Институт нотариата в Российском государстве: историко-правовое исследование тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.01, кандидат юридических наук Долгов, Михаил Алексеевич

• Долгов, Михаил Алексеевич
• кандидат юридических наук
• 2005

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Долгов, Михаил Алексеевич

Введение

Глава 1. Место и роль нотариата в правовой жизни России

1.1. Возникновение и становление нотариата в России и его социальное назначение

1.1.1. Появление частных правовых документов как предпосылка развития нотариальной деятельности. Начальные основы организации 16 нотариата

1.1.2. Древнерусский нотариат и развитие материального права

1.1.3. Церковная юрисдикция и канонический нотариат

1.2. Нотариат в России во второй половине XIX в.

1.3. Нотариат в советском государстве и его эволюция в постсоветский период

Глава 2. Развитие исторических традиций российского нотариата

2.1. Преемственность основных признаков нотариата

2.2. Историко-правовой и сравнительный анализ .— модели российского нотариата

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Институт нотариата в Российском государстве: историко-правовое исследование»

Актуальность темы диссертационного исследования.

Институт нотариата выполняет широкие полномочия по отношению к гражданину, обществу и государству. Вопросы, относящиеся к нотариальной деятельности, являются весьма трудоемкими, что связано со сложностью, разобщенностью его законодательной базы. Затянувшийся процесс преобразования экономических отношений, административная и судебная реформы, отсутствие цельной сбалансированной концепции государственно-правового строительства вносят дополнительные трудности в деятельность отечественного нотариата. Безусловно, расширение гражданского оборота, приоритет прав и свобод человека и гражданина значительно поднимают его роль.

В мировой практике нотариат существует не одно тысячелетие, он пережил различные организационные формы, всякий раз видоизменяясь сообразно условиям эпохи, но при этом оставаясь по сути дела самим собой. Нотариат принадлежит к числу тех закономерных итогов развития общественно-государственной системы, которые в целом характеризуют уровень национальной и мировой правовой культуры и цивилизации.

Наша страна имеет давние традиции в сфере нотариальной деятельности, формировавшиеся одновременно с государственностью, правовой системой, гражданским оборотом. Чтобы раскрыть традиции нотариата, выявить его связь с правовой культурой общества, представляется необходимым сравнительный историко-правовой анализ деятельности нотариата в нашей стране в процессе его развития. В тоже время совершенствование современной модели нотариата с неизбежностью предполагает обращение к его истории.

Известно, что любое историко-правовое исследование представляет собой не только чистб научный интерес. По меткому замечанию В.О. Ключевского, «изучая прошлое, познаем самих себя».

Нотариальные функции, как свидетельствует отечественная и мировая история государства и права, существуют в любой стране и в любые исторические эпохи. Способствуя защите прав и законных интересов граждан и организаций, нотариат отражает реальное отношение государства к этим проблемам.

Соискатель учитывал при анализе историко-правовых тенденций развития российского нотариата произошедшую в последние годы переоценку важнейших правовых понятий, обусловленную реформированием общественно-экономической и политической системы.

Степень научной разработанности темы. К настоящему времени написано немало работ по отдельным аспектам темы диссертации, но в целом с учетом ретроспективных, современных и перспективных аспектов она не изучалась.

В дореволюционный период вопросы становления и развития нотариата исследовались такими учеными, как А.Н. Боборыкин, С.К.Богоявленский, А.Гасман, Н.М.Голиков, Д.Коковцев, Н.М.Коркунов, Н.ПЛяпидевский, А.Лаппо-Данилевский, В.Максимов, А.Мациевич, П.П.Мигулин, И.Х.Озеров, К.П.Победоносцев, В.А.Умов, Н.Д.Чичулин, А.М.Фемелиди, Г.Ф.Шершеневич. Библиографический указатель работ, посвященных нотариату дореволюционной России (до 1917 г.), содержит 580 книг, статей и научных исследований.1

1 См.: Лившиц Б.И., Осмашескин К.Н., Пономарев А.Ф, Сучкова Н.В., Тихенко А.И. Библиографический указатель, комментарий, эксклюзивные материалы по российскому нотариату (580 наиболее значимых книг, статей и научных исследований). Книга первая. А. - Л.М. 2001

Сохраняют свое научно-теоретическое значение труды Н.П.Ляпидевского "История нотариата, А.М.Фемелиди "Русский нотариат. История и действующее Нотариальное положение 14 апреля 1866 г." А.Ф.Мациевича "Настоящее, прошедшее и будущее русского нотариата".

В советский период вопросами нотариата занимались: М.Г. Авдюков, А.Ф. Клейнман, А.И. Кац, Л.Ф. Лесницкая, А.А. Рубанов, А.С. Юдельсон.

