Концессионное соглашение в гражданском праве России и зарубежных стран тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.03, кандидат юридических наук Багдасарова, Алина Владимировна

• Багдасарова, Алина Владимировна
• кандидат юридических наук
• 2009

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Багдасарова, Алина Владимировна

Глава 1. ПОНЯТИЕ И ИСТОРИЯ РАЗВИТИЯ КОНЦЕССИИ И

КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ.

§ 1. Понятие концессии и концессионного соглашения

§ 1.1. Понятие концессии •

§ 1.2. Понятие концессионного соглашения

§ 2. История развития концессии и концессионного соглашения

§ 2.1. Возникновение и общие тенденции развития института концессии,

§ 2.2. Развитие концессии в России до XVIII в..■' "

§ 2.3. Железнодорожные концессии в Англии, Франции, России XIX в.

§ 2.4. Концессии в России в XX в. '

Глава 2. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА КОНЦЕССИИ И

КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ:

§1. Дискуссии о правовой природе концессии и концессионного соглашения в отечественной и зарубежной доктрине в конце XIX-начале XX вв..

§ 1.1. Теория административного акта,

§ 1.2. Теория смешанного акта.

§ 1.3. Договорная теория '

§ 2. Правовая природа концессионного соглашения

§ 2.1. Современные теории правовой природы концессионного соглашения::

§ 2.2. Концессионное соглашение как административный публично-правовой) договор.;

§ 2.3. Эволюция правовой природы концессионного соглашения от административного (публично-правового) к комплексному договору сочетающему частно-правовые и публично-правовые начала)

§ 2.4. Гражданско-правовой режим с изъятиями для регулирования концессионных отношений в РФ

§ 2.4.1. Концессионное соглашение как нетипичный институт российского гражданского права

§ 2.5. Теория международно-правовой природы концессионного соглашения. Интернационализация концессионных отношений

§ 2.6. Правовая природа концессионного соглашения: в международной арбитражной практике,

Глава 3. КОНЦЕССИЯ И СМЕЖНЫЕ С НЕЙ ПРАВОВЫЕ

ИНСТИТУТЫ

§ 1. Соотношение концессии с институтами франшизы, лицензии, приватизации и аренды

§ 1.1. Введение

§ 1.2. Концессия и франшиза

§ 1.3. Концессия и лицензия

§ 1.4. Концессия и приватизация

§ 1.5. Концессия и аренда

§ 2. Соотношение недропользовательской концессии с иными договорными формами недропользования

§2.1. Введение

§ 2.2. Концессионное соглашение в сфере недропользования и соглашение о разделе продукции (СРП)

§ 2.3. Концессионное соглашение в сфере недропользования и сервисные контракты (с риском, без риска)

Глава 4. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ КОНЦЕССИОННЫХ

СОГЛАШЕНИЙ В РОССИИ, США и ЕС

§ 1. Правовое регулирование концессионных соглашений в России

§1.1. Источники концессионного законодательства РФ. Проблемы регулирования концессионных соглашений в российском праве

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Концессионное соглашение в гражданском праве России и зарубежных стран»

Актуальность темы исследования.

Концессионный механизм управления государственным и муниципальным имуществом давно и успешно применяется во многих странах мира. С принятием Федерального закона РФ от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон/Закон о концессиях)1 заключение концессионных соглашений в РФ также стало возможно. Заключение концессионных соглашений способствует эффективному управлению имуществом, находящимся в государственной или муниципальной собственности, созданию и/или реконструкции стратегически важных предприятий - бюджетных средств часто недостаточно для финансирования данных процессов. Необходимость заключения концессионных соглашений (договоров)2 в коммунальном хозяйстве подчеркивается, в частности, в федеральной целевой программе "Жилище" на 2002-2010 годы, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 17 сентября 2001 г. № 675.3 Посредством концессионных соглашений планируется создание объектов инфраструктуры на земельных участках, ранее не застраиваемых объектами жилого фонда, а также модернизация объектов коммунальной инфраструктуры, износ которых составлял в среднем около 60 % по состоянию на< 1 января 2005 года.4 Актуальность заключения концессионных соглашений в рассматриваемой сфере вызвана несоответствием фактического объема инвестиций в модернизацию объектов коммунальной инфраструктуры необходимому объему: общая потребность в средствах на полное восстановление и модернизацию объектов коммунальной инфраструктуры составляет 1,456 трлн. рублей, а в

1 Федеральный закон РФ от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». // Собрание законодательства РФ. - 2005. - № 30 (часть II). - Ст. 3126; 2007. - № 46. - Ст. 5557; № 50. - Ст. 6245; 2008. -№27.-Ст. 3126.

2 В настоящей диссертационной работе термины «концессионное соглашение», концессионный договор», «концессионный контракт» употребляются как равнозначные.

3 Постановление Правительства РФ от 17 сентября 2001 г. № 675 «О федеральной целевой программе "Жилище" на 2002-2010 годы».//Собрание законодательства РФ. -2001. -№ 39. - Ст. 3770; 2002. -№ 7. - Ст. 700; 2004. - № 31. - Ст. 3268; № 44. - Ст. 4362; 2005. - № 44. - Ст. 4560; 2006. - № 3. - Ст. 297; № 6. - Ст. 694; № 33. - Ст. 3640; № 38. - Ст. 3986; № 39. - Ст. 4089; 2007. - № 2. - Ст. 379; № 28. - Ст. 3437; № 34. - Ст. 4244; № 43. - Ст. 5208; 2008. - № 2. - Ст. 103; № 8.- Ст. 755; № 15. - Ст. 1564; № 47. - Ст. 5481; № 50. - Ст. 5936.

4 В целом по Российской Федерации (по состоянию на 1 января 2005 г.) износ котельных составлял 55 %, сетей водопровода - 65 %, сетей канализации - 63 %, тепловых сетей - 63 %, электрических сетей - 58 %, водопроводных насосных станций - 65 %, канализационных насосных станций - 57 %, очистных сооружений водопровода - 54 %, очистных сооружений канализации - 56 %, трансформаторных подстанций - 57 %. средствах на реализацию всей программы «Жилище» в 2006-2010 гг. - 930,7 млрд. рублей. Для реализации программы из средств частных лиц планировалось привлечь 470,4 млрд. рублей.

Несмотря на востребованность концессионного механизма государственно-частного партнерства в российской экономике, к настоящему моменту на основе принятого Закона о концессиях не заключено ни одного концессионного соглашения, хотя в последнее время в ряде субъектов РФ принимается все больше решений' о заключении* таких соглашений. Представляется, что причинами отсутствия заключенных концессионных соглашений являются противоречия регионального концессионного законодательства федеральному; недостаточный учет земельным и недропользовательским законодательством РФ»норм Закона, о концессиях; необходимость усиления и конкретизации в Законе гарантий прав концессионера; отсутствие специального налогового режима для концессионера и т. д. Ввиду недостаточной регламентации приведенных и иных вопросов, связанных с заключением, исполнением* и прекращением концессионного соглашения, а также ввиду того, что рассматриваемый институт является новым, для современных российских правовой и экономической систем, концессионное законодательство РФ требует доработки.

Актуален также вопрос о правовой природе концессионного соглашения: именно правовая природа рассматриваемого института должна в первую очередь определять его правовое регулирование. Однако, ввиду того, что концессионное соглашение объединяет частно-правовые и публично-правовые начала, правовая природа рассматриваемого института не очевидна. Для- определения, правовой природы концессионного соглашения необходимо рассмотреть истоки возникновения и развития концессии, эволюцию подходов к правовой природе 1 данного института в отечественной и зарубежной доктринах. В" целях определения такого правового регулирования концессионных отношений, которое бы наиболее адекватно учитывало особую правовую природу рассматриваемого института, важно обратиться к практике регулирования концессионных отношений в зарубежных странах, в частности, во Франции и США. Право указанных стран располагает развитой' системой правовых актов, регулирующих концессионные отношения, а также определяет ряд категорий, опосредующих концессионное взаимодействие государства и частного инвестора, не известных пока российскому праву.

