Сравнительный анализ залога в германском и российском праве тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.03, кандидат юридических наук Калмыкова, Анна Васильевна

• Калмыкова, Анна Васильевна
• кандидат юридических наук
• 2007

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Калмыкова, Анна Васильевна

Введение.

Глава 1. Сравнительный анализ правовой природы и сущности права залога в германском и российском праве

1.1. Правовая природа залогового права.

1.2. Сущность права залога.

Глава 2. Сравнительный анализ залогового права на недвижимые вещи в германском и российском праве.

2.1.Ипотека в германском и российском праве (Hypothek).

2.2. Поземельный долг в германском праве (Grundschuld).

Глава 3. Сравнительный анализ залогового права на движимые вещи и права в германском и российском праве.

3.1. Залоговое право на движимые вещи.

3.2. Ипотека морских судов

3.3. Залоговое право на права.

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Сравнительный анализ залога в германском и российском праве»

Актуальность темы исследования обусловлена необходимостью совершенствования правового регулирования залоговых отношений в России.

Залог является наиболее распространённым способом обеспечения обязательств в связи с тем, что обеспечивает возможность для кредитора получить преимущественное удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Однако в законодательном регулировании залоговых правоотношений в РФ существует проблема несоответствия некоторых материально-правовых норм гражданского права потребностям залоговых отношений, так, например, при реализации предмета залога не соблюдён баланс интересов залогодателя и залогодержателя, из-за которого кредиторы не так активно предоставляют кредиты, как требуется для интенсивного развития хозяйственного оборота.

Гражданское уложение (Büergerliches Gesetzbuch,1 далее-BGB) - один из центральных законодательных актов Германии - является наиболее близким для отечественного правопорядка. Более чем столетний опыт применения германских норм показал, что рецепция может оказаться весьма полезной для нашего государства в силу сходства решаемых задач и правовых источников. Одновременно с этим многие аспекты германского права становятся актуальными в связи с наблюдающимся в последнее время повышенным интересом к интеграции бизнес-процессов, развитию транснациональных корпораций, связанных с правовыми системами разных стран. Следовательно, весьма актуальны исследование и анализ законодательства ФРГ. Однако при этом следует учитывать традиции российской цивилистики, действующее законодательство, сложившиеся положения российского гражданского права и соответствующие доктринальные установки.

1 (Гражданское уложение Германии - пер. с нем.) Здесь и далее текст закона приводится по изданию: Гражданское уложение Германии. // Серия «Германские и европейские законы». - М.: Волтерс Клувер, 2004.

В связи с тем, что актуальность исследования определяется необходимостью реформирования залогового законодательства в России, а поиски наиболее оптимальных правовых моделей во многих случаях оказываются затруднительными из-за отсутствия комплексного подхода к исследуемой проблеме, то обращение к возможностям сравнительного правоведения в области такого важного института как залог является наиболее действенным. В представленной работе комплексно проанализированы нормы германского и российского права, связанные с залогом. Объект и предмет исследования

Объектом исследования является гражданско-правовое регулирование общественных отношений, складывающихся по поводу залога в Германии и России. Предметом исследования выступает институт залога в германском и российском праве.

Цель и основные задачи исследования

Целью настоящего исследования является решение наиболее значимых теоретических и практических проблем, связанных с институтом залога, на основании сравнительного анализа германского и российского законодательства.

Основные задачи:

• выявить правовую природу залога в Германии и России;

• определить сущность залогового права;

• сравнить основные признаки залогового права, найти сходства и различия;

• исследовать специфику залога недвижимого имущества, движимого имущества, прав;

• выявить проблемы, недоработки или коллизии действующего законодательства и определить пути их решения.

Методологической основой диссертационного исследования являются методы сравнительного правоведения, логического правового исследования. Исследование базируется на критическом анализе норм действующего законодательства ФРГ и РФ.

Теоретической основой диссертационного исследования являются научные работы юристов Германии и России в области правового регулирования залога на русском и немецком языках, изученные автором в оригинале, включая монографическую литературу, статьи из сборников, журналов, а также из учебников и учебных пособий.