После принятия Основ законодательства Российской Федерации о нотариате в 90-е годы XX в. появился ряд статей по истории нотариата и основным проблемам его современного состояния. В них обсуждались вопросы возрождения и перспектив развития небюджетного нотариата в России, разработки его правовой базы, использования национального и международного опыта. В журналах "Нотариальный вестник" и "Российская юстиция" публиковались фрагменты работ дореволюционных авторов, посвященные истории нотариата. Трудно переоценить значение фундаментального многотомного труда "Золотые страницы русского нотариата", предпринятого по инициативе

A.И.Тихенко в середине 90-х гг,. прошлого века. .

Среди современных отечественных юристов, специально занимающихся проблемами нотариата и нотариальной деятельности, отметим труды С.Б. Акимовой, Р.И. Вергасовой, Ю.Н. Власова, Р.Ф. Галеевой, Е.Э. Денисовой, Т.И. Зайцевой, С.А.Зацепиной, В.В. Кашина, Т.Р.Козуб, В.Н.Кузнецова, А.Г.Олейновой, Н.Полтавской,

B.С.Репина, О.В.Романовской, Г.Б.Романовского, Е.А.Скрипилева, Л.А. Стешенко, Е.Б.Тарбагаевой, И.Г.Черемных, Г.Г.Черемных, Т.М.Шамбы, В.В.Яркова и др. Важное значение имел перевод с французского на русский язык работы Ж-Ф.Пиепу и Ж.Ягра "Профессиональное нотариальное право"2.

Тем не менее многие вопросы, связанные с историей нотариата, его организацией и деятельностью, изучены недостаточно, что обусловило выбор темы исследования.

Цель работы заключается в том, чтобы на основе общетеоретических и общеметодологических идей правового социального государства, выводов общетеоретических и отраслевых юридических наук, посредством сравнительно-правового анализа истории различных моделей организации российского нотариата, тенденций его исторического развития, показать возникновение и становление нотариальной деятельности в России и, с точки зрения опыта историко-правового.развития, рассмотреть возможности формирования оптимальной на сегодняшний день модели нотариата.

Сформулированная цель конкретизируется в виде следующих основных задач:

- проследить основные этапы возникновения и развития российского нотариата, начиная с момента его зарождения, его историко-правовую эволюцию в современное учреждение; • -.

- выявить особенности организации нотариального дела на разных этапах его становления и дать им историко-правовую оценку;

- рассмотреть принципы организации российского нотариата в контексте его исторического развития, пользуясь методом историко-сравнительного анализа

- определить место и роль нотариата как правового института в государстве и обществе;

2 См.: Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право.- М.: Юристъ, 2001

В качестве теоретической и методологической основы диссертационного исследования использовалась современная отечественная литература по истории и теории права и государства, конституционному праву, по вопросам организации и деятельности нотариата, в том числе работы: Н.И.Авдеенко, С.С.Алексеева, С.Н. Бабурина, М.В.Баглая, И.А.Исаева В.Л.Казимирчука, Д.А.Керимова, В.Н.Кудрявцева, О.В.Красавчикова, М.Н.Кузнецова, О.Е. Кутафина, Г.В.Мальцева, Т.В. Мамаева, М.Н.Марченко, В.В. Момотова, В.С.Нерсесянца, Л.И.Спиридонова, Ю.К.Толстого, О.И.Чистякова, А.И. Экимова, Б.С. Эбзеева и др. Во многих из этих работ наряду с общими вопросами государственно-правового строительства в России исследованы проблемы становления нотариата, его социального назначения, определены место и роль нотариата в механизме государства.

Методологическую основу диссертационного исследования составляют современные правовые концепции, а также методы, используемые отечественным и зарубежным правоведением, в том числе: диалектический и конкретно-исторический подходы к рассмотрению изучаемых проблем, методы системного анализа и обобщения нормативных правовых и практических материалов, сравнительно-правовой, формально-юридический, структурно-функциональный.

Диссертационное исследование отражает основные концепции правового регулирования организации и деятельности нотариата, сформировавшиеся в отечественной и зарубежной юридической литературе.

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе организации и деятельности органов • и должностных лиц, входящих в систему 7 российского нотариата в ретроспективном, современном и перспективном аспектах.

Предметом диссертационного исследования являются история формирования и становления нотариата в России, правовые нормы, определяющие его юридическую природу, регулирующие организацию и деятельность.

Источниковедческую базу составляют историко-правовые исследования, исторические и современные материалы, относящиеся к теме диссертации.

Использованы новейшие достижения исторической, историко-правовой, археологической наук, прикладных наук (сфрагистики), юридической антропологии, правовые акты Древней Руси, международно-правовые документы, Конституция Российской Федерации, законодательство Российской Федерации и ее субъектов, регулирующее вопросы организации и деятельности нотариата. Изучена и обобщена практика нотариальной деятельности в области обеспечения охраны и защиты прав и законных интересов субъектов гражданско-правовых и иных отношений.

Эмпирическую базу диссертации составили собственные исследования и разработки автора, выполненные в 1997-2005 гг., публикации в отечественной и зарубежной периодической печати, статистические и архивные материалы Министерства юстиции Российской Федерации. Диссертант использовал личный опыт работы нотариусом.