Прежде чем более подробно раскрывать содержание исследования, необходимо подчеркнуть следующее. Упоминание в названии работы гражданского права означает преимущественное, но не исключительное регулирование названного института гражданским правом, как в России, так и в зарубежных странах. Например, во Франции регулирование концессионного соглашения преимущественно осуществляется в рамках административного права; в США - договорного права с некоторыми изъятиями в пользу публично-правовых начал. В законодательстве ЕС большое внимание при регулировании концессионных отношений уделяется вопросам защиты конкуренции. Более подробно данные положения излагаются в соответствующих главах работы.

Также отметим, что диссертационная работа посвящена изучению преимущественно концессионных соглашений в области инфраструктуры,^ не в области природопользования. Дело в том, что природные ресурсы (в отличие от инфраструктуры), вопреки ожиданиям, не отнесены к объектам концессионного соглашения российским Законом о концессиях.5

Степень разработанности темы диссертационного исследования.

За последние десять-двенадцать лет большое внимание изучению концессий в РФ уделялось учеными и специалистами в области экономики. Исследование института концессии в юриспруденции представлено не столь большим количеством работ. Поскольку юридические исследования в указанной области были проведены до принятия Закона о концессиях, большое внимание в данных исследованиях уделялось тому, каким должен быть планируемый к принятию Закон о концессиях. Большой вклад в исследование рассматриваемого института внесли С. А. Сосна, Н. Г. Доронина, Б. Д. Клюкин, В. Г. Варнавский, Я. О. Золоева. После принятия Закона о концессиях очевиден рост интереса к исследованию концессионных соглашений в юриспруденции, хотя попытки изучения

5 Природные ресурсы (земельный, лесной участок, участок недр, водный объект) могут быть переданы концессионеру, если это необходимо для создания и/или реконструкции объекта концессионного соглашения и/или для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. 6 регулирования института концессии пока нельзя назвать многочисленными. Следует отметить работы О. Н. Савиновой, А. И. Попова, И. С. Вахтинской. Монографические исследования О. Н. Савиной и А. И. Попова в основном посвящены изучению и анализу практики применения концессий в России. Между тем, в работе И. С. Вахтинской проведено, сравнительно-правовое исследование регулирования- концессий в законодательстве РФ, ЕС, национальном законодательстве Франции, Италии, некоторых стран Восточной Европы и СНГ. Однако в работе И. С. Вахтинской основной акцент сделан на эволюцию правовой природы концессионного соглашения от публично-правового договора к гражданско-правовому или, по меньшей мере, к гражданско-правовому договору с изъятиями. По нашему мнению, данное утверждение не в полной мере учитывает правовую природу концессионного соглашения и ее эволюцию. Представляется; что приводимую в работе' W. С. Вахтинской характеристику концессионного соглашения как гражданско-правового договора с изъятиями.следует относить не к правовой природе концессионного соглашения, а к правовому регулированию данного соглашения.

В: настоящем исследовании основное внимание уделено обоснованию комплексной (т. е. сочетающей частно-правовые и публично-правовые начала) правовой природы концессионного- соглашения; изучению правового регулирования концессий в России и зарубежных странах, в частности, во. Франции и в США; исследованию возможности- указания в Законе о концессиях, а, следовательно, и в концессионном соглашении, регулируемом по общему правилу гражданским правом, определенных изъятий в пользу концедента. Данными изъятиями являются права концедента в одностороннем порядке, с учетом общественного интереса и при. условии выплаты справедливой компенсации концессионеру, отказываться от концессионного соглашения и/или изменять соглашение, в частности, вводить прямое управление. Под прямым управлением понимается отстранение концессионера от исполнения его обязанностей, по соглашению на определенный срок с замещением концессионера концедентом или иным уполномоченным им лицом с возложением расходов по прямому управлению на концессионера.

Цели, объект и предмет исследования.

Целями диссертационной работы являются: исследование правовой природы концессионного соглашения, соотношения концессионного соглашения с иными формами государственно-частного партнерства, анализ правового регулирования концессионных отношений в РФ, Франции, США и ЕС, а также выработка предложений по решению выявленных проблем.

Объектом диссертационного исследования является правовое регулирование отношений, связанных с заключением, изменением и прекращением концессионного соглашения в РФ и некоторых зарубежных странах.

Предметом диссертационного исследования являются нормы российского законодательства, связанного с вопросами заключения, исполнения и прекращения концессионных соглашений, нормы американских законов и судебной'практики, посвященные правовому регулированию правительственных контрактов, законодательные акты ЕС о правительственных контрактах, работы отечественных и зарубежных исследователей в области применения концессионных соглашений.

Методы исследования:

Методологической основой диссертации послужили общенаучные методы анализа, синтеза и сравнения. Также были использованы частно-научные методы познания: историко-правовой, сравнительно-правовой, формально-логический, формально-юридический, экономико-правовой и т. д.

Теоретическая основа исследования.

Теоретическую основу исследования составляют положения и выводы общей теории права, изложенные в трудах С. С. Алексеева, М. И. Брагинского, В. В. Витрянского, О. С. Иоффе, Е. А. Суханова и др. Также автор опирается на труды представителей российской науки гражданского права: А. А. Аверкина, А. А. Борзенко, И. Н. Бернштейна, А. В. Бенедиктова, Н. Н. Вознесенской, Н. Г. Дорониной, О. А. Красавчикова, А. А. Конопляника, А. А. Костина, Н. И. Клейн, Б. А. Ландау, В. А. Ойгензихта, О. Н. Садикова, С. А. Сосны, JI. С. Таль, В. Н. Шретера и многих других авторов. Среди российских диссертационных исследований, которые были проанализированы автором, следует перечислить работы Н. Г. Дорониной, Я. О. Золоевой, Д. В. Колдаева, А. И. Попова, С. В.

Поспелова, О. Н: Савиновой, И: С. Вахтинской. В исследовании также использованы работы таких зарубежных авторов, как: Ж. Ведель, Ч; Деллало, Д. Джонстон, М. Дюрупти, М. Митчелл, С. Нуграха, М. Думол, Р. Шаффер, И. Шихата и других.

Нормативная и эмпирическая основа исследования.

Нормативную основу исследования составляет изучение актов Российской империи! и СССР, действующего законодательства; РФ,4 США и ЕС в; части заключения, исполнениями прекращения; концессионныхсоглашений.

Эмпирическую основу исследования составляет анализ (практики разрешения концессионных, споров, рассматриваемых как национальными- судами; так и, международными арбитражными: институтами: Определенное, внимание автор? уделяет также изучению? материалов, подготовленных; под эгидой' Между народно го Банка1 Реконструкции и Развития (МБРР) и Организации Объединенных-.Наций5 (ООН); В указанных материалах обобщается мировой опыт применения концессионных, соглашений и: со держатся рекомендации относительно; правового регулирования рассматриваемого института.

Научная новизна диссертационного исследования.

Научная новизна диссертационного исследования: заключается;: в том; что, , помимо рассмотрения; концессионного законодательства , РФ; , в-; работе, проведено-сравнительно-правовое исследование регулирования- концессий в национальном; праве Франции, США и ЕС. Большое внимание: уделено анализу отечественной-французской; и* американской доктрин- по; вопросу о правовой природе концессионного? соглашения: С учетом эволюции французской- теории* публичной службы, рассматривающей в основе концессии1 административный, договор^ с доминирующей ролью государства в регулировании исполнения, концессионного соглашения,.и современных тенденций регулирования института концессии в РФ и зарубежных странах, в работе обосновывается комплексная: правовая, природа концессионного соглашения, то есть сочетающая» частно-правовые и публично

6 Административный договор - это контракт, заключаемый, государством или иным публично-правовым образованием с частным лицом, который либо 1) предусматривает осуществление частным лицом деятельности, направленной на удовлетворение необходимых общественных потребностей (публичная служба); либо 2) включает в себя условия, выходящие за рамки частного права. 9 правовые начала. При этом автором проводится разграничение между правовой природой концессионного соглашения и правовым регулированием данного института. С учетом комплексной правовой природы концессионного соглашения формулируется вывод о необходимости применения, к данному институту в РФ гражданско-правового регулирования с изъятиями. Автор относит концессионное соглашение к нетипичным институтам гражданского права, объединяющим- нормы различных отраслей права. На основании доктрины нетипичных институтов сформулирован тезис о возможности регулирования концессионного соглашения» гражданским правом с применением к указанному институту mutatis mutandis норм иной отрасли права, регулирующей аспекты концессионных отношений,-выходящие за рамки гражданского права.

