Ценные бумаги как объекты гражданских прав: Вопр. теории тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.03, кандидат юридических наук в форме науч. докл. Белов, Вадим Анатольевич

• Белов, Вадим Анатольевич
• кандидат юридических наук в форме науч. докл.
• 1996

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Ценные бумаги как объекты гражданских прав: Вопр. теории»

Актуальность темы исследования

Перевод российской экономики на принципиально новую систему хозяйствования, основанную на принципе частного предпринимательства, вовлечение в гражданский оборот большого количества коммерческих и иных организаций, расширение круга объектов имущественного оборота, потребовали возрождения многих, казалось, навсегда забытых классических частно-правовых правовых институтов и конструкций. Необходимость всемерной охраны прав и интересов участников экономического оборота заставила обратиться к изученному и безупречно практически опробованному еще в дореволюционной России правовому инструментарию. Одним из многих правовых институтов, вызванных к жизни действительно реальными потребностями, стал институт ценных бумаг.

Это немедленно отразилось в важнейших нормативных актах, составляющих основу российской цивилистической системы. Вступление в силу новою Гражданского Кодекса Российской Федерации1 можно уже сейчас с уверенноегью относить к событию судьбоносному в истории отечественного гражданскою права. Подобно разделению эпох "до" и "после" революций, войн, открытий, российские юристы будут делить свою практику на "до" и "после" 1К 1994 юта. Явившись за ГК РСФСР 1964 года - Кодексом огосударствленной цивилистики - в виде некой новой реальности. ГК 1994 юда в то же время продемонстрирован высочайшую ценность и непреходящее шачение русской Iражданско-правоной мысли, ибо вобрал в себя многие лучшие черты Гражданского Кодекса РСФСР 1922 года.

Названный "Кодексом компромиссов" (между пролетариатом и нэпманской буржуазией), ГК РСФСР 1922 года базировался именно на научно-теоретических разработках русских юристов, готовивших проект Гражданского уложения Российской Империи, отличавшихся, как известно, высочайшим уровнем научною педантизма и правовой культуры. Происходящие сегодня изменения в экономике предоставляют еще одну возможность испытать на практике неоднократно проверенные временем фундаментальные основы классической цивилистики, с которыми, приняв новый ГК, согласился и российский законодатель, в том числе и с таким нетрадиционным для российской действительности институтом, как институт ценных бумаг.

Подобно Основам гражданского законодательства Союза ССР и респу блик I года2, ГК посвящает ценным бумагам специальную главу (главу 7). В ней сосредоточены правовые нормы, касающиеся регламентации любых видов ценных бумаг, однако, в отличие от Основ, отсутствуют определения и общая характеристика отдельных ценных бумаг. Некоторые из них попали во вторую часть ¡С, о вдавшись привязанными к широко известным институтам гражданского чраяа «заем, банковский вклад, хранение, расчеты).

Собрание законодательства Российской Федерации. 1994 №62-,СТ. 3301: 1996. № 5. Ст. .0. ч, Ст. 733; № 34, Ст. ст. 4025 и 4026. Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991 № 26. Ст > действии Основ на территории Российской Федерации см. также: Ведомости Съезда народ:- тутзтов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 30. <~ г 1800, г., 1993 № 11, Ст. 393; Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 32. С г 3302; 1996. № 5, Ст. 411.

Кроме этого, как сам институт ценных бумаг, так и отдельные виды ценных бумаг, неоднократно упоминаются по тексту всего Кодекса. Так, например, термин «ценные бумаги» используется в пункте 6 статьи 66, статье 128. пункте 2 статьи 130, статьях 142 — 149, пункте 3 статьи 302, пунктах 1 и 2 статьи 327, пункте 4 статьи 338, пункте 3 статьи 389, пункте 2 статьи 454, пункте 3 статьи 817, пункте 3 статьи 835, статье 843, пункте I статьи 844, пункте 1 статьи 877, пункте 3 статьи 912, пункте 1 статьи 921, пунктах 1 и 2 статьи 925, пункте 1 статьи 1013, статье 1025. Термин «акция» употребляется в пункте 7 статьи 66, пункте 2 статьи 68, пункте 1 статьи 96, пунктах 1 и 2 статьи 97, пунктах 1, 3 и 6 статьи 98, пунктах 1 -3 и 5 статьи 99, пунктах 1 и 3 статьи 100, пунктах 1 и 2 статьи 101, пунктах 1 статьи 102, пунктах 1 и 2 статьи 106, пункте 3 статьи 109, статье 143, пункте 3 статьи 835, пункте 1 статьи 840.

ГК определяет понятия таких ценных бумаг как вексель (статья 815), облигация (статья 816), государственная облигация (статья 817), сберегательная книжка на предъявителя (статья 843), сберегательный (депозитный) сертификат (статья 844), а также — достаточно подробно регламентирует такие виды ценных бумаг, как чек (статьи 877 — 885) и складские свидетельства (статьи 912 — 917).

Наконец, законодатель (возможно — сам того не подозревая), наделил свойствами, характерными для ценных бумаг такой документ, как банковская гарантия (статьи 368 — 379), что, учитывая международную практику его применения, представляется достаточно оригинальным, если не сказать странным шагом. Кроме того, от предложенного законодателем правового режима такого инструмента, как аккредитив (статьи 867 — 873), остался один лишь шаг до его объявления ценной бумагой.

Изменение роли и значения ценных бумаг в системе товарно-денежных отношений, отразившееся, в частности, в особом внимании законодателя к регламентации этого института, логично предполагает углубленную гражданско-правовую теоретическую разработку и самЬе пристальное изучение ценных бумаг, прежде всего, с точки зрения их специфики как объектов гражданских прав.

Существующие в настоящее время комментарии к ГК РФ, к сожалению, почти не уделяют внимания вопросу о месте и роли ценных бумаг в системе объектов гражданских прав и норм, входящих в этот институт, в системе норм российской цивилистики. Многочисленные специализированные нормативные акты, в той или иной степени затрагивающие вопросы правового регулирования ценных бумаг вообще3 и некоторых их видов в особенности4, к большому сожалению, требуют серьезного совершенствования практически во всем — от принципов до юридической культуры изложения материала.

1 См., например: О рынке ценных бумаг. Федеральный )акон от 22 апреля 1996 г. N 39-Ф3. //

1996 I . Собрание законодательства Российской Федерации. (996 г. № П. Ст. 191&-. Постановление

Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 12 июля 1995 г. N 3 «Об утверждении Временного положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг». // Российская газета: Ведомственное приложение. 1995. 18 августа.

4 См. например статьи 25 — 35 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акциоиернчх обществах". // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № I. Ст. 1; Постановление Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 21 марта 1996 г N 5 "Об утверждении Положения об обращении бездокументарных простых векселей на основе учета прав их держателей. Положения о сертификации операторов системы обращения бездокументарных простых векселей. Стандарта деятельности участников системы обращения бездокументарных простых векселей".Вестник Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве Российской Федерации. 1996 г. № 2. А

Анализ практики применения законодательства о ценных бумагах российскими судами и использования его норм в повседневной коммерческой деятельности позволяет сделать вывод о том, что правовая регламентация ценных бумаг представляет собой достаточно сложную специфическую материю, понимание и аналитический подход к которой требует глубокого профессионализма. В сочетании с отсутствием желания законодателя, практиков и большинства участников экономического оборота предпринять меры для изучения таковой, данное обстоятельство имеет серьезные негативные последствия. Ценные бумаги зачастую пытаются трактовать чрезвычайно упрощенно, пренебрегая их принципиальными отличиями от института договорного права. Не представляя действительных роли и назначении ценных бумаг, их пытаются приспосабливать для решения задач, для которых этот институт в—принципе не предназначен (главные из них — мобилизация денежных средств и снижение налоговых платежей). Наконец, юридическая сущность вопроса закрывается в целом ряде публикаций элементарным пересказом (часто.— даже без использования собственного текста) норм подзаконных актов, а иногда —■ рассуждениями экономического толка, причем - зачастую, прямо заимствованными из работ иностранных экономистов, без какого бы то ни было их преломления сквозь призму российской экономической и социальной ситуации.

Беспомощность юридически малограмотных российских предпринимателей и населения перед незаконными действиями лиц, бесконтрольно выпускающих некие "документы", только лишь по недоразумению именуемые "ценными бумагами",-неспособность практикующих юристов, работников судебных и иных правоохранительных органов защитить нарушаемые такими действиями права, стали причиной возникновения целого ряда обстоятельств, оказывающих острое негативное влияние на российскую экономику и подрывающих авторитет российского права.

Изучение проблематики гражданско-правового регулирования ценных бумаг предполагает исследование прежде всего вопросов теории объектов гражданских прав, теории вещных и обязательственных прав, теории юридических обязанностей, а также — теории сделок как специфических юридических фактов. Только опираясь на теоретические построения можно пытаться осмыслить действующие нормы законодательства и практику их применения, а затем, основываясь на сопоставлении положений теории с результатами изучения состояния законодательства и практики — выдвигать предложения по его совершенствованию, дополнению или изменению.

В настоящей работе непосредственной целью исследования избран только один из множества обозначенных аспектов — теория ценных бумаг как объектов гражданских прав. Однако, эта цель ни коим образом не рассматривается как самоцель. Напротив, она призвана в дальнейшем стать средством для вырабопси рекомендаций, направленных на восполнение пробелов, имеющихся в правовом регулировании ценных бумаг, а также на совершенствование правоприменительной практики. «Задача юридической теории заключается в том, чтобы выяснить механизм функционирования этих институтов и найти способы улучшения их правовой регламентации»" — указывал М.М. Агарков.

5 Агарков М.М. Основы банкового права: Курс лекций. Издание 2—е. Учение о ценных бумагах: Научное исследование. Издание 2—е. М. I994, с. 170.

Предмет исследования

Предмет настоящего исследования составляют основные положения теории правового регулирования ценных бумаг, поштивно отразившиеся в законодательстве. а также — их применение к одному из наиболее распространенных, и, на наш взгляд, наиболее показательных, с юридической точки зрения, виду ценных бумаг - векселю.

Цель исследования

Цель исследования состоит в выявлении современного состояния российской общей теории ценных бумаг и сопоставлении его с состоянием теории российского гражданского права, а также — в дальнейшей разработке и совершенствовании ее основных положений (принципов). Инструментом анализа, показывающим преломление положений теории в практическом применении, как уже отмечалось, нами избран тип торговых ценных бумаг, на примере его главнего представителя - векселя.

Методология исследования

Методологическую основу работы составляет системный подход к изучению теоретических и законодательных положений, касающихся вопросов понимания и трактовки ряда проблем, связанных с разработкой ценных бумаг как специфического объекта гражданских прав. Только понимание явления как системы позволяет комплексно исследовать юридическую проблематику, а именно - приводит к выявлению юридической природы, назначения и возможностей использования всякого правового инструмента, позволяет показать природу и качественные характеристики каждой составляющей системы. Все это позволяет предложить законодателю алгоритм выбора оптимального способа правовой регламентации института ценных бумаг в зависимости от состояния и структуры товарно-денежных отношений, субъектов и типов правоотношений, связанных с ценными бумагами, а также — достижения определенных политике—правовых целей'.

Источники

Настоящее исследование базируется на работах русских, советских и российских ученых—цивилистов. Непреходящее значение в вопросах общей гражданско-правовой теории ценных бумаг имеет научное наследие М.М. Агаркова". Будучи основанной на положениях исследований европейских цивилистов — Brunner'a. Gierke, Goldschmidt'a, Jacobi, Vivante, и других, его "Учение о ценных бумагах", тем не менее, несомненно, имеет, в силу критического осмысления материала и преломления его к современным автору советским реалйям, самостоятельный характер и представляет собой, пожалуй, наиболее выдающееся издание • на русском языке в данной области науки.

Отдельные проблемы теории и практики правового регулирования ценных бумаг исследовалась и в других работах М.М. Агаркова, а также в исследованиях иных авторов — А.Н. Гейне, С.М. Гинзбурга, И. Зейфмана, Е-А. Крашенинникова, Н.О. Нерсесова, B.C. Садовского, Г.Ф. Шершеневича, Г. Юцевича и др.

6 См. Агарков М.М. Бумаги на предьявителя в проекте Торгового свода СССР. // Право н жизнь 1924. N 3-4; Его же Ценные бумаги на предъявителя В сб. Очерки кредитного права. М . 1926; То же. Отд. издание. М., 1926. Егс> же Учение о ценных бумагах. М., 1927 (впоследствии переиздавалась в 1993 и 1994 годах)

Проблемы инвестиционных ценных бумаг, акционерного и облигационного права, рассматривались такими авторами, как И.М. Альтшулер, В. Белинский, И.Л. Брауде, AB. Венедиктов, В.Ю. Вольф, С.Б. Гомолицкий, П.Н. Русаковский, E.H. Данилова, В.В. Зайцева, А.Н. Зак, М.Н. Израэлит, А.И. Каминка, A.A. Козлов, Г.М. Колоножников, С.И. Лазаревский, С.Н. Ландкоф, М. Мыш, Р.Л. Нарышкина, Н.Э. Нелиус, Д.А. Пенцов, Л.И. Петражицкий, П.А. Писемский, В.И. Таранков, И.Т. Тарасов, П.П. Цитович, П.С. Эйбушитц и др.

Еще более представительно исследовалась подотрасль торговых ценных бумаг — аккредитива, векселя и чека. Назовем имена лишь некоторых ученых, работавших в данной области — М.М. Агарков, С.Н. Алтуфьев, Т.П. Базарова, Ю.В. Балашова, С.М. Барац, А.П. Башилов, Н.Г. Вавин, С.И. Вильнянский, А.Э. Вормс, В.М. Гордон, В.Ф. Гребнер, И.Н. Григорьев, А. Гуляев, А.Г. Гусаков, H.H. Деплоранский, Ф.Г. Дильтей, A.A. Добровольский, Л.Г. Ефимова, Д.Л. Иванов, В.В. Ильин, H.A. Казакова, А.И. Каминка, В. Катков, Е.А. Крашенинников, Мей-ер, H.A. Миловидов, С.Г. Мовчановский, Е.А. Нефедьев, Л.А. Новоселова, A.M. Нолькен, Д.А. Носенко, A.M. Нюренберг, Г. Обет, B.C. Садовский, В.А. Селиван-кин, А. Скрыгин, В.И. Снигирев, В.М. Сорокин, М.С. Сгудентский, И.Г. Табаш-ников, А.И. Улинский, А.Ф. Федоров, A.M. Фемелиди, П.П. Цитович, Б.Б. Чере-пахин, И. Чирихин, А.О. Шварцман, Г.Ф. Шершеневич, Л.С. Эльяссон, И.А. Яблонский.