Научная новизна диссертации состоит в том, что она представляет собой комплексное, самостоятельное, логически завершенное исследование историко-правовых и теоретико-методологических аспектов нотариата и нотариальной деятельности с учетом современного состояния историко-правовой и теоретической науки, организации и деятельности нотариата в условиях проведения масштабных реформ и становления демократического правового социального государства.

Основные положения, выносимые на защиту: 1. Истоки отечественного нотариата, вопреки сложившимся в науке взглядам, восходят не к XVI в., а к X-XI вв. Исследователи русского нотариата считают, что как орган публичной власти, он имеет небольшую историю, которая сводится к лицам, занимавшимся в XVI в. составлением различных письменных актов. Из сословия писцов развился с течением времени на основе обычая и закона современный русский нотариальный институт.3 Это мнение отвечало уровню развития и состоянию исторической и правовой науки второй половины XIX-начала XX вв. Для целей настоящей работы имело исключительное значение использование новейших открытий и выводов исторической и археологической наук, а также сфрагистики - прикладной исторической науки, изучающей древние печати и связывающей их значение с состоянием развития государственности и права. Современные данные, сравнительно недавно введенные в научный оборот,4 позволяют существенно скорректировать утвердившиеся представления по этому вопросу.

2. Впервые в отечественном правоведении предпринята попытка определить правовой смысл печати как юридически значимого символа, который, удостоверяя соответствующую подпись, наполняет документ юридическим смыслом и силой, подтверждая его подлинность.

3 См.: Фемелиди A.M. Русский нотариат. История и действующее Нотариальное положение 14 апреля 1866 г. - СПб.: Издание Канторовича И.А., 1902. С.61; Олейнова А.Г. История становления законодательства о нотариате в России. М.: Изд-во РГТЭУ, 2004. С.8.

4 См.: Шамба Т.М., Стешенко Л.А. К вопросу о формировании нотариата в России. //Вестник РГТЭУ, 2004 №3(7). С. 174-178

3. Обоснован вывод о том, что нотариальные функции в Древнерусском государстве были совмещены с другими государственными функциями и выполнялись тысяцкими, печатниками, другими служилыми людьми, а также духовенством. В ходе поступательного исторического развития наблюдается появление особого разряда должностных лиц, специально занимавшихся выполнением нотариальных действий.

4. Уже на начальном этапе развития древнерусского права, получившем отражение в договорах с греками, Русской Правде, Псковской судной грамоте, обозначены функции нотариальной деятельности-юрисдикционная, правоохранительная, правозащитная и предупредительно-профилактическая (превентивная), их социальное назначение. Соискатель делает вывод о том, что развитие этих функций шло параллельно с формированием положений обязательственного права, права собственности и права наследования.

5. Анализ историко-правовых документов позволил соискателю сделать вывод об особой роли церковного (канонического) нотариата, в сферу деятельности которого входило удостоверение завещаний, разделы имущества, свидетельствование юридически значимых актов.

6. Правовая база российского нотариата после его реформирования во второй половине XIX в. представляла собой систему детально разработанных положений. Главная идея концепции нотариата в тот период заключалась в концентрации всего нотариального дела в руках нотариусов как должностных лиц, специально назначенных государством для совершения гражданско-правовых актов и сообщения последним устойчивости, достоверности, бесспорности.

После 1917 года правовой статус нотариата в нашей стране коренным образом изменился. Роль нотариуса была ограничена в связи с крайне слабым развитием института частной собственности и жестко планируемой экономикой. Тем не менее история нотариата этого периода подтверждает, что правовой институт нотариата органически присущ всем этапам развития российского общества.

Сущность преобразований, произведенных согласно Основам законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г., состояла в том, что в гражданском обороте стали работать государственные и частнопрактикующие нотариусы. Это способствовало демократизации организационных форм нотариата, усилению его самостоятельности и ответственности, расширению доступа субъектов гражданского оборота к получению нотариальных услуг.

7. Проведенный соискателем анализ показывает, что для исторической традиции русского права характерно участие нотариата в регулировании гражданских правоотношений. Это актуализирует задачу приведения российского законодательства в соответствие со сложившимся историческим опытом России и опытом стран, входящих в континентальную систему права.

Теоретическая значимость диссертации. Сформулированные в ней положения и выводы развивают и дополняют некоторые разделы общей теории и истории права и государства, конституционного, гражданского права, гражданского процесса, связанные с обеспечением баланса прав и законных интересов физических и юридических лиц, общества и государства в гражданском обороте.

Практическая значимость диссертации состоит в том, что полученные выводы могут быть использованы в ходе преподавания теории и истории права и государства, отраслевых юридических наук, в процессе совершенствования законодательства о нотариате и подготовке актов инструктивно-методического обеспечения нотариальной деятельности. Таким образом, содержащиеся в работе рекомендации по улучшению деятельности нотариата могут найти практическое применение.

