Совершенствование правового регулирования франчайзинга во Вьетнаме тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.03, кандидат юридических наук Чан Нгок Шон

• Чан Нгок Шон
• кандидат юридических наук
• 2004

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Чан Нгок Шон

Введение

Глава 1. Сущность франчайзинговых отношений ^ и определение франчайзинга

1.1 Сущность франчайзинговых отношений и их существенных 17 факторов

1.2 Определение франчайзинга

Глава 2. Правовое регулирование франчайзинга в мире

2.1. Краткий обзор правового регулирования франчайзинга в мире

2.2. Правовое регулирование франчайзинга в Соединенных Штатах

2.3. Правовое регулирование франчайзинга в Германии

2.4. Правовое регулирование франчайзинга в России

Глава 3. Правовое регулирование франчайзинга во Вьетнаме»

3.1. Краткий обзор законодательства о договорах

3.2. Договор франчайзинга и законодательство о договорах

3.2.1 Договор франчайзинга и законодательные акты о 96 передаче технологии и прав интеллектуальной собственности

3.2.2 Договор франчайзинга и законодательные акты об 112 экономическом договоре

3.2.3 Договор франчайзинга и коммерческий кодекс

3.2.4 Договор франчайзинга и другие нормативные акты 115:

Глава 4. Предложения по совершенствованию правого регулирования франчайзинга во Вьетнаме

4.1 Современная тенденция развития

4.2 Предложения по совершенствованию ^

Список источников информации

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Совершенствование правового регулирования франчайзинга во Вьетнаме»

Франчайзинг в целом является методом маркетинга товаров и услуг, когда франчайзер за вознаграждение позволяет франчайзи - независимому предпринимателю - при обучении, контроле и продолжающейся поддержке франчайзера вести бизнес, используя его коммерческое обозначение и метод ведения бизнеса. Франчайзер в то же самое время может позволять больше чем одному независимому предпринимателю действовать как его франчайзи, создавая тем самым систему франчайзинга и максимизируй свой доход и прибыль.

Франчайзинг, порожденный как метод распределения в Соединенных Штатах Америки, где компания «Зингер», производящая швейные машины, впервые в мире заключила соглашение о франчайзинге в середине 19-ого столетия, теперь достиг своего совершенства. Франчайзинговые предприятия функционируют буквально во всем мире. "Франчайзинговый бум" в США в 60-70 гг. и бурный рост международного франчайзинга в 80-90 гг. прошлого века способствовали превращению франчайзинга в одно из главных средств расширения международного бизнеса. '

Франчайзинг получил широкое признание в большинстве стран мира. Многие международные организация и правительственные агентства изучают, обсуждают и публикуют отчеты или сообщения о международном франчайзинге. Такими организациями являются Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), Организация экономического сотрудничества и развития, Всемирная организация интеллектуальной собственности, Мировой банк, Международная организация труда (МОТ) и др. Так, Агентство международного развития США издает отчеты и организует конференции по развитию франчайзинга в Восточной Европе, Индии, Филиппинах и Южной Африке. Правительства Чехии, Аргентины, Индонезии и Польши проявили интерес к использованию франчайзинга как средства для развития частного сектора экономики. Все перечисленные международные организации и правительственные агентства изучают экономическую ценность франчайзинга, его уникальный вклад в развитие малого бизнеса, его многосторонность и новые поднятые им юридические проблемы. 3

Франчайзинг - новая концепция для вьетнамского делового сообщества. Начиная практически с нулевого оборота в 1995г., рынок франчайзинга с участием местного и иностранного бизнеса уже в 1996 г. имел товарооборот около 1.5 млн. долл. К 1998 г. рынок франчайзинга почти установился во Вьетнаме. Выход компании «Кентукки» на вьетнамский рынок в конце 1997г. и быстрый рост существующих франчайзи обеспечили рост рынка в 1998г. приблизительно на 20%. В 2004-2005 гг. ожидается средний рост рынка франчайзинга до 25 %, в значительной степени благодаря участию иностранных компаний. •

Многие иностранные сети франчайзинга вошли во Вьетнам после создания успешных франчайзинговых предприятий в других частях Азии - Японии,

Индонезии, Тайване, Китае, Корее, Филиппинах, Малайзии, Таиланде. Наиболее активными сетями во Вьетнаме являются: Jollibee, Carvel, Baskin Robbins, Chicken

Техас, Kentucky Chicken, Hard rock, Chili. Другие сети, такие как Dunkin и

Macdonald, завершили исследовательские оценки рынка. С внедрением концепции франчайзинга во Вьетнаме были созданы многие местные сети, в том числе сеть кафе Trung Nguyen, сеть чайных Qualitea, сеть шелковых магазинов AQ и др. Эти сети быстро развиваются. Например, сеть кафе Trung Nguyen, созданная в 1996 г., теперь насчитывает 500 кафе. В 2000 г. компания продала ее пеовые заграничные з. франчайзинговые пакеты в Японию и Сингапур и теперь имеет намерение создать свои франчайзинговые предприятия в некоторых других странах. Франчайзинговая деятельность во Вьетнаме охватывает главным образом распределение быстрого питания, кофе и мороженого. Другие франчайзинговые возможности в таких направлениях, как распределение товаров для офисов, остаются неизведанными.

Многие исследователи предсказывают бурный рост сетей франчайзинга в ближайшем будущем.

Однако, несмотря на быстрое развитие и распространение сетей франчайзинга, его концепция является новой,.не известной многим законодателям и судьям во

Вьетнаме. До сих пор из всех известных юридических документов только в

Циркуляре 1254 / BKHCN/1998, выпущенном Министерством науки и технологии, имеется одно упоминание, где договор франчайзинга рассматривается как договор о передаче технологии. Из-за сложного содержания договора франчайзинга, многое 4 г остается неясным, в том числе: что такое франчайзинг; его юри^ческая природа, можно ли рассматривать договор франчайзинга как экономический или гражданский договор и др. Подобные неясности и недостатки в правовом регулировании франчайзинга ставят серьезные барьеры на пути его развития во Вьетнаме,

Цель исследования заключается в стремлении автора к внесению своего вклада в установление эффективного правового регулирования франчайзинговых отношений во Вьетнаме. Чтобы достичь поставленной цели, автор раскрывает сущность франчайзинговых отношений и правовой метод регулирования франчайзинга в некоторых странах мира, таких как США, Германия, Россия. На основе изучения общей юридической природы франчайзинговых отношений автор у анализирует правовые положения о франчайзинге во Вьетнаме с тем, чтобы разъяснить их недостатки. В результате исследования автор вносит предложения по совершенствованию правового регулирования франчайзинга в соответствии с социально-экономической обстановкой и современной тенденцией развития страны.