Степень научной разработанности темы исследования. Проблема правового регулирования залоговых отношений постоянно привлекает к себе внимание германских и российских юристов, и достаточно широко представлена в юридической литературе обеих стран.

В Германии основополагающие положения, характеризующие институт залога, разрабатывали такие видные ученые, как W. Brehm, С. Berger, R. Bork, D.Eickmann, О. Jauernig, L. Reiser, О. Palandt, H. Pruetting, J. Schapp, W. Schur, P. Schlechtriem, J. v. Staundinger, H. T. Soergel, К. H. Schwab, H. Westermann, H. J. Wieling, M. Wolf и др. В России они были опубликованы в трудах учёных-юристов: И.А. Базанова, М.И. Брагинского, В.М. Будилова, Л.Ю. Василевской, В.В. Витрянского, Б.М. Гонгало, В.В. Залесского, A.C. Звоницкого, Г.Г. Иванова, JI.A. Кассо, М.Г. Масевич, К.П. Победоносцева, В.И. Синайского, Е.А. Суханова, А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого, П.А. Фали-леева, В.М. Хвостова, Г.Ф. Шершеневича, Я. Шаппа, JI. Эннекцеруса и др.

Вопросам исследования института залога в настоящее время посвящены и диссертационные исследования. Однако многие работы часто носят узкоспециальный характер и комплексно не исследуют залог как институт гражданского права.

Научная новизна результатов исследования заключается в постановке проблемы и выборе круга рассматриваемых вопросов. Она подчеркивается тем, что данная диссертация является одной из первых работ в Российской Федерации, содержащей результаты комплексного анализа норм, регламентирующих залоговое право в России и Германии. На основании проведённого исследования автором выдвинуты практические предложения по совершенствованию современного российского законодательства.

Теоретическое и практическое значение исследования заключается в возможности использования содержащихся в работе научных положений и практических выводов законодателем при совершенствовании действующих нормативных актов о залоге; правоприменителем (судом) - при разрешении споров, связанных с применением законодательства; субъектами гражданского оборота - при договорном регулировании отношений по залогу, обосновании своих требований и возражений в суде. Положения, содержащиеся в диссертации, могут быть использованы для совершенствования программ курсов «Гражданское право» и «Коммерческое право», а также в дальнейших научных исследованиях темы.

В диссертации разработаны следующие теоретические положения и выводы, а также практические предложения, которые выносятся на защиту:

1. В германском праве законодательно закреплена классификация залогового права в качестве ограниченного вещного права, т.к. оно выделяется из права собственности в виде вещного правомочия залогового кредитора на реализацию предмета залога. Однако, на взгляд автора работы, предоставленное залогодержателю вещное притязание (право требования) на претерпевание собственником принудительной реализации предмета залога, а также обязательственное и вещное правоотношения на основании, соответственно, обязательственных и вещных договоров, (предусмотренных в качестве необходимого фактического состава возникновения залогового права), свидетельствует о том, что правовая природа залогового права в германском праве является смешанной - вещно-обязательственной.

В дискуссии, развернувшейся в российском праве по поводу правовой природы залогового права, автор присоединяется к мнению о его смешанной вещно-обязательственной природе, т.к. залоговое право характеризуется правом следования и абсолютным характером защиты, а также тем, что его носитель находится в обязательственном правоотношении с собственником закладываемой вещи. Таким образом, правовая природа залогового права и в германском, и в российском праве является смешанной - вещно-обязательственной и не меняется в зависимости от предмета залога.

2. В российском законодательстве (п. 3 ст. 11 Закона об ипотеке (залоге недвижимости)) допускается обеспечение будущих и условных требований залогом недвижимых вещей, однако по поводу обеспечения таких требований залогом движимых вещей норма в законодательстве отсутствует. В связи с тем, что ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, возникает с момента заключения этого договора, принцип акцессорное™ залогового права обеспечиваемому требованию в российском праве ослаблен. В германском праве в этом случае используется конструкция поземельного долга в пользу собственника (Eigentйmergrundschuld), однако возможность введения конструкций, аналогичных германскому поземельному долгу в российское право требует дополнительных исследований.