Ценные бумаги с вещно—правовым содержанием (так называемые «товарораспорядительные документы») рассматривались в работах М.М. Агарко-ва, Н.Х. Бунге, И. Вольмана, К. Геннингса, С.П. Геракова, А.Х. Гольмстена, A.M. Долматовского, С. Завелевича, М.В. Зимелевой, С.Н. Ландкофа, К.И. Малышева, О. Мертенса, H.A. Миловидова, Л. Нисселовича, Н. Тура, Е.А. Флейшиц, А. Чупрова, А. Шмотина, П.А. Шторха и др.

Наконец, проблематика, связанная с нарушением нормального процесса существования и обращения ценных бумаг — а именно — с процессом восстановления прав по утраченным ценным бумагам, стала предметом внимания таких исследователей, как И.Л. Брауде, С.И. Вильнянский, А. Гейне, А. Гибшман, В.М. Гордон, A.C. Добров, И.Г. Кобленц, Л.Ф. Лесницкая, Я.И. Рапопорт, М.П. Ша-фир, Г.Ф. Шершеневич.

Новизна

Научная новизна настоящего исследования состоит в том, что, в результате проведения комплексного анализа основных юридических качеств, составляющих признаки ценных бумаг, автором дополнены ранее известные теоретические положения, касающиеея вопросов о критериях отнесения документа к категории ценных бумаг, определяющих характеристик (признаков) ценных бумаг н понятия документарной формы ценной бумаги. Работа, проделанная автором в данной области, приводит к переосмыслению указанных положений и их формулированию на новом качественном уровне.

Кроме того, автором предложены собственные оригинальные подходы к построению классификации ценных бумаг, позволяющей наиболее эффективно осуществить комплексную и единообразную правовую регламентацию ряда смежных видов ценных бумаг, а также - к выявлению и трактовке юридической природы переводного векселя.

Положения для защиты

На защиту выносятся следующие положения:

1. Подход законодателя к решению вопроса об отнесении того или иного документа к числу ценных бумаг, основанный на прямой констатации соответствующего факта законом (принципе номинативности), должен быть признан нелогичным и не отвечающим сегодняшним потребностям. Бго адекватной заменой должен стать подход, который условно можно было бы именовать "сущностно-следственным": ценные бумаги создаются не законодателем, а волеизъявлением участников гражданского оборота. Задача законодателя состоит только в том, чтобы предложить систему критериев, соответствие которым будет означать признание того или иного конкретного документа ценной бумагой и подчеркнуть правовые последствия, вытекающие из наделения документа таким статусом.

2. К числу традиционно выделяемых признаков всякой ценной бумаги должны быть добавлены также признаки оборотоспособности и публичной достоверности документа.

3. Под документарной формой ценных бумаг предлагается понимать всякую — на бумажном, магнитном, электронном и прочих носителях — внешнюю форму информационной записи о гражданских правоотношениях, которая конституирует эти правоотношения, легитимирует определенное лицо как носителя соответствующих гражданских прав и позволяет непосредственно ему, без обращения за содействием к третьим лицам, осуществлять или уступить эти права.

4. Наряду с традиционным юридическим критерием классификации ценных бумаг — способом легитимации держателя — наиболее важным и практически значимым основанием является та хозяйственная цель, ради достижения которой выпускаются те или иные ценные бумаги, позволяющий классифицировать все ценные бумаги на три группы — инвестиционные, торговые, товарораспорядительные.

5. Переводный вексель представляет собой оферту (предложение), адресованное векселедателем плательщику, о заключении договора об уплате в пользу третьего лица. В этом случае основанием ответственности векселедателя переводного векселя является, вопреки общераспространенному мнению, не его обязательство уплатить, а причинение векселедержателю вреда, либо неосновательное обогащение за счет векселедержателя.

Внедрение и апробация результатов исследования

Внедрение результатов исследования и их практическая апробация связаны с деятельностью соискателя в качестве практикующего юриста одной из юридических фирм, преподавателя кафедры гражданского права юридического факультета Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова, а также его участием в разработке законопроектов, относящихся к сфере интересов настоящего исследования, в частности — проектов Федеральных законов «О ценных бумагах» и «О переводном и простом векселе».

Материалы исследований, результаты и выводы нашли отражение в ряде опубликованных диссертантом работ, которые в настоящее время используются в процессе чтения спецкурса "Ценные бумаги как объекты гражданских прав" на юридическом факультете Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова. Автором периодически читается цикл лекций по данной проблематике в рамках научно—практических семинаров, проводимых АО «ЮрИнфор» для работников кредитных отделов и юристов российских банков.

Основные проблемы, исследованные в опубликованных работах.

§ 1. Указание закона как критерий для отнесения документа к числу ценных бумаг

1. Подход законодателя к решению вопроса об отнесения того или иного документа к числу ценных бумаг, основанный на прямой констатации соответствующего факта законом (принципе номинативности), должен быть признан нелогичным и не отвечающим сегодняшним потребностям. Его адекватной заменой должен стать подход, который условно можно было бы именовать "сущностно-следственным": ценные бумаги создаются не законодателем, а волеизъявлением участников гражданского оборота. Задача законодателя состоит только в том, чтобы предложить систему критериев, соответствие которым будет означать признание того или иного конкретного документа ценной бумагой и подчеркнуть правовые последствия, вытекающие из наделения документа таким статусом.

Необходимость анализа в настоящем исследовании данного вопроса объясняется указанием статьи 143 ГК о причислении к числу ценных бумаг только документов, названных в самом ГК, Законе о ценных бумагах или в иных актах, изданных в установленном этим Законом порядке. Исходя из этого предписания можно сделать вывод о том, например, что железнодорожная накладная, дубликат накладной, акцептованный счет-фактура, закладная (ипотека), трансферабель-ный аккредитив, банковская гарантия, лотерейный билет не являются ценными бумагами, ибо по отношению к ним законодатель не сформулировал прямого указан щщротивоположного содержания. А между тем, это достаточно странное положение вещей, поскольку во всех остальных признака* перечисленные документы подпадают под эту категорию.

Единственным аргументом "за" сохранение положения вещей de lege lata является суждение, почерпнутое из сегодняшней российской действительности. Отсутствие прямого указания закона на отнесение конкретных документов к числу ценных бумаг часто рассматривается как причина появления в гражданском обороте самых различных предметов ("билетов МММ", "золотых контрактов" "инвестиционных паев"), произвольно объявляемых их эмитентами ценными бумагами.

Аргумент слабый. Общеизвестно, что логические категории "после" и "вследствие" не равнозначны. Предложенный аргумент построен как раз на смешении двух этих соотношений. Дело в гом, что инициативность в создании ценных бумаг участниками гражданского оборота имела место и продолжает существовать и в ситуации, когда в законодательстве появился защищаемый критерий (статья 31 Основ и статья 143 ГК РФ). Следовательно, запрет ГК РФ на произвольное создание ценных бумаг не выполняет (по крайней мере, в настоящий момент) своего предназначения. И наоборот, отсутствие какого бы то ни было законодательства о ценных бумагах в Советском Союзе, в том числе отсутствие нормы, аналогичной статье 143 ГК РФ, не способствовало инициативности создания ценных бумаг субъектами гражданского оборота. Следовательно, категории "запрет инициативного выпуска ценных бумаг" и "бесконтрольность", "неурегулированность" правовых отношений из ценных бумаг, не могут соотноситься как причина и следствие.

Облечение обязательства в форму ценной бумаги преподносит не только благо, но и налагает на должника и кредитора по ней такое бремя, которого он не несет при договорной форме обязательств. Лица, считающие, что объявив выпущенные ими "билеты", "боны" или "талоны" ценными бумагами, тем самым успешно создали благодатную почву для собственного нормотворчества, уклонения от налогов, процедур регистрации и лицензирования соответствующих операций, жестоко ошибаются.

Во-первых, любые субстанции, объявляемые их эмитентами ценными бумагами, надо тщательно проверить на их соответствие положительным признакам ценных бумаг - документарность, формализм, воплощение субъективных имущественных гражданских прав, необходимость и достаточность предъявления бумаги легитимированным ею лицом для осуществления или передачи прав из них, неразрывная связь и следование права из бумаги за правом на бумагу, оборото-способность прав из бумаги и самих документов Нет хотя бы одного из признаков - нет и ценной бумаги7!

Во-вторых, должникам не нужно забывать о последствиях, которые они несут, объявляя документ ценной бумагой. Основным из таких последствий является публичная достоверность ценной бумаги. Это означает, в частности, что лицо, добровольно наделяющее эмитированный им документ режимом ценной бумаги, оставляет в своем распоряжении очень малый арсенал правовых средств, которыми оно может пользоваться для последующего отказа от исполнения принятых на себя обязательств*. Таких средств в арсенале должника по ценной бумаге всего четыре - (1) доказывание несоответствия документа формальным признакам ценной бумаги, (2) доказывание факта ненадлежащей легитимации держателя, (3) доказывание факта недобросовестности держателя и (4) доказывание факта подлога или подделки бумаги .

Не правы и лица, приобретшие ценные бумаги, в своем мнении о •ЬййГчто они получили материальные и процессуально-правовые преимущества по сравнению с кредиторами по договорам. Экономические преимущества - да, они бесспорны, достаточно указать хотя бы на оборотоспособность. Но суждение о преимуществах юридических, базирующихся на принципе публичной достоверности, весьма одностороннее. Для кредитора важно не только то, что документы, удостоверяющие их права, публично достоверны, но и то, что является объектом этих прав. Кроме того, публичная достоверность имеет и "оборотную сторону", де

Отсутствие указания на воплощаемое имущественное право, а также - начала необходимости и достаточности предъявления бумаг для реализации "воплощаемых" ими прав -перок таких, например, "квазиценных" бумаг как билеты и акции АО "МММ". Мы вполне' отдаем себе отчет в том. что организации"1 стратегия которых "хапнуть и скрыться", не заботятся о правовых средствах оправдания своих действий, предпочитая использвать методы фактические Однако, это - следствие ненормального положения вещей, которое преодолевается только со временен, необходимым для формирования адекватного уровня юридической культуры участникодекономических отношений, а вовсе не каких-то недостатков законодательства о ценных бумагах.

9 Последнее средство существует в его арсенале только благодаря "жалости" законодателя, ибо исходя из принципа публичной достоверности ценной бумаги следует заключить, что должник обязан к исполнению даже по поддельной или подложной бумаге лающую ценные бумаги выгодными и для их эмитента. Последний непременно использует это качество как только это окажется возможным.

К эмитенту всяких ценных бумаг должна иметься степень доверия на порядок более высокая, чем к должнику по договорным обязательствам. Отношения из ценных бумаг более близки к отношениям фидуциарным, чем отношения из договоров. Ценная бумага - это облеченное в особую форму "честное слово" эмитента, имеющее своим предметом его, эмитента, личность. Договор - это тоже "честное слово", но его предметом является, как правило, имущество или имущественный результат.

Договор - это ноги, колеса и крылья вещных (абсолютных) нрав, а ценные бумаги - движители прав обязательственных, то есть относительных. Кредитор по договору - лицо, обременяющее вещные права должника, лицо, которое должник по собственной воле допустил к распоряжению его имущественными интересами. Кредитор по ценной бумаге - лицо, допущенное должником к распоряжению сферой собственных личных интересов.

Естественно, при наличии у должника выбора, от какого обязательства ему желательно себя освободить, разумный должник сделает выбор в пользу обязательства, связывающего его личность, а не имущество. Всякий кредитор по ценной бумаге должен ясно представлять, что должник готов освободить себя от обязательства по ней любыми способами и немедленно, как только это станет возможным, в том числе — н исполнением только формально легитимированному кредитору. А это означает, например, что лицу, утратившему бумаги на предьявителя, "крупно повезет", если оно успеет предупредить об этом должника и доказать ему это обстоятельство. Но даже такое положение не делает должника обязанным воздерживаться от исполнения по предъявленным ему ценным бумагам - он все равно может произвести исполнение предьявителю. Важно лишь, чтобы этот предъявитель легитимировался надлежащим образом формальными признаками самой бумаги. Больше должника ничего не интересует; ничтоне мешает ему вовсе отказаться разговаривать с кем-либо, кроме предъявителей эмитированных им ценных бумаг.

Из изложенного следует, что участие в правоотношениях из ценных бумаг влечет иную систему распределения рисков между участниками, -нежели в правоотношении из договора10. Максимум, что нужно от законодателя - это указать, в чем состоят особенности этой системы (подчеркнуть сущность следствия), а также - выделить положительные признаки, которым должен соответствовать всякий документ, претендующий на статус ценной бумаги (указать на содержание условий, следствием которых является применение этой системы).

Мы думаем, что после того, как потенциальные должники и кредиторы по ценным бумагам смогут осмыслить и взвесить все "за" и "против" своего правового положения, в которое они себя поставят став участниками правоотношений из ценных бумаг, потенциальные должники поостерегутся обращать свои обязательства вценно-бумажную форму, а потенциальные кредиторы предельно осмысленно подойдут к приобретению таковых.

Но может быть, необходимость законодательного критерия объясняется чисто теоретическими соображениями ? Мы не склонны давать положительный ответ на этот вопрос. То, что теория не обеднела в связи с отсутствием в ней данного критерия, видно хотя бы из того, что теория причисляет к числу ценных бу

10 Этот вывод делает и М.М. Агарков. См.: Основы банкового права: курс лекций. Учение о ценных бумагах: Научное исследование. М„ 1994, с. 230. Далее ссылки на "Учение о ценны бумагах" приводятся именно по этому изданию. маг такие, например, документы, как лотерейные билеты или накладные, то есть документы, которые, будучи не признанными ценными бумагами законодательством РФ, относятся (относились и будут относиться) к таковым законодательствами иных государств и времен. Если одно гражданское законодательство может сказать "да", а другое "нет" по одному и тому же вопросу, ответ на который в теории представлен исключительно как "да", вряд ли законодательный критерий, предопределяющий противоположный ответ, следует внедрять в теорию. Скорее наоборот - желательно положения теории перелагать на язык закона.

Исчерпывающий перечень отдельных видов ценных бумаг не несет ничего положительно полезного еще и потому, что будучи установленным Федеральным законом он будет сдерживать развитие рынка и, в частности - появление новых типов ценных бумаг, ранее не известных законодателю. Для легализации таковых потребуется вносить изменения в закон, что требует большой мобильности российского законодателя и не является показателем стабильности законодательства, а значит - неколебимости исполнителей и независимости судей.

Единственная проблема, возникающая в связи с отказом от критерия прямого указания закона (никем еще не отмеченная) - проблема единообразия в сущности ценных бумаг при отсутствия единообразных их наименований. Пока закон указывает, что ценными бумагами признаются акции, облигации и векселя, ясно, что все документы с данными наименованиями и идентичной правовой природой могут быть отнесены к типу акций, облигаций ЛЛИ векселей. Но как отказаться от номинативности при отсутствии исчерпывающего перечня возможных ценных бумаг ? Решение этой проблемы - в защите "права на существование" и законодательное закрепление новой классификации ценных бумаг (см. четвертое положение для защиты).

§ 2. Оборотоспособность и публичная достоверность документа гак признаки ценной бумаги

2. К числу традиционно выделяемых признаков всякой ценной бумаги должны быть добавлены также признаки оборотоспособаоега ■ публичной достоверности документа.