Методологической основой процесса исследования являются общие методы познания, такие как методы системного и комплексного исследования, метод дедукции и индукции, методы анализа и синтеза, метод исторического исследования, а также специальные методы, применяемые в области правоведения, метод толкования закона, метод сравнительного анализа, методы аналогии права и аналогии закона.

Ь «

Объектом исследования являются сущность франчайзинговых отношений и методы правого регулирования франчайзинга в Соединенных Штатах Америки, Германии, России и Вьетнаме.

Предметом исследования являются взаимоотношения между франчайзером и франчайзи при осуществлении франчайзинговой деятельности и ее правовое регулирование в отдельных странах мира.

Область исследования - предпринимательское право.

Теоретическую основу диссертации составляют положения, изложенные в работах известных российских и других зарубежных авторов, в частности

А.Н.Григорьева, В.И.Еременко, В.Н. Евдокимовой, А.Д. Корчагина, А.Н.Козырева,

И.С. Мухамедшина, ВЛ.Мотылевой, Н.В Месяшиой, . А.З.Майлера, 5

В.М.Евдокимовой, А.П.Сергеева, Э.Я Соловьева, С.Л. Сосна, В.Ф.Яковлевой,

М.Мендельсона, Дж.Стэнворта, Б.Смита, Pham duy Nghia, Christoph von Teichman,

John Wadsworth, Hans E.Uclus & Eric P.A Myers, Ли хи Тае, Г. Штуйпфа и др.

Научная новизна диссертации состоит в том, что она является первой во Вьетнаме работой теоретического и прикладного характера, касающейся регулирования франчайзинга. В ней проводится обобщенный анализ сущности франчайзинговых отношений и на основе его результатов выделяются главные вопросы, которые должны быть рассмотрены при составлении и реализации договора франчайзинга и его регулировании. Анализируется регулирование франчайзинга в разных странах мира, особенно в США (представитель стран, законодательство которых требует раскрытия франчайзинга), Германии (представитель стран, где договор франчайзинга регулируется согласно общему законодательству о договоре), России (представитель стран, где в законе содержатся специальные нормы о франчайзинге) и во Вьетнаме (представитель стран, использующих в регулировании франчайзинга законодательство о передаче технологии). На основе проведенного анализа предлагается концепция совершенствования правового регулирования франчайзинга во Вьетнаме.

На защиту выносятся следующие положения: 1. Вьетнамское законодательство разделяет договоры на три группы: экономические, коммерческие и гражданские. Экономический договор регулируется Ордонансом об экономическом договоре, принятым 25 сентября 1989г. и Постановлением N17-HDBT "Об осуществлении Ордонанса об экономическом договоре", изданным правительством 16 января 1990г. Коммерческий договор регулируется Коммерческим кодексом, принятым 10 мая 1997г. Гражданский договор регулируется Гражданским кодексом, принятым 28 октября 1995г. Действующая правовая система регулирования договорных отношений была установлена па базе теории "экономическое право", которая как самостоятельная отрасль права была введена во Вьетнаме в начале 60-гг. прошлого века. В то время экономическая система страны являлась социалистической и развивалась по Советской модели.

Практике применения во Вьетнаме теории "экономическое право" присущи многие недостатки. Разделение договоров на гражданские и экономические могло бы быть приемлемым в прошлом, когда государство осуществляло контроль над экономикой, и "гражданские договоры" считались сделками, которые удовлетворяли Ь потребность физических лиц. Частный бизнес в те времена рассматривался как незаконный или допускался в очень ограниченной степени. Поэтому экономические сделки могли заключаться только между управляемыми государством фабриками и кооперативами или между ними и иностранными предприятиями.

В настоящее время экономика Вьетнама преобразовалась из централизованной в рыночную. Теперь "экономическое право" регулирует не только экономические отношения между государственными учреждениями, но и коммерческую деятельность между предприятиями различных экономических секторов, которые занимают равные правовые положения и справедливо конкурируют между собой. Предмет и метод регулирования "экономического права" существенно изменились. Автор считает, что в современных условиях "экономическое право" не должно рассматриваться как самостоятельная отрасль права, которую следует отличить от гражданского или административного права. Преследуя цель обеспечить законное основание для развития рыночной экономики, "экономическое право" должно быть преобразовано в "коммерческое право" как совокупность законов, регламентирующих предпринимательские правоотношения. Оно должно включать законы и нормативные акты, которые гарантируют право разных лиц участвовать в экономическом обороте (закон о предприятиях, закон о договоре, закон о порядке разрешения споров и др.), а также законы и иные нормативные акты, которые гарантируют право государственной власти гармонизировать "разные интересы внутри страны и способствовать конкуренции в национальной экономике (закон о недобросовестной конкуренции, антимонопольный закон, закон о защите прав потребителей, закон о банкротстве и др.).

С учетом вышеизложенного Ордонанс об экономическом договоре 1989г. и Постановление N17 "Об осуществлении Ордонанса об экономическом договоре'" 1990г. должны прекратить свое действие.

