Правовой обычай как источник современного российского публичного права тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.01, кандидат юридических наук Миронова, Ирина Николаевна

• Миронова, Ирина Николаевна
• кандидат юридических наук
• 2009

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Миронова, Ирина Николаевна

Введние.

Глава 1. Теоретико-методологические основы анализа роли правового обычая в российском публичном праве.

§ 1. Источники современного публичного права: понятие и особенности.

§ 2. Понятие правового обычая в российской правовой системе.

§ 3. Признаки правового обычая как источника публичного права.

§ 4. Роль правового обычая в законодательстве и правовой мысли России дореволюционного и советского времени.

Глава 2. Правовой обычай и современное публичное право России: общетеоретический анализ существования.

§ 1. Формы легитимации обычая как источника публичного права России.

§ 2. Классификация правовых обычаев в российском публичном праве.

§ 3. Обыкновения в системе российского публичного права.

§ 4. Тенденции развития обычая и правового обычая в публичном праве

Российской Федерации.

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Правовой обычай как источник современного российского публичного права»

Актуальность темы диссертационного исследования. Современный этап развития правовой системы Российской Федерации характеризуется научным переосмыслением основных понятий, что связано с трансформацией как правопонимания, так и общих принципов права. Особую важность для правовой теории и практики представляют вопросы понятия источников права, их классификации, правовой природы и характера их соотношения друг с другом. Расширение сферы усмотрения граждан в их инициативном правомерном поведении, признание приоритета общепризнанных принципов и норм международного права, внедрение в общественное сознание идей разумности и справедливости повышают значение правовых обычаев, которые являются исторически первым и некогда господствовавшим, а сегодня -одним из признанных источников права. Исследование правового обычая как источника права имеет теоретическое и практическое значение не только потому, что он, как источник права, организует и выражает вовне сущность и содержание права, но и потому, что и от его особенностей зависят многие факторы правовой жизни: общеобязательность, степень юридической силы, методы и способы правового регулирования общественных отношений.

Исследование проблем разграничения публичного и частного права в российской правовой системе, отражающее спектр различных интересов в обществе, влечет за собой и анализ различного характера использования правовых средств и различных результатов правового регулирования. Однако в качестве источников публичного права в современной юридической литературе в основном исследуются законы и иные нормативные правовые акты, нормативные договоры. Современный правовой обычай в публичном праве представляет собой недостаточно изученную правовую категорию, что является причиной его недооценки либо игнорирования.

Конституция Российской Федерации 1993 г. как источник публичного права создает предпосылки для формирования и применения правовых обычаев, закрепляя положения о признании человека, его прав и свобод высшей ценностью (ст. 2), о том, что многонациональный народ является носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации (ч. 1 ст. 3), об осуществлении в городских, сельских поселениях и на других территориях местного самоуправления с учетом исторических и иных местных традиций (ч. 1 ст. 131). Наличие таких норм способствует формальной легитимации обычаев, проистекающих из жизни людей, входящих в различные социальные общности, в результате чего объективировавшиеся в правовых обычаях нормы права становятся регуляторами публичных (то есть, направленных на реализацию публичного интереса) правоотношений.

Так, разграничение полномочий между различными уровнями власти позволяет компетентным органам Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований осуществлять собственное правовое регулирование по определенным сферам деятельности. Правовое регулирование вопросов, отнесенных к ведению Российской Федерации, осуществляется преимущественно в форме нормативных правовых актов (прежде всего законов) и нормативных договоров, что связано с необходимостью обеспечить единый подход в рамках федеративного государства. В то же время публичные правоотношения, касающиеся предметов ведения субъектов Российской Федерации и вопросов местного значения, отнесенных к компетенции муниципальных образований, могут регламентироваться правовым обычаем, который, проистекая из жизни людей, является более адекватным регулятором региональных и местных вопросов.

В современной теории права также сформировалась и потребность в трансформации подходов к понятию «правовой обычай», поскольку устоявшееся в советский период времени понятие «санкционирование» в смысле придания юридической силы обычаю (как процесс, опосредующий его преобразование в правовой, то есть в форму права) не описывает реального механизма использования обычая в современном публичном праве.

Актуальность данной проблемы вызвана также тем, что российский законодатель признает значение правового обычая как источника публичного права, закрепляя в тестах различных законов и нормативных правовых актов различно сформулированные нормы, допускающие его использование в публичных правоотношениях, при этом акцентируя внимание на возможности их создания в ходе практической деятельности органов государственной власти.

Учитывая изложенное, исследование правового обычая как источника современного российского публичного права представляет интерес и имеет ценностное значение как для правовой науки, так и для правотворческой, правореализационной и правоприменительной деятельности.

Степень научной разработанности темы. Правовой обычай в качестве источника современного российского публичного права не был предметом специального научного исследования. Отдельные научные основания проблематики, поставленной в настоящем исследовании, получили разработку в трудах представителей дореволюционной, советской и современной правовой науки.