В' диссертации также рассматривается теория международно-правового договора в. основе концессионного соглашения и изучается- практика разрешения-концессионных споров международными- институтами. На основании' проведенного анализа автор делает вывод о невозможности квалификации концессионного соглашения в качестве международно-правового договора. Вместе с тем формулируется концепция интернационализации концессионного соглашения; которая проявляется в возрастающей тенденции международных институтов. применять к концессионным спорам общепризнанные принципы и нормы международного права. В работе также формулируется авторская позиция, в? отношении норм Закона от 30 июня 2008 года № 108-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные

•у законодательные акты Российской Федерации», который еще не был детально проанализирован в иных диссертационных исследованиях. В частности, затрагиваются следующие вопросы, нашедшие отражение в новой редакции Закона о концессиях: порядок и основания предоставления концессионеру в пользование природоресурсных объектов в целях осуществления последним деятельности по строительству, реконструкции и/или эксплуатации концессионного объекта;

7 Федеральный закон РФ от 30 июня 2008 г. № 108-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации». // Собрание законодательства РФ. - 2008. - № 27. - Ст. 3126. расширение возможности участия концедента в финансировании концессионного соглашения; уточнение порядка заключения и существенных условий концессионного соглашения.

Помимо этого, автор рассматривает различия в законодательном регулировании институтов, сочетающих частно-правовые и публично-правовые начала в гражданском праве РФ и в праве зарубежных стран.

В работе также проведены сравнение недропользовательских концессий с иными формами недропользования и анализ соотношения концессии с институтами франшизы, лицензии и приватизации. Автор обосновывает следующие выводы: 1) в мировой практике нет единого* понимания терминов «концессия» и.«концессионное соглашение»; 2) соглашение о разделе продукции, в отличие от- сервисных контрактов, можно признать разновидностью недропользовательской' концессии; 3) институты лицензии и концессии демонстрируют тенденцию к сближению; 4) концессионные соглашения, предусмотренные российским Законом о концессиях, можно отнести к видам косвенной приватизации, .следуя широкому пониманию института приватизации; 5) в некоторых странах концессионное соглашение понимается в самостоятельном значении,' а также в значении франшизы.

Научная новизна и ее отдельные элементы отражены в следующих положениях, выносимых на защиту:

1. Проведенное исследование позволяет прийти к выводу о необходимости и целесообразности регулирования концессионного соглашения преимущественно гражданским правом, что И' закреплено в российском законодательстве. Однако данное обстоятельство не предопределяет правовую природу концессионного соглашения. Будучи регулируемой преимущественно гражданским правом, правовая природа концессионного соглашения не становится полностью гражданско-правовой или гражданско-правовой с изъятиями, а сохраняет в определенной степени свой комплексный («двойственный») характер.

2. Концессионное соглашение обладает комплексной («двойственной») правовой природой, сочетающей частно-правовые и публично-правовые элементы.

Частно-правовыми элементами являются имущественные эквивалентно-возмездные отношения сторон концессионного соглашения. Публично-правовые элементы проявляются в наличии в концессионном соглашении значимого общественного интереса. Об особой роли общественного интереса в основе концессионного соглашения свидетельствуют, в частности, закрепленные в праве многих современных государств следующие положения: 1) обязанность концессионера обеспечивать бесперебойное оказание услуг населению; 2) право концедента в одностороннем порядке изменять концессионное соглашение (в том числе, вводить прямое управление); 3) право концедента отказываться от соглашения. Вышеуказанные права концедент вправе осуществлять только при условии выплаты справедливой компенсации концессионеру.

3. Закрепление в концессионном, соглашении вышеуказанных прав концедента в одностороннем порядке изменять или отказываться от соглашения необходимо в целях защиты общественного интереса. Российское гражданское право предусматривает принципиальную возможность регулирования гражданским правом имущественных отношений, в которых встречаются элементы неравенства сторон (п. 3 ст. 2 ГК РФ). Это также подтверждается нормами п. 1 ст. 450 ГК РФ, предусматривающими право одностороннего изменения или отказа от договора: В* рассматриваемом случае элементы формального неравенства сторон концессионного соглашения «компенсируются» эквивалентно возмездным характером их отношений.

4. Проведенный анализ свидетельствует о возможности отнесения концессионного соглашения к нетипичным институтам гражданского права, в которых сочетаются элементы различных отраслей права. Российская доктрина о нетипичных институтах гражданского права позволяет регулировать концессионные отношения той отраслью права, к которой преимущественно тяготеют данные отношения (гражданским правом), и вместе с тем применять mutatis mutandis нормы другой соответствующей отрасли права, которая регулирует аспекты концессии, выходящие за рамки гражданского права.

5. Необходимо закрепить в законодательстве РФ недопустимость отзыва у концессионера лицензии на право пользования недрами в общем порядке, предусмотренном Федеральным законом РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О о недрах» (далее - Закон о недрах), а только в порядке, указанном в концессионном соглашении. Аналогичное положение закреплено в ст. 20 Закона о недрах применительно к пользователю недр на основании соглашения о разделе продукции, согласно Федеральному закону РФ от 6 декабря 2005 г. № 225 - ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (далее - Закон о СРП).9 Закрепление указанного положения применительно к концессионеру позволит избежать препятствий при исполнении концессионного соглашения: отзыв у концессионера лицензии на* участок недр, необходимый ему для эксплуатации объекта концессионного соглашения и выполнения иных обязанностей по соглашению, равносилен лишению концессии.

6. Гарантии прав концессионера, закрепленные в. Законе о концессиях, требуют^ усиления и конкретизации. Следует предусмотреть в Законе о концессиях и1 в концессионном соглашении порядок и сроки выплаты компенсации концессионеру в результате принятия законодательства, ухудшающего его имущественное положение. При этом целесообразно исключить> из ч. 1 ст. 20 Закона о концессиях положение о «значительности» ущерба концессионера как основания для, компенсацию убытков, причиненных ему изменением законодательства, либо указать критерии определения «значительности» такого ущерба.

7. Мировая арбитражная практика свидетельствует о необходимости предоставить отечественному и иностранному концессионеру право обращаться в международные арбитражные центры за разрешением концессионного спора, в частности, уточнив право концессионера обращаться в международный арбитраж после реорганизации, повлекшей изменение его национальной принадлежности. Ввиду вышеизложенного целесообразно включить в ч. 3 ст. 5 Закона о концессиях

8 Федеральный закон РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах». // Собрание законодательства РФ. -1995. - № 10. - Ст. 823; 1999. - № 7. - Ст. 879; 2000. - № 2. - Ст. 141; 2001. - № 21. - Ст. 2061; 2001. - № 33 (часть I). - Ст. 3429; 2002. - № 22. - Ст. 2026; 2003. - № 23. - Ст. 2174; 2004. - № 27. - Ст. 2711; 2004. - № 35. -Ст. 3607; 2006. - № 17 (часть 1). - Ст. 1778; 2006. - № 44. - Ст. 4538; 2007. - № 27. - Ст. 3213; 2007. - № 49. -Ст. 6056; 2008. - № 18.-Ст. 1941; 2008,- №29 (часть 1). - Ст. 3418; 2008. -№ 29 (часть I).-Ст. 3420.

9 Федеральный закон РФ от 6 декабря 2005 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции». // Собрание законодательства РФ. - 1996. - № I. - Ст. 18; 1999. - № 2. - Ст. 246; 2001. - № 26. - Ст. 2579; 2003. - № 23. -Ст. 2174; 2004. - № 27. - Ст. 2711; 2005. - № I (часть 1).-Ст. 25. следующее положение: «Если в результате реорганизации концессионера он может быть признан иностранным юридическим лицом, за концессионером признается право обратиться в арбитражный центр в соответствии с двусторонним инвестиционным соглашением, заключенным между РФ и государством, чьим юридическим лицом концессионер считается после реорганизации. Если в результате реорганизации концессионера он может быть признан российским юридическим лицом, за ним сохраняется право обратиться в арбитражный центр, выбранный сторонами концессионного соглашения до реорганизации концессионера».