В отношении обеспечения будущих и условных требований залогом движимых вещей предлагается закрепить в законодательстве положение о том, что залоговое право принадлежит кредитору с момента его установления, независимо от того, возникло ли требование, реализация залога возможна только после возникновения требования.

3. Действие принципа акцессорности проявляется и в том, что залоговое право может перейти к новому кредитору только вместе с требованием, следуя за ним. В германском праве нет специального фактического состава для передачи залогового права, т.к. передаётся всегда только требование. В российском праве существует возможность передачи самого залогового права, хотя в этом случае и делается оговорка о том, что требование следует за залоговым правом, однако, на взгляд автора, в данном случае происходит нарушение принципа акцессорности.

Вносится предложение изложить ст.355 ГК РФ в следующей редакции: «Уступка прав по договору о залоге не допускается. С передачей требования по основному обязательству, обеспеченному залогом, залоговое право переходит к новому кредитору в силу закона».

4. Кредитор обеспечиваемого требования и залогодержатель обязательно совпадают. Должник обеспечиваемого требования не всегда является собственником закладываемого имущества, при этом установить залоговое право может только собственник (п.2, 3 ст. 335 ГК РФ). Однако в п.6 ст.340 ГК РФ предусмотрено, что «договором о залоге, а в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретёт в будущем», т.е. предметом залогового права могут быть «будущие вещи». На взгляд автора, данное положение закона противоречит сущности залогового права (п.2, 3 ст. 335 ГК РФ). Вносится предложение исключить норму п. 6 ст. 340 ГК РФ.

5. В германском праве участие суда в реализации предмета залога служит мерой контроля за правомерностью использования залогодержателем своего права, а не способом для получения основания реализации залогового права, как в российском праве, где в отличие от германского, присутствует дополнительная стадия «обращение взыскания на предмет залога», без которой невозможно осуществить реализацию предмета залога, и которая тоже производится на публичных торгах. Нормы российского права о реализации заложенного имущества свидетельствуют о приоритетной защите законодателем интересов залогодателей. В германском праве порядок реализации заложенного имущества свидетельствует о позиции законодателя, поддерживающей залогодержателя, что способствует развитию экономических отношений. Изменение механизма реализации предмета залога было бы полезно, но требует дополнительных исследований.

6. В отношении ипотеки морских судов в России, как и в Германии, действует принцип законной презумпции, который означает, что если ипотека морского судна или строящегося судна зарегистрирована, то такая ипотека существует. В германском праве данная презумпция, по сути, соответствует презумпции правильности поземельной книги, согласно которой содержание поземельной книги признаётся достоверным в отношении лица, которое вследствие совершения сделки приобрело право на земельный участок или право, обременяющее это право, за исключением случаев, когда в поземельную книгу внесено возражение в отношении достоверности записи либо о недостоверности записи, которое известно приобретателю. Нормы ст.378 Кодекса торгового мореплавания РФ от 30.04.1999 N 81-ФЗ (ред. от 04.12.2006)1, (далее - КТМ) соответствуют положению ст.2 Закона «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.1997 N 122-ФЗ (ред. от 18.12.2006) (далее - Закон о регистрации прав на недвижимость)2, согласно которой государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Целью такой презумпции является защита интересов залогодержателя и упрощение доказывания существования и прекращения подлежащих регистрации и зарегистрированных прав. Она направлена также на создание стабильности гражданского и торгового оборота, но не является абсолютной, ибо может быть оспорена с использованием соответствующих документов и представления доказательств и до внесения изменения в реестр запись считается действительной. Это положение в российском праве введено только в отношении ипотеки морских судов, однако целесообразно распространить этот опыт и на ипотеку других недвижимых вещей.