Источникам (формам) права, в том числе правовому обычаю, посвящены научные труды дореволюционных авторов: П.Г. Виноградова, И.А. Ильина, Б.А. Кистяковского, Н.М. Коркунова, Д.И. Мейера, С.В. Пахмана, Л.И. Петражицкого, И.А. Покровского, Е.Н. Трубецкого, В.М. Хвостова, Г.Ф. Шершеневича и других.

В советский период исследование правового обычая в рамках общей теории государства и права продолжили С.А. Авакьян, С.И. Вильнянский, С.А. Голунский, И.С. Зыкин, О.С. Иоффе, Д.А. Керимов, С.Ф. Кечекьян, М.Н. Кулажников, А.В. Мицкевич, И.Б. Новицкий, Н.Н. Разумович, М.С. Строгович, М.А. Супатаев, Б.Я. Токарев, А.Ф. Шебанов, М.Д. Шаргородский и другие.

На современном этапе общетеоретические исследования проблемы правового обычая нашли свое отражение в трудах С.С. Алексеева, С.В. Бошно,

А.В. Васильева, Ф.М. Гаджиновой, H.JI. Граната, Д.Г. Грязнова, Т.В. Гуровой, М.В. Захаровой, В.В. Лазарева, И.Б. Ломакиной, О.В. Маловой, А.В. Малько, М.Н. Марченко, Н.И. Матузова, Н.Е. Садохиной, Е.В. Царегородекой и других.

В исследование роли правового обычая в правовой системе России внесли представители различных отраслевых наук: М.П. Авдеенкова, А.А. Белкин, А.А. Демичев, Ю.А. Дмитриев, Е.А. Ершова, О.В. Исаенкова, С.А. Карапетян, Е.В. Колесников, В.Ф. Коток, О.Е. Кутафин, Л.Л. Попов, Ж.И. Овсепян, Ю.А. Тихомиров и другие.

Важную роль в подготовке настоящего диссертационного исследования сыграли научные исследования ученых разного времени в области публичного права: М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, Н.М. Вагиной, Н.В. Витрука, С.В. Дорохина, Ф,Ф. Кокошкина, А.В. Лавренюка, Г.В. Мальцева, С.А. Муромцева, К.А. Сатониной, В.М. Сырых, Ю.А. Тихомирова, Б.Б. Черепахина и других.

Объектом исследования выступают общественные отношения, складывающиеся в ходе реализации норм современного публичного права, формой выражения которых выступает правовой обычай.

Предметом диссертационного исследования являются нормы современного российского права, регулирующие публичные правоотношения и объективировавшиеся в таком источнике права, как правовой обычай.

Цель диссертационного исследования заключается в обосновании правового обычая как современного источника российского публичного права, а также анализе форм его легитимации в российской правовой системе.

В соответствии с поставленной целью, основными задачами диссертационной работы являются:

- на основе анализа понятия «публичное право» выявление особенностей источников современного публичного права Российской Федерации с учетом современных достижений юридической науки;

- исследование понятия правового обычая, являющегося источником современного российского публичного права;

- изучение признаков правового обычая, выступающего источником публичного права;

- исследование представлений о роли и месте правового обычая в правовой мысли России дореволюционного и советского времени;

- анализ форм легитимации обычая, выступающего источником публичного права;

- проведение классификации правовых обычаев - источников современного публичного права Российской Федерации на основе научно-обоснованных критериев;

- установление понятия обыкновений в системе публичного права и анализ их роли в правовой системе;

- выявление тенденций развития обычая и правового обычая в современном публичном праве России.

Методологической основой диссертационного исследования выступила базирующаяся на применении всеобщих принципов научного познания (объективности, всесторонности, полноты), общенаучных методов познания (анализ, синтез, системно-структурный подход, индукция и т.д) и специальных частно-научных методов исследования (сравнительно-правовой, формально-юридический) система способов и приемов изучения социально-правовых явлений. Их применение позволило диссертанту изучить объект исследования целостно и всесторонне.

Теоретической основой исследования послужили фундаментальные положения, содержащиеся в научных трудах в сфере общей теории права С.С. Алексеева, А.В. Васильева, А.Д. Керимова, В.В. Лазарева, А.В. Мицкевича, Г.В. Мальцева, А.В. Малько, М.Н. Марченко, Т.Д. Матвеевой, Н.И. Матузова, B.C. Нерсесянца, С.И. Носова, А.С. Пиголкина, В.М. Сырых, Ю.А. Тихомирова и других.

