Обычай как форма права: сравнительно-правовой анализ тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.01, кандидат юридических наук Сафронова, Екатерина Ивановна

• Сафронова, Екатерина Ивановна
• кандидат юридических наук
• 2007

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Сафронова, Екатерина Ивановна

Введение.

Глава 1. Теоретические основы исследования формы права.

1.1. Методология и методика сравнительно-правовых исследований.

1.2. Правовая система общества: критерии типологии.

Глава 2. Историческое развитие обычая как формы права.

2.1. Становление социального регулирования общественных и политических отношений.

2.2. Место обычая в системе форм английского права.

2.3. Эволюция обычая в романо-гермакской правовой системе.

2.4. Значение обычая в российской правовой системе.

Глава 3. Обычай в правовых системах неевропейского мира.

3.1. Обычай в праве Индии.

3.2. Соотношение японского позитивного и обычного права.

3.3. Обычное право Африки.

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Обычай как форма права: сравнительно-правовой анализ»

Актуальность темы исследования. Существующие исследования по проблемам правовых обычаев и, в целом, обычного права изобилуют аналитическими категориальными оппозициями: «обычай - закон», «несанкционированный обычай - санкционированный обычай», «обычное право - современное право», «обычно-правовая система - система законодательства» и т.п. Очевидно, что такие категории безлики, бедны содержательно и абстрактны. Использование этих категорий вытесняет из фокуса исследовательского внимания атрибутивные характеристики обычного права и всех его проявлений, его внутреннюю обусловленность, особенности структуры, которая воспроизводится в соответствии с материальными условиями жизни и ментальными установками того или иного народа и этноса.

Вместе с тем, понимание современного позитивного права невозможно вне его генезиса, вне первоначальных форм возникновения и развития. У всех народов правовые обычаи являлись первичной формой соционормативного регулирования, что как раз подчеркивается в трудах компаративистов.

Следует также учитывать, что процесс формирования государственно-организованного права никогда не может быть окончен, и одним из проявлений его незавершенности оказывается становление новых обычно-правовых форм, как в сфере публичного, так и частного регулирования общественных отношений.

Изучение правовых обычаев в сравнительном аспекте и показ их места в системе источников (форм) действующего права позволяет более широко представить структуру правовой системы той или иной страны. Кроме того, детальное изучение форм существующего права опирается на общие принципы и особенности соционормативной культуры различных цивилизаций и народов, что актуально в условиях формирующегося мультикультурного общества.

Степень разработанности темы. Проблемы исторического и цивилизационного бытия правовых обычаев и, в целом, обычного права активно исследовались как российскими, так и зарубежными учеными-правоведами. Особо следует отметить представителей российской юриспруденции конца XIX - начала XX в. в её социологическом измерении, а именно: Ю.С. Гамбарова, К.Д. Кавелина, С.А. Муромцева, С.В. Пахмана, Б.А. Кистяковского.

Среди современных ученых, разрабатывавших проблематику правовых обычаев следует указать Л.И. Спиридонова, И.Л. Честнова, И.Б. Ломакину, Ю.И. Гревцова, М.Н. Марченко, А.В. Полякова, И.Я. Киселева, Л.Р. Сюкияйнена, А.Х. Саидова, И.Е. Синицыну, Т.В. Синякову, А.И. Ковлера и др.

Среди зарубежных исследователей правовых обычаев различных народов следует указать FL Рулана, А.Р. Рэдклифф-Брауна, Э.Э. Эванс-Причарда, Г. Мэна, Б. Малиновского, Р. Давида, К. Цвайгерта, X. Кетца, К. Осакве и др.

Несмотря на довольно обширную литературу юридического, антропологического и социологического характера, посвященную различным аспектам формирования и функционирования правовых обычаев, крайне редко встречаются исследования, направленные на комплексный анализ обычаев в праве. В российской литературе данная проблема длительное время не признавалась актуальной в связи с господством марксистско-ленинской концепции права, считавшей обычай устаревшим, реакционным и выходящим из употребления.

Объект исследования. Объектом исследования выступает правовой обычай как форма действующего права в исторической ретроспективе и сравнительном аспекте.

Предмет исследования. Предметом исследования являются закономерности формирования и функционирования правового обычая как формы действующего права, а также факторы, влияющие на этот процесс.

Цель исследования - комплексный анализ проблем формирования и функционирования правового обычая как формы действующего права в различных правовых системах современности.

Для реализации данной цели поставлены следующие задачи:

1. Проанализировать историческое развитие правового обычая как первичной формы нормативного регулирования общественных отношений.