Традиционными признаками ценных бумаг, выделяемыми практически всеми российскими авторами и современным российским законодателем, можно было бы отнести: документарность (ценная бумага — это документ); формализм (документ должен быть исполнен с соблюдением определенной формы, то есть — наделен определенным числом реквизитов); удостоверение имущественных прав (документ должен удостоверять субъективное гражданское имущественное право определенного лица); , взаимосвязь права на бумагу с правом из бумаги (с передачей вещного права на бумагу переходят и права, удостоверенные самой ценной бумагой; наоборот — лицо, не являющееся собственником бумага как вещи, не может быть признано кредитором по ней); необходимость предъявления для реализации права на бумагу и права из бумаги; положительное указание закона (не всякий документ, соответствующий вышеуказанным признакам можно считать ценной бумагой, а только тот, в отношении которого это прямо сказано законом).

На наш взгляд, к этим признакам должны быть добавлены еще два: оборотоспособность (передаваемость или трансферабельность) документа (возможность его передачи как вещи любыми, в том числе — общегражданскими способами); публичная достоверность документа (то есть, принцип необходимости и достаточности соблюдения участниками правоотношения из и по поводу бумаги только лишь тех формальных требований, которые отражены в самой бумаге).

Защита данного положения приведет в соответствие теорию с законодательством и практикой, а также — позволит избежать ошибок в вопросе об отнесении к числу ценных бумаг тех или иных документов''.

Определение всякого понятия ". есть логический способ установления или уточнения связи языкового выражения с тем, что оно обозначает как знак языка."12 Определение требует перечисления всех существенных признаков определяемого понятия. Существенными следует считать признаки, благодаря наличию которых определяемое понятие можно отграничить от другого, быть может — смежного с ним. Определение или, по выражению И. Канта, «номинальная дефиниция» объекта — такая дефиниция, «. которая достаточна лишь для различения объекта от всех остальных объектов и вытекает из полного и точного объяснения понятия .»|3. Кант противопоставляет номинальной реальную дефиницию — определение, достаточное для дедукции, познания возможностей предмета, понятия, обозначаемого определяемым термином14.

Задача определения в юридической науке тождественна задаче номинальной дефиниции по Кашу. Может быть поэтому, классическое определение ценных бумаг, сформулированное Brunner'ом, впоследствии поддержанное Jacobi, а затем — воспринятое во многих доктринах и законодательствах, в частности — положенное в основу «Учения о ценных бумагах» почтенного М.М. Агаркова, содержало всего три признака — документарность, удостоверение имущественных прав, необходимость предъявления для реализации права на бумагу и права из бумаги15. Дальнейшая разработка учения о ценных бумагах,/осуществленная, в том числе, М.М. Агарковым, пошла по пути расширения количества признаков, которым должен соответствовать документ, претендующий на статус ценной бумаги.

Предлагаемые нами признаки оборотоспособности и публичной достоверности документа, будучи, на первый взгляд, совершенно различными признаками, при более глубоком рассмотрении оказываются неразрывно взаимосвязанными. Следует отметить, что оборотоспособность и публичная достоверность документа вовсе не обязательно следуют с логической необходимостью из ранее выделенных признаков понятия "ценная бумага", не являются их неизбежными следствиями, а потому заслуживают самостоятельного рассмотрения и изучения. Так, М.М. Агарков, исходя из положений германской правовой доктрины, причисляет к числу ценных бумаг так называемые Rektapapiere, несмотря на то, что они не обладают публичной достоверностью, что делает данные документы передаваемыми ограниченно или непередаваемыми вообще. См.: Агарков М.М. Учение о ценных бумагах . с. 204.

12 Войшвилло Е.К., Дегтярев М.Г. Логика: Уч. пос. М., 1994, с. 57.

13 Кант И. Критика практического разума. СПб., 1993, с. 299.

14 См.: Там же, с. 299.

11 Излагается по М.М. Агаркову. Учение о ценных бумагах . с. 182.

Под оборотоспособиостью вещей следует понимать их способность быть предметом гражданско-правовых сделок. Такая способность присуща, в— принципе, всем вещам, но может ограничиваться (затрудняться) фактической или юридической причиной. Наиболее характерный пример-вещи с оборотоспособиостью, ограниченной фактическими обстоятельствами (свойствами вещи) — недвижимость. Примером вещей с юридически ограниченной оборотоспособиостью могут служить земельные участки, оружие, валютные ценности и пр.

Указание на оборотоспособность ценных бумаг можно обнаружить в действующем законодательстве РФ, а именно — вывести его из сопоставления статей 128, 129 и 142 ГК РФ. Статья 128 относит ценные бумаги к более общей гражданско—правовой категории — «объекты гражданских прав», статья 129 устанавливает презумпцию оборотоспоеобноети всех объектов гражданских прав. Иное предписание может быть установлено в порядке, предусмотренном законом. Статья же 142 ГК, указывая на возможность реализации прав, удостоверенных ценной бумагой, двумя способами — осуществлением или передачей, а также, выдвигая необходимым условием такой реализации предъявление самой бумаги, подразумевает, что и сам документ, воплощающий передаваемые' права, также должен быть приспособлен к передаче16.

Итак, ГК согласился с тем, что ценные бумаги являются оборотоспособными объектами гражданских прав. Нужно ли выдвигать это положение в качестве признака понятия ценной бумаги ? Иными словами, нужно ответить на вопрос, могут ли существовать такие документы, которые, с одной стороны, необходимы при осуществлении права, с другой — при передаче права и, тем не менее, сами могут оказаться юридически непередаваемыми ?

Допустим, что существуют такие документы, передача прав из которых может не сопровождаться передачей самого документа, а для осуществления этих прав документ необходимо предъявить. Следовательно, возможна ситуация, когда лицо, приобретшее права из ценной бумаги, не будет иметь на руках саму бумагу, которая легитимировала бы его в качестве кредитора. Но в таком случае оно не сможет предъявить бумагу.

Напрашивающийся далее вывод, типа «раз не может предъявить бумагу — значит и не имеет прав, вытекающих из ценной бумаги» традиционен17, но юридически неверен. Лицо, которое не имеет возможности предъявить бумагу, не имеет возможности осуществить права, вытекающие из бумаги — вот правильный вывод.

Но, как известно, категории «отсутствие права» и «отсутствие возможности осуществления права» — не совпадающие. Если лицо, обратившееся в суд с иском об исполнении обязательства по возврату кредита не может доказать факта выдачи кредита, нельзя сказать, что кредит не выдавался вовсе, а значит, у истца отсутствует право требования его возврата. Можно сказать, что истец не доказал существования у него определенного права, а значит, лишил себя возможности

16 Строго говоря, нуждается в разъяснении и значение термина «передача». Мы полагаем, что ГК вкладывает в него чисто правовой смысл, понимая «передачу» не как физическое вручение документа одним лицом другому, а как прекращение права собственности на бумагу лица, «передающего» таковую и возникновение права собственности на бумагу у лица, «принимающего» ее. Переход же права собственности на вещь может быть результатом, в частности, и гражданско—правовых сделок, а значит, ценные бумаги могут выступать предметами таковых.

17 Часто ее выражают формулой типа «нет документа — нет и права». Это суждение лежит в основе проблемы восстановления прав из утраченных ценных бумаг: если нет бумаг (а, следовательно, нет и прав), то о восстановлении чего идет речь ? См. например: Агарков М.М. Учение о ценных бумагах . с. 251 - 252. его реализовать. Также и по отношению к лицу, которое не предъявило обусловленную ценную бумагу, некорректно говорить об отсутствии у него права из этой ценной бумаги, поскольку нельзя установить, является ли это лицо собственником соответствующей ценной бумаги или нет.

Итак, если бы мы сделали вывод о том, что декларирование закором признака оборотоспособности прав, воплощаемых документом, несовместимо с запретом оборотоспособности самого документа, воплощающего это права, мы должны были бы сказать, что специальное объявление об отсутствии запретов на передачу документа было бы тавтологией, повторением сказанного. Логика, однако, приводит нас к выводу о том, что предъявление ценной бумаги — условие, необходимое для осуществления прав, но не для доказательства их наличия.

Отсюда следует два вывода.

Первый (очевидный) — предъявление бумаги легитимированным лицом не является препятствием для другого лица доказывать отсутствие прав из бумаги у предьявителя. То есть, факт предъявления бумаги создает лишь презумпцию принадлежности вря» из бумаги ее легитимированному предъявителю, но не является доказательством этого факта. Практическое применение этого положения можно усмотреть в статье 278 ГПК РСФСР, которая упоминает о праве лица, заявившего об утрате документа на предъявителя предъявить к его держателю виндикационный иск, то есть, доказать, что не смотря на легитимацию держателя бумаги формальными признаками, права из таковой, тем не менее, ему не принадлежат.

Второй, менее очевидный, но более актуальный — ничто не мешает создать документы, которые удостоверяли бы передаваемые имущественные права ■ были бы необходимы при их осуществлении, однако, при этом не передавались бы сами. Лицо, приобретшее имущественные права из таких документов, было бы вынуждено для нх осуществления обращаться к лицу, у которого данный документ находится чтобы попросить его предъявить этот документ должнику.

Описанное явление сильно напоминает ситуацию с «бездокументарными бумагами», когда налицо и документ (запись в реем ре — обычном или компьютеризированном), и удостоверенные им права многих и многих лиц, и оборото-способность прав, и необходимость обращения к документу при осуществлении и передаче прав, но при этом отсутствует передача самого документа.

Но как юридически обеспечить передаваемость документов ? Уже указывалось, что лицом, имеющим вещное право на документ предполагается лицо, поименованное в нем в качестве кредитора. Разумный добросовестный приобретатель документа или должник по нему обязаны исходить из этого предположения, если они не могут доказать иного. А если могут ? Как быть должнику по векселю, который имеет веские основания полагать, что лицо, предъявившее вексель к платежу, выкрало его у одного из держателей и снабдило его поддельным индоссаментом от имени потерпевшего на собственное имя ? Платить или нет ? И как быть инвестору, желающему приобрести, например, акции, но понимающему, что их опгчуждатель может оказаться лицом, приобретшим их по поддельным документам ? Наконец, как быть кредитору, допустим, по сберегательному сертификату, которому банк—должник заявляет о ранее произведенном исполнении пра-вопредшественнику кредитора, заявившему об утере сертификата ? Формально в документах все правильно, а реально ? У кого какое право возникло, сохранилось или прекратилось в описанных случаях ?

Для правильного разрешения описанных и иных аналогичных ситуаций необходимо определить, является ли факт предъявления ценной бумаги легитимированным лицом только необходимым условием для получения (производства) исполнения и доказательства прав на его передачу, или оно имеет ■мбжащшыИ ш достаточный для этого характер ?

Необходимость условия можно выразить фразой «есш ист А, то вег ■ &» (вне зависимости от наличия любых иных обстоятельств), где «А.» — необходимое условие. Необходимость предъявления ценной бумаги для получения исполнения очевидна; она выражена императивно в формулировке статьи 142 ГК: осуществление или передача прав из ценной бумаги возможны только при ее предъявлении. Нет предъявления — что ж, быть может, права и принял иг жат яйцу заявителю требования, но исполнения ему все равно не получить".

Достаточность условия сконцентрирована в формуле «если есть А-, то неизбежно есть ■ Б.» (вне зависимости от отсутствия любых иных обстоятельств), где «А.» — достаточное условие. Достаточность одного лишь предъявит— бумаги лмжиишрованным лицом для получения (произведет) каммп и передачи бумаги, из статьи 142 ГК РФ вывести невозможно. Если бы ГК в своей регламентации института ценных бумаг ограничился бы только нормой этой статьи, то оборот ценных бумаг был бы в значительной степени затруднен. Должники опасались бы исков о повторном исполнении своих обязательств в силу первоначального исполнения ненадлежащим лицам. Кредиторов пугал бы произвол должников, которые - могли бы отказать в исполнении по любым, в том числе и неизвестным ранее для кредитора, мотивам. Потеицнахьные приобретатели ценных бумаг испытывали бы постоянный страх от возможных исков об истребовании таковых их собственниками.

Но ГК, как известно, в развитие норм статьи 142, предложил, в частности, и правило пункта 2 статьи 147, о том, что «отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается.» Это правило и называется в науке свойством публичной достоверности или началом ограничения возражений по ценной бумаге. Рассмотрим его более детально.

Прежде всего, следует отметить, что публичная достоверность "работает" только в отношениях с участием добросовестного кредитора. Приобретатель векселя по индоссаменту не должен ничего терять, если впоследствии окажется, что векселедатель не получил от первого его приобретателя — предшественника индоссата ожидаемого эквивалента за вексель. И наоборот, если поставщик, получив от покупателя векселя в счет оформления отсрочки платежа, впоследствии не поставит товара покупателю, нет никаких решительно оснований защищать такого векселедержателя при предъявлении им требования о платеже по векселю19.

Своеобразно перевернутую характеристику публичной достоверности часто распространяют и на правоотношения, объектом которых являются ценные бумаги или обязательства из ценных бумаг, но основание возникновения которых не имеет с ценными бумагами ничего общего. Имеются в виду различного рода осо О свойстве необходимости предъявления у М М. Агаркова— см. Учение о ценных бумагах ., с. (94 и мед. В более ранней своей работе М.М. А гаркав даже считал свойство необходимости предывжшя бумага дяя осуществления вытекающих ю нее при определяющим. См.: Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя. В сб.: Очерки кредитного права. М., 1926, с. 43 -44. См. об этом, иапршир: Клиника А .И. Устав о векселях Закон 27—го мая 1902 гола с разисненнями. Изд.—с 2-е. СПб., 1911, с. 95. бые соглашения эмитентов бумаг с их первыми приобретателями, касающиеся размера и условий ответственности за исполнение обязательств, выраженных в ценных бумагах. Да, нормы этих соглашений не могут быть использованы дм аргументации позиций сторон в случае, если стороной спора является правопреемник первого приобретателя. Не будучи поставленным в известность о содержании соглашения, сопровождающего выдачу ценной бумаги, он, конечно же, не обязан подчиняться его нормам. Однако отвергать на этом основании всякую силу данных соглашений вряд ли правильно.

Поскольку действующее гражданское законодательство РФ исходит из начала свободы договора, следует признать, в частности, право сторон заключать любые договоры, в том числе, и не предусмотренные законом (пункт 2 статьи 421 ГК РФ). Следовательно, соглашения об особых условиях ответственности или исполнения обязательств, в том числе — обязательств, вытекающих из ценных бумаг, вполне имеют право на существование, разумеется, постольку, поскольку их условия не противоречат нормативным актам. Продолжают ли их нормы действовать после того, как ценная бумага, выдача которой предусмотрена в соглашении, попала в оборот ? Полагаем, что да, продолжают, поскольку ни в законе ни в самом договоре не будет оговорено иного.

