении правовой реформы; во-вторых, реформирование законодательства с учетом обычного права должно преследовать цель повышения эффективности правовой системы как на субъектном, так и на федеральном уровне.Наконец признание в рамках единой правовой системы наряду с позитивным правом правового обычая не только в значительной мере обогатит и стабилизирует единую национальную правовую систему, но и поднимет в первую очередь авторитет национального права в сознании людей, что будет способствовать эффективности процессов государственного строительства и успешному осуществлению правовой реформы.Как бы законодательство не пыталось монополизировать сферу правового регулирования общественной жизни, оно не способно в полной мере справиться с данной задачей не прибегая при этом к богатейшему позитивному опьпу заложенному в практике применения правового обычая и процесса трансформации его в обычное право. Учитывая огромную социальную роль, которую в настоящее время играет обычное право в современной жизни многих народов, на наш взгляд, необходима скорейшая разработка комплексных региональных и федеральных программ, способствующих наиболее оптимальной интеграции правового обьиая в законодательное и правовое пространство российского государства.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Прохачев, Алексей Викторович, 2002 год

1. Конституция Российской Федерации. - М., 1994.

2. Федеральный конституционный закон РФ «О Конституционном СудеРоссийской Федерации». - М. 1994.

3. Федеральный конституционный закон РФ «О судебной системеРоссийской Федерации». - М., 1997.

4. Федеральный конституционный закон РФ « Об арбитражных судах вРоссийской Федерации». - М., 1995.

5. Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября1994 г. № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ (СЗ РФ). 1994. №32. Ст. 3301.

6. Часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации от 26 января1996 г. № 14-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 5, Ст. 410.

7. Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 года № 223ФЗ//СЗРФ. 1996,Ст. 16.

8. Уголовный кодекс Российской Федерации. - М., 1999.

9. Уголовный процессуальный кодекс РСФСР. - М., 1999.

10. Арбитражный процессуальный кодекс РФ. - М., 1996.

11. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР. - М., 2000.

12. Федеральный закон РФ «О внесении изменений и дополнений вГражданский процессуальный кодекс РСФСР» от 7 июля 2000 года / Российская газета. 15 августа 2000.

13. Закон СССР «О контрольной палате СССР» от 16 мая 1991 г. // Известия. 1июня 1991 г. 14. «Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров» от 24 июня 1992 г. // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. №30. Ст. 1790.

14. Материалы Пленума ЦК КПСС 27 - 29 января 1987 года. - М.:Политиздат, 1987.

15. Судебная и правоохранительная системы. Сборникнормативных актов. - М., 1994.

16. Судоустройство, Сборник нормативных документов. - М., 1995.

17. Австрийская республика. Конституция и законодательные акты.М.,1985.

18. Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран.Сборник нормативных актов: Обязательственное право / Под ред. В.К. Пучинского, МИ, Кулагина. - М.: РЬдательство УДН, 1989.

19. Федеративная республика Германия. Конституция и законодательныеакты.-М., 1991.

20. Французская республика. Конституция и законодательные акты. - М.,1989.

21. Вестник Конституционного Суда РФ. 1995. № 5.

22. Вестник Конституционного Суда РФ. 1996. №1.

23. Вестник Конституционного Суда РФ. 1996. №2.

24. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 3.

25. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 1.

26. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ 1999. № 3.

27. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ 2000. № 2.

28. Судебная практика по гражданским делам / Сост. Е.А. Борисова. -М.:Городец, 1999.161,

29. Арбитражная практика за 1996 -1997 гг. / Составитель М.Г.Розенберг, - М: Издательство «Статут», 1998.

30. Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР иРСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. - М.: Спарк, 1995.

31. Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР(Российской Федерации) по уголовным делам. - М.: Спарк, 1999.

32. Информационный обзор о работе квалификационной коллегии судовобщей юрисдикции Ростовской области за период 1997 -1999 годы.

33. Российская газета: Справочная правовая система (около. 80 тыс. актовнационального и международного права). Федеральный выпуск. Октябрь 2000 г. Монографии и статьи

34. Алексеев Н.Н, Основы философии права. - СПб.: Издательство «Лань»,1999.