Источниковедческую базу исследования составляют: универсальные (Статут Международного суда ООН) международно-правовые акты, международные договоры, участником которых является Российская Федерация, конституционные акты (Конституция Российской Федерации 1993 г., Конституции (Уставы) субъектов Российской Федерации); федеральные конституционные законы; федеральные законы и иные нормативные правовые акты, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, как допускающие использование обычаев в современном публичном праве Российской Федерации, так и закладывающие основу и предпосылки для развития и повышения роли правового обычая в публичном праве России. Были исследованы муниципальные правовые акты, внутрифедеральные нормативные договоры, так же были изучены акты Конституционного Суда Российской Федерации и Конституционных (Уставных) судов субъектов Российской Федерации, акты Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, федеральных арбитражных судов округов.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в комплексном изучении правового обычая, его признаков в качестве источника публичного права, определении места и роли правового обычая в публичном праве. Диссертантом проанализирована формальная легитимация обычая как источника публичного права, дана классификация правовых обычаев в современном российском публичном праве.

Проведенное диссертационное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие основные теоретические положения и выводы, обладающие элементами научной новизны и выносимые автором на защиту:

• по мнению диссертанта, деление на публичное и частное право в современной правовой системе Российской Федерации предопределяет и необходимость выявления особенностей их источников. Понимая под источниками права формы внешнего выражения правовых норм, диссертант считает, что нормы, объективированные в источниках публичного права, регулируют преимущественно посредством императивного метода общественные отношения из публичного интереса, в которых участвуют субъекты публичного права;

• на основе изучения научной литературы, диссертант делает вывод о накоплении российскими учеными дореволюционного периода времени богатейшего материала, касающегося обычаев, что заложило основу для их изучения. Основными признаками обычая в тот период являлись: выражение обычаем народных убеждений, формирование и получение обычаем обязательной силы вследствие его неоднократного применения и привычки. В советский период было представлено мнение о том, что санкционирование обычая государственными органами превращает обычай в правовой обычай и придает ему, тем самым, юридическую силу.

В результате историко-правового анализа роли правовых обычаев в российской правовой системе дореволюционного и советского времени, диссертант делает вывод о том, что правовой обычай не являлся традиционно-востребованным источником публичного права в формально-юридическом смысле, ему отводилась вспомогательная роль. В то же время фактическая роль обычая как источника права была значительной, поскольку на любом историческом этапе развития правовой системы эффективное законодательство основывается на правовых убеждениях общества, базирующихся на обычно-правовых воззрениях людей;

• на основе изучения научной литературы и современной правоприменительной практики, диссертант приходит к выводу, что правовой обычай как источник публичного права представляет собой форму объективации общественно значимой социальной нормы, не выраженной в письменном документе, сформированной в результате сознательной совместной деятельности людей, объединенных по какому-либо признаку, многократно применяемой в течение более или менее длительного отрезка времени, формально легитимированной, в силу чего охраняемой силой государственного принуждения, регулирующей посредством императивного метода общественные отношения, реализующие публичный интерес;

• диссертантом выявлены следующие признаки правового обычая как источника современного российского публичного права. К общим признакам, присущим правовым обычаям, действующим и в праве публичном, и в праве частном относятся: длительность существования (что отражает не точную дату появления правового обычая, а период времени, в который правовой обычай востребован и применяется, поскольку в случае его не применения, социальная норма, в нем объективированная, забывается, и правовой обычай утрачивается); систематичность (неоднократность) применения (правовой обычай на протяжении определенного времени применялся не иногда, а регулярно, его действие не останавливалось, применение правового обычая не прекращалось); определенность содержания (выражение и оформление содержания нормы, при этом в отличие от нормативного правового акта, положения которого закрепляются в письменной форме, особенность правового обычая заключается в закреплении его содержания в сознании людей); локальный характер правового обычая (что означает его замкнутый характер, поскольку правовой обычай появляется и существует в обособленной среде; признаками, ограничивающими локальность среды, могут являться территория, национальность лиц, населяющих территорию, род деятельности лиц, входящих в общность); правовой обычай, в силу выражения им одной нормы является либо источником публичного права, либо источником права частного (тогда как нормативный правовой акт чаще всего включает нормы права, часть из которых можно отнести к праву публичному, а часть - к частному).

Факультативным признаком правового обычая в публичном праве диссертант полагает нравственность обычая (например, статья 18 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»), под которой понимает соответствие обычая имеющимся в обществе представлениям о моральных требованиях.

К специальным признакам правового обычая как источника публичного права относятся: регулирование посредством нормы, объективированной в правовом обычае, общественных отношений с участием субъектов публичного права (публично-правовых образований, органов государственной власти, должностных лиц, иных публичных субъектов); в норме правового обычая представлен публичный интерес, (прямо или опосредованно закрепленная в нормах права сложившаяся в общественной жизни потребность, в удовлетворении которой заинтересованы государство, иные публичные субъекты); формальная легитимация правового обычая; норма правового обычая действует преимущественно посредством императивного метода;

• на основе проведенного анализа нормативных актов и документов юридической практики диссертант выделяет следующие формы легитимации обычая в современном российском публичном праве: а) содержательная легитимация, то есть положительное восприятие обычая, его поддержка со стороны людей, в среде которых он сформировался и действует, использование его в юридической деятельности (например, в различных видах юридического процесса: законодательном, избирательном, правоприменительном). б) формальная легитимация, то есть форма государственно-властной деятельности, придающей обычаю статус источника современного российского публичного права, тем самым, обеспечивая его силой государственного принуждения. При этом, что чаще всего, в российской правовой системе, результат формальной легитимации предстает в виде положения нормативного правового акта (в том числе муниципального) или нормативного договора.