Апробация результатов исследования

Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданского права Международного юридического института при Министерстве юстиции РФ, а также на заседании Отдела гражданского законодательства зарубежных государств Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Основные положения и выводы, содержащиеся в диссертации, нашли своё отражение в опубликованных автором работах, а также в выступлении на научно-практической конференции: «Гражданское законодательство в России: проблемы и перспективы» (Москва, 2005 г.).

1 «Собрание законодательства РФ", 03.05.1999, N 18, ст. 2207.

2 "Собрание законодательства РФ", 28.07.1997, N 30, ст. 3594.

Структура работы

Диссертация состоит из введения, трёх глав, заключения и списка использованной литературы.

Заключение диссертации по теме «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право», Калмыкова, Анна Васильевна

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В современных условиях правовая конструкция договора залога используется в различных экономических моделях благодаря своей универсальности. Обогащение и развитие современной российской науки гражданского права должно происходить, в том числе, и за счёт концепций, сформулированных и апробированных на базе иных правовых систем. Однако при творческом заимствовании следует учитывать традиции российской цивилистики, действующее законодательство, сложившиеся положения российского гражданского права и соответствующие доктринальные установки.

В России существуют некоторые проблемы, недоработки и коллизии в законодательном регулировании залоговых правоотношений, которые сдерживают развитие хозяйственного оборота. В представленной работе рассмотрены понятие залога, особенности залогового права в Германии и России, проанализированы возможности использования германских конструкций в российском праве.

В результате диссертационного исследования автор пришёл к выводам о том, что правовая природа залогового права и в германском, и в российском праве является смешанной - вещно-обязательственной и не меняется в зависимости от предмета залога. Предметом залогового права могут быть недвижимые, и движимые вещи, а также отчуждаемые права, круг которых ограничивается обязательственными по своей природе правами требования, и другими относительными правами. Институт залога прав в российском праве является недостаточно разработанным. Больше всего нареканий вызывает механизм реализации заложенного права. На взгляд автора требуется продолжить изучение вопросов связанных с залогом прав для принятия отдельного закона о залоге прав.

В российском праве, в отличие от германского, предусмотрено, что предметом залогового права могут быть будущие вещи, хотя, по общему правилу, установить залоговое право может только собственник. На взгляд автора данное положение закона противоречит сущности залогового права.

В диссертации доказывается, что в российском законодательстве (п. 3 ст. 11 Закона об ипотеке (залоге недвижимости)) допускается обеспечение будущих и условных требований залогом недвижимых вещей, однако по поводу обеспечения таких требований залогом движимых вещей такая норма в законодательстве отсутствует. В связи с тем, что ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, возникает с момента заключения этого договора, принцип акцессорности залогового права обеспечиваемому требованию в российском праве ослаблен. В германском праве в этом случае используется конструкция поземельного долга в пользу собственника (Eigentumergrundschuld), однако возможность введения конструкций, аналогичных германскому поземельному долгу в российское право, по мнению автора, требует дополнительных исследований.

В отношении обеспечения будущих и условных требований залогом движимых вещей в работе предлагается закрепить в законодательстве положение о том, что залоговое право принадлежит кредитору с момента его установления, независимо от того, возникло ли требование, однако реализация залога возможна только после возникновения требования.

В работе не только обосновывается позиция автора о том, что в силу акцессорности залогового права по отношению к обеспечиваемому требованию залоговое право может перейти к новому кредитору не самостоятельно, а только вместе с требованием, но и вносится предложение о соответствующем изменении законодательства.