8. Концессионное соглашение, заключаемое государством с иностранным концессионером, не является международно-правовым договором. Вместе с тем, мировая арбитражная практика свидетельствует об интернационализации концессионного соглашения, которая' проявляется в возрастающей тенденции применения арбитражными институтами принципов и норм международного права к отношениям сторон из концессионного соглашения, независимо от того, какое право было выбрано сторонами для регулирования их отношений. Анализ указанной* практики позволяет сделать вывод oi распространении использования-международно-правовых регуляторов к концессионным соглашениям в целях достижения- максимально адекватного и эффективного результата, который, как правило, не может быть получен лишь при использовании национальных механизмов регулирования.

9. Проведенный в диссертации анализ позволяет прийти к выводу о том, что в США концессионное соглашение известно также как разновидность франшизы. Данный термин («франшиза») часто употребляется американскими судами для обозначения контракта, заключенного властным органом и частным лицом на осуществление последним квази-правительственной деятельности в общественных интересах, например, водоснабжение населения, энергоснабжение, освещение улиц. В США концессионное соглашение относится к виду правительственных контрактов, к которым, по общему правилу, применяются нормы обычного контрактного права, однако с некоторыми изъятиями в пользу публично-правовых начал. Например, концедент может «зарезервировать» в концессионном соглашении свое право в одностороннем порядке изменять или отказываться от соглашения по любому указанному в нем основанию. В США концессионное соглашение рассматривается как договор sui generis, находящийся на «стыке» частного и публичного права.

Теоретическая и практическая значимость исследования.

Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что сформулированные в нем выводы и предложения могут быть использованы для дальнейших научных исследований в области правового регулирования концессионных отношений. Изложенные в работе выводы могут быть применены для совершенствования, действующего концессионного законодательства. Результаты исследования также могут быть использованы при проведении! занятий по курсам «Гражданское право России», «Гражданское право зарубежных стран», «Предпринимательское право», а также подряду специальных учебных дисциплин, затрагивающих особенности- договорных отношений в сфере государственно-частного партнерства.

Апробация результатов исследования.

Результаты! диссертационного исследования обсуждены и апробированы на заседаниях кафедры,международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений (Университета) Министерства иностранных дел России, где подготовлена данная работа, а также, при проведении семинаров по курсу «Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности». Основные положения работы отражены в статьях автора по теме диссертации:

1. Багдасарова А. В. Договорные формы недропользования: сравнительная характеристика: статья. // Журнал российского права. - 2008. - № 10. - С. 132-138. -0,4 п. л.

2. Багдасарова А. В. Соотношение институтов концессии и аренды: статья. // Право и государство: теория и практика. - 2008. - № 11. - С. 146-149. - 0,3 п. л.

3. Багдасарова А. В. Концессия и лицензия: современные тенденции развития в праве РФ и зарубежных стран: статья. // Вестник калининградского юридического института МВД. - 2008. - № 2. - С. 106-109. - 0, 27 п. л.

Заключение диссертации по теме «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право», Багдасарова, Алина Владимировна

Заключение

По итогам проведенного диссертационного исследования автор приходит к следующим выводам.

В современном праве и доктрине нет единого понимания терминов «концессия» и «концессионное соглашение». Если проанализировать наиболее распространенные признаки, присущие концессии, можно определить концессию как систему отношений, связанную с предоставлением публичной властью (концедентом) частному лицу (концессионеру) в общественном интересе своих прав на эксплуатацию предприятия или месторождения (объект концессии), изъятого из сферы обычной хозяйственной деятельности. Предоставление объекта в- концессию обусловлено внесением концессионером платежей за эксплуатацию данного объекта и возможностью компенсации расходов- концессионера на исполнение концессионных обязательств за счет сборов, взимаемых концессионером' с третьих лиц. Что касается иных признаков" концессии,' то, в зависимости от страны, данные признаки варьируются.

По поводу соотношения понятий «концессия» и «концессионное соглашение»: очевидно, что понятие «концессия» шире понятия «концессионное соглашение»: концессионное соглашение является формой выражения концессии как системы отношений по- заключению,- исполнению и прекращению концессионного соглашения.

Концессионное соглашение в мировой практике квалифицируется как «закупочный» контракт, предметом которого является «закупка» (приобретение) публичной властью соответствующих услуг у концессионера, который в данном случае выступает «поставщиком» услуг. Также в зарубежных странах распространена квалификация концессионного соглашения как вида правительственных контрактов благодаря особому властному субъекту данных отношений, который выступает в качестве концедента. В многочисленных публикациях, изданных под эгидой Международного Банка Реконструкции и Развития, концессионное соглашение наряду с сервисными, управленческими и лизинговыми контрактами относят к одной из форм участия частного сектора в инфраструктурных проектах. Отличительной чертой концессионных соглашений является максимальная степень риска, возлагаемая на партнера государства — концессионера - в такой форме участия частного сектора в инфраструктурных проектах, как концессионное соглашение.

Если бы в Гражданском кодексе РФ прямо закреплялись положения о концессионных соглашениях, то их следовало бы выделить в отдельную главу. Концессионное соглашение включает в себя положения об аренде, подряде и оказании услуг. Однако, ввиду особой цели рассматриваемого института, комплексности его правовой природы, специфики договорного взаимодействия» его сторон, концессионное соглашение представляет собой совершенно иной -самостоятельный вид договора.

Первоначально концессия была, известна в качестве механизма откупа -передачи государством за определенную плату и на определенных условиях права взимать налоги и другие государственные доходы. Механизм откупа был распространен в древнем Иране (VI век до п. э.), древней Греции (IV век до н. э.). В дальнейшем концессия стала известна, как способ установления такого института римского права, как «прекариум», т.е. передача какого-либо предмета в пользование до истребования его собственником данного предмета. Анализ развития* институтов концессии и- прекариума обнаруживает, что они не тождественны, главным образом, ввиду отличных целей, которым они служат. Несмотря на это, следующие черты концессии, которые часто называют «врожденными», первоначально были свойственны римскому прекариуму: 1) дискуссионность формы предоставления концессии (односторонний акт власти или договор сторон); 2) споры о наличии или отсутствии права предоставившего концессию отказаться от концессионного соглашения в одностороннем порядке и о последствиях подобного действия; 3) отсутствие единого определения термина «концессия» в мировой практике; 4) сложности разграничения прав арендатора и концессионера.

Анализ развития института концессии свидетельствует о том, что общественный* интерес в основе концессии преобладал не сразу. До буржуазных революций не различались деятельность государства ради удовлетворения общественного интереса и для обогащения казны: прежде имущество, право пользования которым могло быть передано в концессию, рассматривалось как частная собственность суверена, а не общественное достояние. После буржуазных революций в ряде стран Европы на государственном уровне принимается решение развивать предприятия, жизненно необходимые населению, даже если они не сулят доходов. Как представляется, в указанный период закладывается «фундамент» концессионных отношений, особенно в сфере инфраструктуры.

Анализ истории развития концессий обнаруживает, что уже в XIX в. в Англии и Франции сложились основные элементы так называемых «английской» и «французской» концессионных схем. «Английская» концессионная схема была впоследствии воспринята большинством англосаксонских стран при регулировании концессионных отношений. Отличительной чертой «английской» концессионной схемы является высокий уровень самостоятельности концессионера при создании и эксплуатации объекта концессии. По общему правилу, к отношениям сторон* из концессионного соглашения применяются' принципы частного (контрактного) права. Вместе с тем, публичная,власть регулирует верхний предел тарифов, по которым концессионер оказывает услуги населению, а также в пределах, установленных законодательством, контролирует исполнение концессионером, его обязательств по концессионному соглашению. В англосаксонских странах концессионное соглашение считается договором sui. generis.

Французская» концессионная1 схема получила распространение во многих странах романского права; в частности, в Германии, Бельгии, Швейцарии, Испании, Португалии, Греции, Италии; странах с правовой системой смешанного типа, например, в Аргентине, Венесуэле; а также в бывших французских колониях, в частности, в Марокко, Тунисе и т. д. Во Франции, как и в странах влияния французского права (в том числе в вышеприведенных), концессионный договор рассматривается как административный, или публичный. Таким» образом, отличительной чертой «французской»- концессионной схемы, в отличие от «английской», всегда являлся выраженный приоритет публично-правовых начал при- регулировании концессионных отношений (с обязательным соблюдением принципа равенства имущественных интересов концессионера и концедента). Начиная с 1970 г., во Франции и, соответственно, в странах влияния французского права, наблюдается эволюция, регулирования концессионных отношений, заключающаяся в уменьшении доминирующей роли государства при регламентации концессий.