Это означает, в частности, что требования, заявляемые, шшрамер, первым приобретателем векселя к векселедателю, могут (пцмпма не только на векселе, но и на нормах существующих между шаиш iiimwi п дп соглашений. Поэтому совершенно необоснованными представляются решения арбитражных судов, отказывающих во взыскания сумм процентов20 и санкции предусмотренных в таких соглашениях, из—за того, что эти суммы не были указаны в векселях22.

Публичную достоверность часто смешивают с абстрактностью ценной бумаги. ПС, определяя начало публичной достоверности через указание на недопустимые виды возражений, в частности — на недопустимость возражений, проистекающих из пороков основания обязательства, овеществленного в бумаге, создает иллюзию его зависимости от свойства абстрактности этого обязательства23, нельзя признать правильным. Абстрактность и публичная достоверность — два различных качества, имеющих различную природу и последе, гвия. Если абстрактность документа часто предполагает его публичную достоверность24, то обратное соотношение просто не имеет права на существование. Абстраи i ижл ь — следствие различного отношения права к роли и значению основания сделок различных типов, в то время, как публичная достоверность — следствие различною

20 См.: Коммерсантъ—Daily. 19% год, 25 апреля (обзор арбитражной практики).

21 См.: Коммерсантъ—Daily. 1995 год, 25 июля (обзор арбитражной практика).

22 Дореволюционные цивилисты единогласно подчеркивали допустпюстъ любых вневех-сельных соглашений, с тем, однако, условием, что они должны обсуждаться по нормам общим, нормам гражданского, а не вексельного права. См., например: flgfptMBOril A.A. Устав о векселях 27 мая 1902 года с законодвтелышми мотивами и разъяснениями. Изд.-« 3-е. Пг., 1916, с. 49; Каминка А.И. Указ. соч., с. 82; Нерсесов Н.О. Торговое право. М. 1S96, с. 225; Ноль-кен A.M. Устав о векселях: Практическое руководство. Изд.—е 6—е. СПб., 1913, с. 51. Того же мнения и цивилисты периода НЭПа. См., например: Вавин Н.Г. Нуачно—практический комментарий Положения о векселях 1922 года. М., 1923, с. 39; Зайцев С., Лебедев В. Положение о векселях с постатейно—систематизированными материалами. М. 1927, с. 29,49; Селиванкин В.А. Вексель. Л., 1925. с. 15.

23 Типичность этого заблуждения отмечал и М.М. Агарко*. Учение о ценных бумагах ., с. 204 — 207. м См. об этом: Кривцов A.C. Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном граждане кок* праве. Б.м., 1898, с. 183, 186, отношения права к различным способам легитимации — узаконения лица в качестве кредитора по обязательствам.

Действительно, различие между абстрактными и каузальными бумагами (как, впрочем, сделками, обязательствами и договорами), заключается вовсе не в отсутствии-наличии основания выдачи бумаги (совершения сделки, принятия обязательства, заключения договора), а в тех функциях, которые выполняет это основание (кауза) в соответствующих правоотношениях. Безосновательных, в прямом смысле этого слова, действий не бывает. Никто не обязывается только затем, чтобы обязываться; никто не выдает ценной бумаги просто из стремления выдать бумагу25. Функции же основания сделок могут быть различными как в материально—правовом, так и в процессуальном аспекте. Различие между абстрактными и каузальными сделками основано, прежде всего, на том факте, который право предполагает действительным. Если законодатель предполагает, что основание наличествует, действительно и не отпало — тогда перед нами сделка абстрактная; если же в роли предмета предположения выступает факт отсутствия основания — сделка каузальная26.

Различие между абстрактными и каузальными бумагами также и не в том, что при абстрактной бумаге должник лишен права заявлять кредитору возражения, основанные на каких-либо иных обстоятельствах, кроме текста самой бумаги . Это не так. Даже должник по векселю — абстрактной бумаге — может противопоставить кредитору возражения, основанные на их личных, хотя бы и вневек-сельных правоотношениях. Основное требование к таким возражениям - их известность как должнику, так и кредитору.

Как на следствие вышеназванного материально—правового различия нужно указать и на различие процессуально—правового характера — а именно — на различное распределение бремени доказывания наличности основания обязательства по ценной бумаге. Если кредитор желает реализовать орава, приобретенные им по договору или каузальной бумаге, он должен доказать, что должник, принимая на себя корреспондирующие его нравам обязанности, имел на это соответствующее основание27. Если же кредитор требует реализации своих прав, вытекающих из легитимирующей его абстрактной ценной бумаги (или иной абстрактной сделки - например, цессии, делегации), то он не обязан доказывать существование и действительность своих прав, они предполагаются существующими и действительными.

Наоборот, должник по каузальной сделке может не производить исполнения до тех пор, пока лицо-кредитор не докажет наличие и действительность основания возникновения своих прав. Должник же по абстрактной сделке, желающий снять с себя бремя исполнения обязательства, должен сам доказать, что права кредитора безосновательны, а потому не подлежат осуществлению и защите. Абстрактность (каузальность) — свойство всяких сделок и, только как следствие — документов, удостоверяющих таковые.

Публичная достоверность — качество, приложимое не к сделкам, и не обя

25 См.: Кривцов A.C. Указ. соч., с. 1, 5,14.

26 См.: Кривцов A.C. Указ. соч., с. 7, 14. См. также: Новицкий И.Б. Очерки по гражданскому праву. Т. 11. Обязательственное право. Общие положения. М. 1921, с. 100 — 101.

27 В англо-американском праве существует понятие "considaration" - встречное удовлетворение. Мало заключить договор (достигнуть соглашения о правах и обязанностях). Необходимо, чтобы каждая сторона получила от другой встречное удовлетворение. В сущности, вопрос об основании сделки лежит за пределами собственно права или выводит последнее в иную область - область справедливости. зательствам, а только непосредственно к документ}'. Поэтому характеристика этого свойства через качество правоотношений, удостоверенных публично достоверным документом, может быть названа противоестественной, ибо ей характеризуется косвенное проявление свойства публичной достоверности. Попытка охарактеризовать его через непосредственное проявление, то есть — через свойства самого публично достоверного документа, также предприйималась, но, привела к смешению начала ограничения возражений с таким качеством ценной бумаги, как ее формализм. Вот одно из таких, на наш взгляд, наиболее удачных определений: публичная достоверность означает, что "добросовестный владелец бумаги может довериться тем формальным признакам (бумаги — В.Б.), которые легитимируют его в качестве субъекта выраженного в бумаге права"28.

Формализм — качество, отражающее необходимость помещения в ценную бума;у всех реквизитов (формальных признаков); без реквизитов нет самой ценной бумаги, нет ее формы29. Публичная достоверность говорит о достаточности реквизитов для реализации прав из бумаги. Во всяком случае — о презумпции достаточности, поводом к опровержению которой в отношении конкретного субъекта, может стать только недобросовестность этого лица как участника правоотношения.

Последний подход к формулировке представляется не только логичным и, следовательно, методологически верным, но и предпочтительным с точки зрения юриспруденции. Отрицательное определение какого—либо термина (а именно через отрицание определяет публичную достоверность ГК), свидетельствует, скорее, об определении всех иных понятий, обозначаемых иными категориями, но не определяемого. Пытаться же перечислять те возражения, которые могут заявляться должником для отказа от исполнения по ценной бумаге — дать положительное определение — занятие бессмысленное и безрезультатное, поскольку дать исчерпывающий перечень таковых невозможно, а открытый перечень бесполезен для правоприменительной практики. В силу этого предлагается сформулировать свое определение термина «публичная достоверность» применительно к доказанным выше тезисам о назначении и качестве обозначаемого им понятия.

Документ, конституирующий обязательственное правоотношение, доказывающий его существование, а также — предполагающийся единственным средством легитимации его держателя в качестве кредитора по обязательству или должника, надлежаще исполнившего это обязательство, обладает свойством публичной достоверности.

Лицо становится кредитором в силу определенных юридических фактов, обычно — действий, имеющих форму сделок, реже — юридических поступков и событий. Но право может легитимировать лицо в качестве кредитора как при условии наличия у него одного лишь документа, конституирующего правоотношение, а может требовать и предъявления наряду с ним иных доказательств наличия юридических фактов, наделивших лицо статусом кредитора. Документ, наличие которого не требует доказывания последних для легитимации в качестве кредитора, есть публично достоверный документ. а Ю.И.Смдосц . Ценные бумаги и оборотные документы. // Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. Изд.-е 3-е. // Под ред. Е.А.Васильева. М., 1993, с. 207. Выделено мной — В.Б.

29 Следует указать на ошибочность понимания термина "реквизиты векселя", отраженного в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 сентября 1994 г. N 36. // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1995. № 2. Им вексельные реквизиты названы "элементами содержания" векселя.

Публичная достоверность документов сближает последние с традиционными вещами, ибо придание объективным правом документу самостоятельной ценности в-виде инкорпорированного в нем субъективного права, кредитору которого не нужно обосновывать своего статуса ничем, кроме текста самой бумаги, создает все предпосылки, необходимые для включения таких документов в число объектов гражданского оборота. Опыт подсказывает, оборотоспособность документов не обязательно является следствием только лишь их публичной достоверности. Практике известны документы, таким свойством не обладающие, но, тем не менее, оборотоспособные. Типичным примером таких документов являются страховые полисы (статьи 930, 940 и 941 ГК РФ)50. Да и публичная достоверность не всегда делает документы передаваемыми; к числу последних относятся, например, исполнительные документы. Однако документы, которые законодательство или практика прямо наделили свойством передаваемости (оборотоспособности), для наиболее полного выполнения своего предназначения должны быть наделены Законодателем н свойством публичной достоверности.

§ 3. Понятие документарной формы ценной бумаги

3. Под документарной формой ценных бумаг предлагается понимать всякую — на бумажном, магнитном, электронном и прочих носителях — внешнюю форму информационной записи о гражданских правоотношениях, которая конституирует эти правоотношения, легитимирует определенное лицо как носителя соответствующих гражданских прав и позволяет непосредственно ему, без обращения за содействием к третьим лицам, осуществлять (уступать) эти нрава.

Определение ценной бумаги как в российской, так и иностранной доктрине и практике традиционно связывалось с понятием документа.

Ценные бумаги, по указанию М.М. Лгаркова, это такие документы, которые "объединяются общим им всем признаком — необходимостью их предъявления для осуществления выраженного в них права"31. Это определение тождественно определениям германских цивилистов — .1асоЫ и Вгиппег а32. Иные определения ценных бумаг, выработанные русскими цивилистами, объединяет всегда начало документарное™ (литеральное™)". Статья 965 Швейцарского закона об обязательствах, статья 557 Торгового Кодекса Турции и ряд других нормативных актов иностранных государств также считают ценную бумагу, прежде всего, документом34. С. этим тезисом солидарен и российский законодатель, который сначала в Основах (статья 31), а затем — в ГК РФ (статья 142) указал, что ценная бумага — это документ. Бесспорно причисление ценных бумаг к документам и с позиции современных как российских, так и иностранных ученых35.

Страховой полис на предъявителя, предусмотренный статьей 930 ГК РФ не может быть отнесен к числу ценных бумаг. Традиционно и до сегодняшнего дня правильно его отнесение к числу легитимаиионных документов. См. об этом: Серебровский В.И. Очерки советского страхового права. М., 1926, с. 140 и след. Агарков М.М. Учение о ценных бумагах . с 175,атакже — см. с. 179—180.

12 Там же, с. 182.

11 См., например: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Изд.-е 4-е. Т. II. М., 1908, с. 63.

34 Указания об этом см.: Кокин A.C. Товарораспорядительные бумаги в международной морской торговле: Правовые вопросы. М., 1994, с. 40 и след.

15 Указания об этом см., например: Кокин A.C. Указ. соч., с. 39; Крашенинников Е.А. Цен

Парадоксальность ситуации заключается в том, что ни один из исследователей и законодателей, воспользовавшийся категорией "документ" в определении ценных бумаг не предпринял попытки разъяснить, что следует понимать под этим термином с точки зрения гражданского права3*. В то же время ясность определения, достигающаяся, в частности, известностью значений входящих в его состав терминов, является одним из основных правил всякого логически грамотного определения17.

Предложить узко цивилистическое определение документа важно еще и по причине появления в российском законодательстве категории "бездокументарная ценная бумага". Смежность с наименованием ценных бумаг диктует необходимость обратиться к вопросу о правовом режиме и содержании данной кагегории, для чего неизбежно должно быть предварительно установлено, что представляет собой документ, и лишь затем - бездокументарная ценная бумага (то есть, судя по их наименованию, не являющаяся документом).

Предваряя исследование понятия, обозначаемого термином «ценная бумага», мы раскроем содержание понятия, обозначаемого термином «документ», отталкиваясь от лексического значения данного термина.

Под документом понимается информационная запись, выполненная на бумажном носителе, за содержание которой лицо, ее составившее, несет установленную законодательством ответственность.

Входящие в определение термины — "запись", "информация", "ответственность" — с точки зрения их лексического толкования означают следующее. Под записью следует понимать совокупность графических символов, которые имеют однообразно воспринимаемый смысл. Запись, учитывая специфику изучаемого предмета, должна считаться информационной если в ней содержатся сведения о гражданских правоотношениях. Соответственно, под ответственностью за содержание ценной бумаги как документа следует понимать гражданско-правовую ответственность за неисполнение (ненадлежащее исполнение) составителем документа юридической обязанности, являющейся содержанием инкорпорированного в документ гражданско—правового отношения.

Выделение юридических функций документов, причисляемых к категории ценных бумаг — доказательственной, легитимационной, конституирующей — следствием которых является необходимость и достаточность предъявления документов для осуществления (передачи) выраженных в них прав, является, пожалуй, столь же традиционным, сколь и рассмотренное выше определение термина "ценная бумага" через термин "документ". Однако, до настоящего времени оставался неисследованным вопрос о том, в какой мере указанные юридические функции документа, признаваемого ценной бумагой, влияют на его внешнюю форму.

Вопрос может быть переформулирован в нескольких аспектах, интереснейшими из которых являются два. Первый касается непосредственно формы документа: может ли быть признана документом, наделенным правовым режимом ные бумаги иа предьявителя. Ярославль, 1995. с 5 — 10.

16 Легальные определения документа, которое содержится в Федеральных Законах от 29 декабря 1994 г. N 77-ФЗ "Об обязательном экземпляре документов" (Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № I. Ст. 1) и от 20 февраля 1995 года № 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" (Собрание законодательства Росссийской Федерации. 1995. № 8, Ст. 609) сформулированы так, что не могут быть приложимы к ценным бумагам. " ВоЙшвнлло Е.К., Дегтярев М.Г Указ. соч. с. 65. ценной бумаги, информационная запись, выполненная не на бумажном, а, на ином, например, на электронном или магнитном носителе ? Второй аспект затрагивает проблему о бремени сохранности документа и воплощенных им прав, может ли быть признана документом, наделенным правовым режимом ценной бумаги, запись, находящаяся не у непосредственно легитимированного ею лица, а у лица постороннего ("регистратора" или "реестродержателя") ?