В отношении ипотеки морских судов в России, как и в Германии, действует принцип законной презумпции, который означает, что если ипотека морского судна или строящегося судна зарегистрирована, то такая ипотека существует. В германском праве данная презумпция, по сути, соответствует презумпции правильности поземельной книги: её содержание признаётся достоверным в отношении лица, которое вследствие совершения сделки приобрело право на земельный участок или право, обременяющее это право, за исключением случаев, когда в поземельную книгу внесено возражение в отношении достоверности записи либо о недостоверности записи известно приобретателю. Данное положение в российском праве введено только в отношении ипотеки морских судов, однако целесообразно распространить этот опыт и на ипотеку других недвижимых вещей в связи с тем, что нормы ст.378 КТМ соответствуют положению ст.2 Закона о регистрации прав на недвижимость, а именно: государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Целью такой презумпции является защита интересов залогодержателя и упрощение доказывания существования и прекращения подлежащих регистрации и зарегистрированных прав. Эта презумпция направлена также на создание стабильности гражданского и торгового оборота, но не является абсолютной, она может быть оспорена с использованием соответствующих документов и представления доказательств. Однако до внесения изменения в реестр (поземельную книгу) запись считается действительной.

Нормы российского права о реализации заложенного имущества свидетельствуют о приоритетной защите законодателем интересов залогодателей, т.к. в отличие от германского права в нём присутствует дополнительная стадия «обращение взыскания на предмет залога». В германском праве порядок реализации заложенного имущества свидетельствует о позиции законодателя, поддерживающей залогодержателя, что способствует развитию экономических отношений. Возможность изменения механизма реализации предмета залога в российском праве требует дополнительного изучения.

Указанные правовые проблемы автор планирует рассмотреть в своих дальнейших исследованиях.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Калмыкова, Анна Васильевна, 2007 год

1. Нормативно-правовые акты

2. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 № 14-ФЗ // СЗ РФ. 1996. №5. Ст. 410; Ст.411; № 34. Ст.4025; № 43. Ст.4903; 1997 № 52. Ст. 5930; 1999. № 51. Ст. 6288; 2002. № 48. Ст. 4737; №

3. Ст. 160; Российская газета от 15.01.2003; СЗ РФ. 2003. № 13. Ст. 1179; № 46 (ч.1); № 52 (чЛ). Ст.5034;

4. Федеральный закон от 30 ноября 1994 № 52-ФЗ «О введении в действие части первой гражданского кодекса РФ» // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3302; 2001. № 49. Ст.4554; 2002. № 17. Ст. 1644; 2003. № 46 (ч.1). Ст.4441.

5. Федеральный закон от 16 июля 1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости) // Российская газета от 22 июля 1998. № 137; СЗ РФ. 2001. № 46 Ст. 4308; 2002. №7 Ст. 629; № 52 (ч.1). Ст. 5135; Российская газета от 10.02.2004.2006, N 52 (1 ч.), ст. 5498

6. Закон РФ от 29 мая 1992 г. «О залоге» (Ведомости РФ, 1992, № 23, ст. 1239).

7. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / подгот. М. И. Брагинский и др.. М.: Фонд "Правовая культура", 1995. - 478 с.

8. Комментарий к гражданскому кодексу Российской федерации части первой / под ред. Т. Е Абовой., А. Ю. Кабалкина. М.: ЮРАЙТ, 2004. - 873 с.

9. Комментарий к Федеральному закону Российской Федерации "Об ипотеке (залоге недвижимости)" / НИИ укрепления законности и правопорядка при Генер. прокуратуре Рос. Федерации; Б. Д. Завидов. . М. : ПРИОР , [1999?]. - 157 с.

10. Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации / Баринова И. И. и др.; под ред. Г. Г. Иванова. М.: Спарк, 2001. - 734 с.

11. Гришаев С. П. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (недвижимости)» / С. П. Гришаев. М.: ЮристЪ, 2004. - 159 с. Судебно-арбитражная практика

12. Информационное письмо ВАС РФ от 16 февраля 2001г. № 59 : Обзорпрактики решения споров, связанных с применением ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // Вестник ВАС РФ. 2001.-№4.-С. 19-34.

13. Информационное письмо ВАС РФ от 09 сентября 1998 г. № С5-7/ УЗ-694 :0 федеральном законе «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Вестник ВАС РФ.- 1998 г.-№ 11.-С. 82-86.

14. Информационное письмо ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26 : Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК о залоге // Вестник ВАС РФ. 1998. - № 3. - С. 82 - 88.