2. Рассмотреть методологические основы исследования правового обычая как элемента правовой реальности.

3. Показать место и роль правового обычая в романо-германском и общем праве европейских стран.

4. Очертить специфику восприятия правовых обычаев в религиозно-традиционных системах права.

5. Выявить и конкретизировать факторы, показывающие рост значительности правового обычая в современной России.

Методологические основы исследования. Исследование построено на комплексном использовании общетеоретических методов, а также частнонаучных и специальных методов и приемов изучения правовых обычаев как формы действующего права. При этом основное внимание автор диссертационного исследования уделяет историческому и сравнительному методам.

Теоретическую основу исследования составили труды ученых, которые посвящены вопросам бытия правовых обычаев и, в целом, источникам (формам) права: С.В. Пахмана, Ю.С. Гамбарова, Е.Б. Ломакиной, С.А. Муромцева, А.В. Полякова, И.Л. Честнова, М.Н. Марченко, А.Р. Рэдклифф-Брауна, Д. Пирцио-Бироли, Б. Малиновского, И.Е. Синицыной и др.

Положения, выносимые на защиту:

1. Правовой обычай является необходимой органической стороной правовой системы любого современного государства. Он формируется на основе таких социокультурных регуляторов, как мифология, религиозные каноны, традиции, ритуалы и, на ранних стадиях своего развития, оказывается первоисточником нормативной системы общества. При этом на всех стадиях эволюции правовой обычай является формой внешнего выражения ментальных особенностей различных социальных групп и слоев, оказывая воздействие на правовую реальность.

2. Структуру правового обычая в плане его ментальной составляющей образуют его уровни - бессознательный, обыденный и теоретический, отличающиеся друг от друга степенью глубины восприятия правовой реальности. Источники правового обычая классифицируются в различных правовых семьях, прежде всего по субъекту, на территориальные и действующие в различных сферах жизнедеятельности. Совокупность правовых обычаев образует особую сферу нормативного регулирования - обычное право.

3. На теоретическом уровне в рамках романо-германской правовой семьи сущность правового обычая наиболее ярко изложена представителями исторической школы права в первой половине XIX века. Современная германская юриспруденция сохраняет лояльное отношение к правовому обычаю и считает его полноправной формой права.

4. В рамках религиозно-традиционной правовой семьи различаются подходы к обычаю мусульманского права, китайского и обычного права Африки. Если шариат практически отвергает обычай (адат), то цивилизационные основы нормативной системы большинства стран Африки опираются на правовой обычай, являющийся наиболее значимым. С позиций социально-антропологического подхода к праву изучение правового обычая как формы действующего права позволяет соотнести реальную эффективность и значимость правовой системы страны для населения и формальные аспекты правотворческой и правоприменительной деятельности.

5. В правовой системе России обычай достаточно долгое время являлся основной формой права, так как немногочисленные нормативные акты, исходившие от высших органов государственной власти, по большей части населением не исполнялись. Наличие значительного количества неграмотных (75% населения в 1913г.) не позволяло эффективно применять государственное законодательство в сельской местности. Изучение обычного права на территории России в XIX - начале XX в. позволяет говорить о существовании большого пласта «дорационального» правопонимания и соответствующего восприятия закона, исходящего от государства.

6. В современной России роль правового обычая постепенно возрастает, что отражается как в отдельных положениях действующего законодательства (ГК РФ, КТМ РФ), так и судебной практики (по гражданским и арбитражным спорам). Кроме того, наблюдается возврат в ряде субъектов РФ, сформированных в свое время по национальному принципу, к использованию ряда норм обычного права (землепользование, лесопользование и т.д.).

Научная новизна исследования заключается в том, что впервые в отечественной теории права и компаративистике предпринимается попытка сравнительно-правового анализа места и роли правового обычая в системе форм действующего права. В работе раскрываются особенности правового обычая в различных социокультурных условиях и правовых семьях. В настоящем исследовании выявляются факторы, оказавшие существенное влияние на формирование правовых обычаев.

Теоретическая значимость диссертационной работы заключается в том, что идеи и выводы осуществленного исследования способствуют развитию теоретических знаний о месте и роли правового обычая в различных правовых семьях, его реального применения при разрешении юридических споров. Полученные в процессе исследования результаты и основанные на них теоретические выводы позволяют обосновать позитивную сущность правового обычая и показать его значительный потенциал. Проведенное исследование дополняет такие разделы общей теории права, как происхождение и сущность права, социальное регулирование общественных отношений, источники и формы права, правосознание и правовая культура.

