Проблемы реализации конституционных прав человека в Российской Федерации на примере суррогатного материнства тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.02, кандидат юридических наук Иваева, Эвелина Адамовна

• Иваева, Эвелина Адамовна
• кандидат юридических наук
• 2004

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Иваева, Эвелина Адамовна

Введение

Глава 1. Конституционно-правовые аспекты права человека на реализацию репродуктивной функции

§1. Институт суррогатного материнства как способ реализации репродуктивной функции человека

§2. Правовое закрепление института суррогатного материнства в отраслевом законодательстве Российской Федерации

§ 3. Регулирование института суррогатного материнства в зарубежных странах

Глава 2. Механизм реализации конституционного права человека в России на примере суррогатного материнства

§ 1. Проблемы гендерного равенства и репродуктивные права супругов по законодательству Российской Федерации

§2. Возможности законодательного урегулирования договора о суррогатном материнстве в Российской Федерации

§ 3. Проблемы и перспективы реализации права человека на осуществление суррогатного материнства в России Заключение

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Проблемы реализации конституционных прав человека в Российской Федерации на примере суррогатного материнства»

Актуальность темы исследования.

Не секрет, что бесплодие является одним из факторов, ведущих к распаду семей, разводам и личным трагедиям. В России, по некоторым сведениям, до 15 % супружеских семей не могут иметь детей. Кроме того, нельзя забывать и об одиноких бесплодных женщинах.

Целью реализации репродуктивных прав человека является предоставление возможности помочь таким людям.

Первый ребенок, родившийся с помощью метода экстракорпорального оплодотворения, появился на свет в Англии 25 июля 1978. Почти одновременно с этим событием вопросы, связанные с ненатуральными способами рождения человека, стали предметом обсуждения среди юристов, в том числе и в нашей стране.

Исходя из смысла ст.51 СК РФ среди способов имплантации эмбрионов, широко используемых в медицине, два, безусловно, относятся к суррогатному материнству:

1. Способ, при котором яйцеклетка жены оплодотворяется мужем и имплантируется в организм другой женщины;

2. Способ, при котором яйцеклетка жены оплодотворяется донором и имплантируется в организм другой женщины, которая и рожает ребенка;

В этом случае на свет появляется ребенок, генетически принадлежащий одному из родителей.

Однако отношения по суррогатному материнству фактически не исчерпываются только этими двумя способами, поскольку возможны и иные варианты этого метода репродукционной деятельности.

Прежде всего, возможен способ, при котором яйцеклетка женщины (не жены) оплодотворяется спермой мужа путем фертилизации и полученный эмбрион имплантируется в тело третьей женщины (суррогатной) матери. В целом указанный вариант подходит под модель суррогатного материнства, предложенного в СК РФ, поскольку на лицо имплантация эмбриона другой женщине.

За рубежом обычно используется более широкое по сравнению с СК РФ понятие суррогатного материнства. Так, например, в США под суррогатной матерью понимается любая женщина, вынашивающая ребенка ^ не для себя, в силу обязательств, взятых ею перед иными лицами с целью последующей передачи ребенка этим лицам.

В Англии под суррогатной матерью понимают женщину, вынашивающую плод, и рожающую ребенка в интересах (в пользу) другого лица или лиц и соответственно согласившуюся передать ребенка этим лицам после рождения.

В Израиле суррогатной матерью закон признает любую женщину, в том числе и генетическую мать, родившую ребенка для передачи другим лицам.

Таким образом для определения понятия суррогатное материнство необходимы два важных критерия: * наличие генетической связи (в том числе и в усеченном виде) между лицами, ожидающими ребенка, и ребенком, факт вынашивания женщиной ребенка с целью передачи лицам, его ожидающим.

В Российской Федерации назрела необходимость законодательного закрепления понятие суррогатного материнства как процесса зачатия путем экстракорпорального оплодотворения (вне тела женщины), вынашивания и рождения ребенка с целью передачи его другим лицам.

При этом в настоящее время законодательно решении вопрос лишь об искусственном оплодотворении и имплантации эмбрионов. ^ Особенностью суррогатного материнства является то, что в отличии от иных способов неестественного зачатия ребенка появляется дополнительная сторона — суррогатная мать, в зависимость от воли которой закон ставит решение вопроса о судьбе будущего ребенка. Согласно нормам СК РФ лица, состоящие в браке и давшие согласия на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, после рождения ребенка могут быть записаны в качестве родителей в книге записей рождения только с согласия женщины, родившей ребенка (ч.2 п.4 ст. 51СК РФ).

Актуальными представляются также и другие вопросы, в частности, связанные с областью семейного, трудового права, права социального обеспечения, наследственного, медицинского права.

Таким образом, российское законодательство признает такой институт как суррогатное материнство, однако достаточного правового закрепления данный институт не получает.

Степень разработанности темы и круг источников. Всесторонний сравнительно-правовой анализ конституционного права человека на репродукцию.

Теоретической основой диссертационного исследования стали научные труды специалистов в области конституционного права России и конституционного права зарубежных стран, прав человека, теории государства и права.

Проблематику репродуктивных прав человека затрагивали в своих исследованиях Антокольская М.В., Балашов О.Н., Баллаева Е.А., Вундер П.А., Геодакян В.А., Дмитриев Ю.А., Завадская Л.Н., Исакова Э.В., Кайгородова Л.А., Корсак B.C., Кузьмичев Л.Н., Леонов Б.В., Максимович Л.Б., Хазова О.А. и другие ученые.

Объект и предмет исследования.

Предметом исследования являются общественные отношения, возникающие в сфере реализации репродуктивных прав человека.

Объектом диссертационного исследования являются конституционно-правовые нормы, закрепляющие репродуктивные права человека.

Цели и задачи диссертационного исследования: выявление уровня реализации репродуктивных прав человека в российском конституционном праве и текущем законодательстве и возможных путей и способов его увеличения.