35. Алексеев С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексногоисследования. - М.: «Статут», 1999.

36. Алексеев С. Общая теория права. Т. 1. -М., 1981.

37. Алексеев С. Общая теория права. Т.2. -М.,1982.

38. Алексеев С. Философия права. -М. 1998.

39. Алексеев С. Частное право. - М.,1999.

40. Основы философии права. - СПб., 1999.

41. Аристотель. Политика. - М., 191 1.

42. Баглай М.В. Вступительная статья // Барак А. Судейское усмотрение.Пер. с англ. -М.: Издательство «Норма», 1999,

43. Бердяев Н.А. Государство.//Власть и право. Из истории русской правовоймысли. -Л., 1999.

44. Богуславский М.М. Международное частное право. -М.,1993.

45. Боботов СВ. Буржуазная философия права. - М.: Юридическаялитература, 1978.

46. Бобровников В. О. Судебная реформа и обычное право в Дагестане(1860 -1917) // Обычное право в России: проблемы теории и практики.Ростов-на-Дону: Издательство СКАГС, 1999.

47. Богуславский М.М. Международное частное право. - М,1993.

48. Боргош Ю. Фома Аквинский. -М. 1975.

49. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения.М.: Издательство «Статут», 1998.

50. Братусь Н. Юридическая ответственность и законность. - М., 1976.

51. Бромлей Ю.В., Першиц А.И. Ф.Энгельс и современные проблемыпервобытной истории //Вопросы философии. 1984. № 4.

52. Васильев Л.С. Ранние формы политической организации. Отпервобытности к государственности. - М., 1995.

53. Вестник Коммунистической академии. 1931. № 4.

54. Вильнянский И. Значение судебной практики в гражданском праве//Учёные труды ВИЮН. 1947. Вып. IX.

55. Волков А.Ф. Торговые третейские суды // Третейский суд. 1999, №2/3.

56. Вицын А.И. Третейский суд по русскому праву. Историко- догматическоеисследование. - М., 1856 //Третейский суд, 1999, №2/3.

57. Гегель Г. Философия права // В кн. Кант И., Гегель Г.В.Ф., Шеллинг Ф.ВЛНемещсая классическая философия. Том 1. -М.: РЬдательство «ЭКСМО-Пресс»; Харьков: РЬдательство «Фолио»,2000.

58. Горшенёв В.М. Способы и организационные формы правовогорегулирования в социалистическом обществе. - М.: Юридическая литература, 1972.

59. Горшенёв В.М., Шахов И. Б. Контроль как правовая форма деятельности.М.: Юридическая литература, 1987.

60. Графский В. Г, Традиции и обновления в праве: ценностное измерениеперемен. /Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновления. М. 1996.

61. Демин А.А. Суды административной юстиции: сравнительный анализзарубежного опыта. - Вестник МГУ. Серия 11 «Право», 1994, №1.

62. Древнекитайская философия. В 2-х томах, т. 1.

63. Думанов Х.М., Першиц А.И. Мононорматика и начальное право //Государство и право. 2000. № 1.

64. Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц.М.,1997.

65. Загайнов Л. И. Социалистическое государство и законы экономики.М.: Юридическая литература, 1975.

66. Зайцева В.В. Общая характеристика источников гражданскогои торгового права капиталистических государств. - М., 1973.

67. Зивс Л. Источники права. - М.,1981.

68. ЗИВС Л. Развитие формы права в современных империалистическихгосударствах. - М: Издательство АН СССР, 1960.

69. Зоммерман К,П., Старилов Ю.Н. Административноесудопроизводство (юстиция) в Германии, история развития и основные черты // Государство и право. 1999.№7.

70. Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности.М.: Международные отношения, 1990. > 73. Иванов ГГ., Маковский А.Л. Международное частное морское право. -Л., 1984.

71. История философии права/под ред. А.П. Альбова. СПб., 1998.

72. Икорский П. И. Товарищеские суды в период революции 1905 -1907 гг.// Вестник МГУ, серия 10. Право, 1964.