На основании анализа действующего публичного права диссертант делает вывод, что формальная легитимация в современном публичном праве предстает в следующих формах: признание допустимости применения обычая для регулирования отдельного вида правоотношений; прямое разрешение закона использовать обычай в данных конкретных отношениях (используя отсылку в диспозиции правовой нормы).

Такая легитимация различается: в зависимости от уровня - при издании актов федерального уровня, уровня субъектов Российской Федерации, муниципальных правовых актов; в зависимости от пределов действия в пространстве нормативных правовых договоров, допускающих использование обычая - формальная легитимация на международном и внутрифедеральном уровнях; в зависимости от юридической силы нормативных правовых актов, допускающих использование обычая - законная и подзаконная формальная легитимация; •

• включение законодателем содержания обычая в текст нормативного правового акта не является, по мнению диссертанта, формальной легитимацией обычая в публичном праве, поскольку при этом обычай трансформируется в иную форму права - нормативный правовой акт (в том числе муниципальный) либо нормативный договор. Так же и «молчаливое санкционирование» (отсутствие в законодательстве допущения использовать обычаи, действующие в праве) не является формальной легитимацией обычая в публичном праве, где действуют служащие гарантией защиты личности принципы: «все, что не разрешено законом, запрещено», «нет преступления без указания на то в законе» и, соответственно, не придает обычаю статуса источника права;

• автором диссертации так же выявлено, что иными содержательно легитимированными правилами в публичном праве, играющими стабильно высокую роль в юридической деятельности, являются обыкновения. Обыкновения, выработанные в процессе работы таких субъектов публичного права как органы государственной власти, должностные лица и регулирующие правоотношения в ходе их внутренней деятельности, диссертантом обозначаются как процедурные навыки, которые диктуются административной практической деятельностью и формально легитимируются во внутренних административных актах.

Теоретическая и практическая значимость исследования. Теоретическое значение диссертационного исследования состоит в том, что сформулированные в нем выводы развивают и дополняют представления о сущности источников публичного права, правовом обычае как источнике современного российского публичного права и могут быть полезны для дальнейших научных исследований в данной области.

Теоретические положения диссертационного исследования могут быть использованы в дальнейшем при подготовке учебно-методических материалов и преподавании общей теории права, специальных курсов по публичному праву.

Апробация результатов диссертации. Основные теоретические положения и выводы исследования обсуждены на заседаниях предметно-методической комиссии и кафедры государственного строительства и права Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации, докладывались диссертантом на международных научно-практической конференциях: «Традиции и новации в Российском праве» (Москва, 3 апреля 2005 г.); «Вопросы теории и практики российской правовой науки» (Пенза, 5-6 марта 2007 г.); «Источники права» (Москва, 22-25 мая 2007 г.); «Проблемы реализации и тенденции развития современного законодательства и права» (Саратов, 19 апреля 2007 г.), а также отражены в опубликованных научных статьях автора.

Структура работы обусловлена поставленной целью исследования и направлена на решение установленных задач. Работа состоит из введения, двух глав, состоящих из восьми параграфов, заключения и списка использованных источников и литературы. 14 '

Заключение диссертации по теме «Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве», Миронова, Ирина Николаевна

Заключение

Используя работы отечественных и зарубежных ученых, исследовав различные подходы к вопросу о делении права на частное и публичное, изучив существующие в правовой науке материальные и формальные теории, предлагаемые в качестве основы для такого деления, автор диссертации делает вывод о том, что деление на публичное и частное право в современной правовой системе Российской Федерации предопределяет и необходимость выявления особенностей их источников. Понимая под источниками права формы внешнего выражения правовых норм, диссертант считает, что нормы, объективированные в источниках публичного права, регулируют преимущественно посредством императивного метода общественные отношения из публичного интереса (государства, общества, тех или иных социальных слоев, групп населения), в которых участвуют субъекты публичного права (публично-правовые образования, органы государственной власти, должностные лица, иные публичные субъекты).

Диссертант на основе изучения дефиниций обычаев, предлагаемых учеными, делает вывод о накоплении учеными дореволюционного периода времени богатейшего материала, касающийся обычаев, заложившего основу для их изучения. Основными признаками обычая в тот период являлись: выражение обычаем народных убеждений, проявляющихся в ходе совместной деятельности людей; формирование и получение обычаем обязательной силы вследствие его неоднократного применения и привычки. В советский период было представлено мнение (А.Я. Вышинский, О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородский, М.А. Супатаев) о том, что санкционирование обычая государственными органами превращает обычай в правовой обычай и придает ему, тем самым, юридическую силу. Разграничение категорий «обычай» и «правовой обычай» в этом случае происходит по признаку санкционирования обычая, то есть приобретение правовых характеристик обычаев связывалось с действиями государства.