Достижению поставленной цели способствовало решение следующих основных задач: определение наиболее полного понятия репродуктивных прав человека, их видов и способов их реализации; определение конституционно-правовых гарантий реализации репродуктивных прав человека; выявление содержания репродуктивных прав человека и их соотношение с другими правами; анализ современного российского законодательства, определяющего понятие репродуктивных прав человека; раскрытие содержания и проведение анализа форм ограничения репродуктивных прав человека; разработка конкретных предложений по совершенствованию российского законодательства в данной области.

Методологическую базу исследования составляют научные методы познания общественных процессов, сочетание системно-структурного, сравнительно-правового, конкретно-исторического, общенаучный диалектический метод познания и основанные на нем частно-научные методы: системно-структурный, конкретно-исторический, социологический, технико-юридический, лингвистический, метод сравнительного правоведения.

Используемые в диссертации методы не исключают возможности в отдельных случаях простого изложения фактов в качестве необходимой аргументации, обладающей достаточной доказательственной силой и выявляющей особенности исследуемого вопроса.

Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что проведенное исследование является одним из первых, затрагивающих вопросы реализации репродуктивных прав человека на примере суррогатного материнства, как вызывающее наиболее острые споры юристов, социологов, медиков и религиозных организаций.

Сформулировано определение репродуктивных прав человека, его виды, прежде всего - суррогатное материнство.

В диссертации дано определение суррогатного материнства, определены рамки правового регулирования указанного института в российском отраслевом законодательстве и законодательстве зарубежных стран. Раскрыт механизм тендерного равенства супругов в аспекте суррогатного материнства, возможности законодательного урегулирования договора о суррогатном материнстве, освещены проблемы и перспективы реализации права человека на осуществление суррогатного материнства.

В диссертационном исследовании сформулированы новые теоретические выводы и практические предложения, которые и выносятся на защиту:

I. Общие вопросы определения понятия суррогатного материнства:

1. Заключение о необходимости законодательно закрепить понятие суррогатного материнства исходя из того, что определение должно содержать в себе как минимум два признака: наличие генетической связи (в том числе и в усеченном виде) между лицами, ожидающими ребенка, и ребенком (эмбрионом); факт вынашивания женщиной ребенка именно с целью передачи лицам, его ожидающим.

2. Заключение о том, что ограничения на осуществление права на осуществление репродуктивной функции могут налагаться только в случае угрожающего перенаселения путем ограничения деторождения, а не запрещения его вовсе.

3. Заключение о том, что под коммерческим соглашением понимается вынашивание ребенка для других родителей с целью извлечения прибыли, но возмещение расходов, связанных с этим процессом, сюда не включается. Таким образом, на практике суррогатное материнство всегда является коммерческим.

4. Предложение о необходимости признать, что суррогатная мать выступает как способ реализации репродуктивных прав иных субъектов. Тем самым, суррогатное материнство должно рассматриваться как способ реализации свободы репродуктивного выбора вне зависимости от наличия или отсутствия коммерческого соглашения.

II. Права ребенка, родителей и суррогатной матери:

5. Положение о том, что российское законодательство на данный момент в первую очередь охраняет интересы суррогатной матери. Лишь после ее отказа от ребенка генетические родители приобретают законные права материнства и отцовства. То есть приоритетное право решать судьбу ребенка принадлежит суррогатной матери, и на практике может возникнуть ситуация, когда генетическим родителям будет отказано в материнстве и отцовстве.

6. Заключение о том, что потенциальная суррогатная мать должна соответствовать определенным требованиям, включая медицинские показатели, высокий уровень интеллектуального развития, состояние в браке, наличие двух и более детей, гражданство данной страны, отсутствие родственной связи с будущими родителями. Некоторые страны добавляют национальность и вероисповедание.

7. Предложение о необходимости законодательно закрепить судьбу эмбрионов, зачатых in vitro и хранящихся в криоконсервированном (замороженном) виде в клинике по лечению бесплодия. В российском законодательстве этот вопрос пока вообще не урегулирован. Вместе с тем зарубежный опыт показывает, что отсутствие правовых подходов и механизмов решения возникающих в этой связи проблем приводит к трудноразрешимым коллизиям.

8. Заключение о том, что в отношении эмбриона, созданного «по заказу» бесплодной пары, до тех пор, пока он находится вне тела женщины, каждый из будущих родителей должен быть наделен абсолютно равными правами, и, возможно, это единственная ситуация, когда права женщины в отношении ее будущего ребенка, могут быть и должны быть ограничены в пользу ее мужа (или партнера).

9. Заключение о том, что в случае, если речь идет о лицах с нетрадиционной сексуальной ориентацией, вопрос должен разрешаться с точки зрения запрета допуска гомосексуальных пар к репродуктивным технологиям.

Ш. Вопросы совершенствования законодательства о суррогатном материнстве:

10. Заключение о необходимости закрепить в законе право супругов получить родительские права в отношении ребенка, рожденного суррогатной матерью, при условии, что женщина, давшая согласие на участие в вынашивании или оплодотворении и вынашивании ребенка, выразила свою волю на участие в этом процессе в качестве суррогатной матери. Важно закрепить в законе то, что вопрос о материнстве (отцовстве) должен решаться будущей суррогатной материю до момента имплантации эмбриона в ее организм, через подписание соответствующего документа. Женщина, согласившаяся на роль суррогатной матери, должна четко представлять себе правовые последствия такого действия, во избежания возможных конфликтов.

11. Вывод о том, что на благоприятный результат реализации репродуктивных прав воздействует огромное количество объективных и субъективных факторов. Поэтому для привлечения иных лиц к процессу реализации данного права следует учитывать максимальное количество факторов и к договорам о суррогатном материнстве, о привлечении донора для экстракорпорального оплодотворения необходимо прикладывать анкету, результаты которой должны стать решающим фактором в определении конкретного донора. Анкета должна быть подтверждена соответствующими выписками из лечебно-профилактических учреждений.

12. Положение о необходимости закрепить в законодательстве дачу добровольного информированного согласия мужа суррогатной матери на проведение процедур. Муж суррогатной матери автоматически записывается отцом рожденного ребенка в случае, если она оставляет ребенка себе. При этом, когда женщина дает согласие на процедуру, по российскому законодательству, не требуется согласие на это от ее супруга. Тем самым мужчина становится отцом совершенно ему чужого ребенка.