Реализация обоснованных в диссертационном исследовании направлений развития нотариата, как мы полагаем, будет способствовать совершенствованию российского нотариата как публично-правового института, реально обеспечивающего права участников гражданского оборота, уменьшающего количество незаконных и оспоримых сделок.

Апробация результатов исследования. Выводы и рекомендации подтверждены соискателем в собственной нотариальной практике, а также изложены в опубликованных трудах.

Диссертация обсуждена и одобрена на заседании кафедры, теории и истории государства и права Российского государственного торгово-экономического университета.

Структура диссертации включает, введение, две главы, разделенные на параграфы, заключение, список использованных нормативных правовых актов и научной литературы.

Заключение диссертации по теме «Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве», Долгов, Михаил Алексеевич

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Как свидетельствует историко-правовой анализ, нотариат возник в незапамятные времена, но и в наши дни, он - один из самых важных институтов, способствующих установлению правового социального государства.

Гражданское общество только тогда будет развиваться гармонично, когда на его пространстве будут привиты безопасность частных отношений и демократические принципы - в общем то, на чем базируется правовое государство. Нотариат как примиритель способствует экономическому подъему, требующему общества, которое управляется повсеместно одобряемыми, применяемыми и соблюдаемыми правовыми нормами," - пишет М.Мерлотти.101

Общество, испытывающее дефицит в нотариальном обеспечении экономической деятельности, резко повысило спрос. на услуги нотариата, причем в объеме и качестве, предоставляемом нотариатом стран с развитой рыночной экономикой.

Для государства и общества как никогда ранее стало очевидным, что нормальное функционирование гражданского оборота, эффективность зашиты имущественных прав и законных интересов граждан и юридических лиц напрямую зависят от качества работы нотариальных органов. Значение нотариата многократно возросло в условиях формирования рыночных отношений, совершенствования

101 См.: Нотариальное право России. Учебник. - М.: Волтерс Клувер, 2003. С. VII. действующего законодательства применительно к интересам предпринимателей, связанных с оформлением и регистрацией новых типов договоров, созданием различных форм собственности и сделок с ней. Нельзя обойтись без высококвалифицированного нотариуса-профессионала, определяющего и развивающего практику надлежащего применения гражданско-правового законодательства.

Проведенный в настоящем диссертационном исследовании историко-правовой и сравнительный анализ свидетельствует о том, что нотариат в России является таким же органически присущим российской государственности явлением, как и само государство и право. Его возникновение и развитие относится к древнейшему периоду и связано с объективными условиями развития общественно-экономической и политической жизни.

Проведенное исследование показывает, что потребность в органе, управомоченном придавать публичное значение совершаемым им актам, проявлялась в общественном сознании с самого начала юридической жизни.

В X в. эта потребность опиралась на наличие норм права (закона русского), действовавших в сфере гражданского оборота.

Считается, - пишет А.Г. Олейнова, - что низкий уровень грамотности населения и повышение спроса на юридические услуги дали толчок к возникновению зачаточных нотариальных функций, которые изначально сосредоточились в руках дьяков и подьячих, как наиболее грамотных людей».102

Исходя из данных археологической и исторической науки, мы не можем согласиться с мнением о низком уровне грамотности на Руси.

102 См.: Олейнова А.Г. история становления законодательства о нотариате в России. - М.: РГТЭУ, 2004. С. 7-8; Исторические хроники российского нотариата. - М.: РИА «Внешторгиздания». 2003. С. 121

Нельзя также согласиться с тем, что составление и написание различных частных актов являлось занятием специальной группы людей - писцов-профессионалов в конце первой половины XVII в.

Российский нотариат зародился и начал развиваться как «свободный», каковым его, в частности пытается сделать современное законодательство. Внесем коррективу в данное утверждение. По нашему мнению понятие «свободный» нотариат не может быть применимо ко всем историческим этапам развития нотариата. «Свободный» нотариат - достояние XX в., его середины, когда образовался Международный Союз Латинского нотариата. Это понятие характеризует современный уровень развития нотариата, соответствующий уровню развития демократии, прав и свобод граждан, рыночных отношений. Отдельные признаки «свободного» нотариата формировались на протяжении его истории, но это не означает существование «свободного» нотариата.

Со временем отношения государства и лиц, осуществляющих нотариальные функции, расширились.

Вначале нотариальные функции выполнялись «по совместительству» государственными служилыми людьми. Потом происходит вычленение нотариальных функций в самостоятельный род деятельности. Произошло это, когда нотариальной деятельностью стали заниматься площадные подьячие, назначенные государственной властью. Площадные подьячие объединялись в своего рода профессиональную организацию, имевшую выборного старосту, который должен был наблюдать, чтобы подьячие «всякие крепости и посторонние письма писали с их ведома, «чтобы кто вопреки не написал никаких подставных заочных крепостей»103.

10'1 См.: Фемелиди A.M. Указ. работа. С.62

Таким образом, развитие нотариальной деятельности свидетельствует об обособлении нотариальных функций и возложении их на специально уполномоченных лиц и органы.