Диссертант констатирует, что для современных научных взглядов, когда под правом понимаются не только нормы действующего законодательства, такое положение неприемлимо.

На основании анализа теоретических положений об обычае как источнике права диссертантом уточнено понятие «правовой обычай как источник публичного права», под которым в диссертационном исследовании понимается форма объективации общественно значимой социальной нормы, не выраженной в писаном акте, сформированной в результате сознательной совместной деятельности группы людей, объединенных по какому-либо признаку, многократно применяемой в течение более или менее длительного отрезка времени и формально легитимированной компетентными органами, в силу чего охраняемой силой государственного принуждения, регулирующей посредством императивного метода общественные отношения, реализующие публичный интерес.

Правовым обычаям, действующим в публичном праве и правовым обычаям, действующим в праве частном, присущи такие общие основные признаки как длительность существования, отражающая не точную дату появления правового обычая, а период времени, в который правовой обычай востребован и применяется, поскольку в случае его не применения, социальная норма, в нем объективированная, забывается, и правовой обычай утрачивается; систематичность (неоднократность) применения, означающая, что правовой обычай на протяжении определенного времени применялся не иногда, а регулярно, его действие не останавливалось, применение правового обычая не прекращалось; определенность содержания, представляющая собой выражение и оформление содержания нормы, объективированной в правовом обычае. В отличие от нормативного правового акта, положения которого закрепляются в письменной форме, особенность правового обычая заключается в закреплении его содержания в сознании людей; локальный характер действия, подчеркивающий его замкнутый характер, поскольку правовой обычай появляется и существует в обособленной среде.

Признаками, ограничивающими локальность среды, могут являться территория, национальность лиц, населяющих территорию, род деятельности лиц, входящих в общность. Правовой обычай, в силу выражения им одной нормы является либо источником публичного права, либо источником права частного (тогда как нормативный правовой акт чаще всего включает нормы права, часть из которых можно отнести к праву публичному, а часть - к частному и поэтому один и тот же акт может быть источником как права публичного, так и права частного).

Общим факультативным признаком правового обычая автором диссертации признается нравственность обычая, (например, статья 18 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»), поскольку нравственные характеристики данного правового обычая необходимо рассматривать применительно к конкретному обычаю в какой-либо период времени.

Специальными признаками правового обычая - источника публичного права, по мнению диссертанта, являются регулирование посредством нормы, содержащейся в правовом обычае, правоотношений с участием субъектов публичного права (публично-правовых образований, органов государственной власти, должностных лиц, иных публичных субъектов); представление в норме права, объективированной в правовом обычае, публичного интереса, под которым автором диссертации понимается прямо или опосредованно закрепленные в нормах права сложившаяся в общественной жизни потребность, в удовлетворении которой заинтересовано государство, иные публичные субъекты; формальная легитимация обычая, под которой понимается форма государственно-властной деятельности, придающей обычаю статус источника современного российского публичного права, тем самым, обеспечивая его силой государственного принуждения; осуществление посредством императивного метода действия нормы, объективированной в правовом обычае.

В результате историко-правового анализа роли правовых обычаев в российской правовой системе дореволюционного и советского времени, диссертантом сделан вывод о том, что правовой обычай не являлся традиционно-востребованным источником публичного права в формально-юридическом смысле, ему отводилась вспомогательная роль. В то же время фактическая роль обычая как источника права была значительной, поскольку на любом историческом этапе развития правовой системы эффективное законодательство основывается на правовых убеждениях общества, базирующихся на обычно-правовых воззрениях людей.

На основе проведенного анализа нормативных актов и документов юридической практики диссертант разделяет содержательную и формальную легитимацию обычая в современном российском публичном праве.

Содержательная легитимация представляет собой положительное восприятие обычая, его поддержку со стороны людей, в среде которых сформировался и действует обычай и использование обычая в юридической деятельности (в том числе в различных видах юридического процесса: законодательном, избирательном, правоприменительном).

Содержательно легитимные обычаи используются в практической деятельности субъектов публичного права, являются регулятором общественных отношений, но в качестве источников современного российского публичного права органами государственной власти не рассматриваются, в силу чего не поддерживаются силой государственного принуждения. При этом, действующее законодательство и сложившаяся правоприменительная практика, предусматривает судебную защиту публичных прав только в виде оспаривания письменного правового акта (нормативного, правоприменительного, и т.д.), не учитывают социальную природу обычая. Тогда как в частном праве и правоприменительной практике по делам из частных правоотношений, использование субъектами права норм, содержащихся в обычаях, следует принципу отсутствия необходимости фиксации обычая в письменном документе.