Теоретическая значимость диссертации заключается в том, что полученные в ходе исследования выводы и развивают и дополняют понятийный аппарат, сопутствующий реализации прав человека, освещают и переосмысливают важные аспекты правового регулирования репродуктивных прав человека в России и зарубежных странах. Работа в целом способствует формированию концепции понимания научного содержания категорий «репродуктивные права человека», «суррогатное материнство», дополняют существующую базу для развития законодательства и последующих научных исследований.

Практическая значимость диссертации состоит в том, что полученные в ходе исследования выводы и сформулированные на их основе практические положения по осуществлению законодательной деятельности способствуют утверждению научно-обоснованного подхода при разработке нормативно-правовой базы, регулирующей суррогатное материнство в Российской Федерации.

Эмпирическую базу диссертационного исследования составили:

1. Участие в социологическом опросе, проведенном Международным центром репродуктивной медицины (Москва, 2003).

2. Участие в интернет-опросе Международного центра по лечению бесплодия и экстракорпоральному оплодотворению (Россия - Израиль, 2004).

3. Участие в аналитической работе Международного центра по лечению бесплодия «Эмбрион» (Россия - Израиль, 2004).

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации изложены автором в трех научных статьях, докладывались на двух научно-практических конференциях и «круглых столах», в частности: «Охрана репродуктивного здоровья подростков. Межведомственный подход к проблеме» (Москва, 2002); «Репродуктивные права в России: пределы законодательного регулирования» (Москва, 2003 г.), участие в конференциях, проводимых Международным центром по лечению бесплодия и экстракорпоральному оплодотворению, Международным центром по лечению бесплодия «Эмбрион», Международным центром репродуктивной медицины, Интернет-конференции Московского центра тендерных исследований.

Структура работы. Диссертация состоит из введения, шести параграфов, объединенных в две главы, заключения и списка использованной литературы.

Заключение диссертации по теме «Конституционное право; муниципальное право», Иваева, Эвелина Адамовна

Выводы:

1. В России существует множество препятствий юридического и медицинского характера для реализации права человека на осуществление репродуктивных прав.

2. Все вышеперечисленное позволяет сделать вывод о том, что на благоприятный результат реализации репродуктивных прав воздействует огромное количество объективных и субъективных факторов. Поэтому для привлечения иных лиц к процессу реализации данного права следует учитывать максимальное количество факторов и к договорам о суррогатном материнстве, о привлечении донора для экстракорпорального оплодотворения необходимо прикладывать анкету, результаты которой должны стать решающим фактором в определении конкретного донора. Анкета должна быть подтверждена соответствующими выписками из лечебно-профилактических учреждений.

3. Сама процедура суррогатного материнства выполняется по следующему алгоритму:

1) выбор суррогатной матери;

2) синхронизация менструальных циклов. Процедура щ экстракорпорального оплодотворения с переносом эмбрионов в матку суррогатной матери;

3) вынашивание и рождение ребенка;

4) определение юридических отношений между супружеской парой и родившимся ребенком.

4. Медицинскими показаниями к суррогатному материнству относятся: отсутствие матки, патологии, которые делают невозможным вынашивание беременности. Это говорит об исключительности суррогатного материнства, совершаемого только в целях преодоления бесплодия.

5. Таким образом, в случае, если речь идет о лицах с нетрадиционной сексуальной ориентацией, вопрос должен разрешаться с точки зрения запрета допуска гомосексуальных пар к репродуктивным технологиям.

О 283 Материалы к круглому столу «Репродуктивные права в России: пределы законодательного регулирования». Москва. 2003. С. 43.

6. Российское законодательство не предъявляет каких-то специальных требований к кандидатуре суррогатной матери, однако медицинские учреждения выработали следующие критерии отбора:

1) возраст от 20 до 35 лет (возраст при участии родственников или знакомых может колебаться в значительных пределах и не является критерием отбора);

2) наличие собственного здорового ребенка.

7. Суррогатное материнство поколебало общепризнанный принцип: мать ребенка — это та, которая его родила. В данном случае рождение происходит для других будущих родителей, которые таковыми по генетическим показателям и являются. В юридической литературе сложились три точки зрения. Первая не подвергает сомнению общее правило: мать — всегда та, которая родила. Вторая исходит из того, что ребенку передаются генетические особенности того организма, из чьего «материала» он сделан. Третья состоит в том, что обе женщины имеют права на ребенка.

8. Необходимо закрепить дачу добровольного информированного согласия мужа суррогатной матери на проведение процедур. Муж суррогатной матери автоматически записывается отцом рожденного ребенка в случае, если она оставляет ребенка себе. При этом, когда женщина дает согласие на процедуру, по российскому законодательству, не требуется согласие на это от ее супруга. Тем самым мужчина становится отцом совершенно ему чужого ребенка.

9. Необходимо признать, что суррогатная мать выступает как способ реализации репродуктивных прав иных субъектов. Тем самым, суррогатное материнство должно рассматриваться как способ реализации свободы репродуктивного выбора вне зависимости от наличия или отсутствия коммерческого соглашения.

10. Таким образом, оставляя открытым решение вопроса о будущем ребенка, законодатели пытаются создать некий барьер на пути коммерциализации данной операции.

Заключение

Права на осуществление репродуктивной функции отражено в большинстве конституций и основных законов государств. Ограничения на осуществление этого права могут налагаться только в случае угрожающего перенаселения путем ограничения деторождения, а не запрещения его вовсе.

Современная медицинская наука располагает новыми средствами технологического вмешательства в процесс зарождения человеческой жизни, получившими название репродуктивных технологий, включающих в себя экстракорпоральное оплодотворение и суррогатное материнство. Репродуктивные технологии позволяют бездетным семьям иметь детей, при этом в отличии от усыновления родители более точно могут прогнозировать большинство признаков ребенка.

Мировое сообщество разрешает использование репродуктивных технологий только в исключительных случаях, тогда как отраслевое законодательство большинства стран отходит от этого принципа.

Сведения о проведенных искусственном оплодотворении и имплантации эмбриона, а также о личности донора составляют врачебную тайну. Никто из доноров не вправе предъявлять родительские права к генетическому ребенку.