2. Вьетнамский законодатель и юридическая наука все еще не ввели определения франчайзинга. Имеется только пункт 4.1.1 Циркуляра N1254/1999/TT-BKHCNMT "О реализации Постановления N45/CP о передаче технологии ", принятого 12 июля

1999г., где договор франчайзинга просто упоминается как договор о передаче технологии. Согласно этому пункту, "Министерство науки и технологии вправе одобрить договор о передаче технологии с предоставлением лицензий на t использование товарного знака вместе с передачей производства и ноу-хау из-за границы во Вьетнам с полной стоимостью более 30.000 долларов США (договор франчайзинга)". Такое определение договора франчайзинга, по мнению автора, является ошибочным. Франчайзинг в целом является методом маркетинга товаров и услуг, когда франчайзер за вознаграждение позволяет франчайзи - независимому предпринимателю - при обучении, контроле и продолжающейся поддержке франчайзера — вести бизнес, используя его коммерческое обозначение и метод ведения бизнеса. По франчайзингу, как правило, не передаются патентные права и сложные технологические ноу-хау, не создаются крупные заводы и фабрики, не закупаются большие технологические линии. Франчайзинг - ;Это не передача технологии. Регулирование франчайзинга действующими принципами регулирования передачи технологии, изложенными в Гражданском кодексе и Постановлении 45/1998/ND "Подробные правила о передаче технологии", изданном 1 июля 1998г., не способствует его развитию во'Вьетнаме. Отношения франчайзинга являются коммерческими и должны регулироваться нормами Коммерческого кодекса.

Коммерческий кодекс содержит исчерпывающий перечень регулирующих им видов договоров. В их числе договор купли-продажи, договор поставки, договор об оказании рекламных услуг и др. Изучение тенденции общественного и правого развития показывает, что предмет регулирования действующем Коммерческим кодексом является ограниченным. Автор предлагает расширить перечень объектов регулирования Коммерческим кодексом, включив в их число договор франчайзинга, а также договор о передаче технологии.

3. С учетом рассматриваемой концепции коммерческого права, предложенной в положениях 1 и 2, выносимых на защиту, договор франчайзинга, а также договор о 8 передаче технологии, которые по своей сущности являются коммерческими договорами, должны регулироваться нормами «коммерческого права». С целью систематизации законодательства предлагается изъять из Гражданского кодекса главу 3 «О передаче технологии» и ввести в главу 2 Коммерческого кодекса отдельный раздел, посвященный передаче технологии.

4. Поскольку в действующем законодательстве имеется много пробелов и противоречий, а судьи и государственные должностные лица имеют очень ограниченные знания о франчайзинге, применение принципа призовой аналогии в правоприменительной практике не является эффективным. Предлагается внести в Коммерческий кодекс специальный раздел, регулирующий франчайзинговые отношения. В связи с отсутствием определения франчайзинга первым, что необходимо сделать для создания правовой основы его регулирования, по мнению автора, это дать конкретное определение этого вида деятельности. Предлагается следующее определение франчайзинга.

Франчайзинг является коммерческой деятельностью, где одна сторона (Франчайзер) предоставляет другой стороне (Франчайзи) за вознаграждение право независимо реализовывать товары и услуги с использованием метода и системы, созданных Франчайзером, при его значительном и постоянном операцислном контроле и помощи, а также право использовать комплекс исключительных прав интеллектуальной собственности франчайзера, связанных с этой системой, таких как право на фирменное наименование, право на охраняемую коммерческую информацию, право на товарный знак и знак обслуживания и т. д. ".

5. При анализе франчайзинговых отношений и процесса их формирования были выделены 12 групп основных вопросов, наиболее полно регламентирующих договор франчайзинга:

1. Предмет договора: содержание и объем передаваемых франчайзером прав и услуги, предоставляемые франчайзером.

2. Срок действия договора и его возобновление.

3. Обязательные требования франчайзера к франчайзи: территория, закрепленная за каждым франчайзи; поставка материала и субпродуктов; ценовое фиксирование в продаже товаров и услуг; требования к выполнению работ. 9

4. Экономический аспект договора: вознаграждение и формы платежей.

5. Обслуживание сети франчайзинга: рекламирование сети франчайзинга; помощь франчайзера.

6. Охрана прав франчайзера на ноу-хау и другие объекты интеллектуальной собственности: содержание прав на ноу-хау; обмен улучшениями.

7. Обязательства франчайзи не конкурировать с сетью франчайзинга и ее участниками.

8. Изменения в праве собственности на бизнес франчайзи: продажа бизнеса, трансферт акций в корпоративном франчайзи, смерть или банкротство сторон договора.

9. Обязанности франчайзера и франчайзи по отношению к третьим лицам: субсидиарная ответственность франчайзера за действия франчайзи; ответственность за товары и услуги франчайзи.

10. Разрешение споров: выбор права и возможное применение иностранного права; рассмотрение споров в иностранном арбитраже и суде. (Здесь эти вопросы специально рассматриваются потому, что в большинстве стран собственность на сеть франчайзинга обычно принадлежит иностранным субъектам).

11. Прекращение договора и последствия. '

12. Форма и регистрация договора.

Эти вопросы должны внимательно изучаться и рассматриваться всеми заинтересованными сторонами. Кроме того, по мнению автора, для стимулирования развития франчайзинговых отношений в стране предлагается разработать типовую форму договора франчайзинга. В ней должны найти отражение все те перечисленные из выше упомянутых вопросов, которые имеют принципиальное значение для договора с учетом состояния экономики и правовой культуры. 6. При анализе действующего правового регулирования франчайзинга в США, Германии, России и во Вьетнаме было отмечено, что не все из вышеперечисленных вопросов регулируются законодательными актами о франчайзинге. С внесением новой концепции регулирования договорных отношений, предложенной в положениях 1, 2 и 3, выносимых на защиту, по мнению автора, вьетнамское законодательство о франчайзинге должно регулировать следующие группы вопросов:

Группа 1. Предмет договора: содержание и объем передаваемых франчайзером прав и услуги, предоставляемые франчайзером.

Группа 2. Срок действия договора и его возобновление.

Группа 3. Обязательные требования франчайзера к франчайзи: территория, закрепленная за каждым франчайзи; поставка материала и субпродуктов; ценовое фиксирование в продаже товаров и услуг; требования к выполнению работ.

Группа 4. Экономический аспект договора: вознаграждение и формы платежей.