Важным этапом в развитии российского нотариата явилось принятие Положения о нотариате во второй половине XIX в.

Современный этап во многом свидетельствует о возрождении демократических традиций российского нотариата, что позволило российским нотариусам в лице Федеральной палаты РФ присоединиться к членству в Международном Союзе Латинского Нотариата.

Нотариальные органы в нашей стране выполняют функции, связанные с охраной прав и законных интересов граждан и организаций, в тех случаях, когда существование этих прав и интересов может быть установлено на основании соответствующих документов.

Эта функция была присуща нотариату на всех этапах его развития.

На современном этапе принципиальное значение имеет развитие научной доктрины нотариального права. В этой связи, безусловно необходимо исследование возникновения и развития российского нотариата, выявление исторических форм нотариата их преемственности на различных этапах.

В научных исследованиях достаточно объективно обозначен круг наиболее значимых и нуждающихся в анализе проблем:

• исследование генезиса возникновения российского нотариата, его форм, моделей, этапов развития;

• исследование места, нотариального производства в общей системе защиты субъективных прав' и системе гражданской юрисдикции, которая отводит нотариусу промежуточное место в процессе документооборота, когда заинтересованные лица, самостоятельно собрав необходимые для сделки документы, обращаются к нотариусу за ее удостоверением. В этой системе нотариус

131 выполняет функции лишь одного из промежуточных звеньев в гражданском обороте, и поэтому всегда есть соблазн исключить его из этого процесса либо сделать его факультативным звеном;

• принципы нотариального права и его функций в современной правовой системе;

• развитие современных средств коммуникаций, фиксирующих юридические действия сторон в новой «электронной» форме, и вытекающая отсюда возможная невостребованность нотариата с его составляющими;

• размывание нотариальных функций и наличие возможностей для их осуществления другими органами и должностными лицами, в том числе работниками коммерческих организаций;

• экономика нотариальной деятельности, когда принимаемые здесь решения по размерам тарифов и компетенции нотариуса не учитывают принцип самофинансирования, публичный характер нотариальных архивов и наличие имущественной ответственности нотариуса;

• роль нотариуса в оказании содействия правосудию, его роли как арбитра и примирителя сторон: . .

• правила нотариального производства и возможностей их усложнения либо упрощения в зависимости от вида нотариального действия;

• проработка вопросов взаимосвязи и взаимодействия национальных систем нотариата в плане международного правового общения;'

• изучение зарубежного опыта реально функционирующих систем современного свободного Латинского нотариата с целью опережающего реагирования на те ситуации, которые могут возникнуть в будущем104.

Объективная потребность общества в создании надежной системы защиты гражданских прав и снижении спорности отношений гражданского оборота определяет главные цели развития нотариального права.

Нотариальные органы в нашей стране выполняют функции, связанные с охраной прав и законных интересов граждан и организаций, в тех случаях, когда существование этих прав и интересов может быть установлено на основании соответствующих документов.

Для современной модели нотариата характерно то, что согласно ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате предусматривается, что нотариальные действия от имени Российской Федерации совершают нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах или занимающиеся частной практикой. Оформленные ими документы имеют одинаковую юридическую силу.

Четко определен порядок совершения нотариальных действий, раскрыты правила их совершения. Однако явно ощущается дефицит систематизированной . юридической, литературы, как . научно-популярной, монографической, так и учебной, посвященной данной проблеме. Первостепенное значение в качестве источников по вопросам нотариата имеют Основы законодательства РФ о нотариате и Гражданский кодекс РФ.

Гражданские и иные субъективные права защищаются не только в порядке отправления правосудия, но и другими указанными в законе способами. Возможен и административный порядок защиты гражданских прав в случаях, особо предусмотренных законом. Защита

104 См.: Нотариальное право России. Учебник. Под ред. Яркова В.В. С. 51-52. гражданских прав в любой форме осуществляется в процессуальном порядке. Все способы защиты гражданских и иных субъективных прав имеют много общих черт. Каждый из этих способов - форма принудительного осуществления нарушенного субъективного материального права или форма подтверждения оспоренного права. Содержанием каждого из них является деятельность уполномоченного на то законом органа по рассмотрению и разрешению правового спора в строгом соответствии с законом. Однако наличие общих черт не может служить основанием для объединения норм, регламентирующих деятельность различных государственных органов по рассмотрению и защите субъективных прав, в одну отрасль права - гражданское процессуальное право. сд

Говоря об основных направлениях развития правовых основ организации и деятельности нотариата, прежде всего, следует определиться в вопросе о месте нотариального законодательства и соответственно нотариальному праву в правовой системе России. Поскольку от решения этого вопроса во многом зависит построение иерархии норм правового регулирования организации нотариата и нотариальной, деятельности. Сторонники концепции, нотариального права совершенно справедливо выделяют три основных метода правового регулирования: дозволение, запрет, предписание105. При этом отмечается, что в рамках отношений, регулируемых нотариальным правом, имеются как императивные, так и диспозитивные начала.106

Проявление императивных начал справедливо усматривается в: публично-правовом статусе нотариуса, обеспечиваемом правовыми нормами. Нотариальные действия являются основными юридическими фактами. Деятельности нотариусов (и других лиц, совершающих

105 См.: Нотариальное право России. Под ред. Яркова В.В. С. 34-35.