Практика заменяющего материнства подвергается критике и за возможность коммерциализации. Однако в этом случае суррогатная мать предоставляет услуги по вынашиванию ребенка, что влечет за собой расходы, связанные с физическими, эмоциональными, моральными и социальными потерями. Поэтому договор обязательно должен покрывать расходы суррогатной матери.

Как и в случае донорства иных репродуктивных тканей, суррогатная мать не должна состоять в родстве с будущими родителями ребенка. Таким образом возможно избежать многих эмоциональных последствий для родителей, суррогатной матери и ребенка.

В России нет четких законов, регулирующих вопросы суррогатного материнства, а отдельные статьи Семейного Кодекса ни в коем случае не защищают ни одну из сторон от недобросовестности второй.

Российское законодательство на данный момент в первую очередь охраняет интересы «суррогатной» матери. Лишь после ее отказа от ребенка генетические родители приобретают законные права материнства и отцовства. То есть приоритетное право решать судьбу ребенка принад лежит суррогатной матери, и на практике может возникнуть ситуация, когда генетическим родителям будет отказано в материнстве и отцовстве.

По российским законам, новоиспеченная мать-инкубатор может в течение 72 часов решить, отдаст ли она своего ребенка родителям-заказчикам или же оставит себе.

Единственный плюс нашего законодательства, это то, что вся процедура регистрации ребенка проходит не через процедуру усыновления, а обычным путем, т.е. выдается обычное свидетельство о рождении ребенка, где указаны в качестве родителей генетические родители этого ребенка. Никакого усыновления здесь нет.

При государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных супругов родителями ребенка.

Для рождения ребенка суррогатной мамой форм пока не предусмотрено, хотя имеются разные варианты форм, например, для найденного (подброшенного) ребенка284.

Чтобы избежать проблем, генетическим родителям и «суррогатной» маме необходимо предварительно заключить договор (желательно с помощью юриста).

В связи с многочисленными морально-этическими и религиозными аспектами данного вопроса национальные законодательства и политика большинства стран пока не определились в отношении к любым методам

284 Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Европейское право в области прав человека (Практика и комментарий). Пер. с англ. — М., «Права человека», 1997. С. 278. неестественного деторождения. Решение данной проблемы на практике является неоднозначным.

Под коммерческим соглашением в законодательстве этих стран понимается вынашивание ребенка для других родителей с целью извлечения прибыли, но возмещение расходов, связанных с этим процессом, сюда не включается. Таким образом, на практике суррогатное материнство является коммерческим.

Законодательство большинства стран положительно оценивает функционирование лечебно-профилактических учреждений, которые занимаются реализацией репродуктивной функции человека различными способами и процессом наблюдения за суррогатными матерями.

С целью защиты прав ребенка зачатые и рожденные таким способом младенцы не могут быть донорами и использоваться в любого рода экспериментах, даже при наличии врачебного заключения о врожденных пороках их развития и их нежизнеспособности.

Потенциальная суррогатная мать должна соответствовать определенным требованиям, включая медицинские показатели, высокий уровень интеллектуального развития, состояние в браке, наличие двух и более детей, гражданство данной страны, отсутствие родственной связи с будущими родителями. Некоторые страны добавляют национальность и вероисповедание.

Родителями ребенка могут быть совершеннолетние граждане определенной страны, состоящие в браке. Состояние в браке подразумевает разнополость супрогов.

Родителями ребенка, в основном, признаются генетические родители, а процесс вынашивания плода расценивается как предоставление платной услуги.

Лица, сдающие на добровольной основе генетический материал не могут быть признаны родителями ребенка. Разглашение сведений о дальнейшей судьбе генетического материала преследуется по закону.

Возможности развития современной медицины и психологии допускают существование института суррогатного материнства, однако требуют, чтобы суррогатная мать и будущие родители не были знакомы и при вынашивании ребенка использовался только донорский материал, т.е. и сперма, и яйцеклетка.

Репродуктивные права - это та область человеческой жизни, которая не может быть поставлена под контроль других лиц, даже очень близких, не говоря уже о контроле со стороны государства. Поэтому, исходя из того, что в идеальной ситуации вопросы материнства и отцовства решаются супругами совместно, мы должны признать, что в случае разногласий или конфликта, каждый из них сохраняет полную свободу в принятии окончательного решения, и ни о каком принуждении не может идти речи.

Необходимо законодательно закрепить судьбу эмбрионов, зачатых in vitro и хранящихся в криоконсервированном (замороженном) виде в клинике по лечению бесплодия. В российском законодательстве этот вопрос пока вообще не урегулирован. Вместе с тем зарубежный опыт показывает, что отсутствие правовых подходов и механизмов решения возникающих в этой связи проблем приводит к трудноразрешимым коллизиям.

В отношении эмбриона, созданного «по заказу» бесплодной пары, до тех пор, пока он находится вне тела женщины, каждый из будущих родителей должен быть наделен абсолютно равными правами, и, возможно, это единственная ситуация, когда права женщины в отношении ее будущего ребенка, могут быть и должны быть ограничены в пользу ее мужа (или партнера).

Если говорить об институте суррогатного материнства с позиции тендерной симметрии, то следует отметить особо два аспекта:

Первый касается соотношения суррогатного материнства и презумпции отцовства. В нормативных правовых актах нет упоминания о правах и обязанностях, которые возникают у мужа суррогатной матери, если она состоит в браке.

Второй аспект связан с отношением к суррогатному материнству в принципе, которое в мире далеко не однозначное. Запрет суррогатного материнства в значительно большей степени ущемляет права мужчин, чем женщин. Тендерный дисбаланс связан с тем, что женщины в случае бесплодия своих мужей, могут прибегнуть к искусственной инсеминации с использованием донорского материала, а мужья, в случае бесплодия их жен или невозможности выносить ребенка, без привлечения суррогатной матери такой возможности будут лишены, а значит - будут лишены вообще возможности иметь своего собственного сына или дочь.