Группа 7. Обязательства франчайзи не конкурировать с сетью фра^тайзинга и ее участниками.

Группа 11. Прекращение договора и последствия. Группа 12. Форма и регистрация договора.

Так как эти вопросы определяют видообразующие признаки франчайзинга, они являются особо важными для любого договора франчайзинга. Другие вопросы должны регулироваться нормами Гражданского и Коммерческого кодексов и другими законодательными актами. Базируясь на этой концепции, предлагается ввести в главу 2 Коммерческого кодекса отдельный раздел, содержащий следующие статьи: V

- Статья 1. Определение франчайзинга.

- Статья 2. Франчайзер и франчайзи.

- Статья 3. Вознаграждение и платежи.

- Статья 4. Договор франчайзинга.

- Статья 5. Форма и регистрация договора.

- Статья 6. Права и обязанности франчайзера по договору.

- Статья 7. Права и обязанности франчайзи по договору.

- Статья 8. Прекращение и возобновление договора.

7. В интересах государства и заинтересованных лиц договор франчайзинга должен быть зарегистрирован в компетентной организациии. По мнению автора, он подлежит регистрации в департаменте по планированию и инвестированию местного органа власти (города или провинции), который регистрирует и выдает лицензии на новый бизнес, или в Министерстве по планированию и инвестированию в случае иностранного бизнеса. Кроме этой регистрации, договор, в котором передаются права на объекты промышленной собственности, такие как изобретение, полезные модели, промышленные образцы, товарный знак, должен пройти регистрацию в национальном ведомстве по промышленной собственности.

8.Постановлением N54 устанавливается, что "передача" права на фирменное наименование должна осуществляться в комплексе с передачей коммерческих учреждений (производств). Однако постановление N54 не определяет, является ли эта "передача" уступкой прав или передачей прав на использование на основании лицензионного соглашения. Это порождает неясность условий, лицензирования фирменного наименования. Предлагается уточнить определение термина "передача". Различие между уступкой прав и передачей прав на использование должно быть четко определено.

Научно-практическое значение результатов исследования заключается в том, что они могут быть использованы при подготовке вьетнамских законов и подзаконных актов, регулирующих общественные отношения по франчайзингу. Теоретические выводы могут быть использованы специалистами и судьями в качестве методического пособия при рассмотрении споров по договорам франчайзинга. На основе материалов представленной диссертации может быть подготовлено учебное пособие.

Апробация результатов исследования. Работа выполнена и обсуждена на кафедре правовой охраны интеллектуальной собственности Российского государственного института интеллектуальной собственности. Материалы диссертации использовались при выполнении работ по заказу Вьетнамского национального ведомства по интеллектуальной собственности.

Структура и содержание диссертации. Настоящая работа состоит из введения, четырех глав и списка литературы, использованной в работе.

Заключение диссертации по теме «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право», Чан Нгок Шон

Вывод 6

Правовое регулирование франчайзинговых отношений - относительно новая сфера правового регулирования во многих странах, особенно во Вьетнаме. Из-за сложности договора франчайзинга действующее во Вьетнаме правовое регулирование имеет много недостатков и пробелов

1. Классификация договоров на три группы (коммерческие, экономические и гражданские) обусловливает трудность в применении материального и процессуального права.

2. Договор франчайзинга всесторонне не изучен во Вьетнаме. В нормативных актах отсутствует официальное определение договора франчайзинга. В результате предел правовой охраны таких отношений конкретно не определен. Отсутствие правовых нормативных актов, которые непосредственно регулируют франчайзинговые отношения, создает много юридических пробелов в этой отрасли.

3. Во многих странах франчайзинг рассматривается как современный способ распределения. Всесторонний анализ сущности договора франчайзинга показывает, что по существенным признакам договор франчайзинга в некоторой степени схож с агентскими договорами. Однако действующий Коммерческий кодекс не рассматривает договор франчайзинга как способ распределения и 1-е содержит норм, регулирующих его.

4. Отсутствие законодательных актов, которые непосредственно регламентируют договор франчайзинга, обусловливает необходимость применения принципа аналогии в правовом регулировании. Однако это не является результативным, так как судьи и другие должностные лица не имеют в этом достаточного практического опыта.

5. Действующее законодательство о передаче технологии содержит много недостатков. В Постановлении N45 нет определения технологии, а только приводится перечень объектов передачи в качестве технологий, базируясь на статье 801 Гражданского кодекса о содержании понятия «передача технологии». Объем передачи технологии в Постановлении N45 шире, чем в статье 801. Он включает не только нематериальные активы, но и машины, оборудование и услуги, охватывая даже объекты, которые фактически не составляют "технологию". Вместо упрощения административной процедуры и требований упомянутое постановление расширяет государственный контроль над внешнеэкономическими сделками. Эта ситуация сдерживает передачу передовых технологий во Вьетнам.

6. Употребление неопределенного юридического термина в законодательных актах приводит к путанице в идентификации объекта, применительно к которому применяются правовые нормы. Типичным примером является использование t термина "передача" в Постановлении N 54. Неясно, к чему относился этот термин: к уступке права или передаче права на пользование. Это приводит к отсутствию ясного понимания в отношении условий для передачи права на использование фирменного наименования - одного из существенных элементов договора франчайзинга. Все еще не отрегулирован должным образом вопрос, должна ли передача права на пользование фирменным наименованием осуществляться в комплексе с передачей коммерческой организации.

7. Существующие недостатки и противоречия в законодательстве, регулирующем франчайзинговые отношения, серьезно препятствуют расширению франчайзинговой сети во Вьетнаме. Чтобы стимулировать экономическое развитие страны в целом и расширение франчайзинга, в частности, требуется совершенствование действующего законодательства.