73. Кант И. Метафизика нравов // В кн. - Кант И., Гегель Г.В.Ф., ШеллингФ.В.И. Немецкая классическая философия. Том 1. - М.: Издательство «ЭКСМО-Пресс»; - Харьков: Издательство «Фолио»,2000.

74. Казимирчук В.П., Кудрявцев В.Н. Современная социология права. -М.:Юристь, 1996.

75. Кашанина Т.В. Происхождение государства и права.Современные трактовки и новые подходы. - М.: Издательство «Юристь», 1999.

76. Ковалевский М. От прямого народоправства к представительному и отпатриархальной монархии к парламентаризму. В 4-х томах. - М., 1906.

77. Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право// Государство и право.^ 2000. №3.

78. Комаровский М.Л. О международном суде. - М., 1881.

79. Кондаков Н.И. Логический словарь-справочник. - М.: АН СССР,Издательство «Наука», 1975.

80. Кулагин М.И. Предпринимательство и право: Опыт Запада / В кн. -М.И.Кулагин, Избранные труды. - М.: Статут (в серии «Классика российской цивилистики»), 1997.

81. Левин Д. Б. История международного права. - М., 1962.

82. Лунёв А. Е. Теоретические проблемы государственного управления.М.,1974.

83. Ляхов Ю.А. Понятие и значение института допустимости доказательствв российском уголовном судопроизводстве // Процессуальное право России: пути становления и проблемы осуществления. - Ростов-на-Дону: СКАГС, 1999.

84. Мальцев Г. В. Очерк теории обычая и обычного права // Обычное правоРоссии: проблемы теории, истории и практики. -Ростов-на-Дону, 1999.

85. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т.5 203.

86. Марчук В. П. Идеи «свободного права» в концепции Е. Эрлиха и ихроль в буржуазной юриспруденции. Автореферат диссертации.. канд. юрид. наук. - Киев, 1971.

87. Мицкевич А. В. Субъекты советского права. - М.; Юридическаялитература. 1962.

88. Нерсесянц B.C. Право и закон. Из истории правовых учений. М.1983.

89. Нерсесянц B.C. Платон. -М.1984.

90. Нерсесянц B.C. Ценность права как триединства свободы, равенства исправедливости. // проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновления. - М.,1996.

91. Нерсесянц B.C. Цивилизация как русская идея.//Рубежи. 1996. №4.

92. Нерсесянц B.C. Философия права. - М.1998

93. Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. - СПб.:Издательство «Лань», 1999. /t 98 . Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. - М.: Госюриздат, 1959.

94. Носьфева Е.И, Альтернативное рассмотрение гражданско-правовыхспоров в США. - Воронеж, 1999.

95. Носырева Е.И. Альтернативные средства урегулирования споров вСША // Хозяйство и право. 1998. № 1.

96. Перевалов В.Д., Белканов Е.А. Книга не для профессуры. БерндРютерс. Теория права // Государство и право. 2000. № 6.

97. Петерский И.С. Дигесты Юстиниана. М. 1956.ЮЗ.Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. - СПб.: Издательство «Лань», 2000.

98. Петрухин И.Л. Проблема судебной власти в современной России //Государство и право. 2000. № 7.

99. Платон. Законы. /Соч. в з-х томах. Т.З.ч. 1.

100. Право и власть. /Под ред. М.П.Вышинского. М. 1990.ЮТ.Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. - СПб., 1909.

101. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М.:«Статут» (в серии «Классика российской цивилистики»), 1998.

102. Портнов В. Свой закон субъекту ближе // Российская газета. 5октября 2000 г.

103. Правотворчество в СССР/ Под ред. А.В. Мицкевича. - М:Юридическая литература, 1974.

104. Проблемы правовой ответственности государства, его органов ислужащих. «Круглый стол» журнала «Государство и право» // Государство и право. 2000. № 3.

105. Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. -М.:Городец, 1999.

106. Решетников Ф.М., Апарова Т.В. Вступительная статья // Кросс Р.Прецедент в английском праве / Пер. с англ. - М.: Юридическая литература, 1985.

107. Ржевский В.А., Чепурнова Н.М. Судебная власть вРоссийской Федерации: конституционные основы организации и деятельности. -М.: Юристь, 1998.