Возможны четыре варианта суррогатного материнства:

1) Использование яйцеклетки жены и спермы мужа

2) Использование яйцеклетки жены и спермы донора

3) Использование яйцеклетки донора и спермы мужа

4) Использование яйцеклетки суррогатной материи спермы мужа

Необходимо законодательно закрепить понятие суррогатного материнства исходя из того, что определение должно содержать в себе как минимум два признака: наличие генетической связи (в том числе и в усеченном виде) между лицами, ожидающими ребенка, и ребенком (эмбрионом); факт вынашивания женщиной ребенка именно с целью передачи лицам, его ожидающим.

Для суррогатного материнства, в отличие от искусственного оплодотворения и "простой" имплантации эмбриона, характерно то, что кроме супругов (одинокой женщины) появляется третий субъект, имеющий самостоятельные права - суррогатная мать. В нашем законодательстве это выражается в том, что возможность возникновения родительских прав у супругов (одинокой женщины), ожидающих передачи ребенка, поставлена в зависимость от воли суррогатной матери.

Лица, ожидающие передачи ребенка (супруги или одинокая мать), не имеют реальной возможности оспаривать материнство суррогатной матери, поскольку закон полностью стоит на стороне суррогатной матери.

Правовые вопросы должны быть решены в момент вступления субъектов в отношения, связанные с проведенного специального медицинского вмешательства, а не в момент получения результата их совместных усилий. В противном случае вообще пропадает смысл вступления в такие отношения, если результат не может быть сколько-нибудь гарантирован.

Представляется необходимым закрепить в законе право супругов получить родительские права в отношении ребенка, рожденного суррогатной матерью, при условии, что женщина, давшая согласие на участие в вынашивании или оплодотворении и вынашивании ребенка, выразила свою волю на участие в этом процессе в качестве суррогатной матери. Важно закрепить в законе то, что вопрос о материнстве (отцовстве) должен решаться будущей суррогатной материю до момента имплантации эмбриона в ее организм, через подписание соответствующего документа. Женщина, согласившаяся на роль суррогатной матери, должна четко представлять себе правовые последствия такого действия, во избежания возможных конфликтов.

Правовые вопросы суррогатного материнства не исчерпываются теми вопросами, что уже были рассмотрены. Некоторые вопросы, связанные с суррогатным материнством, могут быть решены на уровне отдельных договоров между участниками процесса суррогатного материнства, без внесения изменений в семейный кодекс.

В России существует множество препятствий юридического и медицинского характера для реализации права человека на осуществление репродуктивных прав.

Все вышеперечисленное позволяет сделать вывод о том, что на благоприятный результат реализации репродуктивных прав воздействует огромное количество объективных и субъективных факторов. Поэтому для привлечения иных лиц к процессу реализации данного права следует учитывать максимальное количество факторов и к договорам о суррогатном материнстве, о привлечении донора для экстракорпорального оплодотворения необходимо прикладывать анкету, результаты которой должны стать решающим фактором в определении конкретного донора. Анкета должна быть подтверждена соответствующими выписками из лечебно-профилактических учреждений.

Сама процедура суррогатного материнства выполняется по следующему алгоритму:

1) выбор суррогатной матери;

2) синхронизация менструальных циклов. Процедура экстракорпорального оплодотворения с переносом эмбрионов в матку суррогатной матери;

3) вынашивание и рождение ребенка;

4) определение юридических отношений между супружеской парой и родившимся ребенком.

Медицинскими показаниями к суррогатному материнству относятся: отсутствие матки, патологии, которые делают невозможным вынашивание беременности. Это говорит об исключительности суррогатного материнства, совершаемого только в целях преодоления бесплодия.

Таким образом, в случае, если речь идет о лицах с нетрадиционной сексуальной ориентацией, вопрос должен разрешаться с точки зрения запрета допуска гомосексуальных пар к репродуктивным технологиям.

Российское законодательство не предъявляет каких-то специальных требований к кандидатуре суррогатной матери, однако медицинские учреждения выработали следующие критерии отбора:

1) возраст от 20 до 35 лет (возраст при участии родственников или знакомых может колебаться в значительных пределах и не является критерием отбора);

2) наличие собственного здорового ребенка.

Суррогатное материнство поколебало общепризнанный принцип: мать ребенка — это та, которая его родила. В данном случае рождение происходит для других будущих родителей, которые таковыми по генетическим показателям и являются. В юридической литературе сложились три точки зрения. Первая не подвергает сомнению общее правило: мать — всегда та, которая родила. Вторая исходит из того, что ребенку передаются генетические особенности того организма, из чьего «материала» он сделан. Третья состоит в том, что обе женщины имеют права на ребенка.

Необходимо закрепить дачу добровольного информированного согласия мужа суррогатной матери на проведение процедур. Муж суррогатной матери автоматически записывается отцом рожденного ребенка в случае, если она оставляет ребенка себе. При этом, когда женщина дает согласие на процедуру, по российскому законодательству, не требуется согласие на это от ее супруга. Тем самым мужчина становится отцом совершенно ему чужого ребенка.

Необходимо признать, что суррогатная мать выступает как способ реализации репродуктивных прав иных субъектов. Тем самым, суррогатное материнство должно рассматриваться как способ реализации свободы репродуктивного выбора вне зависимости от наличия или отсутствия коммерческого соглашения.

Таким образом, оставляя открытым решение вопроса о будущем ребенка, законодатели пытаются создать некий барьер на пути коммерциализации данной операции.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Иваева, Эвелина Адамовна, 2004 год

1. Нормативно-правовые акты

2. Всеобщая декларация прав человека, 10 декабря 1948 г.,

3. Организация Объединенных Наций. //Права человека: Сб. универсальных и региональных международных документов. М. 1990.

4. Декларация прав и свобод человека и гражданина // Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР. 1991.№52. Ст. 1865.

5. Документ копенгагенского совещания конференции по человеческому измерению СБСЕ. М. 1993.

6. Международный пакт о гражданских и политических правах // Права человека. Сб. международных договоров. ООН., Нью-Йорк, 1989.

7. Платформа действий, принятая Четвертой Всемирной Конференцией по положению женщин (Пекин, 1995 г.) // Международные конвенции и декларации о правах женщин и детей. М., 1998.

8. Арбитражный процессуальный кодекс РФ. //СЗ РФ 08.05.95. № 19. Ст. 1709.