106 Там же. нотариальные действия), осуществляемых в рамках нотариального производства.

Диспозитивность нотариального права проявляется в том, что: при совершении нотариальных действий стороны равны. Провозглашаются свобода обращения к нотариусу, система гарантий прав участников нотариального производства.

Полагаем, что Новый федеральный закон о нотариате должен быть актом кодификационного значения и состоять из двух разделов:

- общая часть;

- особенная часть.

Раздел "Общая часть" может включать: понятие, принципы организации нотариата, принципы нотариального производства, задачи

Ci и функции нотариата; состав и структуру законодательства о нотариате; нотариальная профессия и нотариальные сообщества; профессиональная этика нотариуса; субъекты нотариального права; применение международно-правовых норм и норм иностранного законодательства.

Раздел "Особенная часть" может включать общие правила и порядок нотариального производства.

Вопрос о соотношении нотариального права (законодательства) и других отраслей права (законодательства) особенно важен в случаях коллизий правовых норм.

Как соотносятся предписания отраслевого (гражданского, авторского, патентного и т.д.) законодательства (права) с правилами, касающимися нотариального производства.

Так, в научной литературе отмечается противоречие между положениями ГК РФ и Основами законодательства РФ о нотариате в отношении понимания нотариальной деятельности. Отмечается, в частности, что в этих двух документах по-разному рассматривается

135 удостоверительная функция нотариуса. Ст. 163 (п.1) ГК РФ отождествляет нотариальное удостоверение с удостоверительной надписью. Меду тем в соответствии с Основами законодательства РФ о нотариате удостоверительная деятельность включает множество существенных юридических действий.

Имеются противоречия с нотариальным законодательством и в других законодательных актах.

Мы согласны с высказанным в специальной литературе мнением о том, что по общим правилам разрешения коллизий законодательства, разработанным в науке теории права, приоритет должен оставаться за нормами, установленными нотариальным законодательством107.

Полагаем, что одна из задач совершенствования правового регулирования организации и деятельности нотариата должны заключаться в унификации норм, регулирующих нотариальную деятельность, установлении приоритетности норм нотариального-законодательства.

В этих целях считаем целесообразным предусмотреть в законодательстве о нотариате положение о составе и структуре законодательства об организации.нотариата и нотариальной. деятельности, в которой следует предусмотреть нормативное установление о необходимости соответствия федеральному закону о нотариате других федеральных и иных актов, так или иначе закрепляющих вопросы нотариата.

Полагаем, что в федеральное законодательство о нотариате / следует включить положения о допустимости доказательств, согласно

N которым обстоятельства дела, которые по закону должны быть

107 См.: Нотариальное право России. М.: Учебник под ред. Яркова В.Р. С. 37. подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться другими.

Вопрос об обязательной нотариальной формы сделок и правилах их совершения должен иметь приоритетное закрепление в законодательстве о нотариате, а не в других законодательных актах.

Полагаем также, что именно в федеральном нотариальном законе следует предусмотреть положения, касающиеся определения нотариальной формы сделок и перечень случаев, когда нотариальная форма сделок обязательна. По нашему мнению, этот перечень не может быть закрытым.

Осуществление нотариальной деятельности лишь отчасти базируется на принципах гражданского права (в части, например, учета равенства субъектов гражданского оборота при разъяснении им смысла и значения проекта сделки при ее нотариальном удостоверении), кроме того, влечет правовые последствия для правоотношений в рамках различных отраслей права108.

Небезынтересна позиция Г.Г.Черемных и И.Г.Черемных, предлагающих рассматривать нотариальное право как комплексную подотрасль конституционного права с учетом перспектив и динамики развития нотариата, его основной цели, заключающейся в защите основных прав и интересов граждан:

Нотариальное право можно определить как совокупность правовых норм и институтов, регулирующих на основе сочетания публичных и частных интересов общественные отношения в сфере организации и осуществления нотариальной деятельности, а также отношения по государственному управлению нотариальной деятельностью в целях защиты основных прав и законных интересов

108 См.: Черемных Г.Г., Черемных И.Г. Нотариальное право России. Учебник. - М.: ЭКСМО. 2004. С. 64. граждан и юридических лиц и обеспечения интересов государства и общества»109.

Мы полагаем достаточно аргументированной позицию отечественных и зарубежных исследователей, рассматривающих правовые регулирование нотариата и нотариальной деятельности в качестве комплексной подотрасли современного российского права, Хотя эта не единственная точка зрения по данному вопросу110.