Практическая значимость данной работы определяется возможностью использования результатов исследования в процессе дальнейшей разработки историко-юридических и сравнительно-правовых проблем правовых обычаев, как одной из форм действующего права. Полученные результаты могут быть использованы при преподавании таких дисциплин как «Теория права», 7

История отечественного государства и права», «Сравнительное государствоведение», при проведении семинарских занятий.

Результаты проведенного исследования могут быть учтены при формировании государственной законотворческой политики в России.

Апробация результатов диссертационного исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре теории права и гражданско-правового образования юридического факультета Российского государственного педагогического университета им. А.И.Герцена. Результаты исследования нашли отражение в публикациях автора по теме проведенного исследования, а также в его выступлениях на IX Международной научно-практической конференции «Реальность этноса. Педагогическое образование как важнейший фактор сохранения и развития культуры северных народов» (Санкт-Петербург, 27-29 марта 2007 г.), а также используются на семинарских занятиях таких курсов, как «Правоведение», «Теория государства и права», «Сравнительное правоведение».

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих 9 параграфов, заключения и списка используемой литературы в количестве 112 наименований. Объем диссертации 149 страниц.

Заключение диссертации по теме «Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве», Сафронова, Екатерина Ивановна

Заключение

Правовой обычай следует признать необходимым органической частью существующей правовой действительности. Он формируется на основе таких соционормативных регуляторов как мифология, религиозные каноны, традиции и ритуалы. При этом на всех стадиях эволюции правовой системы обычай является формой выражения менталитета коренного населения страны, различных социальных групп и слоев, оказывая воздействие на законотворческую деятельность и правоприменительную практику.

Типы правопонимания у различных народов часто могут быть диаметрально противоположными, но, тем не менее, вполне совместимыми. Весь вопрос лишь в том, что человечество постепенно подходит к мысли о многополярном мире, в котором не может быть лучших и худших (в том числе и в отношении к правовым системам). Такое правопонимание самым тесным образом связано с культурой, духовными устоями той или иной цивилизации.

Автор диссертационного исследования присоединяется к мнению И.Л.Честнова, согласно которому «право, как и все остальные социальные институты - результат селективной эволюции культуры. Развитие человечества вообще и в политико-правовой сфере в частности, поливариантно вследствие отягощенности свободой. Поэтому как у отдельного человека, так и у общества всегда есть несколько вариантов развития (движения). Однако это развитие

158 может реализовать только одну альтернативу».

По мнению автора диссертационного исследования, следует говорить о том, что в современной России роль правового обычая постепенно возрастает. Данное положение отражается как в действующем законодательстве (Гражданский Кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ), так и в судебной практике. Кроме того, в ряде субъектов федерации наблюдается возврат к правовым нормам, исходящим из традиционных представлений о

158 Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002. С. 75. справедливости и соразмерности, прежде всего в вопросах землепользования, лесопользования, а также деятельности мировой юстиции.

Обычное право (особенно этническое обычное право), будучи социокультурным феноменом, имеет прямые и опосредованные связи с материальными условиями и ментальностью. Эти связи обуславливают различное содержание обычно-правовых институтов в различных правовых системах.

Всеобщие основания права проявляют себя в рамках национальных форм и вне этих форм не существуют. Все социальные институты, в том числе обычаи и традиции проявляют собой исторически выверенные культурные стандарты, выведенные из основополагающих материальных и ментальных начал. Сформированные в процессе самой жизни, они всегда несут на себе печать времени. Человечество выработало множество разных культур, каждая из которых включает в себя образцы поведения, обычаи, традиции, нормы, стереотипы мышления, в совокупности представляющие определенный аспект человеческого существования.

Все культуры неповторимы и в совокупности составляют мировой культурный фонд человечества. Культура народа оказывает непосредственное и опосредованное воздействие на правовую систему.

Итак, в отличие от позитивного государственноорганизованого права обычное право связано не с условиями возникновения государства, а с условиями становления социальности в индивидуальном и коллективном аспектах, коренящейся в природе человеке.

Обычное право можно считать социальным в самом широком смысле. Первичными источниками обычного права выступают материальные условия и ментальность конкретного народа. Детерминируя вторичные источники, то есть формализованные обычая, они определяют их характер и обнаруживают социокультурную канву их формирования159.