ГЛАВА 4

ПРЕДЛОЖЕНИЯ К СОВЕРШЕНСТВОВАНИЮ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ФРАНЧАЙЗИНГА ВО ВЬЕТНАМЕ

Существующая правовая система для регулирования договорных отношений была сформирована во Вьетнаме в 1989г с целью: (1) гарантировать, что отношения в коммерческих деятельностях будут устанавливаться и осуществляться на основе уважения права экономических единиц, ведущих эту деятельность для увеличения производства и реализации товаров; (2) защитить законные права и интересы сторон договора, и подтвердить их ответственность в экономических отношениях; (3) поддерживать общественный порядок; и усилить социалистическое правосудие в экономической деятельности. 1 В первое время, эта правовая система приносила определенные вклады в выполнении предложенных целей.

С тех пор экономическая политика страны претерпела значительные изменения. В течение последнего десятилетия, экономика страны преобразовалась из централизованной в рыночную с социалистической ориентацией. Развитие договорных отношений в последнее время вызывает необходимость в изменения правового регулирования договорных отношений. Чтобы создавать эффективное правовое регулирование договорных отношений в целом и франчайзинговых отношений в частности, необходимо изучить все связанные с ними социально-экономические, политические факторы и современная тенденция развития, складывающаяся в стране в последнее время.

В настоящее время главная цель Правительства СРВ - выступление в ВТО к 2005 году. Вьетнам также имеет намерение создавать более свободную рыночную экономику в стране в ближайшем будущем. Правительство одобрило план преобразовать правовую систему в течение от 2001г. по 2010г. Реформа будет сконцентрирована на укреплении правосудия. Совершенствование правовой системы

1 См: Преамбул к Ордонансу об экономическом договоре

120 направлено на приведение ее в соответствие с требованиями рыночной экономики с социалистической ориентацией. Первыми предпринимаемыми шагами являются:

- Совершенствование правовой системы с внесением соответствующих измеиений в Конституцию, Гражданский кодекс, Коммерческий кодекс, Земельный закон, чтобы гарантировать правовое равенство в праве собственности между различными субъектами права (государство, юридические и физические лица).

-Создание правовой гарантии для подержания добросовестной конкуренции в стране и упрощения административных процедур, в том числе путем аннулирования ненужных административных препятствий к экономическим сделкам.

- Укрепление правосудия, чтобы гарантировать его использования в качестве быстрого и эффективного метода борьбы против правонарушений, в том числе: ликвидация правовых пробелов, устранение правовых противоречий; а также повышение эффективности судебной системы в целом.

- Повышение самостоятельности предприятий в коммерческой деятельности путем внесения изменений в закон о предприятиях. Предприятия всех форм должны иметь равный юридический статус.

- Всестороннее преобразование рынка труда на основе внесения изменений в i

Трудовой закон с целью дальнейшего развития этого рынка и защитить прав сторон трудового договора.

Совершенствование системы правовой охраны прав интеллектуальной собственности в соответствии с международными стандартами. Планирование участия в международных соглашениях и конвенциях таких как Бернская конвенция по защите литературных и артистических произведений (1971г.); Парижская конвенция по охране прав промышленной собственности (1967г); Международные соглашения по охране новых сортов растений (1978 и 1991 г); Международное соглашение по распределению программы спутниковых сигналов (1974); Международная конвенция по защите исполнителей, фонограммнцх производителей и радиовещательных организацией (1971г.); Вашингтонское соглашение по охране прав интеллектуальной собственности на интегральные схемы (1989г.). + Приведение правовой системы к 2010г., в соответствии с требованиями ВТО.

Настоящая правовая система регулирования договорных отношений основывается на концепции теории об экономическом праве как независимая отрасль права. Эта теория получила признание во Вьетнаме в начале 60-х гг. без многого противоречия. В соответствии с советской моделью " экономическое право " было введено для регулирования складывающих отношений между принадлежащими государству предприятиями. Правовое регулирование предусмотренное " экономическим правом " начало применяться намного раньше, чем правовое регулирование предусмотренное "гражданским правом". В этой уникальной манере, дебаты между гражданским и экономическим правами не произошли в прошлом.

Развитие во Вьетнаме "экономического права" как самостоятельной правовой отрасли сопровождалось многочисленными осложнениями.

- Во-первых, "гражданское право" и "экономическое право" считаются отдельными и независимыми отраслями права и имеют теоретическое различие. Как уже отмечалось "экономический договор" регулируется Ордонансом об экономическом договоре, принятым 25 сентября 1989г. а "гражданский договор" - Гражданским кодексом, принятым в 1995г. 'Такая ситуация ведет, до некоторой степени, к перекрыванию и недостаточной логике во внутри правовой структуре. Например, сомнение появляется по вопросу, может ли Гражданский кодекс применяться как lex generalis к трудовым договорам, договорам морского транспорта, факторингу, франчайзингу, и т.д. Во-вторых, для разрешения споров были созданы различные суды. Однако компетенции судов во многих случаях ясно не выделяются. Многие договоры, в которых споры возникают, не могут ясно классифицироваться в качестве гражданского или экономического договора. Например, трудно классифицировать такие договоры как договор, заключенный между импортером и банком; строительный' договор, заключенный между уполномоченным государственным агентством и иностранным консорциумом; договор по найму адвокатов, бухгалтеров и консультантов и т.д., в качестве экономических договоров при некоторых обстоятельствах. В-третьих, принятые экономический и гражданский процессуальные законы основываются на различных принципах. Требования ; экономического процессуального закона более строгие, чем таковые гражданского процессуального закона. Экономический процессуальный закон предусматривает только 6 месяцев со дня возникновения спора для подачи иска в экономический суд. В то время исковая давность для гражданского дела часто длится на 3 года. Даже в некоторых случаях, исковая давность не предусматривается законом. В-четвертых, неравное правовое положение субъектов права в судебном процессе. Различие между гражданскими и экономическими договорами обоснованно, прежде всего, на правовом положении сторон договора (сторонами экономического договора должны быть юридические лица, или, по крайней мере, одной из сторон должен быть зарегистрированный предприниматель, в то время как, л:Ьбое гражданское дееспособное лицо может быть стороной гражданского договора). Далее, экономический договор должен иметь коммерческую цель, в то время как цель при заключении гражданского договора не требуется иметь такую цель. Отсюда кредитный договор может рассматриваться как гражданский договор, если должник не использует деньги для достижения коммерческой цели. Тот же самый договор может считаться экономическим, если должник использует деньги для осуществления коммерческой деятельности. Таким образом, различные материальные и процессуальные нормы могут применяться к одному и тому же договору, что может привести к различным юридическим последствиям.