В отличие от Англии и Франции, в России не сложилась устойчивая схема концессионного взаимодействия сторон. Вероятно, это объясняется сменой политических режимов на- рубеже XIX-XX веков - в эпоху активного развития, концессий в Европе и в России, а также отсутствием в стране постоянной практики применения концессионных соглашений. В XIX в. в России формой» предоставления концессии, был договор, в котором преобладали частно-правовые начала. Вместе с тем, некоторые положения данного договора были аналогичны положениям французского ^ концессионного законодательства, рассматривающего концессионное соглашение с публично-правовых позиций. В частности, при регламентации российских железнодорожных концессий были закреплены положения о предельном; тарифе, устанавливаемом государством, о запрете концессионеру оказывать предпочтение одним пользователям' железной* дороги перед другими, о праве государства выкупить железную дорогу по истечении определенного периода эксплуатации железной дороги. В- советский, период развития концессий (1918-1937 неправовая природа концессии имела смешанный характер: характер административного акта, с одной стороны, и договора, основанного на равенстве имущественных интересов властного органа и концессионера, - с другой. Несмотря на закрепление в советском концессионном законодательстве гарантий прав концессионера от конфискации, национализации, одностороннего изменения соглашения без выплаты компенсации, на практике неоднократны были нарушения имущественных интересов концессионера концедентом. С 1937 г. концессии в России были отменены. Только почти 70 лет спустя - в 2005 г. - в РФ был принят Закон о концессиях. Данный закон в основном носит рамочный характер и требует доработки.

Правовая, природа концессии и концессионного соглашения дискуссионна. Первые работы, посвященные правовой природе рассматриваемого института, появились в XIX в. При этом первоначально предметом дискуссии являлась не правовая природа концессионного соглашения, а правовая природа концессии. В этот период выделялись следующие подходы к правовой природе концессии: рассмотрение концессии как 1) административного акта, 2) смешанного акта, являющегося административным актом и соглашением сторон, 3) договора.

В настоящее время договорная» форма предоставления концессии является общепризнанной. Дискуссия идет о правовой природе собственно концессионного соглашения.

Современные теории правовой природы концессионного соглашения' традиционно делят на четыре вида: 1) теория, рассматривающая концессионное соглашение как административный (публично-правовой)- договор; 2) теория, рассматривающая концессионное соглашение как договор; объединяющий частноправовые и публично-правовые начала: по данной причине, правовую природу концессионного соглашения в доктрине часто называют «двойственной», «гетерогенной», «комплексной», «гибридной» и т. п., а концессионное соглашение характеризуют как договор особого рода- - «sui generis»; 3) теория, рассматривающая концессионное соглашение как. гражданско-правовой*' договор; 4) теория, рассматривающаяi концессионное соглашение как международно-правовой договор.

Учитывая имущественный! эквивалентно-возмездный характер концессионных отношений, общую для многих стран тенденцию уменьшения роли государства, в регулировании экономики, неизвестность российскому праву института административного договора, а также большую гарантированность прав концессионера при регулировании концессионных отношений в РФ гражданским правом, представляется, что следует регулировать концессионное соглашение в России преимущественно гражданским правом. Вместе с тем, данное обстоятельство не предопределяет правовую природу рассматриваемого договора и не превращает ее в гражданско-правовую или гражданско-правовую с изъятиями. Следующие признаки, концессии свидетельствует о наличии в основе концессионного соглашения, помимо частно-правовых, также публично-правовых начал: 1) властный (административный или законодательный) акт (решение о заключении концессионного соглашения) как предпосылка возникновения договорных правоотношений; 2) особый, характер объектов государственной или муниципальной собственности, обусловливающий их использование только в концессионном- порядке; 3) монопольный характер определенных видов деятельности, составляющий прерогативу государства или иного публично-правового образования; 4) факт делегирования права на осуществление такой деятельности частному лицу; 5) иммунитет государства в отношениях с иностранным* инвестором; 6) а самое главное - общественный интерес в основе концессии и подчинение концессионера его императивам, в том числе., запрет прерывать оказание услуг населению без согласия концедента. Имущественные эквивалентно-возмездные отношения, в основе концессии, с одной стороны, и вышеуказанные публично-правовые признаки концессии, с другой стороны, позволяют констатировать» комплексную правовую природу концессионного соглашения.

Как. показывает практика, регулирования, концессионных отношений, во многих зарубежных странах, необходимо предусмотреть в- Законе о концессиях односторонние права концедента с учетом общественного интереса: 1) вводить прямое управление; 2) изменять концессионное соглашение; 3) отказываться от соглашения. В',случаях, когда реализация концедентом указанных прав не связана с виновными действиями-концессионера, последнему должна выплачиваться полная, компенсация убытков, причиненных принятым концедентом решением. Концессионеру также следует предоставить право- в одностороннем порядке отказываться от соглашения, однако, только при существенном нарушении концедентом своих обязанностей, при этом перечень оснований для реализации концессионером указанного права должен быть ограничен и исчерпывающим образом указан в Законе о концессиях. Прямо закрепить в. концессионном соглашении указанные односторонние права концедента и концессионера, на основании п. 1 и п. 3 ст. 450 ГК РФ; концедент и концессионер не вправе в, силу норм Закона о концессиях. Согласно ч. 2 ст. 3 Закона о концессиях, стороны-вправе применять нормы гражданского законодательства, если иное прямо не предусмотрено в Законе о концессиях. Между тем, в ст. 11 Закона о концессиях приведен исчерпывающий перечень оснований для изменения и расторжения концессионного соглашения, среди которых не указано право любой из сторон в одностороннем порядке изменить или отказаться от соглашения в случаях, предусмотренных в соглашении. Целесообразность закрепления указанных прерогатив концедента объясняется необходимостью защиты общественного интереса. В настоящее время, в отсутствие у концедента права на введение прямого управления, в случае приостановки концессионером оказания услуг, концедент вправе ходатайствовать о применении предварительных обеспечительных мер в суде, выражающихся в понуждении концессионера продолжить оказание услуг. Однако, во-первых, в главе 8 Арбитражно-процессуального кодекса РФ не предусмотрено такое основание для применения обеспечительных мер, как возможность причинения ущерба третьим лицам в случае непринятия данных мер, во-вторых, концеденту сначала нужно будет доказать необходимость принятия судом обеспечительных мер, что потребует времени. Основания для изменения или расторжения договора в судебном порядке по требованию одной из сторон, закрепленные в ст. 451 ГК РФ, также не учитывают специфики концессионных отношений - концедент не во всех случаях сможет ими воспользоваться.

Во многих зарубежных странах указанные полномочия концедента закреплены в концессионных соглашениях, регулируемых, по общему правилу, нормами обычного контрактного (частного) права, благодаря концепции двойной правоспособности публичного органа. Данная концепция позволяет публичному органу использовать свои властные полномочия, выступая стороной по частноправовому контракту. Хотя указанная концепция неизвестна российскому гражданскому праву, в Гражданском кодексе РФ содержится принципиальная возможность регулирования гражданским правом отношений, в которых встречаются элементы неравенства сторон, о чем прямо указано в п. 3 ст. 2 и в п. 1, п. 3 ст. 450 ГК РФ.

Дополнительным подтверждением возможности регулирования гражданским правом отношений с элементами формального неравенства сторон является доктрина нетипичных институтов в гражданском праве, нашедшая отражение в работах М.' М. Агаркова, В. А. Ойгензихта, О. Н. Садикова и других исследователей. Сторонники данной доктрины определяют нетипичные институты как институты, в основе которых заключено сочетание элементов гражданского и административного права. Согласно указанной доктрине, регулироваться данные институты должны, отраслью права,, к которой они в большей степени принадлежат, с применением к ним mutatis mutandis-норм-иной соответствующей отрасли-права. Ввиду того, что отношения между концессионером и концедентом имеют в большей степени имущественный, эквивалентно-возмездный характер, регулироваться концессионное соглашение1 должно гражданским правом, однако с возможностью применения к отношениям сторон положений иной отрасли права, выходящих за рамки гражданского права и преследующих цель обеспечения общественного интереса, находящегося в основе концессии.