9. Декларации прав и свобод человека и гражданина, принятая 22 ноября 1991 г. Верховным Советом РСФСР //Ведомости РСФСР. 1991. № 52. Ст. 1865.

10. Гражданский кодекс РФ //СЗ РФ 05.12.94. №32 Ст.3301. В редакции Федеральных законов от 20.05.96. №18-ФЗ, от 12.08.96. №111-ФЗ.

11. Закон РФ «О милиции» //Ведомости ВС РФ. 1991. № 16. Ст. 503.

12. Закон РФ «О нотариате» от 11 февраля 1993 г. //Ведомости ВС РФ, 1993, №10, ст. 537.

13. Закон РФ «О средствах массовой информации» //Ведомости СНД и ВС РФ. 13.02.92. №7. Ст. 300.

14. Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11 марта 1992. //Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ 1992 № 17 Ст. 888.

15. Закон РФ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. № 19. Ст. 685; СЗ РФ. 1995. № 51. Ст. 4970.

16. Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. //Ведомости ВС РФ, 1993, № 33, ст. 1318.

17. Проект закона «О правовых основах биоэтики и гарантиях ее обеспечения». 1997-98 г.г.

18. Проект УПК. //Российская юстиция. 1994. -№ 4.

19. Семейный кодекс РФ. //СЗ РФ 01.01.96. № 1. Ст. 16. В редакции Федерального закона от 15.11.97. №140-ФЗ.

20. ФЗ, от 31.12.96. №163-Ф3, от 17.03.97. №51-ФЗ, от 15.11.97. №141-ФЗ, от 15.11.97. №142-ФЗ, от 17.12.97. №150-ФЗ.

21. Федеральный закон «Об информации, информатизации и защите информации» //СЗ РФ. 1995. №8. Ст. 609.

22. Федеральный закон «Об оперативно розыскной деятельности» //СЗ РФ. 1995. № зз. Ст. 3349.

23. Федеральный закон «Об органах федеральной службы безопасности в РФ»//СЗ РФ. 1995. №15. Ст. 1269.

24. Федеральный закон «О государственной дактилоскопической регистрации» от 25.07.98.// Професионал. 1998. - № 4.

25. Федеральный закон «О прокуратуре РФ». //СЗ РФ 1995. № 47. Ст.4472.

26. Федеральный закон «О связи» от 16 февраля 1995 г. //СЗ РФ 1995. №33. Ст. 3334.

27. Федеральный закон «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» //СЗ РФ 17.07.95. №29. Ст. 2759.

28. Федеральный закон «О федеральных органах налоговой полиции» от 20 мая 1993. //Ведомости ВС РФ. 1993. №29. Ст. 1114.

29. Положение об адвокатуре РСФСР, утвержденное Законом РСФСР от 20 ноября 1980 Г.//ВВС РСФСР, 1980, № 48, ст. 1596.

30. Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» от 31 октября 1995 года.//Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ. 1961 1996. М., 1997.

31. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. № 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением ст. ст. 23 и 25 Конституции РФ» //Ведомости ВС. 1994. №3. Ст. 12.

32. Постановление Правительства РФ «Об утверждении Положения «О паспорте гражданина РФ». //СЗ РФ. 1997. №11. Ст. 12.

33. Постановление Правительства РФ «Об утверждении Правил предоставления услуг телеграфной связи» //Собрание актов Президента РФ и Правительства РФ. 1993. №40. Ст. 3752.

34. Монографическая и иная литература

35. Азаров А., Ройтер В., Хюфнер К. Защита прав человека. Московская школа прав человека. 2000.

36. Айвазова С. Тендерное равенство в контексте прав человека. М.2001.

37. Актуальные проблемы социально-правовой защиты женщин. Составители: Глущенко П.П., Балибалова Д.И. СПб.: Издательский дом Бизнес-Пресса: Издательство Михайлова В.А., 1998.

38. Алексеев С.С. Философия права. М., 1998.

39. Алексеева Л.Б., Жуйков В.М., Лукашук И.И. Международные нормыо правах человека и применение их судами РФ (Практическое пособие). — М., «Права человека», 1996.

40. Ананьев Б.Г. Человек как предмет познания. Спб. 1999.

41. Антокольская М.В. Семейное право. — Москва, «Юриъ», 1996.

42. Антонов А.И. Социология рождаемости (теоретические и методические проблемы). М. Статистика. 2003.

43. Афанасьева В.Г. Правовое регулирование оказания коммерческих медицинских услуг в США. М. 1995.

44. Бабаева Л.В. Женщины России в условиях социального перелома: работа, политика, повседневная жизнь. М.: Российский общественный научный фонд (Научные доклады 34), 1996.

45. Балашов О.Н. Искусственное оплодотворение: что думает православие? // Человек. № 3. 2000.

46. Баглай М.В. , Габричидзе Б.Н. Конституционное право РФ. М.,1. Инфра-М», 1996.

47. Баллаева Е.А. Тендерная экспертиза законодательства РФ: репродуктивные права женщин в России. М.: МЦГИ, 1998.

48. Бекназар-Юзбашев Т. Права человека и международное право. М.: Общество «Знание» России, 1996.

49. Белякова М. Вопросы советского семейного права в судебной практике. М. 1989.

50. Бережнов А.Г. Права личности. Некоторые вопросы теории. М.1991.

51. Бернхардт Р., Трексель Ш., Вейтцель А., Эрмакора Ф. Совет Европы. Парламентская Ассамблея. Доклад о соответствии правового порядка в Российской Федерации нормам Совета Европы. Страсбург, 7 октября 1994 г.

52. Билыпай В. Решение женского вопроса в СССР. М., 1959. С. 147 (Цит. по: Литвинова Г.И. Право и демографические процессы в СССР. М. Наука. 1981.

53. Бипггыга А. Европейский Суд по правам человека. Науч. ред. А. Е. Вашкевич; пер. с пол. Е. Г. Генделя. Минск. 2000.

54. Бойцова В.В., Бойцова JI.B. Комментарий к Федеральному конституционному закону «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации». М. Инфра-М-Норма. 1997.