108. Рябко И.Ф. Правосознание и правовое воспитание масс.Ростов-на-Дону: Издательство Ростовского университета, 1969.

109. Рябко А.И. Социальный контроль и его правовые формы(вопросы теории). - Ростов-на-Дону: РЮИ МВД РФ, 1999.

110. Сабо И. Основы теории права. - М.: Професс. 1974.

111. Сальников В.П., Ромашов Р.А. Авторитарный режим как политикоправовой феномен российской государственности // Русская философия права: основные проблемы и традиции. -Ростов-на-Дону: РЮИ МВД РФ, 2000.

112. Самощенко И. О правовых формах осуществления функций советскогогосударства // Советское государство и право. 1956. №3.

113. Самощенко И.С. Охрана режима законности Советскимгосударством. - М.; Госюриздат, 1960.

114. Семёнов Ю.И. Введение во всемирную историю. Вып. I. Проблема ипонятийный аппарат возникновения человеческого общества. - М., 1997.

115. Семёнов Ю.И. Обычное право в доклассовом обществе: возникновение,сущность и эволюция // Обычное право народов Сибири (буряты, якуты, эвенки, алтайцы, шорцы). - М., 1997.

116. Семёнов Ю.И. Формы общественной воли в доклассовом обществе:табуитет, мораль и обычное право // Этнографическое обозрение. 1997. №4.

117. Сен Д. От подчинения к независимости. - М.: Иностранная литература,1960.

118. Скобликов П. Легальный порядок рещения имущественных споров:криминологические аспекты // Хозяйство и право. 1999. №№ 7,8.

119. Соколов Н.Я. Профессиональное сознание юристов. - М.: Наука, 1988.

120. Сьфых В.М. Метод правовой науки, /основные элементы, структура/.М.1980.

121. Таль Л.С. Очерки промышленного права. - М., 1916.

122. Тенищев В.В. Вечный мир и международный третейский суд. - СПб.,1909.

123. Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридическихдисциплинах. - М. «Высшая школа», 1978.

124. Тихомиров В.А. Власть в обществе: единство и разделение //Советское государство и право. 1990. № 2.

125. Тихонравов Ю.В. Основы философии права. - М.: Издательство«Вестник», 1997.

126. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. - СПб.: Издательство «Лань»,1999.

127. Фарбер И.Е. Правосознание как форма общественного сознания. - М.:Госюриздат, 1963.

128. Филиппов В. Почему мы плачем от независимого суда // Российскаягазета. 1999. 25 августа.

129. Филиппов Ё.И. Общественно-товарищеское судопроизводство в СССР.- Ростов-на-Дону: Издательство РГУ. 1979.

130. Хадсон М. Международные суды в прошлом и будущем. - М:1947.

131. Цыганов А.В. Проблема понимания форм права всовременной России: их соотношение с источниками права // Сборник научных трудов аспирантов, соискателей и молодых учёных. - Интернет: www.min.ac.ru.

132. Черных Е.П., ВенгеровА.Б. Структура нормативной системы в древнихобществах (методологический аспект) // В кн.: От классовых обществ к раннеклассовым. -М., 1987.

133. Чечот Д.М. Административная юстиция: теоретические проблемы. -Л.,1973.

134. Чиркин В.Е. Основы государственной власти. - М.: Юристъ, 1996.

135. Чиркин В.Е. Разделение властей: социальные и юридические аспекты //Советское государство и право. 1990. № 8.

136. Энгельман И.Е. Исторический очерк основных начал гражданскогопроцесса // Курс русского гражданского судопроизводства. - Юрьев, 1912II В кн.: Хрестоматия по гражданскому процессу ./Под ред. М.К. Треушникова. - М.: «Городец», 1996.

137. Явич Л.С. Сущность права. - Л.: Издательство ЛГУ, 1985.

138. Яковлев В Ф. Арбитражные суды - важный инструментсовершенствования рыночной экономики // Ежегодник российского права. М.: Издательство «Норма», 2000.