Концессионное ^оглашение не является международно-правовым договором, однако наблюдается процесс интернационализации концессионных отношений, проявляющийся в возрастающей тенденции международных арбитражных^ институтов применять к концессионным отношениям общепризнанные нормы и принципы международного права: В международной арбитражной практике не сложилось единого подхода к правовой природе концессионного соглашения.

В международной- практике часто не разграничивают концессию с институтами франшизы, лицензии, приватизации и аренды. Это объяснимо. В. судебной практике США распространена квалификация концессионного соглашения в качестве «франшизы», под которой понимается контракт, заключенный властным органом и частным лицом на осуществление последним квази-правительственной деятельности в общественных интересах, например, водоснабжение населения, энергоснабжение, освещение улиц, и обладающий прочими признаками подлинной концессии. Вместе с тем встречающаяся квалификация концессии в качестве франшизы в американском праве не означает тождества концессионного соглашения, предусмотренного Законом о концессиях, и договора коммерческой концессии (договора на предоставление франшизы), предусмотренного главой 54 FK РФ.

Институты лицензии и концессии традиционно противопоставляются в РФ, однако англосаксонские исследователи данные институты часто не разграничивают. Представляется, что исторически институты концессии и лицензии были близки. Несмотря- на последующее расхождение концессии и лицензии, в настоящее время в мировой практике констатируется ^ процесс сближения данных институтов: 1) отношения сторон по лицензии часто закрепляются соглашением сторон; 2) лицензии стали предоставляться, на определенный период с правом лицензиата требовать компенсации в случае досрочного отзыва лицензии; 3) многие лицензии закрепляют за лицензиатом обязанность (а не право) вести деятельность, для осуществления которой была выдана лицензия.

В РФ концессия и приватизация, безусловно, институты разные, поскольку концессия не подразумевает перехода права собственности на государственное и/или муниципальное имущество частному лицу, в отличие от приватизации. Однако, во-первых, российская модель концессионного взаимодействия.сторон, не предусматривающая права собственности концессионера на объект концессии, не единственная, хотя такую модель называют классической. В мире существуют иные концессионные модели, в частности, предусматривающие нахождение в собственности концессионера объекта концессии в течение срока действия соглашения, а также по его истечении. Во-вторых, например, в Великобритании, существует 22 вида приватизационных схем, среди которых, в частности, предусматривается передача частному лицу функций по управлению государственным имуществом, не влекущая перехода права собственности на передаваемый частному лицу объект. Таким образом, без привязки к конкретной правовой системе, концессионные соглашения можно отнести к виду приватизации, в широком смысле слова.

Концессионное соглашение и договор аренды - самостоятельные виды договоров. В. основе данных договоров есть определенная схожесть в части предоставления собственником имущества другому лицу прав владения и пользования данным имуществом. Однако концессионное соглашение «шире» договора аренды, оно имеет более сложное содержание обязательств сторон, иную правовую природу.

Анализ соотношения недропользовательской (горной) концессии с соглашением о разделе продукции (СРП) и сервисными контрактами (с риском, без риска) позволяет констатировать, следующее. Первоначально СРП и недропользовательские ^ (горные) концессии различали на основании предоставления: права, собственности на недра пользователю в концессиях и отсутствия такого права.в соглашениях о разделе продукции, которые, в том числе по данной причине, называли «подрядными». В 70-х годах XX в. отношения недропользования стали меняться, и появились новые модернизированные концессии, предусматривающие сохранение титула собственника на недра за государством. Учитывая данный.факт, а также отмечаемое в доктрине появление СРП в результате эволюции публично-правовой природы концессионного соглашения, представляется возможным рассматривать СРП как разновидность модернизированной недропользовательской, концессии, что, однако, не означает тождества правовой' природы' указанных институтов. Как. было отмечено выше, правовая . природа концессионного соглашения-комплексна, а СРП скорее следует характеризовать как гражданско-правовой договор с определенными изъятиями.

Сервисные контракты (без риска, с риском) не являются разновидностью концессии, т. к. у рассматриваемых институтов различная правовая природа. Сервисные контракты в большинстве своем характеризуются обычными условиями гражданско-правового подряда. В некоторых странах предусматривается передача подрядчику по сервисному контракту с риском права на разработку месторождения или даже выкупа части производства разрабатываемого месторождения с соответствующей долей доходов. Однако, во-первых, предоставление права пользования недрами и права собственности на продукцию - не первоначальный предмет договора. Во-вторых, данный факт подтверждает общую тенденцию сближения, форм государственно-частного партнерства, ввиду чего- возможно разграничивать рассматриваемые институты только с общих позиций.

Принятие в России Закона о концессиях - важный шаг. на пути применения концессионного механизма взаимодействия сторон в отечественной экономике.

Однако спустя 4 года после принятия Закона о концессиях в 2005 г. в РФ не было заключено ни одного концессионного соглашения. Причин тому может быть несколько, в том числе относительная новизна указанного института для российского права, непростая экономическая ситуация в РФ^и на мировом рынке и т. д. Немаловажным для успешного применения концессий является также уровень регламентации данного института российским правом, который нельзя назвать удовлетворительным. Регулирование концессионных отношений в России не отличается комплексностью, что, в частности, проявляется в противоречии регионального концессионного законодательства федеральному законодательству, необходимости доработки процедуры предоставления концессионеру в пользование участка недр, земельного участка, конкретизации и усилении гарантий соблюдения прав, концессионера.

В РФ необходимо принять Закон о государственном и муниципальном имуществе, который! будет устанавливать общие принципы, пользования данным имуществом, что сократит вероятность появления на местном уровне положений, предусматривающих право собственности' партнера властного органа на временно передаваемое ему в пользование государственное и/или муниципальное имущество. В Законе г. Санкт-Петербурга 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах», в противоречие ч. 1 и ч. 15 ст. 3 федерального Закона о концессиях, предусмотрена передача права собственности на имущество, являющееся объектом концессии, партнеру властного органа (концессионеру) в течение определенного в соглашении срока, по истечении которого партнер передает объект концессии обратно в собственность Санкт-Петербурга. Наличие таких противоречий между федеральным и региональным законодательством, на наш взгляд, совершенно недопустимо.

Необходимо доработать процедуры предоставления концессионеру в пользование участка недр, земельного участка. Это вызвано следующим. Во-первых, в Земельном кодексе РФ» и в Законе о недрах не предусмотрена возможность предоставления концессионеру права пользования* земельным участком и участком' недр в бесконкурсном порядке, т.е. на основании заключенного концессионного соглашения. Поскольку концессионер' в любом случае участвует в конкурсе на право заключения концессионного соглашения, проводить повторный конкурс представляется нецелесообразным. Например, для инвестора по СРП Законом о недрах предусмотрена бесконкурсная процедура предоставления участка недр — основанием возникновения права пользования участком недр является вступившее в силу соглашение о разделе продукции. Во-вторых, прекращение прав концесионера- на пользование земельным участком и участком недр возможно на общих основаниях, что может являться способом лишения концессии концессионера. Согласно ч. 5 ст. 20 Закона о недрах, при пользовании недрами, в соответствии с соглашением о разделе продукции, право пользования недрами может быть прекращено, приостановлено или ограничено на условиях и в порядке, которые предусмотрены указанным соглашением, а не Законом о недрах. Необходимо закрепить аналогичную норму применительно, к использованию участков недр-и земельных участков на основе концессионного соглашения.