55. Борисова Н.Е., Дмитриев Ю.А., Захаров С.Б. Конституционно-правовойстатус ребенка в РФ. М., «Манускрипт», 1998.

56. Брачный договор. Комментарий семейного и гражданского законодательства. / Крашенинников П.В., Гонгало Б.М. Статут. 2002.

57. Врачебные правонарушения и уголовная ответственность за них / Под ред. И.Ф. Очаркова. М. Медицина. 1966.

58. Всеобщая декларация прав человека и Россия. Материалы Всероссийской научно-практической конференции. М. 1999.

59. Вундер П.А. Эндокринология пола. М. Наука. 1990.

60. Генкин Д.М., Новицкий И.Б., Рабинович Н.В. История советского гражданского права. ВИЮН. М. Юридическое изд-во Минюста СССР. 1949.

61. Геодакян В.А. Роль полов в передаче и преобразовании генетической информации // Проблемы передачи информации. 2000. № 1.

62. Глущенко П.П. Социально-правовая защита конституционных прав и свобод граждан (теория и практика). СПб.: Издательство Михайлова В .А. 1998.

63. Гойхбарг А.Г. Сравнительное семейное право. М. 1927.

64. Голод С.И. Стабильность семьи: социологический и демографический аспекты. СПб. Наука. 2002.

65. Гомьен Д. Путеводитель по Европейской Конвенции о Защите Прав Человека. Страсбург, Совет Европы. 1994.

66. Гомьен Д., Харрис Д., Зваак JI. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., МНИМП, 1998.

67. Государственный доклад О положении детей в Российской

68. Федерации. 1998 год. М. Издательский дом Синергия. 2000.

69. Градскова Ю. Новая идеология семьи и ее особенности в России // Общественные науки и современность. 1997. №2.

70. Дженис М, Кэй Р., Брэдли Э. Европейское право в области прав человека (Практика и комментарий). Пер. с англ. М.,»Права человека», 1997.

71. Дзарасова И.В., Медков В.М. Репродуктивное поведение семьи. М. МГУ. 2002.

72. Завадская JI.H. Тендерная экспертиза российского законодательства. М., «Бек», 2001.

73. Загоровский И. А. Курс семейного права. Одесса, 1902.

74. Зваак JL Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., МНИМП, 1998.

75. Иванский В.П. Правовая защита информации о частной жизни граждан. М., Издательство РУДН. 1999.

76. Кайгородова JI.A. Актуальные проблемы репродуктивного здоровья женщин: Сб. науч. тр. / JI.А. Кайгородова и др. 1999.

77. Комментарий к Конституции Российской Федерации // под общ. ред. Кудрявцева Ю.В. М., Фонд «Правовая культура». 1996.

78. Комментарий Конституции РФ. // Под ред. Топорнина Б.Н., Батурина Ю.М., Орехова Р.Г. М., "Юридическая литература", 1994.

79. Конституции зарубежных государств. М., «Бек». 1996.

80. Конституционное (государственное) право зарубежных стран.//Под ред. Б.А.Страшуна. М., «Бек», 1996. В 3-х т.т.

81. Красавчиков О.А. Юридические факты в современном гражданском праве. Москва, 1958.

82. Кузьмичев JI.H. Экстракорпоральное оплодотворение. Отбор, подгот. и тактика ведения больных JI.H. Кузьмичев, В.И. Кулаков, Б.В. Леонов М. Мир. 2001.

83. Леонов Б.В. Экстракорпоральное оплодотворение и его новые направления в лечении женского и мужского бесплодия : Теорет. и практ. подходы / Под ред. В.И. Кулакова, Б.В. Леонова. М.: Мед. информ. агентство (МИА). 2000.

84. Лукьянцев Г.Е. Европейские стандарты в области прав человека:теория и практика функционирования Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. М. Звенья. 2000.

85. Максимович Л.Б. Материнство и отцовство: эволюция правового регулирования // Семейное право России: проблемы развития. Сборник обзоров и статей. М. 1996.

86. Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан. М., 2000.

87. Малько А.В. Цели ограничений прав человека. //Сб.: Права человека в России и Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод. Материалы конференции.— Саратов: СГАП, 1997.

88. Мертус Дж., Датт М.: Флауэрс Н. Права женщин — права человека. Пособие для учебных занятий. Пер. с англ. М. Глас. 1996.

89. Научно-практический комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации с постатейными материалами. / Мамай В.И. МарТ. 2003.8 8. Оридорога М.Т. Брачное правоотношение. Киев, 1971.

90. Панасюк А. Кому передать на воспитание ребенка? Об одном стереотипе судебных решений // Российская юстиция. 1996. №9.

91. Поленина М.К. Труд, семья, быт советских женщин М. 1991.

92. Поленина С.В. Права женщин в системе прав человека: международный и национальный аспект. М.: ИГП РАН (при поддержке Института «Открытое Общество»). 2000.

93. Поленина С.В. Развитие института прав женщин во взаимодействии международного и национального права // Права женщин в России. 1999.

94. Полянский ПЛ. Отечественное брачно-семейное законодательство: от КЗАГСа 1918 года до наших дней // Журнал российского права. 1997. № 10.

95. Права ребенка. Институт Уполномоченного по правам ребенка в Российской Федерации: опыт, проблемы теоретические модели, нормативно-правовая база. / Под общей редакцией Г. Н. К. Кареловой. М. Благотворительный фонд «Альтернативное образование», 2001.

96. Правовые основы медицинской деятельности. В.Л. Попов, Н.П. Попова. Санкт-Петербург. 1999.

97. Рубанов А.А. Генетика и правовые вопросы материнства взаконодательной и судебной практике стран Запада. М. 1998.

98. Социально—демографическое исследования брака, семьи, рождаемости и репродуктивных установок. Ереван. 2003.

99. Социальное государство и защита прав человека. М.: Институт государства и права РАН. 1994.

100. Социальные проблемы и права человека. Сборник материалов Семинара Московской Хельсинкской группы Права человека. Выпуск 3. Под общей редакцией JI. И. Богораз. М. 2003.