Основываясь на разработках ведущих ученых различных периодов, изучающих правовой обычай, в работе сделан вывод о необходимости формальной легитимации обычая для приобретения им статуса источника права. В российской правовой системе, результат формальной легитимации предстает в виде положения нормативного правового акта, в том числе муниципального, или нормативного договора.

На основании анализа действующего публично права диссертант делает вывод, что формальная легитимация в современном публичном праве предстает в следующих формах: признание в общей форме допустимости применения обычая для регулирования отдельного вида правоотношений; прямое разрешение закона использовать обычай в данных конкретных отношениях (используя отсылку в диспозиции правовой нормы).

Формальная легитимация различается: а) в зависимости от уровня формальной легитимации в публичном праве - при издании актов федерального уровня, актов уровня субъектов Российской Федерации, муниципальных правовых актов; б) в зависимости от пределов действия в пространстве нормативных правовых договоров, допускающих использование обычая — (формальная легитимация на международном и внутрифедеральном уровнях; в) в зависимости от юридической силы нормативных правовых актов, допускающих использование обычая - законная и подзаконная формальная легитимация; г) в зависимости от вида правовых норм, допускающих использование обычая - формальная легитимация обычая управомочивающих, обязывающих и запрещающих нормах права, а также в нормах-правилах поведения, нормах-целях, нормах-дефинициях.

Включение законодателем содержания обычая в текст нормативного правового акта не является, по мнению диссертанта, формальной легитимацией обычая в публичном праве, поскольку при включении содержания обычая в текст правового документа обычай трансформируется в иную форму права - нормативный правовой акт (в том числе муниципальный) либо нормативный договор. Так же и «молчаливое санкционирование» (отсутствие в законодательстве допущения использовать обычаи, действующие в праве) не является формальной легитимацией обычая в публичном праве, где действуют служащие гарантией защиты личности принципы: «все, что не разрешено законом, запрещено», «нет преступления без указания на то в законе» и, соответственно, не придает обычаю статуса источника права. В российском праве формальная легитимация обычаев в форме правотворческой деятельности судебных органов не осуществляется, поскольку судебный прецедент не является источником права в Российской Федерации, а подтверждение обычаев осуществляется путем издания по этому поводу специальной нормы, которая может быть выражена в источнике права, признаваемом в государстве.

Возможность формальной легитимации обычая в современном российском публичном праве, по мнению диссертанта, предопределяется важностью и значимостью правоотношений, которые необходимо урегулировать. Необходимость установления правовых основ в той или иной сфере деятельности, регламентирования значимых вопросов (например, некоторые положения статьи 71 Конституции РФ 1993 г.) означает, как полагает диссертант, невозможность допущения к применению в таких сферах правового обычая.

Автор диссертационной работы классифицирует правовые обычаи, являющиеся источниками публичного права, по признаку локальности, выраженной в территории распространения (международные правовые обычаи, национальные правовые обычаи, местные правовые обычаи); по отношению к нормам нормативного правового акта (на правовые обычаи «в дополнение к закону», правовые обычаи «против закона»). Автор диссертационной работы, придерживаясь позиции о том, что на публичные и частные подразделяются не отрасли права, а нормы права (С.В.Дорохин, Г.В.Мальцев), полагает несостоятельным деление правовых обычаев по отраслевому признаку.

Диссертант констатирует, что иными содержательно легитимированными правилами в публичном праве, играющими стабильно высокую роль в юридической деятельности, являются обыкновения, регламентирующие порядок работы с документами, их оформлением. В правовой системе не существует единой точки зрения на соотношение обычаев и обыкновений: некоторыми авторами обыкновение признается равным обычаю (П. Сандевуар, С.И. Вильнянский), некоторыми -разновидностью обычаев (М. Ориу). Обыкновения, выработанные в процессе работы таких субъектов публичного права как органы государственной власти, должностные лица и регулирующие правоотношения в ходе их внутренней деятельности, диссертантом обозначаются как процедурные навыки, которые диктуются административной практической деятельностью и формально легитимируются во внутренних локальных административных актах (в регламентах выполнения государственных функций и оказания государственных услуг).

Предпосылки для использования обычая в качестве источника публичного права Российской Федерации созданы Конституцией Российской Федерации 1993 г., являющейся источником публичного права в российской правовой системе. Чаще, чем на федеральном уровне, правовой обычай формально легитимируется на территории субъектов Российской Федерации и муниципальных образований. Возрождается интерес к обычаям народов Российской Федерации, которые сохраняются как один из эффективных признанных регуляторов отношениях в публичных интересах их носителей. Возрождается интерес к обычаям народов Российской Федерации, правовой обычай сохраняется как один из эффективных признанных источников права в отношениях с участием коренных малочисленных народов. Остается стабильно высокой роль устных правил, выработанных в процессе работы субъектов публичного права и регулирующих правоотношения в ходе их деятельности.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Миронова, Ирина Николаевна, 2009 год