Для этого, полагаем необходимым, прежде всего, определиться на законодательном уровне: в соотношении нотариата с другими видами юридической помощи (сходство и различия); в соотношении нотариального права с другими отраслями права; разработать принципы разрешения коллизий при несовпадении норм о нотариате, содержащихся в различных законодательных актах.

Нотариальная функция не сводится только к нотариальным услугам. При этом важно подчеркнуть, что все нотариальные действия совершаются таким образом, чтобы не были затронуты, тем более ущемлены права третьих лиц, а также государственные и общественные интересы. Следовательно, нотариальная функция является по своей сущности юрисдикционной. Это предполагает, что нотариус обязан не только установить с помощью доказательств фактические обстоятельства по конкретному нотариальному действию, но и применить соответствующую правовую норму. Важно, что все действия совершаются в соответствии со строго регламентированными правилами, отрыв от которых ведет к недействительности нотариального акта.

Необходимость реформирования нотариата обусловлена, прежде всего, переходом к экономическим отношениям, основанным на

109 См.: Черемных Г.Г., Черемных И.Г. Нотариальное право РФ. Учебник. Под ред. Дмитриева ЮЛ. - м.: ЭКСМО, 2004. С. 59.

110 См.: Гомоло А.И. Нотариат. С. 13. рыночных отношениях, многообразии форм собственности, развитии предпринимательства. Все это вызывает разнообразие и гибкость форм нотариата, изменения в формах и методах контроля за нотариальными действиями.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Долгов, Михаил Алексеевич, 2005 год

1. Нормативные правовые акты

2. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года.

3. Гражданский кодекс РФ, часть первая от 30 ноября 1994 г., Гражданский кодекс РФ, часть вторая от 26 января 1996 г. Собрание законодательства РФ, 1994, № 32, ст. 3301; 1996, № 5, ст. 410.

4. Гражданский кодекс РФ. Часть третья. М. 2002 г.

5. Гражданский кодекс РСФСР //Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. №24. ст. 406.

6. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате //Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 10. Ст. 357.

7. Закон Российской Федерации «О государственной пошлине» в редакции Федерального закона № 226-ФЗ от 31 декабря 1995 г.// Собрание законодательства РФ. 1996. № 1. Ст. 19.

8. Основы судоустройства Союза ССР и союзных республик от 29 октября 1924 г. //Собр. Законов и Распоряжений Рабоче-Крест. Правительства СССР. 1924. - № 23. - Ст.203.

9. Основы судоустройства Союза ССР и союзных республик от 29 октября 1924 г. //Собр. Законов и Распоряжений Рабоче-Крест. Правительства СССР. 1924. №23. Ст.203.

10. Собрание законов и распоряжений Рабоче-крестьянского Правительства СССР. 1926. № 35. С.252.

11. Ю.Закон СССР "О государственном нотариате в СССР" от 19 июня 1973 года // Ведомости Верховного Совета СССР. 1973. № 3. Ст.393.

12. Постановления ЦИК и СНК СССР от 14 мая 1926 года. "Об основных принципах организации государственного нотариата в СССР". Собрание законов и распоряжений Рабоче-крестьянского Правительства СССР 1926. №35. С.252.

13. Положение о государственном нотариате РСФСР / собрание узаконений РСФСР. 1923г

14. Положение о государственном нотариате в РСФСР 1922г.// собрание узаконений РСФСР 1922г. п 63 ст 807

15. Положение о нотариальной части. // Свод законов Росссийской. Империи Т.ХУ 1:4.1.СПб., 1892. С.215-246.

16. Соборное Уложение царя Алексея Михайловича// Российское законодательство Х-ХХвв. Том Ш-М.Юр.издат 1986.

17. Псковская судная грамота // Российское законодательство Х-ХХвв.1. Том II-М.Юр.издат, 1986.

18. Судебники Ивана III и Ивана IV 1487 и 1550 годов// Российскоезаконодательство Х-ХХвв Том II- М.Юр.издат 1986.1.. АРХИВНЫЕ МАТЕРИАЛЫ

19. Государственный архив РФ. Фонд Министерства Юстиций Российской Империи

20. Государственный архив РФ. Фонд Министерства юстиций СССР

21. Государственный архив РФ. Фонд Министерства юстиций РФ.1. Ш. НАУЧНАЯ ЛИТЕРАТУРА

22. Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. М.: Юриздат. 1981. 253 с.

23. Бабурин С. Н., Голик Ю. В., Карасев В. И. Коррупция наиболее опасный фактор деградации общества. Материалы к размышлению. -М.: Изд-во РГТЭУ. 2004.256 с.

24. Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации.- М. Норма. 2000. 489 с.

25. Беляев И.Д. История русского законодательства. СПб., 1999. 294 с.

26. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения.-М.: Статут. 1998. 682 с.

27. Власов Ю.Н. Нотариат в Российской Федерации. М.: Юрайт. 2000. - 464 с.