Представляется совершенно справедливым указание К. Окунева о том, что ". отсутствие бумажного носителя информации не лишает ценную бумагу безбумажного типа признака документарности"38. Однако, автор ошибочно, считает, что его мнение основано на норме абзаца 3 части 1 статьи 2 Закона Российской Федерации "Об информатизации, информации и защите информации", который предусматривает, что под документом понимается "зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать". Выше уже отмечалось, что такое определение вряд ли приложимо к ценной бумаге уже хотя бы по той простой причине, что нет никаких оснований ставить знак равенства между материальным носителем информации и самой информацией, тем более — в отношении вопросов, касающихся их правового режима. Даже обыденный опыт употребления термина "документ" доказывает, что термин "документ" всегда употребляется для обозначения именно материального носителя, а не самой информации. Исходя из данного определения получается, например, что ценная бумага в классической (документарной, бумажной) форме — это информация, а следовательно — объект гражданских прав, не являющийся имуществом (статья 128 ГК РФ). Кроме того, информация не может иметь реквизитов — обязательных элементов внешнего оформления (сочетание "реквизиты информации" абсурдно), но их может иметь материальный носитель этой информации.

Документ, это все-таки, не сама информация, а ее запись, фиксация информации, сделанная в определенной форме, на некотором материальном носителе. Несомненно, это может быть не только бумажный, но и иной материальный носитель. "Тип материального носителя не влияет на то, какие права удостоверяет документ"39 — утверждает далее К. Окунев, с чем мы не можем не согласиться. Да, право на получение денег может быть удостоверено как записью на бумаге, так и записью в памяти ЭВМ. Но даже в переделах одного типа материальных носителей это право может быть удостоверено по—разному: на бумаге его можно удостоверить, например, и векселем, и договором купли—продажи.

Здесь начинается рассмотрение второго аспекта проблемы: кто должен быть держателем документа, являющегося ценной бумагой, (материального носителя с информацией о праве) для того, чтобы лицо, легитимированное записью, могло осуществлять принадлежащие ему права ? Должно ли это быть с необходимостью только данное, легитимированное записью лицо, либо это может быть также и какой—то иной субъект, в том числе — и должник ?

В связи с этим заслуживает внимания чрезвычайно интересные формулировки абзацев 1 и 2 пункта 1 Положения о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденного постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 7840. Первая из них установила, что всякая ценная

3* Окунев К. Феномен бездокументарной ценной бумаги. H Кодекс—INFO: Информационный бюллетень текущего законодательства. 1996. № 18.

19 См. Окунев К. Указ. соч.

40 СП РСФСР. 1992. №5, ст. 26 бумага — это документ, вторая — что такой документ может бьггь выполнен в различной форме ("ценные бумаги могут существовать в ферме обособленных документов или записей на счетах."). Из этого видно, что законодатель предпочел различить документы двух категорий — "обособленные" (ценные бумаги в классическом смысле, находящиеся в руках кредиторов) и, условно говоря, "консолидированные" (в форме "записей на счетах", ведущихся третьим лицом по просьбе кредиторов). "Записи на счетах", таким образом, должны были признаваться документами, причем — безотносительно к тому, в какой форме (на каком носителе) эти записи осуществлялись (на бумаге, в памяти ЭВМ, на дискетах, лазерных дисках, кассетах и пр.). Юридически данную формулировку Положения сегодня можно считать не подлежащей применению в связи с появлением адекватных норм в ГК РФ. Однако, в силу сохранения практики ведения "записей на счетах" в настоящее время именно в том виде, в котором она оформилась в период действия цитированной нормы, можно сказать, что практически она продолжает работать и сейчас.

Отсюда можно сделать вывод о том, что как классическая, так и бездокументарная ценная бумага представляют собой информационные записн, которые могут быть воплощены в различных материальных носителях, причем, данные носители могут находиться как непосредственно у управомоченных ими, так и у третьих лиц. Управомоченные лица могут осуществлять и отчуждать свои права в первом случае — непосредственно, а во втором — при условии обращения к лицу, у которого находится материальный носитель соответствующей записи. Именно в этом, а не в чем—либо другом состоит основное различие институтов классической и бездокументарных бумаг; все остальные отличия являются следствием данного, основного. Именно возможность непосредственно своими действиями реалнзовывать — осуществлять и отчуждать — права, принадлежащие лицам по классическим ценным бумагам и отличает их от статуса кредиторов по "бездокументарным бумагам". Единственное право кредиторов по бездокументарным бумагам заключается в требовании от третьего лица, у которого находится материальный носитель с информацией о принадлежащих им правах, потребовать внесения изменений в содержание информации, адекватных существу совершенной с этими правами сделки.

Итак, .«документ», в строго формальном понимании этого термина, информационная запись о правах, сохраняется как в случае классической, так и бездокументарной бумаги. Но различно юридическое значение этого документа.

В варианте пункта 1 статьи 142 ГК имущественные права удостоверяются документом, находящимся в руках кредитора, а в редакции пункта 2 этой же статьи — документом, находящимся в руках третьего лица.

Для осуществления прав из документа, описанного в пункте 1 статьи 142 ГК, кредитору необходимо предъявить имеющийся у него документ должнику (контрагенту). Для осуществления же прав из документа, описанного в пункте 2 статьи 142 ГК, кредитору необходимо обратиться к лицу, в руках у которого находится документ (реестр), для того, чтобы последнее представило должнику (контрагенту) доказательства существования у кредитора соответствующего права.

Наконец, права лица, имеющего на руках документ, упомянутый в пункте 1 статьи 142 ГК прекратятся с того момента, когда оно лишится возможности предъявить этот документ должнику. Они возникнут вновь, как только такая возможность возобновится. Создать себе такую возможность (приобрести права), или лишить себя таковой (сложить с себя имеющиеся права) — определяется неключительно и непосредственно волеизъявлением кредитора. Права же лица, удостоверенные документом, описанным в пункте 2 статьи 142 ГК, прекратятся с того момента, когда содержащаяся в реестре запись об этих правах будет аннулирована (исключена из реестра)41. Возобновятся эти права с появлением в реестре новой записи. Следовательно, для возникновения и прекращения прав, удостоверяемых реестровой записью, волеизъявления одного лишь правообладателя недостаточно. Во всяком случае, таковое не может быть непосредственным — между волеизъявлением лица и моментом возникновения (прекращения) его прав стоит посредник — волеизъявление лица, ведущего реестр.

Таким образом, лицо, права коюрого удостоверяются находящимся у него документом — это кредитор в традиционном понимании — лицо, которому принадлежат обязательственные права и которое имеет возможность осуществлять их по собственному усмотрению. Документ, удостоверяющий эти права, и назван ценной бумагой. Субъект, права которого удостоверяются документом, находящимся у третьего лица — это тоже кредитор, но, прежде всего — по отношению к лицу, у которого находится документ, удостоверяющий принадлежащие ему права (реестродержателю). Документ, находящийся у реестродержателя, чаще всего называется реестром. Однако, считать реестр "бездокументарной ценной бумагой" проблематично (об этом свидетельствует, например, сама конструкция определений пункта 2 статьи 142 и статьи 149 ГК РФ).

Отметим, что изучение вопроса о том, что же представляет собой так называемая^ "бездокументарная ценная бумага" не составляет непосредственного предмета настоящего исследования. Но и совершенно игнорировать его тоже не представляется возможным хотя бы потому, что практика часто не делает различий в правовом режиме данного института с классической ценной бумагой. Кроме того, выпуск бездокументарных бумаг приобрел сегодня в России очень широкий размах. Уже существуют и применяются "бездокументарные" акции, государственные долговые обязательства и даже векселя. Обсуждается возможность создания "бездокументарного" аналога товарораспорядительных документов в виде системы перенесения прав на товар с помощью электронных средств42.

Все это заставляет нас кратко рассмотреть основные положения концепции бездокументарных бумаг и сопоставить их с характеристиками классических ценных бумаг.

Корни концепции бездокументарных бумаг состоят в наделении первенствующим знячеинем, определяющим правовую природу конструкции, не специфической документарной формы, а обязательственно—правового содержания информационной записи. «Интерес в ценной бумаге представляет содержание правоотношения между лицом, выпустившим ценную бумагу, и лицом, приобретшим ее. Документарный или бездокументарный способ удостоверения правоотношения не влияет на его содержание. . Например, обыкновенная акция вне зависимости от способа ее выпуска (документарного или бездокументарного) предоставляет лицу, приобретшему ее одинаковый объем правомочий» — указыва

41 Правомерность такой позиции подтверждает и Президиум Высшего арбитражного Суда РФ, который оценил как правомерное условие договора купли—продажи акций в котором момент перехода права собственности на акции к покупателю был определен как момент "'. перерегистрации ценных бумаг (акций) в установленном порядке." Внесение наименования покупателя акций в акционеров акционерного общества эмитента акций" арбитражный суд счел состоявшейся перерегистрацией. См. об этом: Постановление Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 октября 1995 года N 5308/95. // Цит. по тексту из ИБ "Законодательство России" НПП "Гарант—Сервис".

41 См.: Коган A.C. Указ. соч., с. 7. ет один из «бездокументарников» (выделено мной, В.Б.)43. Тот же тезис высказывался выше К. Окуневым. Такая позиция является для ее сторонников основанием к объединению классических ценных бумаг с "бездокументарными бумагами" как разновидностей одного, наиболее широкого понятия — "обязательственные права".

Такая точка зрения, на наш взгляд, является неправильной. Даже если признать истинность тезиса об определяющем значении содержания информации, а не юридической формы ее закрепления, тем не менее отсутствует достаточное основание для объединения "под одной крышей" двух разнородных субстанций. Содержанием многообразных договорных отношений тоже являются обязательства, однако никто из сторонников концепции единства классических и бездокументарных бумаг не настаивает на их объединении также и с договорами.

Концепция главенствующего значения содержания обязательственных правоотношений внутренне противоречива, разбивается, так сказать, сама об себя, "рвется" от собственного "веса". Это объясняется тем, что содержание служит здесь объединяющим, общим критерием для нас интересующих, и для целого рада других субстанций. Признав объединяющее начало главным из признаков нескольких понятий, мы не сможем отграничить одно понятие от другого. В нашем случае, надо будет признать, например, что обязательственные права из классических и бездокументарных бумаг реализуются одинаково." Но на этом не настаивают даже самые непреклонные сторонники концепции "главенствующего содержания". Наоборот, признав главным тот критерий, который служит для различения нескольких субстанций, никогда не произведем их смешения. Таким критерием будет именно форма инкорпорирования имущественных прав. Форма непосредственно влияет на состав инкорпорируемых правомочий, в частности — на правомочие осуществления инкорпорированных в документ субъективных прав.

Именно форма инкорпорации имущественных прав делает таковые правами, вытекающими из ценной бумаги. Будучи сформулированными как документы, являющиеся не только удостоверением факта принятия на себя обязанности каким— либо лицом, но и рассчитанные на отношения принадлежности (присвоенности) самим управомоченным субъектам, данные документы получают не только доказательственное и конституирующее, но и, как уже отмечалось, легитимирующее, при осуществлении или передаче прав, значение.

В случае же с документом, находящимся у третьего лица, возникает достаточно неординарная ситуация: кредитор не имеет и не может иметь на руках никаких доказательств принадлежности ему имущественных прав. Эти доказательства находятся у третьего лица, которое не имеет никакой личной заинтересованности в их сохранности, в силу чего такая заинтересованность привносится установлением его законной или договорной ответственности за не сохранность или искажение доказательств.

Содержание обязательственных правоотношений, удостоверенных в различной документарной форме, Имеет юридическое значение для установления специфических особенностей правового режима тех или иных отдельных видов ценных бумаг, хотя и в этом вопросе содержание не является единственным определяющим фактором. Содержание облигации, банковского сертификата и просто

41 См.: Щорс М. Правовая база фондового рынка: Состояние и изменения. // Деловой экспресс. 1996,20 февраля, с. 4. го векселя идентично: это - право требования денежной суммы. Однако правовой режим этих ценных бумаг существенно отличается, пусть и не только из—за их формы. Во всяком случае исследователь, отталкивающийся в своей работе только от содержания обязательственного отношения, инкорпорированного в бумагу, оставит без внимания даже столь существенные обстоятельства, как различие отдельных видов ценных бумаг. Факторы, которые, наряду со специфической документарной формой, выделяют институт ценных бумаг в качестве самостоятельного, ни с каким другим не совпадающего, составляют признаки понятия «ценная бумага» и признаки тех или иных конкретных ценных бумаг. Содержанию, безусловно, должно быть отведено некое место, но это место будет, едва ли не последним по своей значимости.

Институт ценных бумаг приобрел самостоятельное правовое значение, выделился и оформился в качестве некоей ценностной реальности особого рода благодаря специфике формы, присущей тем или иным конкретным документам. Именно для обслуживания оборота этих документов как особого рода вещей выросли и все иные качества, которые признаются основными признаками понятия «ценная бумага».

§ 4. Критерий и назначение новой классификации ценных бумаг

4. Наряду с традиционным юридическим критерием классификации ценных бумаг — способом легитимации держателя — наиболее важным и практически значимым основанием является та хозяйственная цель, ради достижения которой выпускаются те или иные ценные бумаги, позволяющий классифицировать все ценные бумаги на три группы — инвестиционные44, торговые, товарораспорядительные.

Именно благодаря точному и правильному описанию всех признаков, отгранивающих данные группы ценных бумаг одну от другой, можно достичь такого состояния законодательства, когда даже российская практика позволит себе отказаться от принципа номинативности в отнесении документов к числу ценных бумаг.

Как уже отмечалось, принятие на себя всякого обязательства преследует достижение определенной хозяйственной цели. Принятие на себя обязательств в форме ценных бумаг происходит для достижения трех главных целей: получения денежных средств и иного имущества в собственность для ведения основной коммерческой деятельности; получения денежных средств для проведения тех или иных конкретных операций; получения товаров во временное ведение с целью производства с ними каких—либо операций.

Инструментами, которые служат для достижения первой цели, то есть — для получения денежных средств и иного имущества в собственность для ведения основной коммерческой деятельности, являются ценные бумаги, которые: имеют номинальную стоимость, выраженную в деньгах, но могущую оплачиваться любым имуществом;

44 В действующем законодательстве имеется близкое понятие, обозначенное термином «эмиссионные ценные бумаги» (статьи 1,2 и след. Федерального закона «О рынке ценных бумаг»). являются вещами, определенными родовыми признаками, то есть — составляют предмет массового распространения, слагающийся из некоторого количества однородных документов, идентичных по своему правовому содержанию; удостоверяют факт участия кредиторов по ним в делах и (или) собственных средствах (капитале) лица—эмитента. Участие в делах выражается в возложении на кредитора выгод и бремени предпринимательского риска, участие в капитале — выгод и бремени коммерческого (кредитного) риска; могут распространяться среди круга лиц в пределах обусловленного количества в порядке, установленном законодательством для института публичного договора (статья 426 ГК); по общему правилу приобретают юридическую силу для третьих лиц с момента государственной регистрации факта их выпуска.