159 Луковская Д.И., Ломакина И.Б. Источники права в антропологической ретроспективе. // Истоки и источники права. Очерки. / Под ред. Р.А. Ромашова и Н.С. Нижник. СПб., 2006. С. 304.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Сафронова, Екатерина Ивановна, 2007 год

1. Административное право зарубежных стран. М., 1996.

2. Алексеев С.С. Восхождение к праву. М.,2001.

3. Аннерс Э. История европейского права. М., 1994.

4. Ашкеров А.Ю. Социальная антропология. М., 2005.

5. Бабаев В.К., Баранов В.М., Толстик В.А. Теория права и государства в схемах и определениях. М.,1998

6. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.

7. Бахрах Д.Н. Административное право России. М., 2000.

8. Беляев И.Д. История русского законодательства. СПб., 1999.

9. Бержель Ж.Л. Общая теория права. М., 2000.

10. Ю.Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. П.Бехруз X. Введение в сравнительное правоведение. Одесса, 2002.

11. Блок М. Апология истории. М., 1986.

12. Бобровников В.О. Мусульмане Северного Кавказа: обычай, право, насилие. М., 2002.

13. Бонгард-Левин Г.М., Ильин Г.Ф. Индия в Древности. М., 1985.

14. Бондырева С.К., Колесов Д.В. Традиции: стабильность и преемственность в жизни общества. М.-Воронеж, 2004.

15. Василькова А.А. Порядок и хаос в развитии социальных систем. (Синергетика и теория социальной самоорганизации). СПб.: Лань, 1999.

16. Вебер М. Город. //Избранное. Образ общества. М., 1994.

17. Вебер М. Избранные произведения. М., 1990.

18. Венгеров А.Б. Теория государства и права. М.: ОМЕГА-Л, 2002.

19. Вернадский Г.В. История права. СПб., 1999.

20. Владимирский-Буданов М.В. Обзор истории русского права. М., 2007.

21. Власть и реформы. От самодержавия к советской России. СПб., 1996.

22. Воробьев М.В. Японский кодекс Тайхо Ёро рё (VIII в.) и право раннего средневековья. М., 1984.

23. Вундт В. Этика. Исследование фактов и законов нравственной жизни. СПб., 1987.

24. Гадамер Г.-Г. Истина и метод. М.: Прогресс, 1988.

25. Гобино Ж.А. Опыт о неравенстве человеческих рас. М., 2001.

26. Государственное право Германии в 2-х томах. T.l. М., 1994.

27. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996.

28. Денисов А.И. Основы марксистско-ленинской теории государства и права. Курс лекций. М., 1948.

29. Джероза JI. Каноническое право. М., 1999.

30. Добреньков В.И., Кравченко А.И. Социальная антропология. М., 2005.

31. Древнерусское государство и право. Под ред. Т.Е.Новицкой. М., 1996.

32. Дюмон JI. Homo hurarchious. Опыт описания системы каст. СПб., 2001.

33. Емельянов Н.А. Местное самоуправление в России: генезис и тенденции развития. М., 1997.35.3акомлистов А.Ф. Юридическая философия. СПб., 2003

34. Зб.Закс В.А. Особенности формирования норвежского средневекового права// Право в средневековом мире. СПб., 2001.37.3умбулидзе Р.В. Обычное право как источник гражданского права//Обычай в праве. СПб., 2004.

35. Ильин В.В. Философия истории. М., 2003.

36. Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000.

37. История политических и правовых учений. Древний мир. М., 1985.

38. Источники российского права. / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2006.

39. Каган М.С. Введение в историю мировой культуры. Книга первая. СПб., 2000.

40. Касьянов В.В., Начипуренко В.Н. Социология права. Ростов-на-Дону, 2001.

41. Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. М., 1999.

42. Клишин А.А. Источники гражданского права Народной Республики Ангола. // Источники права. М., 1985.

43. Конституция Индии//Конституции зарубежных государств. М., 2003.

44. Конституция Японии// Конституции зарубежных государств. М., 2003.

45. Крадин Н.Н. Вождество: современное состояние и проблемы изучения. //Ранние формы политической организации: от первобытности к государственности. М., 1995.

46. Крашенинникова Н.А. История права Востока. М., 1994.

47. Куббель JI.E. Очерки потестарно-политической этнографии. М., 1988.

48. Кутафин О.Е. Источники конституционного права Российской Федерации. М., Юрист, 2002.

49. Jle Гофф Ж. Цивилизация средневекового Запада. Екатеринбург, 2005.

50. Ленсинг X. Голландский уголовный кодекс в сравнительном аспекте. //Уголовный кодекс Голландии. СПб., 2000.