1. Конституция Российской Федерации // Российская газета, 25.12.1993, № 237; 13.01.1996, № 7; 15.02.1996, № 31; 14.06.2001, № 111; 30.07.2003, № 151; 26.03.2004, № 62; 19.10.2005, № 234; 15.07.2006, № 153; 11.01.2007, № 2; 27.07.2007, № 162;

2. Статут Международного Суда ООН // ИПС «Гарант»;

3. Договор между Республикой Беларусь, Республикой Казахстан, Кыргызской Республикой и Российской Федерацией о правовом статусе граждан одного государства, постоянно проживающих на территории другого государства, от 28 апреля 1998 г. // ИПС «Гарант»;

4. Соглашение между Российской Федерацией и Республикой Таджикистан о сотрудничестве по пограничным вопросам от 16 октября 2004 г. // СЗ РФ, 2006, № 28, ст.2982;

5. Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» // СЗ РФ, 1994, № 13, ст. 1447; 2001, № 7, ст. 607, № 51, ст. 4824; 2004, № 24, ст. 2334; 2005, № 15, ст. 1273; 2007, № 7, ст. 829;

6. Федеральный конституционный закон от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» // СЗ РФ, 1995, № 18, ст. 1589; 2003, № 27 (ч. 1), ст. 2699; 2004, № 13, ст. 1111; 2006, № 29, ст. 3120; 2008, № 18, ст. 1937;

7. Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» // СЗ РФ, 1997, № 1, ст. 1;2001, № 51, ст. 4825; 2003, № 27 (ч. 1), ст. 2698; 2005, № 15, ст. 1274;

8. Федеральный конституционный закон от 25 декабря 2000 года № 1-ФКЗ «О Государственном флаге Российской Федерации» // СЗ РФ, 2000, № 52 (4.1), ст. 5020; 2002, № 28, ст. 2781, ст. 2782; 2003, №> 27 (ч.1), ст. 2697; 2005, № 10, ст. 753;

9. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации // СЗ РФ,2002, № 30, ст. 3012; 2004, № 45, ст. 4377; 2005, № 14, ст. 1210; 2006, № 1, ст. 8; 2007, № 41, ст. 4845; 2008, № 18, ст. 1941, № 24, ст. 2798, № 30 (часть 1), ст. 3594;

10. Семейный кодекс Российской Федерации // СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 16; 1997, №46, ст.5243; 1998, №26, ст.3014; 2000, № 2, ст.153; 2004, № 35, ст. 3607; 2005, № 1 (часть 1), ст.11;2006, № 23, ст.2378; 2007, № 30, ст.3808;

11. Закон РСФСР от 12 июля 1991 г. «О Конституционном Суде РСФСР» // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации, 1991, № 30, ст. 1017; 1993, № 12, ст. 429;

12. Закон Российской Федерации от 9 октября 1992 года № 3612-1 «Основы законодательства Российской Федерации о культуре» // Российская газета, 17.11.1992, № 248, 02.07.1999, № 124, 31.08.2004, № 188, 31.12.2005, № 297, 08.11.2006, № 250, 31.12.2006, № 297;

13. Федеральный закон от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» // СЗ РФ, 1995, № 29, ст. 2757; 2007, № 49, ст. 6079;

14. Федеральный закон от 17 июня 1996 г. № 74-ФЗ «О национально-культурной автономии» // СЗ РФ, 1996, № 25. ст.2965; .2002, № 12, ст. 1093; 2003, № 46 (ч. 1), ст. 4432; 2004, № 27, ст. 2711. № 35, ст. 3607; 2005, № 49, ст. 5124;.2007, № 49, ст. 6070;

15. Федеральный закон от 19 июня 1996 г. № 78-ФЗ «Об основах государственного регулирования социально-экономического развития Севера Российской Федерации» // СЗ РФ, 1996, № 26, ст. 3030, 2000, № 2, ст. 151;

16. Федеральный закон от 30 апреля 1999 г. № 82-ФЗ «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» // СЗ РФ, 1999, № 18, ст. 2208; 2004, № 35, ст. 3607, 2007, № 27, ст. 3213;

17. Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» // СЗ РФ, 2004, № 31, ст. 3215; 2006, № 6, ст. 636; 2007, № 10, ст. 1151, № 16, ст. 1828, № 47, ст. 6070; 2008, № 13, ст. 1186;

18. Указ Президента Российской Федерации от 15 февраля 1994 г. № 319 «О штандарте (флаге) Президента Российской Федерации» // Российская газета, 22.02.1994, №35. 11.05.2000, № 89;

19. Указ Президента Российской Федерации от 9 мая 1994 г. №930 «Об учреждении ордена Жукова и медали Жукова» // СЗ РФ, 1994, № 3, ст. 158;

20. Указ Президента Российской Федерации от 7 сентября 1999 г. №1180 «Об утверждении Положения о Чрезвычайном и Полномочном После