Проведенный анализ позволяет сделать вывод о том, что существующая в настоящее время концепция "экономического права как самостоятельной правовой отрасли" имеет много недостатков и не служит общественной пользе. Практика показывает что, эта правовая концепция является несоответственной и должна быть отменена.

4.1 Современная тенденция развития вьетнамского законодательства

Разделение договоров на гражданские и экономические было приемлемым, когда государство осуществляло контроль над экономикой, и " гражданские договоры" считались сделками, которые удовлетворяли потребности людей.

123 V

Частный бизнес в те время рассматривался как незаконный или был позволен в очень ограниченной степени. Поэтому экономические сделки могли заключаться только между управляемыми государством фабриками и кооперативами или между ними и иностранными предприятиями. "Экономическое право" было основано на принципах государственного управления, согласно которым все экономические единицы должны осуществлять свою деятельность под прямым контролем государства.

Такая концепция доминировала в прошлом в бывших европейских социалистических странах. Дебаты о гражданском и экономическом праве в этих странах закончились из-за внезапного изменения их политической системы в 90-х гг. Была преобразована экономическая структура: плановая экономика трансформировалась в рыночную со всеми ее институтами.

В Китайской народной республике, такие дебаты также закончились с неодобрением независимой экономической правовой концепций. Был принят общий закон о договоре в 1999г.

Во Вьетнаме было принято решение о переводе экономики на рыночные пути, " экономическое право" вышло за предел регулирования только экономических отношений между государственным учреждениями. Оно больше не является "смягченным административным правом" с некоторыми компонентами гражданского права. Теперь, " экономическое право " распространяется на коммерческую деятельность предприятий различных секторов экономики, которые занимают равные правовые положения и справедливо конкурируют между собой. Оно должно стать правовым упором для обеспечения коммерческой свободы различных экономических единиц в любой форме и размере. Предмет и метод I регулирования предыдущего "экономического права" существенно изменились.

В новых условиях "экономическое право" не должно рассматриваться как самостоятельная отрасль права, которая отличается от гражданского или административного права. Преследуя цель обеспечить законное основание для развития рыночной экономики, "экономическое право" должно быть преобразовано в "коммерческое право" как совокупность законов, затрагивающих интересы предпринимателей

Среди иностранных экспертов, новая концепция "экономического закона" известна под разными терминами: " закон о предприятиях ", " коммерческий закон, " или " закон о бизнесе ". (Здесь термин коммерческое право будет выбран толко по языковым причинам). В теории концепция коммерческого права включает и частные, и общественные компоненты. В отношении частных компонентов, коммерческое право поддерживает свободу действия в пределах закона. Это означает, что стороны могут соглашаться на все условия, которые не являются противоположными основным принципам, определенным в соответствии с законом. Коммерческое право может включать в себе закон о предприятиях, закон о договоре, закон о порядке разрешения споров. Относительно общественных компонентов коммерческого права, изменения должны быть направлены на пересмотр функции государственной власти. Прежде всего, она не должна ответить только интересам правящего класса. Ее деятельность должна быть направлена на согласования различных интересов внутри нации, рост экономики, конкурентоспособности народного хозяйства. Таким образом, Коммерческое право может включать в себе закон о недобросовестной конкуренции, антимонопольный зако^, закон о защите прав потребителей, закон о банкротстве

Если применять эту концепцию во Вьетнаме то очевидно что, новая концепция коммерческого права во Вьетнаме должна быть постепенно построена с внесением необходимых изменений в следующих действующих законах таких как: закон о предприятиях, закон о банкротстве, закон о недобросовестной конкуренции, закон о защите прав потребителей, Коммерческий кодекс, и также с провозглашением новых законов таких как антимонопольный закон, закон о порядке разрешении споров и др.

Предложенный правовой механизм не был установлен во Вьетнаме. Однако отмечены его первые признаки. В - первых, Вьетнам подпь-ал двустороннее

Коммерческое соглашение с США, содержание которого в целом соответствует требованиям ВТО. В соответствии с этим соглашением, термин "коммерция" имеет очень широкие пределы, включая отношения связанные с продажей товаров, услуг, объектов интеллектуальной собственности, а также инвестиционные отношения. Вовторых, как прогрессивное изменение национального законодательства был принят

125

4 f

Ордонанс о Коммерческом Арбитраже (2002г.), в соответствии с которым коммерческие действия включают: купля и продажа товаров, обеспечение услуг, распределение, представительство, коммерческое агентство, комиссионное агентство, аренду и наем, строительство, консультация; передачу технологии; лицензирование, инвестицию, финансирование, банковское дело, страхование, исследование, эксплуатацию, транспортирование товаров и пассажиров и другие коммерческие действия, предусмотренные в соответствии с законом1.

Изучение тенденций общественного и правого развитие показывает, что предмет регулирования действующим коммерческим кодексом слишком ограниченный. Чтобы поддерживать прогрессивное рыночное развитие в стране, этот кодекс должен быть изменен на основе совокупности политических и социально-экономических факторов и в соответствии с современной тенденцией развития.

4.2 Предложения по совершенствованию вьетнамского законодательства

Проведенный анализ позволяет сделать вывод, что изменение правового положения, регулирующего договорные отношения в целом и франчайзинговые отношения в частности является необходимым, чтобы гарантировать расширение франчайзинговой сети в стране. К настоящему времени в стране сложилась благоприятная среда для такого изменения.