Перечисленным признакам безусловно соответствуют такие ценные бумаги, как акции, облигации, государственные ценные бумаги (инскрипции)45, купоны акций и облигаций, лотерейные билеты. Не требуется государственной регистрации выпуска таких документов, как банковские сертификаты, банковские сберегательные книжки на предъявителя и банковские векселя, которые также должны признаваться инвестиционными ценными бумагами.

Говоря о наименовании данной группы ценных бумаг хотелось бы отметить, что сегодняшнее законодательство РФ употребляет для обозначения данной группы документов термин «эмиссионные бумаги». Действительно, правовой целью выпуска инвестиционных бумаг является мобилизация средств для их последующего производительного использования, поэтому их выпуск обычно обозначается термином "эмиссия", переводимым именно как "выпуск", "выброс", вздутие". Но, определив, что критерием классификации ценных бумаг будет хозяйственная цель их выпуска, мы должны будем отказаться от этого наименования. Эмиссия "эмиссионных" бумаг это, конечно же, не та цель, к которой стремится лицо, производящее эмиссию.

Кроме того, учитывая то обстоятельство, что термин "эмиссия" имеет в современном российском праве еще, по меньшей мере, три значения - выпуск денежных знаков, выпуск всяких обязательств (в том числе - формально и не являющихся ценными бумагами, например - банковских гарантий), а также - публичный выпуск ценных бумаг, требующий составления, регистрации и публикации проспекта эмиссии - мы считаем целесообразным отказаться от образованного им термина. Более оправданно эту группу именовать «мобилизационными» бумагами. Мобилизация средств для их производительного использования, рассматриваемая с объективной точки зрения, имеет специальное наименование — инвестиционная деятельность, в силу чего полагаем предпочтительным называть данные бумаги инвестиционными.

Дефектом многозначности страдает также понятие "фондовых" бумаг (или "фондов"), а потому и оно не приемлемо. Во-первых, слово "фонды" может обозначать любые материальные активы ("основные фонды"). Во-вторых, оно часто используется для обозначения совокупности ценностей во всяких формах ("фонды экономики", "фонды предприятия"). В-третьих, профессиональное употребление этого термина имеет под собой значение, равное понятию "деньги", "денежные знаки" ("резервные фонды Госбанка"). Наконец, только в четвертом значении ("фондовая биржа", "фондовый рынок") этого термина будут фигуриро

45 Юридически — это разновидность облигаций. Фактически государственные ценные бумаги в современной Российской Федерации наделяются столькими особенностями их выпуска и обращения, что считать их классическими облигациями было бы неправильно. вать рассматриваемые ценные бумаги. Да и то, в эту группу не попадут такие из янх, как банковские сертификаты, поскольку они не являются предметами биржевой торговли. Составляют ли они самостоятельную группу бумаг и если "да", то какую ? Нужно ли придумывать термин для ее наименования ? Терминологическая множественность, привнося в законодательство только путаницу, разумеется, никогда не была его достоинством.

Еще один термин — "эффекты" — был точен в русском дореволюционном праве, поскольку он обнимал все бумаги, имеющие биржевую котировку (за исключением векселей), которыми на практике становились именно бумаги, являющиеся представителями рассматриваемой группы. Сегодня, однако, с появлением таких ценных бумаг, как банковские сертификаты и векселя, которые не котируются на фондовых биржах, и, тем не менее, размещаются публично, не представляется возможным остановиться на этом красивом обозначении.

Инструментами, служащими целям получения кредита под единичные конкретные операции, должны считаться такие ценные бумаги, которые: имеют своим предметом только деньги, если иного не будет установлено фактической договоренностью сторон; могут быть только срочными; не составляют предмета массовых эмиссий, то есть, являются вещами, оп-редепсяшаш маиоидуальными признаками. Сами эти признаки обусловливаются спецификой той кнкретной сделки, которая лежит в основании выдачи ценной бумаги; удостоверяют факт оказания первым приобретателем бумаги кредита (доверия) лицу-эмитенту бумаги, выражающегося в передаче во временное целевое владение денежных средств, либо в отсрочке заявления требований, связанных с передачей денежных средств (имущества). Содержание оказанного доверия состмгг в презумпции осуществления лицом-должником надлежащей экономической операции, лежащей в основе ценной бумаги и в возможности кредитора воспользоваться выгодами от этой операции; приобретают юридическую силу, по общему правилу, с момента их отчуждения должником добросовестному приобретателю.

Под перечисленные признаки подпадает относительно небольшое число документов, а именно — трансферабельный (переводный) аккредитив, передаваемая банковская гарантия, вексель и чек.

По своей юридической сущности данные бумаги следовало бы так и именовать — кредитами бумагами, бумагами, опосредующими торговлю деньгами в кредит. Если первую группу ценных бумаг можно было бы именовать бумагами, обслуживаищими оборот капитала, то вторую нужно было бы назвать бумагами, обслуживающими оборот кредитных деясг. Однако юридическое значение термина «кредит» далеко не эквивалентно его же экономическому значению. Если процессы оборота капитала в масштабах макроэкономики имеют специальное наименование — инвестиционная деятельность — то для обозначения процесса макрооборота кредита специального термина не существует. Поскольку одним из самых широких терминов экономики шляется термин «торговля»44 предлагаем называть данную группу ценных бумаг торговыми, имея в виду, что речь идет о бумагах, обслуживающих не всякую торговлю, а лишь торговлю кредитным* деньгами. вошо см.: Шсратмач Г.ф. Састсма торговых . 189«.

Наконец, ценные бумаги, служащие для получения товаров во временное целевое владение с целью производства с ними каких—либо операций в интересах кредитора, должны: иметь своим предметом товары (вещи) или ценные бумаги; иметь срочный характер; обладать определенными индивидуальными признаками, обусловленными спецификой той конкретной операции, которую надлежит осуществить должнику по ценной бумаге; удостоверять факт передачи кредитором должнику имущества (факт неистребования кредитором у должника имущества) для того, чтобы должник произвел с ним определенные действия. Обычно эти действия выражаются в перевозке имущества, его хранении или осуществлении прав, связанных с ним; удостоверять обязательственное право требования кредитора к эмитенту бумаги о выдаче имущества, являющегося ее предметом и право распорядиться этим имуществом путем распоряжения бумагой; выпускаться, по общему правилу, специализированными организациями, профессиональная деятельность которых связана или обусловлена совершением определенных в бумаге действий в отношении имущества, полученного от кредитора; быть наделенными законодательно специфическим материальным и процессуально—правовым значением; обычно они рассматриваются как документы, доказывающие юридические факты, лежащие в основе статуса лица как кредитора; приобретать юридическую силу с момента постановки на них должником штемпельных или иных особых отметок, свидетельствующих о принятии на себя обязательства совершить действия, указанные в бумаге.

К данной группе ценных бумаг относятся многочисленные товарораспорядительные документы — акцептованный инвойс, варрант, дубликат железнодорожной накладной, железнодорожная накладная, закладная, коносамент, простое складочное свидетельство и его копия. Существует и ряд более специфических документов — ценных бумаг, предметом которых являются другие ценные бумаги — варранты на ценные бумаги47, копия векселя, опционы, сертификаты акций, облигацийи иных ценных бумаг, фьючерсы. Мы не видим причин отступать от сложившейся традиции в силу чего предлагаем именовать данные документы товарораспорядительными ценными бумагами4*.

Проведение такого рода классификации путем введения в законодательство системы критериев для отнесения всякого документа, вне зависимости от его наименования, к тому или иному виду (инвестиционные, торговые, товарораспорядительные) или подвиду (акционерный, облигационный и тл.), снимет проблемы: запрета выпуска ценных бумаг, не регламентированных в законодательстве. Таковых просто не будет, ибо все выпускаемые в качестве ценных бумаг документы будут подпадать под одну из выделенных групп;

41 Специфическая российгкая, «новаторская» категория. См.: Маркин Я.М Ценные бумаги и фондовый рынок. М., 1995, с. 87,165. Определение бумаг как «товарораспорядительных» не должно смущать лиц, в широком понимании трактующих термин «товар». Действительно, деньги и имущество, являющиеся предметами содержания ценных бумаг двух других групп, также могут быть причислены к категории товара. Акцент в данном определении должен делаться на последгаою его часть — и твщиции ИЩ1ВЛИ11 тичИи. ибо именно уступка вещного права на всякий документ этой категории означает и уступку вещного права на предмет документа. квалификации новых, ранее неизвестных законодательству документов, как ценных бумаг. Неважно, сколь "новым" или, напротив, известным, будет наименование той или иной конкретной ценной бумаги, поскольку ее правовой режим будет зависеть только от того, * какому из выделенных типов по своему существу она относится.; определения правового режима новых, неизвестных законодательству документов, как ценных бумаг.

Наряду с законодательным предписанием о невозможности выпуска документов, являющихся объектами гражданского оборота, не подпадающих ни под одну из вышеназванных категорий, данный подход позволит исключить возможность выпуска в оборот инструментов, которые не могут быть признаны ценными бумагами («билеты МММ», приватизационные чеки49, инвестиционные паи50, жилищные сертификаты51 денежные суррогаты и пр.).

§ 5. Неакцептованный переводный вексель как оферта

5. Переводный вексель представляет собой оферту (предложение), адресованное векселедателем плательщику, о заключении договора об уплате в пользу третьего лица. В этом случае основанием ответственности векселедателя переводного векселя является, вопреки общераспространенному мнению, не его обязательство уплатить, а причинение векселедержателю вреда, либо неосновательное обогащение за счет векселедержателя.

При исследовании ряда проблем вексельного права обозначилась необходимость разрешения, по меньшей мере, двух из них, что должно составить ответ на вопрос о юридической природе переводного векселя. Поскольку переводный вексель не содержит в себе указания на обязательство векселедателя платить, то каковы основания возложения на него законом ответственности за неакцепт и неплатеж ? Если содержание переводного векселя состоит в предложении, то каково его правовое значение н как можно квалифицировать порождаемые этим предложением правовые отношения ?

Следует отметить, что вывод об отсутствии должника в неакцептованном переводном векселе побуждал очень многих цивилистов заниматься исследованием категории "вексельное обязательство". Сочетание "вексельное предложение" вызывающе нетрадиционно. Если с категорией "предложение уплатить" и производились какие—то действия, то все они могут быть обозначены словом "махинация", ибо ни одао из них до самого последнего времени не сообразовыва

49 См.: пункт 3 Положения о приватизационных чеках. Утверждено Указом Президента Российской Федерации от 14 августа 1992 г. № 914. // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 35, ст. 2001.

50 См. пункт 2 Указа Президента РФ от 26 июля 1995 г. N 765 "О дополнительных мерах по повышенно эффективности инвестиционной политики Российской Федерации". II Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. №31, ст. 3097.

51 См. пункт 2 Положения о выпуске и обращении жилищных сертификатов, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 10 июня 1994 года № 1182. II Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 7, ст. 694; Письмо Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от $ августа 1994 года N 03-35 "О выпуске и обращении жилищных сертификатов". И Жилищное законодательство Росиш Сб. норм, документов с комментариями. М., 1995. лось не только с требованиями теории права, но и элементарными законами логики. Между тем, совершенно очевидно, что категория "вексельное обязательство" в смысле юридической обязанности — это достояние простого векселя. В переводном таковое появляется только в лице плательщика, принявшего предложение уплатить, не ранее, чем с момента такого принятия.

Столь же очевидно и то, что подобная постановка вопроса заставляет считать, что переводный вексель, в котором не отражено, согласился ли пяателыцик уплатить по нему, или нет, не может быть признан ценной бумагой. Не неся в себе юридической обязанности уплатить он не может воплощать и права требования платежа, а значит, не отвечает одному из важнейших признаков ценной бумаги52. Именно так смотрит на неакцептованный переводный вексель и ГК РФ (статья 815), о неточности которой в этом вопросе говорят даже разработчики самого ГК53.

В связи с этим и возникает вопрос: что означает термин «предложение уплатить» ? Какие юридические последствия для векселедателя оно порождает ? И если предложением порождается ответственность векселедателя оплатить переводный вексель, то где истоки этой ответственности, в чем состоит ее основание ? Во всяком случае, векселедатель не может отвечать за неисполнение обязательства, коего он на себя не возлагал. Но, может быть, переводный вексель инкорпорирует какие—то иные имущественные права, отличные от права требования уплаты ?

Многочисленные попытки разрешения вопроса об основаниях ответственности векселедателя по неакцептованному переводному векселю оказались неудачными в силу непоследовательности подходов. Исследователи принимали как аксиому- законодательные предписания об ответственности векселедателя вексельного характера и пытались подвести под нее такое же, вексельное обоснование. То, что переводный вексель содержит обязательство векселедателя, принималось бездоказательно и не подвергалось никаким сомнениям. Обычно указывалось, что обязательство Векселедателя в переводном векселе содержится в скрытом виде54, ". имеет . более сложную форму .,о5; ". представляется несколько сложнее"56 и т.п. Однако объяснения, в чем же состоит эта "более сложная форма" имеют различный характер.

Основное направление, в котором трудится большинство исследователей, это понимание обязательства векселедателя переводного векселя как обязательства условного. Поскольку гражданское право знает категорию "условные сделки", оставляя неизвестным понятие "условных обязанностей" и "условных обязательств", более точным было бы сказать, что сущность взглядов представителей этого направления состоит либо в объяснении возникновения обязательства векселедателя отлагательным условием (первый подход), либо в объяснении сохранения силы обязательством векселедателя в зависимости от отмени-тельного условия (второй подход).

Представители первого подхода полагали, что обязательство векселедателя платить осложнено отлагательным условием: я обязуюсь платить по этому векселю, если по нему не будет совершено платежа (не последует акцепта) со

52 На это затруднение впервые обратил внимание Е.А. Крашенинников. Составление векселя. Ярославль. 1992, с. 38 — 39.

51 См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 19%, с. 164 (автор главы Е.А. Суханов).

54 Вишневский А.А. Вексельное право. М. 1996, с. 10, 11.

Иванов Д.Л. Указ. соч , с. И.