21. Российской Федерации в иностранном государстве» // СЗ РФ, 2000, № 1 (часть II) ст. 101;

22. Указ Президента Российской Федерации от 12 августа 2002 г № 885 «Об утверждении общих принципов служебного поведения государственных служащих» // СЗ РФ, 2002, № 33, ст. 3196; 2007, № 13, ст. 1531;

23. Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 11 ноября 1996 г. № 781-IIГД «Об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации» // СЗ РФ, 1996, № 49, ст. 5506;

24. Конституция (Основной Закон) Республики Саха (Якутия) // Газета «Якутские ведомости», 1992, № 7; Якутия, 2002, № 210; 2003, № 129; 2006, № 90; 2007, № 44;

25. Конституция Республики Алтай // Газета «Звезда Алтая», 01.06.2007, № 127-128; 13.12.2007, №282-285;

26. Конституция Республики Бурятия // Газета «Бурятия», 1994, № 43; 1996, № 128; 1999 № 127; 2000, № 249, № 250; 2001, № 49, № 245; 2003, № 118, № 224, № 246; 2004, № 85; 2005, № 78; 2006, № 78, № 79, № 221; 2007, № 82, № 164;

27. Закон Кемеровской области от 4 октября 1999 г. №61-03 «О порядке отзыва депутата Совета народных депутатов Кемеровской области» // Газета «Кузбасс», 27.10.1999, № 204; 16.04.2004, № 70; 03.08.2004, №141;

28. Закон Ханты-Мансийского автономного округа от 20 июня 2001 г. № 5303 «О порядке отзыва депутата Думы Ханты-Мансийского автономного округа» // Собрание законодательства Ханты Мансийского автономного округа, 2001, № 6, ст. 687;

29. Закон ' Санкт-Петербурга от 6 октября 2004 г. № 452-67 «О межнациональных отношениях в Санкт-Петербурге» // газета «Санкт-Петербургские ведомости», 15.10.2004, № 198;

30. Закон Республики Саха (Якутия) от 31 марта 2005 г. № 227-3 N 461 -III «О правовом статусе коренных малочисленных народов Севера» // газета «Якутские ведомости», № 20, 04.05.2005; № 4, 20.01.2007;

31. Закон Ленинградской области от 21 февраля 2006 г. № 5-оз «О признании утратившими силу некоторых законодательных актов Ленинградской области» // Вестник Правительства Ленинградской области, 2006, № 6;

32. Закон Кировской области от 6 июня 2007 г. №132-30 «О государственных должностях Кировской области» // газета «Вятский край», 14.06.2007, № 110; 07.08.2007, № 144;

33. Закон Республики Бурятия от 10 сентября 2007 г. №2433-111 «Об административно-территориальном устройстве Республики Бурятия» // газета «Республика Бурятия», 13.09.2007, № 170;

34. Устав муниципального образования «Бологовский район» Тверской области Российской Федерации //газета «Новая жизнь», 26.08.2005, № 34;

35. Декрет СНК РСФСР о суде от 24 ноября 1917 г. № 1// СУ РСФСР, 1917,4, ст. 50;

36. Конституция РСФСР 1918 г. // Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и Крестьянского Правительства РСФСР, 1918, № 51;

37. Конституция СССР 1936 г. // Известия ЦИК СССР и ВЦИК, 06.12.1936, № 283;

38. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. // СУ РСФСР, 1922, № 71, ст. 904;

39. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1923 г. // СУ РСФСР, 1923, № 46 47, ст. 478;

40. Кодекс торгового мореплавания СССР 1929 г. // СЗ СССР, 1929, № 41, ст. 366; 1930, № 58, ст. 615; 1931, № 8, ст. 87; 1933, № 53, ст. 310; 1934, № 24, ст. 184; 1935, № 1, ст. 6;

41. Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. // Свод законов РСФСР, 1988, т. 8, с. 497;

42. Кодекс торгового мореплавания СССР 1968 г. // Ведомости СНД СССР и ВС СССР 1987, № 49, ст. 791; Ведомости ВС СССР, 1974, №22, ст.324; 1982, № 31, ст.588;

43. Почтовые правила. Общая часть, утвержденные приказом Минсвязи СССР от 13 марта 1984 г. № 93 // М.: Радио и связь, 1985.

44. П.Научная литература Учебники, монографии и сборники научных трудов

45. Алексеев С.С. Право: азбука-теория-философия: Опыт комплексного исследования. М.: «Статут», 1999. - 712с.;

46. Алексеев С.С. Общая теория права. В 2 т. Т.П. М.: Юридическая литература. 1982. 360 е.;

47. Алексеев С.С. Проблемы теории права, т.1. Свердловск: Изд-во Свердл. юрид. ин-та, 1972. 396 е.;

48. Алексеев С.С. Теория права. М.: Издательство БЕК, 1995. - 320 е.;5.