Изучение сущности франчайзинговых отношений и' их правового регулирования в нескольких выбранных странах показывает, что франчайзинговые договоры регулируются по - разному. В США и Германии сети франчайзинга хорошо развиты, правовое регулирование франчайзинга осуществляется на должном уровне, судьи и другие должностные лица имеют хорошие правовые знания. Осуществление правосудия в этих странах основано на сильном правовом механизме и развитой экономике. Следует отметить, что эти факторы не присущи Вьетнаму в настоящее время. В России имеются специальные-правовые нормы, регулирующие франчайзинг. Такой подход к регулированию приемлем для

1 См: Ст. 23 Ордонанс о Коммерческом арбитраже

Вьетнама, потому что конкретные, правовые нормы облегчают решение проблем в правоприменении сторонами и должностными лицами. Автор предлагает следующую концепцию правового регулирования франчайзинговых отношений во Вьетнаме:

1 Правое регулирование франчайзинговых отношений должно четко и твердо следовать принципам, изложенным в Гражданском Кодексе, в частности: j

Принципам признания и защиты личного права, признания и защиты права собственности и других вещных прав, добровольного соглашения и свободного договора, равенства участников в гражданских отношениях, гражданской ответственности, примирительной процедуры, применения гражданского законодательства по аналогии.

Поскольку классификация договоров на три группы' (коммерческие, экономические и гражданские) ведет к некоторым заблуждениям в вопросе применения материального и процессуального права и правовая концепция, защищенная Ордонансом о экономическом договоре и Постановлением N17 показал свою несостоятельность, предлагается аннулировал эти правовые документы.

2 Договор франчайзинга, а также договор о передаче технологии по сущности являются коммерческими договорами. Поэтому они должны регулироваться на основе принципов Коммерческого кодекса. В цели систематизации законодательства, предлагается удалить главу 3 «О передачи технологии» из Гражданского кодекса и ввести аналогичный отдельный раздел' в Коммерческий кодекс.

3 Предлагается расширить перечень предметов регулирования Коммерческим кодексом и включив в него в том числе договор франчайзинга, а также договор о передаче технологии.

4 Предлагается дать следующее определение франчайзинга.

Франчайзинг является коммерческой деятельностью, где одна сторона

Франчайзер) предоставляет другой стороне (Франчайзи) за вознаграждение право независимо реализовывать товары и услуги с использованием метода и системы, созданных Франчайзером, при его значительном и постоянном

127 операционном контроле и помощи, а также право использовать комплекс исключительных прав интеллектуальной собственности франчайзера, связанных с этой системой, таких как право на фирменное наименование, право на охраняемую коммерческую ' информацию,. право на товарный знак и знак обслуживания и т. д. ". 5 Поскольку в действующем законодательстве имеется много пробелов и противоречий, а судьи и государственные должностные лица имеют очень ограниченные знания о франчайзинге, применение принципа правовой аналогии в правоприменительной практике не является эффективным. Предлагается внести в Коммерческий кодекс специальный раздел, регулирующий франчайзинговые отношения.

Следует регулировать следующие группы вопросов : Группа 1. Предмет договора: содержание и объем передаваемых франчайзером прав и услуги, предоставляемые франчайзером. Группа 2. Срок действия договора и его возобновление. Группа 3. Обязательные требования франчайзера к франчайзи: территория, закрепленная за каждым франчайзи; поставка материала и субпродуктов; ценовое фиксирование в продаже товаров и услуг; требования к выполнению работ.

Группа 4. Экономический аспект договора: вознаграждение и формы платежей.

Группа 7. Обязательства франчайзи не конкурировать с сетью франчайзинга и ее участниками.

Группа 11. Прекращение договора и последствия. Группа 12. Форма и регистрация договора.

Так как эти вопросы определяют видообразующие признаки франчайзинга, они являются особо важными для любого договора франчайзинга. Другие вопросы должны регулироваться нормами Гражданского и Коммерческого кодексов и другими законодательными актами. Базируясь на этой концепции, предлагается ввести в главу 2 Коммерческого кодекса отдельный раздел, содержащий следующие статьи: - Статья 1. Определение франчайзинга.

- Статья 2. Франчайзер и франчайзи.

- Статья 3. Вознаграждение и платежи.

- Статья 4. Договор франчайзинга.

- Статья 5. Форма и регистрация договора.

- Статья 6. Права и обязанности франчайзера по договору.

- Статья 7. Права и обязанности франчайзи по договору.

- Статья 8. Прекращение и возобновление договора.

6. В интересах государства и заинтересованных лиц договор франчайзинга должен быть зарегистрирован в компетентной организации. По мнению автора, он подлежит регистрации в департаменте по планированию и инвестированию местного органа власти (города или провинции), который регистрирует и выдает лицензии на новый бизнес, или в Министерстве по планированию и инвестированию в случае иностранного бизнеса. Кроме этой регистрации, договор, в котором передаются права на объекты промышленной собственности, такие как изобретение, полезные модели, промышленные образцы, товарный знак, должен пройти регистрацию в Национальном ведомстве по промышленной собственности.

7. Постановлением N54 устанавливается, что "передача" права на фирменное наименование должна осуществляться в комплексе с передачей коммерческих учреждений (производств). Однако данное постановление не определяет, является ли эта "передача" уступкой прав или передачей прав на использование на основании лицензионного соглашения. Это порождает неясность условий лицензирования фирменного наименования. Предлагается уточнить определение термина "передача". Различие между уступкой прав и передачей прав на использование должно быть четко определено.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Чан Нгок Шон, 2004 год

1. Закон Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 // Российская газета. № 228. 17.10.92.

2. Закон Российской Федерации "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" от 23 сентября 1992 г. № 3523-1 // Российская газета. № 229. 20.10.92.

3. Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" от 9 июля 1993 г. № 5351-1 //Российская газета. № 147. 03.08.93.

4. Федеральный закон "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" от29 июля 1998 г. № 135-Ф3 // Российская газета. № 148-149. 06.08.98.130

5. Постановление Правительства Российской Федерации "Об уполномоченноморгане по контролю над осуществлением оценочной деятельности вt

6. Российской Федерации" от 20 августа 1999 г. № 932 // Российская газета. № 165.25.08.99.

7. Постановление Правительства Российской Федерации "Об использовании результатов научно-технической деятельности" от 2 сентября 1999 г. № 982 // Российская газета. № 183. 17.09.99.