В» отношении иных условий концессионной- деятельности в РФ, представляется целесообразным! закрепить в Законе о концессиях положение о множественности лиц на- стороне концедента;. в частности, для. облегчения концессионного взаимодействия-сторон при предоставлении в концессию объекта, находящегося на территории одного субъекта, РФ, но- принадлежащего другому субъекту РФ. Необходимо также расширить перечень, существенных условий, концессионного соглашения с целью обеспечения прозрачности процедур контроля за ходом-, исполнения концессионного соглашения, а также большей гарантированности общественного интереса. Важно конкретизировать гарантии прав концессионера; закрепленные в* Законе о концессиях, в частности, предусмотреть в. Законе или в концессионном соглашении порядок и сроки выплаты, компенсации концессионеру в результате принятия законодательства, ухудшающего его имущественное положение. При, этом, целесообразно исключить из ч. 1 ст. 20 Закона положение о «значительности» ущерба концессионера как основания- • для компенсации убытков, причиненных ему изменением законодательства, либо' указать критерии- определения «значительности» такого ущерба. Отдельно следует предусмотреть право как российских, так и иностранных концессионеров обратиться за разрешением концессионного спора в международные арбитражные институты, предусмотрев отказ государства от иммунитетов при рассмотрения концессионного спора в арбитражном суде, а также при исполнении вынесенного решения. Анализ мировой арбитражной практики свидетельствует также о целесообразно закрепления в Законе о концессиях следующего положения, защищающего интересы концессионера - юридического лица после его реорганизации: «Если в результате реорганизации концессионера он может быть признан иностранным юридическим- лицом, за концессионером признается право обратиться- в арбитражный центр в соответствии с двусторонним инвестиционным соглашением, заключенным между РФ и государством, чьим юридическим лицом концессионер считается после реорганизации. Если в результате реорганизации концессионера он может быть признан российским юридическим лицом; за ним сохраняется право обратиться в арбитражный центр, выбранный сторонами концессионного соглашения до реорганизации концессионера».

В GLLLA существует развитая система норм; регулирующих правительственные контракты, к виду которых относится концессионное соглашение, известное в американском праве также как разновидность франшизы. По общему правилу, к правительственным контрактам применяются нормы обычного контрактного (частного) права, однако с определенными изъятиями в пользу публично-правовых начал. Некоторые из таких изъятий' аналогичны положениям, используемым при регулировании концессионных соглашений в странах, где концессионное соглашение является административным договором. В частности, концедент вправе изменить и отказаться от соглашения в целях защиты общественного интереса при условии выплаты компенсации концессионеру; концессионер не вправе приостановить оказание услуг без согласия концедента; в случае приостановки оказания услуг пользователем франшизы без согласия властного* органа1 к пользователю могут быть- применены штрафные санкции. Более того, концедент может «зарезервировать» в концессионном соглашении свое право< в одностороннем порядке изменить или отказаться от соглашения не только в общественном интересе, но и по любому указанному в соглашении основанию. В

США концессионное соглашение рассматривается как договор sui generis, находящийся на «стыке» частного и публичного права. Истории развития американской доктрины не чужды споры о двойственной правовой природе концессии, наличии или отсутствии ограничений прав властного органа, являющегося стороной по договору с частным лицом и т. д. Первоначально судебная практика США демонстрирует перевес в пользу защиты публичных интересов при рассмотрении концессионных споров. На основании доктрины суверенных функций, появившейся в 1865 году, государство в случае принятия им властных актов, ухудшающих положение концессионера, было освобождено от ответственности в силу своего суверенитета. По мере развития судебной практики и законодательства появилась концепция Eminent domain, самым важным отличием которой от доктрины суверенных функций является императив о выплате компенсации собственнику имущества в результате изменения или прекращения прав последнего. При этом под собственностью понимается, в частности, сама концессия (франшиза), а именно: полученные концессионером права по использованию переданного в концессию объекта.

Концессионное соглашение в праве ЕС, так же, как и в США, относится к виду правительственных контрактов. В ЕС данную категорию контрактов образуют: во-первых, контракты проведения общественных работ, разновидностью которых является концессия общественных работ; во-вторых, публичные контракты поставки; в-третьих, контракты оказания общественных услуг (публичной службы), разновидностью которых является концессия общественных услуг (публичной службы). Анализ законодательства ЕС о концессиях позволяет выделить два отличительных признака концессии: 1) компенсация за выполненные концессионером обязательства выражается в предоставлении ему права эксплуатировать созданные мощности или инфраструктуру (оказывать услуги); 2) возложение на концессионера ответственности за эксплуатацию переданного ему объекта, в результате чего концессионер несет значительную часть эксплуатационных рисков. Основное внимание при регламентации концессий законодатель ЕС уделяет понятию концессионного соглашения и процедуре заключения концессионных соглашений, поскольку преследует цель сохранения свободного рынка ЕС и защиты конкуренции. Определение конкретных условий концессионного взаимодействия сторон законодатель ЕС оставляет на усмотрение стран-участниц. При регламентации концессий правом ЕС большую роль играет судебная практика.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Багдасарова, Алина Владимировна, 2009 год

1. Федеральный закон РФ от 27 февраля 2003 г. № 29-ФЗ «Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта». // Собрание законодательства РФ. 2003. - № 9. - Ст. 805.

2. Федеральный закон РФ от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». // Собрание законодательства РФ. 2005. - № 30 (часть II). -Ст. 3126; 2007. - № 46. - Ст. 5557; № 50. - Ст. 6245; 2008. - № 27. - Ст. 3126.

3. Водный кодекс Российской Федерации. / Федеральный закон РФ от 3 июня 2006 г. № 74-ФЗ. // Собрание законодательства РФ. 2006. - № 23. - Ст. 2381; 2006. - № 50. - Ст. 5279; 2007. - № 26. - Ст. 3075; 2008. - № 29 (часть 1). -Ст. 3418.

4. Лесной кодекс Российской Федерации. / Федеральный закон РФ от 4 декабря 2006 г. № 200-ФЗ. // Собрание законодательства РФ. 2006. - № 50. - Ст. 5278; 2008. - № 20. - Ст. 2251; 2008. - № 30 (часть 1). - Ст. 3597; 2008. - № 30 (часть 1). - Ст. 3599.

5. Федеральный закон РФ от 21 июля 2007 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». // Собрание законодательства РФ. 2005. - № 30 (часть 1).-Ст. 3105.

6. Федеральный закон РФ от 30 июня 2008 г. № 108-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации». // Собрание законодательства РФ. -2008. № 27. - Ст. 3126.

7. Постановление Правительства РФ № 24 от 9 сентября 1999 г. «О концепции управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации». // Собрание законодательства РФ. 1999. - № 39. - Ст. 4626; 2000. - № 49. - Ст. 4825.

8. Распоряжение Правительства РФ от 10 июля 2001 г. «О программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002-2004 годы)». // Собрание законодательства РФ. 2001. - № 31. -Ст. 3295.222

9. Постановление Правительства РФ от 11 ноября 2006 г. № 671 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов образования». // Собрание законодательства РФ. 2006. - № 47. - Ст. 4902.

10. Постановление Правительства РФ от 11 ноября 2006 г. № 672 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов трубопроводного транспорта». // Собрание законодательства РФ. 2006. - № 47. - Ст. 4903.

11. Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. № 744 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов железнодорожного транспорта». // Собрание законодательства РФ. 2006. -№ 50. - Ст. 5348.

12. Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. № 747 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении гидротехнических сооружений». // Собрание законодательства РФ. 2006. -№50.-Ст. 5351.

13. Постановление Правительства РФ от 22 декабря 2006 г. № 791 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении метрополитена и другого транспорта общего пользования». // Собрание законодательства РФ. 2007. - № 1 (часть 2). - Ст. 252.

14. Постановление Правительства РФ от 28 мая 2007 г. № 324 «Об утверждении формы примерного договора аренды лесного участка». // Собрание законодательства РФ. 2007. - № 23. - Ст. 2793; 2007. - № 48 (часть 2.). -Ст. 6002.

15. Распоряжение Правительства РФ от 31 мая 2007 г. № 695-р «О заключенииконцессионного соглашения в отношении Орловского тоннеля под р. Невойiв г. Санкт-Петербурге». // Собрание законодательства РФ. 2007. - № 24. -Ст. 2930.

16. Нормативно-правовые акты субъектов РФ:

17. Закон Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 г. № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах». // Санкт-Петербургские ведомости. 2006. - № 244; 2008. - № 66.

18. Нормативные акты зарубежных государств:1. 15 USC. 2801 (Title 15, ch. 55, subchapter I). Источник: http://www.law.cornell.edu/uscode/15/usc sec 15 00002801—-000-.html

19. National Parks Omnibus Management Act of 1998 (USA). Источник: http://concessions.nps.gov/document/National%20Parks%20Qmnibus%20Manage ment%20Act%20of%201998.pdf.

20. The City of Ogdensburg request for proposals for food and beverage concession at the Ogdensburg visitor center, Greenbelt Park

21. Riverside Avenue, Ogdensburg, NY 13669. Источник: http://www.ogdensburg.orgA^isitor%20Center%20Concession%20RFP.pdf

22. Договор, учреждающий Европейское сообщество (Рим, 25 марта 1957 г., с изм. и доп. от 26.02.2001 г.)//Подготовлен для публикации в системах Консультант Плюс.