101. Тольц М.С., Оберг ЛЛ., Шишко О.А. Начальные этапы реализации репродуктивной функции женщин // Здравоохранение Российской Федерации, 2003. № 7.

102. Хазова О.А. Брак и развод в буржуазном семейном праве. Сравнительно-правовой анализ. М., 1988.

103. Хазова О.А. Установление отцовства // Закон. 1997., № 11.

104. Хаманев И.В. Новый Семейный кодекс Российской Федерации // Семейный кодекс Российской Федерации. М.: Фонд «Правовая культура». 1996.

105. Харчев А.Г. Брак и семья: сквозь нации и народы. М. Наука. 2002.

106. Цыбульская И.С. Репродуктивное здоровье населения Терминол. слов, для студентов мед. вузов и ординаторов / И. С. Цыбульская, И. М. Волков, И. Н. Веселкова. М. 2000.

107. Энтин МЛ. Международные гарантии прав человека: опыт Совета Европы. М., Изд-во МНИМП, 1997.

108. Я. Дрогонец, П. Ходерка. Современная медицина и право. М. 1994.

109. Монографическая и иная литература на иностранных языках

110. Andrew Drzemcsewski. The right to respect for private and family life, home and correspondence as guaranteed by Article 8 of the European Convention of Human Rights. Council of European Press, 1993.

111. Areen J. Family Law. New York: Foundation Press, 1999.

112. BagehofW. The English Constitution.//The Collected Works of Walter Bagehof. Ed. by Norman St. John. Stevas. Vol.5. L., 1974.

113. BagehofW. The English Constitution.//The Collected Works of Walter Bagehof. Ed. by Norman St. John. Stevas. Vol.5. L., 1974.

114. Chronical Table of the Statutes. Part 1. L., 1985.

115. Cook R.J., Dickens B.M., Bliss L.E. International Developments in Abortion Law from 1988 to 1998 // American Journal of Pablic Health. 1999. Vol. 89. №.4.

116. Harding L.F. Family, State, and Social Policy. London. 1996.

117. Keniry Sh. Proletariat to Pauper: An Analysis of Intarnational Law and The Implications of Imperialism for Equality in Post-Communist Russia // American University Journal of Intarnational Law and Policy. 1996. Vol.11.

118. Khazova O. Boimedicme, the Family, and Human Rights: Russia. In: Proceedings of the Oxford Conference on Boimedicine, the Family, and Human Rights, August 1999. The Hague. Kluwer Law International. 2000.

119. La Documentation Francaise/ Documents d'etudes. Droit constitutionnel et institutions politiques. №1.04. Edition. 1996.

120. Miller-Freienfels W. The Marriage Law Reform of 1976 in the Federal Republic of Germany // International and Comparative Law Quarterly. 1979. Vol. 28.

121. Neimanis A. Gender and Human Development in Latvia. Riga: UNDP,1999.

122. Novaes S.B., Salem T. Embedding the Embryo // The Future of Human Reproduction / Ed. By J. Harris and S. Holm. Oxford, 1998. P.101 et seq.; Введение в биоэтику. /Под ред. Б.Г. Юдина, П.Д. Тищенко. М., 1998.

123. Surrogate Mothehood. Politics and Privacy. 1990. Indianapolis.

124. The Constitutional Decisions of John Marshall. Vol. 1.1969.

125. The protocol on interaction between the Commissioner on Human Rights in the Russian Federation and the Moscow Helsinki Group of December 15, 2000 // Защита прав человека. Сборник документов 1998-2000. М. Юридическая литература. 2001.

126. The Report on the Activities of the Commissioner on Human Rights in the Russian Federation in 2000 // Защита прав человека. Сборник документов 1998-2000. М. Юридическая литература.

127. Современные зарубежные конституции. M.,1992. United States Code. 1994 Edition. Vol. I. Wash., 1995.

128. Современные зарубежные коституции. M., 1992. Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland. Stand: Dezember, 1992. Bonn. 1993. Bundesgesetzblatt. Teil I. 1993. №31, S.1002; №68,S.2089-2090; 1994, №58, S.2245.

129. Bagehof W. The English Constitution.//The Collected Works of Walter Bagehof. Ed. by Norman St. John. Stevas. Vol.5. L., 1974.

130. Chronical Table of the Statutes. Part 1. L., 1985.

131. Constitution frangaise de 4 octobre 1958.//La Documentation Francaise/ Documents d'etudes. Droit constitutionnel et institutions politiques. №1.04. Edition. 1996.

132. Drzemcsewski A. The right to respect for private and family life, home and correspondence as guaranteed by Article 8 of the European Convention of Human Rights. Council of European Press, 1993.

133. Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland. Stand: Dezember, 1992. Bonn. 1993. Bundesgesetzblatt. Teil I. 1993. №31, S.1002; №68,S.2089-2090; 1994, №58, S.2245.

134. La Documentation Francaise./ Documents d'etudes. Droit constitutionnel et institutions politiques. №1.04. Edition. 1996.

135. Organization of the Government of Japan. 1992. Institute of Administrative Management Under the Supervision of Management and Coordination Agency Prime Minister's Office. Government of Japan. Tokyo. 1992.

136. The Constitutional Decisions of John Marshall. Vol. I. 1969.

137. United States Code; 1994 Edition. Vol. I. Wash., 1995. P.LV-LXIX.

138. Van Oosterwijk vs. Belgium. Ser. B. Vol. 36. (1983). Доклад от 1 марта 1979 года.

139. Диссертации и авторефераты

140. Корсак B.C. Экстракорпоральное оплодотворение в терапии бесплодия : Автореф. дис. д-ра мед. наук : 14.00.01. НИИ акушерства и гинекологии им. Д. О. Отта РАМН СПб. 1999.

141. Нечаева A.M. Проблемы охраны прав несовершеннолетних в Российской Федерации: Автореф. дис. на соиск. учен. степ, д.ю.н.: (12.00.03) / Рос. акад. наук. Ин-т государства и права. М. 1995.

142. Павлова И.А. Правовое положение родителей: Автореф. дис. на соиск. учен. степ, к.ю.н.: (12.00.03) / Ин-т законодательства и сравнит, правоведения при Правительстве Рос. Федерации. М. 1995.