8. Постановление Правительства Российской Федерации "Об утверждении стандартов оценки" от 6 июня 2001 г. № 519 // Собрание законодательства Российской Федерации. № 29. Ст. 3026. 16.07.2001.

9. Постановление Правительства Российской Федерации "О порядке инвентаризации и стоимостной оценке прав на результаты научно-технической деятельности" от 14 января 2002 г. № 7 // Российская газета. № 13.23.01.2002.

10. Гражданский Кодекс принят Национальным Собранием Вьетнама от 28 октября, 1995 и вступил силу с 1 июля 19961.

11. Постановление Номера 45/1998/ND "Подробные правила о передаче технологии" принято Правительством от 1 июля 19982.ч

12. Постановление номера 63/СР. "Подробные правила о праве индустриальной собственности" принято Правительством от 24 октября, 1996, и изменено Постановлением номера 06/2001/СР.

13. Постановление Номера 54/2000/ND-CP «О защите прав индустриальной собственности на коммерческие секреты, географические указания и фирменное наименование, и меры пересечения недобросовестной конкуренции" принято Правительством от 3 октября, 2001.

14. Циркуляр Номера 3055/TT-BKHCNMT " О процедуре регистрации прав индустриальной собственности" принят Министерством Науки, Технологии и Окружающей среды MOSTE (теперь известный как "Министерство Науки и техники - MOST").

15. Циркуляр Номера i254/1999/TT-BKHCNMT "Об осуществлении Постановления 45/СР" принят MOSTE от 12 июля, 19993;

16. Постановление номера 76/1996/ND-CP "Об авторском праве" принято Правительством от 29 ноября 19964.

17. Законодательство об экономическом договоре

18. Ордонанс "Об Экономическом Договоре" принят Постоянной Комиссией Национального Собрания Вьетнама от 25 сентября 19895.

19. Постановление Номера 17-HDBT "Об осуществлении Ордонанса об экономическом договоре" принято Правительством от 16 января 1996.

20. Коммерческий Закон принят Национальным Собранием Вьетнама от 10 мая 1997.

21. Законы и правила о банковском деле, финансировании и иностранной инвестиции.

22. Постановление "О защите покупателей" принято Постоянной Комиссией Национального Собрания Вьетнама от 1 октября, 1999.

23. Трудовой Кодекс принят Национальным Собранием Вьетнама от 13 июня, 1994, и изменен Указом от 2 апреля, 2002.

24. Federal Trade Commision USA 16 C.F.R. Part 436. PART 436--DISCLOSURE REQUIREMENTS AND PROHIBITIONS CONCERNING FRANCHISING AND BUSINESS OPPORTUNITY VENTURES.

25. Standard Contract Terms Act Germany (Gesetz zur Regelung des Rechts der

26. Allgemeinen Geschaftsbedingungen, AGB-Gesetz).

27. Блок освобождения к регулированию франчайзинга.

28. Регулирование Комиссии (ЕЭС) N. 4087/88 от 30 ноября 1988 на применение Статьи 85 (3) из «Блока освобождения на франчайзинге».1. Литература

29. А.Д. Корчагин, Н.И. Золотых, Е.В. Зубкова и др. Правовые аспекты передачи технологий на коммерческой основе. М., Федеральный институт промышленной собственности Роспатента, 2000. 197 с.

30. А.П. Сергеев. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М.: "Теис", 1996. - 704 с. ,

31. Соловьев Э.Я. Коммерческая тайна и ее защита. М.: Ось-89, 2001. - 128 с.

32. Штумпф Г. Договор о передаче ноу-хау. / Пер. с нем. Под ред. М.М. Богуславского. М.: Прогресс, 1976. - 376 с.

33. Штумпф Г. Лицензионный договор/ Пер. с нем. Под ред. М.М. Богуславского. М.: Прогресс, 1988. - 380 с.

34. Гражданское право. Учебник. Часть II // Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: ПРОСПЕКТ, 1999. - 784 с.

35. Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.: Фонд Правовая культура, 1996. - 448 с.

36. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть вторая). Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юр. Фирма "Контракт", Инфра-М-Норма, 1997. С. 594-614.

37. Е.А. Ариевич. Лицензионный договор на товарный знак: закон нуждается в изменении. //Патенты и лицензии. 1998. № 9. С. 30-35.

38. Э.П. Гаврилов. Исключительные права на нематериальные объекты. // Патенты и лицензии. 2001! № 3. С. 13-20.

39. В.Н. Евдокимова. Франшиза и договор коммерческой концессии. // Патенты и лицензии. 1998. № 1. С. 23-28.

40. В. Еременко. Содержание и природа исключительных прав (интеллектуальной собственности). // Интеллектуальная собственность. 2000. № 4. С. 28-38.

41. В. Еременко. Недобросовестная конкуренция в сфере коммерческой тайны (ноу-хау). // Интеллектуальная собственность. 2000. № 11. Су31-36.

42. Развитие и совершенствование законодательства в сфере интеллектуальной собственности: круглый стол (в том числе выступление к.ю.н. И.С. Мухамедшина). // ИС. Авторское право и смежные права. 2001. № 3. С. 2-36.

43. И.С. Мухамедшин. Права государства .на результаты научно-технической деятельности. // Патенты и лицензии. 2001. № 5. С. 35-38.

44. Интеллектульная собственность. 1994-2000.

45. ИС. Промышленная собственность. 2000-2002.

46. ИС. Авторское право и смежные права. 2000-2002.

47. Патентное дело. 2000-2001.

48. Патенты и лицензии. 1994-2002. •

49. Проблемы промышленной собственности. 1997-98.

50. A.D. Korchagin, N.I. Zolotikh, E.V. Zubkova, G.P. Kurapov, V.V. Orlova, B.P. Simonov. Legal Aspects of Technology Transfer on a Commercial Bases. Moscow. Federal Institute of Industrial Property of Rospatent. 2000.

51. Международный франчайзинг. Mathew Bender, Cils Campbell."2000.

52. Франчайзинг во Вьетнаме. Доклад Посольства США на 1999 г.

53. Франчайзинг, Meldenson 1998.