23. Regulation (EEC) № 1191/69 of the Council of 26 June 1969 on action by Member States concerning the obligations inherent in the concept of a public service in transport by rail, road and inland waterway. // OJ L 156, 28.06.1969.

24. Council Directive 90/531/EEC of 17 September 1990 on the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and telecommunications sectors.//OJ L 297, 29.10.1990.

25. Council Directive 93/37/ЕЕС of 14 June 1993 concerning the coordination of procedures for the award of public works contracts. // OJ L 199, 09.08.1993.

26. Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public contracts, public supply contracts and public services contracts. // OJ L 1 34, 30.04.2004.

27. Draft Commission interpretative communication on concessions under Community law on public contracts. // О J С 094, 07.04.1999.

28. Commission interpretative communication on concessions under Community law. Brussels. // OJ С 121/02, 29.04.2000.

29. Regulation (EC) № 1370/2007 of the European Parliament and of the Council on public passenger transport services by rail and by road, and repealing Council Regulations (EEC) № 1191/69 and (EEC) № 1107/70. //OJ L 15, 03.12.2007.

30. Законодательные акты Российской империи, РСФСР и СССР (утратили силу):

31. Указ от 10 декабря 1719 г. «Об учреждении Берг-коллегиума для ведения в оном дел о рудах и минералах». // Полное собрание законов Российской империи. Собрание 1-е. Т. V. 1719. - Ст. 3464.

32. Манифест от 30 июля 1720 г. «О допущении иностранцев к строению и размножению рудокопных заводов». // Полное собрание законов Российской империи. Собрание 1-е. Т. VI. 1720. - Ст. 3621.

33. Декрет СНК от 23 ноября 1920 г. «Общие экономические и юридические условия концессий». // Собрание Узаконений РСФСР. 1920. - № 91. - Ст. 481.

34. Гражданский кодекс Р.С.Ф.С.Р. от 25 ноября 1922г. // Собрание узаконений РСФСР. 1950. - № 71. - Ст. 904.

35. Постановление СНК СССР от 21 августа 1923 г. «Об учреждении Главного Концессионого Комитета при Совете Народных Комиссаров СССР». // Вестник ЦИК, СНК и СТО СССР. 1923. - № 13; Собрание Узаконений СССР. - 1927. - № 69; 1928. - № 58.

36. Постановление СНК от 25 мая 1926 г. «О льготных условиях допущения иностранного капитала к производству строительных работ на территории Союза ССР. // Собрание законов и распоряжений рабоче-крестьянского правительства СССР. 1926. - № 40. - Ст. 293.

37. Постановление СНК СССР от 14 декабря 1927 г. «О концессионных комитетах при Советах Народных Комиссаров союзных республик». // Собрание законов и распоряжений рабоче-крестьянского правительства СССР. 1927. - № 69. - Ст. 695.

38. Закон РСФСР от 3 июля 1991 г. № 1531-1 «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации». // Ведомости

39. Материалы правоприменительной практики:

40. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6 и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ № 8 от 01 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ». // Бюллетень Верховного Суда РФ.-2001. -№ 1.

41. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РоссийскойI

42. Федерации от 9 декабря 2002 г. № 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». // Вестник ВАС РФ. 2003. - № 2.

43. Anglo-Iranian Oil Co. case (Jurisdiction), Judgment of July 22nd, 1952: I. C. J. Reports 1952.

44. Aquas del Tunari, S. A. v. Republic of Bolivia, ICSID Case No1. ARB/02/3. Decision on Respondent's objection to jurisdiction. Date of dispatch to the Parties -October 21, 2005.

45. Arbitral award rendered in 2005 in SCC case 93/2004 in Stockholm International Arbitration Review 2006:3.

46. Autopista concesionada de Venezuela, C. A. ("Aucoven") v. Bolivarian Republic of Venezuela ("Venezuela"), ICSID Case No. ARB/00/5. Date of dispatch-to the parties September 23, 2003.

47. Case of Certain Norwegian Loans , Judgment of July 6th, 1957: I. C. J. Reports 1957, P. 9.

48. CMS Gas Transmission Company v. the. Argentine Republic. ICSID Case No. ARB/01/8. Award of ' May 12, 2005. Источник: http://ita.law.uvic.ca/documents/GMS Final Award000.pdf.

49. The Losinger & Co. Case: PCIJ, Ser. A. / В., No. 69, 1936.

50. Judgement of 26 April 1994, Case С 272/91 Commission v. Italy (Lottomatica). ECRI-1409.

51. Saluka Investments BV (The Netherlands) v. The Czech Republic. UNCITRAL Arbitration. Partial Award dated 17 March 2006. Источник: http://ita.law.uvic.ca/documents/Saluka-PartialwardFinal.pdf.

52. Texaco Overseas Petroleum Company. / California Asiatic Oil Company and the Government of the Libyan Arab Republic (Compensation for Nationalized Property). // International Legal Materials. 1978. - Vol. XVII. - No 1. - P. 1-37.

53. Wena Hotels Ltd. V. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No ARB/98/4, 41 I.L.M. 933 (2002). No 39.1. Специальная литература:

54. Авеков В. В. Аренда объектов государственной и муниципальной собственности. / В. В. Авеков, Т. В. Баранова, Б. А.Райзберг. М., 2001.

55. Административное право зарубежных стран: Учебник. / Под ред. А. Н. Козырина, М. А. Штатиной. М.: Спарк, 2003.

56. Азаревич Д. Прекариум по римскому праву. Ярославль: типография Губернского правления, 1877.

57. Алексеев С. С. Общая теория права. Курс в 2-х томах. Т. 1. М.: 1981.

58. Алексеев С. С. Структура советского права. М.: Юридическая литература, 1975.

59. Амунц Д. М. Концессионная модель государственно-частного партнерства в сфере российской культуры: перспективы реализации. М.: «Современная экономика и право», 2005.

60. Бахрах Д. Н. Административное право: Учебник для вузов. М.: Изд. «БЕК», 1996.

61. Бахрах Д. Н. Административное право: Учебник для вузов. / Д. Н. Бахрах, Б. В. Россинский, Ю. Н. Старилов. 3-е издание. - М.: Норма, 2007.

62. Бернштейн И. Н. Очерк концессионного права СССР. М., Л.: ГиЗ, 1930.

63. Богуславский М. М. Перестройка международных экономических отношений и правовая природа концессионных договоров. В кн.:

64. Международное сотрудничество и международное право. М.: «Наука», 1977.

65. Борзенко А. Статьи. Железные дороги и учредительство. Ярославль, 1880.

66. Борзенко А. Материалы по железнодорожным вопросам. Ярославль: Типография Губернского Правления, 1881.

67. Брагинский М. И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск: Наука и техника, 1967.

68. Брагинский М. И. Договорное право: общие положения. / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. М.: Статут, 1997.

69. Братусь С. Н. Предмет и система советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1963.

70. Бублик В. А. Гражданско-правовое регулирование импорта производственного капитала. — Екатеринбург: Изд-во Урал. гос. юрид. акад., 1996.

71. Букатин В. С. Концессии в сфере аэропортов: теория и современная практика. М.: Современная экономика и право, 2004.

72. Бухарин Н. И. Избранные произведения. М.: Политиздат, 1988.

73. Бьейи Ж.-П. Юридические средства административной деятельности во Франции. / Ж.-П. Бьейи, Ж.-Ф. Лашом, М. Верпо. М.: Изд-во Фр. Орг. Техн. Сотрудничества, 1994.

74. Варнавский В. Г. Концессии в транспортной инфраструктуре: теория, практика, перспективы. М.: ИМЭМО РАН, 2002.

75. Васева Н. В. Имущественные и организационные гражданско-правовые договоры. // В кн.: Гражданско-правовой договор и его функции. / Под ред. О: А. Красавчикова. Свердловск: УрГУ, 1980.

76. Василенко И. А. Административно-государственное управление в странах Запада: США, Великобритания, Франция, Германия: Учебное пособие. 2-е изд. переработ, и доп. -М.: Издат. корпорация «Логос», 2000.23424