54 Шершеневич Г.Ф. Вексельное право: Лекции СПб., 1909, с. 25. стороны плательщика. Родоначальником этого направления в русской науке следует считать Н. Миловидова, утверждавшего, что ". в векселе переводном векселедатель обещает произвести платеж определенной суммы через другое лицо (трассата) ., сам обязуясь к платежу лишь в случае неудовлетворения кредитора трассатом."57 (выделено мной, В.Б.). Далее, рассматривая последствия выдачи переводного векселя он подчеркивает, что выдача переводного векселя порождает условное обязательство векселедателя платить58. Позднее некоторые авторы ограничивались воспроизведением первой части формулы Н. Миловидова: ".В векселе переводном векселедатель обещает произвести платеж не сам, а через третье лицо"59 (А.П. Башилов), ". переводный же вексель содержит обещание трассанта произвести платеж через другое лицо ."60 (И.О. Нерсесов), а некоторые отдавали предпочтение части второй: "я сам обязуюсь к платежу по сему векселю ., если лицо, указываемое в качестве плательщика, откажется принять на себя эту обязанность"61 (В.М. Гордон), "по сему моему векселю повинен я заплатить такую—то сумму, если таковая не будет уплачена указанным лицом"62 (Г.Ф. Шершеневич). Были и такие, которые своими словами пересказывали Н. Миловидова: переводный вексель содержит "предложение, соединенное с обязанностью векселедателя произвести платеж указанной денежной суммы, в случае невнесения платежа трассатом"63. Из современных авторов такую позицию занимают Л.Г. Ефимова64,0.С. Иоффе65 и, по всей видимости — А. А. Вишневский .

Именно такой позиции придерживаются и авторы Рекомендаций Банка России по работе с векселями от 9 сентября 1991 года67: "Здесь (в переводном векселе - В.Б.) обязательство трассанта (векселедателя - В.Б.) условное: он,обязуется заплатить вексельную сумму, если плательщик (трассат) не заплатит ее. Необходимость выполнения трассантом такого обязательства возникает в том случае, когда трассат не акцептовал и не заплатил по векселю или акцептовал и не заплатил».

Интересно, что сторонники этой концепции так усердствуют в ее защите, что находят ее подтверждение даже в нормах Положения о векселях. Наиболее "сокрушительным" аргументом в этом вопросе традиционно считается статья 9 Положения, устанавливающая, что "векселедатель отвечает за акцепт и за платеж", то есть, на векселедателя, в случае неакцепта или неплатежа по векселю со стороны плательщика возлагается обязанность произвести платеж. Однако, как правильно замечает Е.А. Крашенинников со ссылкой на С.М. Бараца, обязанность векселедателя оплатить вексель есть возложение на него вексельно— правовой ответственное™, так называемая охранительная обязанность, не имеющая ничего общего с обязанностью платежа (исполнения) по векселю —

57 Миловидов Н. Вексельное право: Сравнительно—критический очерк. Ярославль, 1876, с.

21. я Там же, с. 89 — 90. Башилов А.П. Лекции по вексельному праву. СПб., 1895, с. 77.

60 Нерсвсоа Н.О. Указ. соч., с. 222. Гордон В.М. Вексельное право. Харьков, 1926, с. 28.

62 Шершенмич Г.Ф. Вексельное лршю ., с 26. а Деплораиский H.H., Николаевский В.А., Шварцман А.О. Вексель. М., 1925, с. 4.

64 См.: Ефимова Л.Г. Очерк вексельного права. // Вексель и вексельное обращение в Росии.

М., 1994, с. 71. См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975, с. 692. См.: Вишневский A.A. Указ. сор., с. 10 — 11,18 — 19. О банковских операциях с векселями. Письмо Центрального байка РФ от 9 сентября

1991 г. № 14-3/30.// Вестник Высшею.Ар6итражного суда РФ. 1993. № 5, с. 35- 94. обязанностью регулятивной68.

Но даже если отказаться от здравого смысла и игнорировать данное опровержение сторонники концепции отлагательного условия все равно окажутся в тупике, ибо защищаемая имя голая фраза "векселедатель отвечает" все равно ни о чем не говорит и ничего не доказывает. Ответственность эта базируется не на обязательстве векселедателя, о котором он в векселе не сказал ни слова, а на предписании закона ! За что, за какие "грехи" захон возложил на него эту ответственность —■ вот вопрос требующий решения, но не находящий его в рамках рассмотренной концепции.

Интересно, что концепция "отлагательной условности" обязательства векселедателя переводного векселя разрабатывалась только теоретиками и обходилась комментаторами российского вексельного устава. Но один из них, барон Нолькен, как бы между деяом, довел этот подход до логического конца, то есть — до абсурда, указав, что "Векселедатель отвечает перед векселедержателем, упустившим опротестовать переводный вексель в неплатеже лишь тогда, когда вексель этот не был принят трассатом. Таким образом , ответственность векселедателя является вспомогательною лишь на тот случай, когда без привлечения его к ответственности не имелось бы никакого другого ответственного по векселю лица"69.

Эта выдержка примечательна тем, что в ней очень точно подмечен факт отсутствия в неакцептованном (непринятом) переводном векселе каких бы то ни было обязанных лиц70, показывая, что мы не одиноки в сделанном ранее выводе. Именно этим объясняется привлечение к ответственности векселедателя, допускавшееся русской судебной практикой, но не допустимое по современному законодательству (см. статью 53 Положения о векселях).

Сущность второго подхода - в признании обязательства векселедателя переводного векселя осложненным' отменительным условием. Е.А. Крашенинников — сегодня пока единственный представитель этого направления — формулирует это обязательство следующим образом: "я (трассант - В.Б.) сам обязуюсь к платежу по этому векселю, но моя обязанность прекращается, если векселедержатель получит удовлетворение от плательщика"71. В обоснование своей позиции он ссылается на статьи 11, 14 и 47 Положения о векселях72. Статья-11 позволяет передавать всякий, в том числе — неакцептованный переводный вексель по индоссаменту, а статья 14 говорит, что индоссамент переносит все права, вытекающие из переводного векселя. Следовательно, по мнению Е.А. Крашенинникова, "право требования по векселю существует у ремитента еще до того, как вексель будет акцептован плательщиком." Статья же 47 говорит о солидарной обязанности перед векселедержателем лиц, выдавших переводный вексель, что приводит к мнению о тем, что сам факт выдачи переводного векселя налагает на его составителя обязанность произвести по нему платеж.

Этот подход порочен, прежде всего, по указанной выше причине: переводный вексель не содержит обязательства векселедателя, таи более - условного, поскольку указания о таковом не содержится в самом векселе. Будучи формальным документам вексель не позволяет наделять последствиями вексельного пра

6* Крашенинников Е.А. Составление векселя ., с. 6, сноска 4. Нолькен A.M. Указ. соч, с. 255.

10 Впервые это отметил еще Д.И. Мейер (Очерк русского вексельного права. СПб., 1857, с. 26); позднее с ним согласился Г.Ф. Шершеневич. Указ. соч., с 25.

71 Крашенинников Е.А. Составление векселя ., с. 5. Родоначальником этой концепции является В.М. Гордон, формулировку которого почти дословно воспроизвел Е.А. Крашенинников. См . Гордон В.М. Указ. соч., с. 27,28. п Там же, с. 5 и 39, сноски 4 и 42. ва факторы, которые в нем не отражены; чего нет в векселе, того не существует. А обязательства векселедателя в нем нет.

Кроме этого, порочность состоит также и в том, что признавая наличие обязательства платить за векселедателем немедленно с момента выдачи векселя, подход логично обязан предоставить векселедержателю возможность выбора лица, к которому он предъявит требование о платеже. Такого выбора векселедержатель лишен: он обязан предъявить требование об акцепте (платеже) именно плательщику и не имеет такого права в отношении векселедателя.

Формулировка первой части статьи 47 Положения о солидарной обязанности векселедателя вместе с другими лицами, подписавшими вексель, для обоснования позиции в данном случае применена быть не может, ибо относится к уже опротестованному переводному векселю и предусматривает, фактически, не обязанность, а ответственность. Странно, что Е.А. Крашенинников, разоблачив ошибку своих противников, состоящую в смешении ответственности и исполнения по векселю, не увидел собственной ошибки, идентичной по содержанию.

Неправильно ссылаться и на статью 14 Положения, устанавливающую, что индоссамент переносит все права, вытекающие из переводного векселя, поскольку эта статья не указывает, о каких именно правах идет речь по неакцептованному переводному векселю. Положение совершенно не дает оснований полагать, что это — права требовании платежа.

Итак, сторонники концепции условных обязательств не смогли доказать, что переводный вексель содержит в себе обязательство векселедателя, тем самым не сумев найти основание для привлечения векселедателя к вексельной ответственности.

Некоторые авторы отличились умением не увидеть вопроса об основаниях ответственности векселедателя. "Если вексель передается получателю платежа без предварительного акцепта плательщика, векселедатель, в момент фактического перехода векселя к ремитенту и до получения последним согласия плательщика платить (акцепта) становится единственным обязанным по векселю лицом и при наступлении срока не может отказаться от платежа по этому векселю, даже если вексель не будет акцептован и (или) оплачен плательщиком"73. А почему "векселедатель становится обязанным лицом", если он не принимая на себя обязательства ?

Решению этого вопроса должно предшествовать рассмотрение юридической природы института предложения, которое, как- известно, и составляет содержание переводного векселя.

Следует сказать, что до недавнего времени попытки выяснить, что же такое "предложение" с точки зрения вексельного права, не предпринимал никто. Некоторые отдельные замечания по этому поводу, конечно же, имеются, но никакого намека даже на постановку самого вопроса !

Вероятно, это вызвано именно нестандартностью проблемы, ибо все юристы, так или иначе сталкивавшиеся с ней, отказывались от ее рассмотрения, однако на откровенное признание этого обстоятельства решился только почтенный классик русского гражданского права Д.И. Мейер: "Исследование существа его (переводного векселя — В.Б.) в высшей степени затруднительно, так что существуют до сих пор различные мнения о природе сделки, представляющейся в пе

73 Ильин В.В. Вексель. В кн.: Гражданско—правовое регулирование банковской деятельности. Учебное пособие. Под ред. Е.А. Суханова. М., 1994, с. 69. реводном векселе"74.

Большинство из исследователей, а также некоторые нормативные акты пошли на подмену понятий, а именно - на замену термина "предложение" словом "приказ". "Переводный вексель (тратта) (статья 2.4. Рекомендаций ЦБ РФ 1991 года) представляет собой письменный документ, содержащий безусловный приказ векселедателя плательщику уплатить определенную сумму денег в определенный срок и в определенном месте получателю или его приказу". Таким образом, в Рекомендациях указывается, что основанием возникновения обязательства плательщика является приказ векселедателя об уплате. Подменяют предложение приказом также Н. Ерпылева75, Д Л. Иванов76, Н А. Казакова и Ю.В. Балашова77, A.A. Фельдман78.

Интересно, что переводный вексель прямо рассматривался как "приказ" в Уставе о векселях 1902 года (статья 86 Устава)79 и рассматривается в качестве такового Конвенцией ООН о международных переводных векселях и международных простых векселях 1988 года (статья 3 Конвенции)80, а также — английским Законом о переводных векселях 1882 года (статья 3 Закона)81. Может быть поэтому авторы многочисленных комментариев, научных и учебных работ по вексельному праву, по выражению Г.Ф. Шершеневича "словами закрывали смысл". Именно он первым в русской цивилистике отметил проблему нетождественности предложения, инкорпорируемого в тратту, с приказом. "Векселедатель не может приказывать лицу, намеченному для роли плательщика. Он может просить его, предлагать ему, ожидать от него. Приказ же предполагает воздействие, угрозу, которой нет у векселедателя. Поэтому понятие о приказе, которое кладется законодательствами в основу конструкции переводного векселя, следует признать юридически неопределенным и не несоответствующим общепринятому значению слова"82 (выделено мной, В.Б.). Менее категорично, но в том же духе высказывается и A.A. Вишневский: "трассант не вправе приказать трассату в том смысле, в котором приказ понимается, когда речь идет об отношениях власти—подчинения. Трассант . может только предложить принять на себя вексельное обязательство, но не обязать к этому"83

Некоторые даже пытаются не видеть очевидного - различия между терминами "предложение" и "приказ". "Переводный вексель . представляет собой документ, . в котором содержится ничем не обусловленное предложение (приказ) одного лица (векселедателя - трассанта) другому лицу (плательщику - трассату)

74 Мейер Д И Указ соч , с 25

75 См Ерпылева Н Комментарий к Женевским вексельным конвенциям 1930 года // Право и жизнь 1992 № 3, с 89

76 См. ИвановДЛ Вексель Иэд—е2—е М, 1994,с 22-24

77 См Казакова Н А , Балашова Ю В Вексель в торговом обороте составление и применение М, 1994,, с 7

74 См Фельдман А А Вексельное обращение Российская и международная практика М . 1995, с 9

74 Преемник Устава о векселях 1902 года и предшественник действующего Положения — Положение о векселях 1922 года уже пользовалось термином "предложение", а не "приказ" (статья 17) //Собрание узаконений РСФСР 1922 №25, ст 285

Текст Конвенции опубликован в указ. соч А А Вишневского (с 200 — 236) Далее — "Конвенция ЮНСИТРАЛ" Перевод текста Закона опубликован в указ соч А А Вишневского (с 237 — 270) Далее по тексту — "ЗПВ"

12 Шершеневич Г Ф. Вексельное право . с 25

83 Вишневский А А Указ соч , с 18

84. Следуя автору мы получим, вывод, что "приказ" и "предложение" - это синонимичные категории. Чувствуя шаткость своей позиции автор далее просто "забывает" о "предложении", всюду говоря о "вексельном приказе", то есть -примыкает к "подменщикам" понятий.

Аналогичные манипуляции совершает и другая, менее многочисленная группа авторов, пытающаяся подменить термин "предложение" термином "поручение". Из современников таковым является В.В. Ильин: "Переводный вексель является безусловным поручением векселедателя акцептанту об уплате определенной денежной суммы . Переводный вексель является по своей природе платежным поручением, данным векселедателем плательщику, указанному в векселе, платить в пользу векселедателя или в пользу третьего лица по указанию векселедателя. . Если плательщик признает поручение (предложение) векселедателя платить по векселю, то свое согласие он выражает акцептом"85 (выделено мной, В,Б.). Более профессионально высказывался И.К. Оппоков — автор первой подборки "постатейных материалов" и разъяснений к Уставу о векселях 1902 года. "Вексель переводный суть, по существу своему, кредитный акт, которым векселедатель уполномочивает первого приобретателя или того, в чьи руки перейдет по правильным надписям вексель, получить означенную в нем сумму от третьего лица, которому поручается произвести платеж, обязываясь сам удовлетворить по векселю в случае непринятия (акцептации) плательщиком векселя"86 (выделено мной, В.Б.). А.Ф. Федоров указывал, что французская и английская судебная практика признают векселем всякий акт, "предоставляющий поручение произвести платеж приказу первого приобретателя."87 (выделено мной, В.Б.).

Даже наиболее четко и грамотно сконструированная позиция И.К. Оппокова рушится хотя бы и на основе уже употребленных аргументов. Ни уполномочия, ни поручения, ни обязательства в переводном векселе нет по той причине, что о таковых нигде в векселе не может быть упомянуто. Одинарное уполномочие на получение платежа бессмысленно, ибо ему не корреспондирует уполномочие на его производство. Воплощать же в вексель поручение произвести платеж просто нельзя, ибо, поручение может бьггь во всякое время отменено доверителем, а, кроме того, от него вправе отказаться поверенный, в то время как выданный вексель не может быть отозван. Отождествление же термина "поручение" с предложением выглядит еще менее успешно, чем аналогичная манипуляция с термином "приказ".