51. Ломакина И.Б. Обычное право: институциональный аспект. СПб., 2005.

52. Луковская Д.И., Ломакина И.Б. Источники права в антропологической ретроспективе. // Истоки и источники права. Очерки. / Под ред. Р.А. Ромашова и Н.С. Нижник. СПб., 2006. С. 304.

53. Малиновский Б. Избранное: Динамика культуры. М, 2004.

54. Маньков А.Г. Законодательство и право России второй половины XVII в. СПб, 1998.

55. Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия. М, 1970.

56. Марченко М.Н. Источники права. М, 2005.

57. Марченко М.Н. Проблемы общей теории государства и права. В 2-х тт. М., 2007.

58. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001.

59. Медведев И.П. Правовая культура Византийской империи. СПб, 2001.

60. Миронов Б.Н. Социальная история России периода империи (XVIII -начало XX в.). В 2 томах. Т.2. СПб, 2000.

61. Мисроков З.Х. Адат и Шариат в российской правовой системе: исторические судьбы юридического плюрализма на Северном Кавказе. М., 2002.

62. Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003.

63. Немецкая социология. / Под ред. Р.П. Шпаковой. СПб., 2003.

64. Общество и государство в тропической Африке. / Под ред. А.А. Громыко. М., 1980.

65. Пайпс Р. Россия при старом режиме. М., 1993.

66. Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. М., 2003.

67. Пирцио-Бироли П. Культурная антропология тропической Африки. М., 2001.71 .Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998.

68. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.

69. Поляков А.В. Общая теория права. СПб., 2000.

70. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2000.

71. Правовая система Нидерландов. М., 1998.

72. Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник под ред. А .Я. Сухарева. М., 2000.

73. Проблемы общей теории права и государства. /Под ред. B.C. Нерсесянца. М., 1999.

74. Пухта Г.Ф. Из работы «Энциклопедия права»// История философии права. СПб., 1998.

75. Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972.

76. Развитие русского права в XV первой половине XVII в. М., 1986.

77. Райнах А. О феноменологии. // Собрание сочинений. М.: Дом интеллектуальной книги, 2001.

78. Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000.

79. Рулан Н. Историческое введение в право. М., 2005.

80. Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999.

81. Рэдюшфф-Браун А.Р. Структура и функция в примитивном обществе. М., 2001.

82. Савельева И.М., Полетаев А.В. Знание о прошлом: теория и история. В 2 т. Т. 1. Конструирование прошлого. СПб., 2003.

83. Савин А.Н. Лекции по истории Английской революции. М.,2000.

84. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М.: Юрист, 2000.

85. Сергеева Т.В. Обычай как источник права у восточных славян и в Древней Руси (IX XI вв. Автореферат диссертации кандидата юридических наук. СПб., 2000.

86. Сергеевич В.И. Лекции и исследования по древней истории русского права. М., 2004.

87. Синицына И.Е. В мире обычая. М., 1997.

88. Синха С.П. Юриспруденция. Философия права. М., 1996.

89. Социальная антропология права современного общества. / Под ред. И.Л. Честнова. СПб., 2006.

90. Спиридонов Л.И. Теория государства и права. М., 1995.

91. Супатаев М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах. // Источники права. М., 1985.

92. Тавлинов С.В. Западноевропейская средневековая государственность. М., 1995.

93. Теория государства и права. / Под ред. В.Я. Любашица. Ростов-на-Дону, 2003.

94. Теория государства и права (схемы и комментарии). /Под ред. Р.А. Ромашова. СПб., 2000.

95. Теория государства и права. / Под ред. В.Я. Любашица. Ростов-на-Дону, 2003.

96. Тиле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М.: Высшая школа, 1979.

97. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

98. Функ Я.И., Михальченко В.А., Хвалей В.В. Акционерное общество: история и теория. Минск, 1999.

99. Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2-х томах. М.,1998. Т. 1.

100. Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995.

101. Честнов И.Л. Актуальные проблемы теории государства и права: Исторические предпосылки и эволюция государства и права. СПБ., 2005.

102. Честнов И.Л. Общество и юриспруденция на исходе второго тысячелетия. СПб., 1999.

103. Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002.

104. Шершеневич Г.Ф. История философии права. СПб., 2001.

105. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001

106. Шпигельберг Г. Феноменологическое движение. М.: Логос, 2002.

107. Щапов Я.Н. Княжеские уставы и церковь в Древней Руси XI XIV вв. М., 1972.

108. Элиас Н.О. О процессе цивилизации. Т. 1 2. М., - СПб., 2001.