139. Ямпольская Ц.А. Органы советского государственного управления всовременный период. - М., 1954. Учебники, учебные пособия, лекции, диссертации, авторефераты

140. Алексеев С. Теория права. - М.: «Бек», 1994.

141. ВенгеровА.Б. Теория государства и права: Учебник для юридическихвузов. -М.; Юриспруденция, 1999. \

142. Витрук Н.В. Конституционное правосудие. Судебное конституционноеправо и процесс: Учебн. пособие для вузов. -М.: Закон и право, ЮНИТИ, 1998.

143. Гражданское и торговое право капиталистических государств / Подред. Е.А. Васильева. - М.: Международные отношения, 1993.

144. Загайнова К. Судебный прецедент: Историко-правовой аспект:Автореф. канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 1999.

145. Лусегенова З.С. Теоретико-правовые основы судебной власти вРоссийской Федерации: Дисс. канд. юрид. наук. - Ростов-на-Дону:СКАГС, 2000.

146. Масликов И. Судебная власть в государственном механизмеРоссийской Федерации: Дисс. канд. юрид. наук. - М.: НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ, 1997.

147. Марксистско-ленинская общая теория государства и права.Социалистическое право. - М.: Юридическая литература, 1972.

148. Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства. - М.:Издательская группа НОРМА- ИНФРА*М, 1999.

149. Общая теория государства и права. - М Академический курс. / Под ред.М.Н. Марченко. -.: Издательство «Зерцало», 1998.

150. Общая теория права. Курс лекций. - Н.Новгород, 1993.

151. Основы теории государства и права. - М.: Госюриздат, 1963.

152. Советское административное право. Часть общая. - М.: Госюриздат,1956.

153. Советское государственное право. - М.: Госюриздат, 1948.

154. Спиридонов Л.И. Теория государства и права: Учебник. - М., 1995.

155. Чиркин В.Е. Государствоведение: Учебник. - М.: Издательство«Юристь», 1999.

156. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (поизданию 1907 г.). - М.: Издательство «Спарк», 1995. Иностранные источники

157. Барак А. Судейское усмотрение. Пер. с англ. - М.: Издательство«Норма», 1999.

158. Барри Д. Конституционный Суд России глазами американского юриста//Государство и право. 1993. № 12.

159. Bergbohm К. Jurisprudem und Rcchtsphic. Bd. 1. - Leipzig. 1892.

160. Берман Г.Дж. Западная традиция права; эпоха формирования.-М., 1994.

161. Бромхед П. Эволюция британской конституции. - М.: Юридическаялитература, 1978.

162. ВедельЖ. Административное право Франции. - М., 1973.

163. Griffiths J. The General Theory of Litigation: a First Step// Zeitschrift furRechtssoziologie. 4-1 (1983).

164. Гроций Г. О праве войны и мира. - М-, 1956.

165. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системысовременности: Пер. с фр. - М.: «международные отношения», 1999.

166. Dutuit L. traite de droit constitutionnel. - Bordeax, 1921.

167. Holmes O. W. Collected Legal Papers. - New York, 1920.

168. Houin R. Sale of Goods in French Law// Some Comparative Aspects of the1.w of Goods. - London., 1964.

169. Kpocc P. Прецедент в английском праве / Пер. с англ. - М.:Юридическая литература, 1985.

170. Морандьер Ж. Гражданское право Франции. Перевод ивступительная статья Е.А. Флейшиц. - М., 1958.

171. Morse B.W. indigenous Lawandstate Legal Systemas: ConllictandCompatibility. - Dordrecht, 1988.

172. Newcomb J.T. New Light on Jey's Treaty// American Journal of1.ternational Law. Vol. 28.1934.

173. Radchff- Brown A.R. Social Anthropology. - London, Henley, Boston,1977.

174. Le Roy E. Introductions aux institutions politiques afiicains. Paris, 1975.

175. Рулан H. Юридическая антропология / Пер. с франц. - М.:Издательство «Норма», 1999.

176. Riithers Bemd. Rechtstheorie. Miinchen: Veriag C.H. Beck, 1999.

177. Service E.R. Origin of State and Civilization. The Process of CulturalEvolution. 1975. >