На наш взгляд, корнем всех недоразумений в области изучения правовой природы переводного векселя стало изначально неправильное направление, в котором велись поиски. Причиной этого стала, по всей видимости, чрезмерная верность сложившимся правовым традициям: вместо того, чтобы осмыслить собственные же ощущения, материализованные в частности, в виде проектов государственных документов, русские ученые занимались модернизацией и уточнением м Иванов Д.Л. Указ. соч., с. 10, см. также с. 19. Автор, как это хорошо видно, отождествляет "приказ" и "предложение".

15 Ильин В.В. Указ. соч., с. 68, 69. Вообще нам представляется, что указанный автор не слишком вдумчиво относился к собственной работе, о чем говорит уже то, что он не может определиться, кому же дается поручение — плательщику или акцептанту, а также — его попытка описать природу поручения сочетанием "платежное поручение".

16 Оппоков И.К. Устав о векселях с извлечениями из законодательных мотивов и решений Правительствующего Сената, с параллельным текстом Вексельного устава издания 1893 года. М„ 1902, с. 77.

7 Федоров А.Ф. Вексельное право. Одесса, 1906, с. 169, сноска 4. позиций, сформулированных их предшественниками.

В законодательных мотивах к Уставу 1902 года указывалось, что "по уставу 1893 года вексель есть документ, составляемый во исполнение предшествующего договора между векселедателем и первым приобретателем о выдаче векселя в обмен на известную сумму денег или иную валюту .". "По новому же Уставу вексель есть подлежащее исполнению совершенно независимо от предшествующих соглашений обязательство векселедателя о доставлении первому приобретателю или позднейшему векселедержателю в известный срок известной суммы денег"*8.

Итак, вексельное обязательство, по Уставу 1902 года - это "обязательство векселедателя о доставлении денег векселедержателю". Обязательство о доставлении, а не об уплате денег ! "Доставление" же денег - вовсе необязательно должно производиться лично векселедателем и совсем должно иметь форму платежа (уплаты). Последний, разумеется, может доставить деньги лично и сделать-это путем платежа (простой вексель), но ничто не мешает ему попытаться привлечь для "доставления" денег третье лицо. Каким образом ? Для этого достаточно лишь перевести на юридический язык термин "предложение" (векселедателя третьему лицу).

В современном гражданском праве и российском законодательстве предложение имеет юридическое значение в случае, если оно представляет собой предложение вступить в договор, то есть оферту (статья 435 ГК РФ), либо предложение делать оферты, либо "публичную оферту" (статья 437 ГК РФ). Два последних института должны быть немедленно отвергнуты, ибо они представляют собой обращения к заранее неопределенному кругу лиц, в то время как трассат переводного векселя - всегда конкретное определенное лицо. Именно оферта представляет собой предложение, которое, по общему правилу, невозможно отозвать в течение некоторого срока (статья 436 ГК РФ), что вполне соответствует безотзывной природе предложения, сделанного в переводном векселе. Цель оферты состоит в доведении до ее адресата намерения оферента заключить договор на условиях, изложенных в оферте, что предполагает выяснение отношения адресата к сделанной оферте. Понятно, что оферта делается в расчете на ее последующее принятие. Та же ситуация наблюдается и в переводном векселе: таковой содержит предложение произвести уплату определенной суммы приказу определеннрго лица и выставляется в расчете на принятие этого предложения (акцепт).

Итак, переводный вексель, это ни что иное, как разновидность института оферты - оферта трассанта, адресуемая трассату, о заключении с ним договора об уплате в пользу третьего лица - векселедержателя (ремитента). С момента акцепта оферты договор об уплате денежной суммы считается заключенным и третье лицо (ремитент), в пользу которого и был заключен данный договор, имеет право требовать исполнения по нему в соответствии с его условиями.

За что же несет ответственность трассант (оферент) в случае неакцепта его векселя (оферты) ? Рассмотрим несколько вариантов причин отказа плательщика в акцепте выставленного на него переводного векселя.

Акцепт может не быть получен потому, что он и не мог быть получен в силу того, что лицо, указанное в векселе в качестве плательщика, было намеренно вымышлено трассантом. Здесь налицо действие, подпадающее под признаки преступления (мошенничества), квалифицируемые с точки зрения цивилистики как умышленный деликт. Та же ситуация имеет место когда плательщиком на Цит. по. Добровольский A.A. Указ. соч., с. 51. значается лицо, в отношении которого у трассанта нет никаких требований и никаких иных оснований, могущих побудить лицо к уплате, либо это лицо не имеет возможности уплатить (несостоятельно), и об этом известно трассанту.

Возможно, что тратта выставляется на реально существующее лицо, однако с расчетом, к примеру не на погашение им своих долгов, а на его благотворительность.

И совсем иначе следует рассматривать случай, когда трассант выставляет тратту на своего должника, имеющего возможность и основание оплатить это требование.

Вексельное право не различает описанных ситуаций и, вследствие этого, не ставит размер ответственности трассанта в зависимость от степени проявленной им недобросовестности. Однако, описанные ситуации различаются правом гражданским, а первая ситуация к тому же является сферой регулирования права уголовного. Причины отсутствия акцепта ремитент узнает самостоятельно или от нотариуса после совершения протеста и в соответствии с полученными сведениями сможет принять решение о возможности продолжения дальнейших взаимоотношений с трассантом, заявлении о действиях трассанта (его представителей) в суд или прокуратуру, о взыскании в вексельном порядке, а сверх этого — в зависимости от случая, либо убытков, не взыскиваемых по нормам вексельного законодательства (упущенной выгоды), либо — неосновательного обогащения. Выбор предмета иска — возмещение убытков или возврат неосновательного обогащения — будет зависеть от того действия, которое было совершено трассантом при составлении и выдаче им переводного векселя. Чтобы обосновать данный тезис немного возвратимся назад, к вопросу об основании векселя.

Основа всяких вексельных отношений — доверие. Облечение доверительных отношений в вексельную форму есть ни что иное, как честное слово векселедателя о том, что в определенное время приобретатель векселя получит определенную денежную сумму от самого векселедателя или третьего лица. Такого рода отношения называются кредитными и составляют основу современной экономики. Подрыв этих отношений (нарушение своего честного слова) неизбежно неблагоприятно отразится не только на конкретных участниках этих отношений, но и также экономике и правовой системе в целом. Но на этом построить ответственность векселедателя переводного векселя невозможно, ибо гражданское право не знает принципа объективного вменения, применяемого в праве уголовном.

Здесь целесообразно использование вексельной теории, выдвинутой в середине XIX века К. Эйнертом, содержание которой обыкновенно выражается фразой "вексель суть купеческие бумажные деньги"*9. Аналогия векселя и денег может и должна иметь место, ибо в обоих инструментах решающим качеством является их обеспеченность. Покупательная способность денег обеспечивается национальным доходом, покупательная способность векселя — доходом (или даже всем активом) купца (векселедателя). Нормативное или договорное признание такой аналогии будет означать, что намеренная выдача необеспеченных векселей составит собой неправомерное действие*". Неправомерное действие, причи Шершеневич Г.Ф. Вексельное право ., с. 30 - 31.

90 В сввзн со сказанным необходимо вспомнить, что результатом выпуска банками начала нового времени переводных векселей на самих себя (с назначением самих себя плател ыцикам и) стало появление новой ценной бумаги - банкноты. В настоящее же время банкноты, как известно, сравнялись по своей сущности с бумажными денежными знаками, выпуск которых всецело контролируется государством. Проведение К. Эйнертом аналогии векселей с бумажными деньгами есть не просто объяснимая, но и неизбежная в условиях современного ему времени, ситуация. нившее вред конкретным лицам — участникам конкретных правоотношений, не являющихся договорными, есть ни что иное, как основание для применения норм главы 59 ГК РФ — о деликтных обязательствах (обязательствах вследствие причинения вреда). Таким образом, в случае, если векселедатель не имел никаких оснований рассчитывать на оплату своего векселя субъектом, назначенным им в качестве плательщика — налицо предпосылки для возложения на него деликтной ответственности. Основанием ответственности векселедателя по неакцептованному переводному векселю является причинение им ущерба собственными недобросовестными действиями по выставлению безвалютного векселя.

Несколько иной будет ситуация в том случае, когда расчет векселедателя на оплату выставленного им переводного векселя был основательным, но не оправдался в силу недобросовестности плательщика, или его неплатежеспособности, о которой векселедатель не знал, не мог и не должен был знать. Признание выставления такого векселя также неправомерным действием, вынуждает вовсе отказаться от конструкции переводного векселя, ибо риск недобросовестности какого-либо лица или его неплатежеспособности неизбежно сопутствует всяким сделкам. Поэтому при неакцепте переводного векселя по указанным основаниям мы имеем дело с аналогом понятия "реализация риска", которой векселедатель не предвидел, не должен и не мог предвидеть. Неоправдавшийся расчет ремитента на получение им денег от плательщика является юридическим фактом, прекращающим доверие (кредит) ремитента векселедателю, влечет отпадение (за его ненадобностью) и самого переводного векселя. С ним отпадает и основание для удержания векселедателем эквивалента денежной суммы, которую, как предполагалось, должен заплатить плательщик, а следовательно, перед нами - ни что иное, как частный случай неосновательного обогащения. "При непринятии тратты трассант является лицом, неосновательно обогатившимся за счет ремитента"41 - указывает А.И. Каминка.

Как убедительно показано, это утверждение справедливо не всегда: наличие у векселедателя умысла выставить необеспеченный вексель влечет применение ответственности за причинение вреда, а отсутствие такового - возникновение обязательства из неосновательного обогащения. Каминка А.И. Указ. соч., с. 243

Вопросы, составляющие предмет исследования, нашли отражение в следующих опубликованных диссертантом работах:

Монографии

1). Ценные бумаги: вопросы правовой регламентации. Учеб. пос. М., Ассоциация «Гуманитарное знание», 1993, 176 с.

2). Ценные бумаги в российском гражданском праве. М., АО «ЮрИнфор», 1996, 438 с.

3). Вексельное законодательство России: Научно—практический комментарий. М., АО «ЮрИнфор», 1996.

Статья, опубликованные в сборниках и журналах

1). Вексель и вексельное право России. // Финансовый бизнес. 1994. № 2, с. 56 - 59.

2). Правовая охрана конфиденциальности коммерческой тайны (коммерческая тайна, секреты производства (ноу-хау), банковская тайна)92. // Право и экономика. 1993. № 13-14, с. 12 - 21; № 15-16, с. 8-28.

3). Правовое регулирование банковской тайны. // Право и экономика. 1993. №17-18, с. 5-7.

4). Фондовые биржевые сделки. // Финансовый бизнес. 1994. № 10, с. 54 - 59.

5). Ценные бумаги и банковские операции с ними. // Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности: Учеб пос. под ред. Е.А. Суханова. М., 1994, с. 39-59.

6). Ценные бумаги и действующее российское законодательство. // Финансовый бизнес. 1994. № 6, с. 57 - 61.

7). Ценные бумаги: становление экономического инструмента и института гражданско-правовых отношений. // Финансовый бизнес. 1994. № 1, с. 58 - 62.

8). Ценные бумаги: эволюция становления и развития93. // Правоведение. 1992. №6, с. 58-63.

Газетные публикации

1). Акционирование госпредприятий: исключений больше, чем правил. // Мы и бизнес. 1993. Вып. 1. с. 4.

2). Банкноты и денежные знаки: законодательство и практика. (Опыт комментария статей 6 и 7 Закона Российской Федерации "О денежной системе Российской Федерации"). // Бизнес и банки. 1993. № 38, с. 5.

3). Банковская тайна. // Бизнес и банки. 1993. № 37, с. 6.

4). Банковский вексель и его правовая специфика. // Бизнес и банки. 1993. № 28, с. 5, № 29, с. 4.

5). Вексель с точки зрения гражданского права. // Бизнес и банки. 1994. № 5, с. 5.

6). Вексельное законодательство и право: проблемы и пути становления в современной России.-// Бизнес и банки. 1993. № 36, с. 5.

7). Договор купли-продажи акций. // Бизнес и банки. 1996. № 34. с. 4 - 5. п 3 соавторстве с А.Полянским.

93 В соавторстве с Т С.Мартьяновой

8). Еще раз о выпуске векселей коммерческими банками: Ответ г-же О. Ро-хиной. // Бизнес и банки. 1995. № 48, с. 5.

9). Еще раз о монополии агентства "Прайм" на информацию Центробанка // Бизнес и банки. 1996. № 22, с. 6.

10). К проблеме юридической личности Банка России. // Бизнес и банки. 1993. № 48, с. 5; № 49, с. 5; № 50, с. 5.

11). Как выбирать выгодный и надежный банк (Советы клиенту). // Мы и бизнес. 1992. Спецвып. 2, с. 1 - 4.

12). Как понимать абстрактность векселя ? И Бизнес и банки. 1996. № 42, с. 1

-2.

13). Кое-что о конвертируемости валют. // Бизнес и банки. 1996. № 26, с. 12.

14). Корсчет как средство освобождения от долгов (сюжет из практики арбитражного суда). // Бизнес н банки. 1996. № 25, с. 4 - 5.

15). О безналичной форме выпуска ценных бумаг94. // Бизнес и банки. 1993. №35, с. 5.

16). О возможности взыскания процентов, обусловленных в векселе с твердым сроком платежа. // Бизнес и банки. 1995. № 33, с. 4 - 5.

17). О понятии дисконта и процента. // Бизнес и банки. 1996. № 30. с. 6.

18). О юридической силе судебных актов. // Бизнес и банки. 1996. № 10, с. 12.

19). Об авалировании векселей. // Бизнес и банки. 1994. № 12, с, 4.

20). Платежи по векселю. // Бизнес и банки. 1996. № 44, с. 1 - 2.

21). Правовое регулирование института копии векселя. (Комментарий статей 67 и 68 ЕВЗ). // Бизнес и банки. 1996. № 26, с. 5.

22). Практика выпуска векселей коммерческими банками. // Бизнес и банки. 1995. № 36, с. 5, .№ 37, с. 4-5.

23). Проблемы правового регулирования конкуренции на банковском рынке. // Бизнес и банки. 1995. № 22, с. 6 - 7.

24). "Рекомендации" или Вексельное право с позиций Банка России. // Бизнес и банки. 1995. № 29, с. 1 - 2, 6.

25). Трастовые операции банков с ценными бумагами. // Бизнес и банки.

1993. №40, с. 9.

26). Указ о трасте и свобода хозяйственной деятельности. // Бизнес и банки.

1994. № 19, с. 4-5.

27). Ценные бумаги как инструмент экономических и гражданско-правовых отношений.//Мы и бизнес. 1993. Вып. 7, с. 4.

28). Юридическая природа процентов по статье 395 ГК РФ. // Бизнес и банки. 1996. № 14, с. 1-2.

44 Подписано псевдонимом "Станислав Рудзинский".