28. Власов Ю.Н., Калинин В.В. Нотариат. Курс лекций. М.: Юрайт-М, 2001.296 с.

29. Власов Ю.Н., Калинин В.В. Нотариат в Российской Федерации. -М.: Юрайт. 2002. 527 с.

30. Власов Ю.Н. О нотариате и порядке совершения нотариальных действий. Сборник законодательства РФ. М.: Юрайт-М. 1998. -352 с.

31. Вергасова Р. И. Нотариат в России. М.: Юристъ. 2003. 189 с.

32. Виноградова Р.И., Репин B.C. Комментарий к Гражданскомукодексу. Российской Федерации, части третьей, разделу.V~

33. Наследственное право». — М.: Норма. 2002. 176 с.

34. Гасман А. Объяснительная записка к проекту новой редакции Положения о нотариальной части. СПб., 1904. 32 с.

35. Глущенко П.П., Седов A.M. Основы нотариальной деятельности: Учеб. пособие. 2-е издание СПб.: Изд-во Михайлова В.А., 2001. 368 с.

36. Гомола JI. И. Нотариат. М.: Академия. 2003.

37. Гражданский и арбитражный процесс, нотариат, обязательственные отношения: Отв. ред. Ярков В.В. М.: БЕК, 2000. 528 с.

38. Данилов Е.П. Наследование. М. Новый юрист, 1999. 240 с.

39. Денисова Б. Э. Нотариат в Российской Федерации. Учебник М.:

40. Велби, Изд-во Проспект. 2003. 193 с. 38.Зайцева Т.И., Галеева Р.Ф., Ярков В.В. Настольная книга нотариуса: В 2-х томах: Справочно-методическое пособие. М.: БЕК. 2000. 640 с.39.3ацепина С. А. Нотариат в системе гражданской юрисдикции.

41. Екатеринбург, 2000. 40.3олотые страницы российского нотариата. Репринтное издание. СПб. Тома 1-4. 1904. 587 с.

42. Исторические хроники нотариата Ставрополя / Автор составитель Б. И. Лившиц; Автор историко-исследовательского обзора Н. И. Кашурин. М., 2002. 302 с.

43. История новгородского нотариата. Факты, хроника, комментарии/ Автор-составитель Б. И. Лившиц; Автор историко-исследовательского обзора Б. Н. Ковалев. - М. 2002.

44. Карасев М. Н. Налоговая политика и правовое регулирование налогообложения в России. -М.: ООО «Вершина». 2004. 224 с.

45. Качалов В. И., Качалова О. В. Нотариат в Российской Федерации. Схемы и комментарии. М.: Тандем. 2001. 208 с.

46. Комаров.В.В., Баранкова В.В. Нотариат и нотариальный процесс. -Харьков: Консум. 1999. 240 с.

47. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате -М.: Юриспруденция. 2002. 448 с.

48. Концептуальные материалы по нотариальной реформе в Российской Федерации. СПб.: Питер. 1997. 205 с.

49. Кудрявцева Е. В. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате. М.: Юрист. 144с.

50. Лившиц Б.И. Развитие небюджетного нотариата в России. М.: Изд. Дом «Ост-Медиа». 2000. 272 с.

51. Макаренко О.Н. Нотариат в вопросах и ответах. Ростов-на-Дону: Феникс. 2002. 320 с. • .

52. Мейер Д. И. Русское гражданское право. Часть 1. М. 1997. С. 185186.

53. Мейчик Д.М. Грамоты XIУ и ХУ веков. М.: 1883. - C.7L

54. Мерлотти М. Разделение компетенции и ответственности между нотариусами и регистраторами // ВКН: Развитие внебюджетного нотариата в России: квалифицированная юридическая помощь, защита прав граждан и юридических лиц. М.: 2000. С. 93-102.

55. Мерлотти М. Общие соображения о роли нотариата латинского типа и основные принципы свободного нотариата/ТРазвитие небюджетного нотариата в России: квалифицированная юридическая помощь, защита прав гражданских и юридических лиц. М.: 2000.

56. Михайлова Е.П., Таранина И.В. Нотариат в схемах. М.: ИВЦ «Маркетинг». 2000. 32 с. . .

57. Настольная книга для нотариусов/Составил Д. Абоимов. 2-е изд. -Самара, 1896. 205 с.

58. Настольная книга нотариуса: В 2 т. -М.: БЕК, 2003. 3.01 с.

59. Нижегородский нотариат. Страницы истории/ Автор-составитель Б. И. Лившиц; / Автор историко-исследовательского обзора; Автор историко-исследовательского обзора А. И. Тихенко.- М.: 2001. 210 с.

60. Новицкий И.Б. Римское право. М.: ТЕИС. 1995. 245 с.

61. Нотариальное право России. Под ред. Яркова В. В. М.: Волтерс Клувер. 2003. 408 с.

62. Нотариат в СССР. Под ред. Лесницкой Л. Ф. Изд. 2. Юриздат. М.: 1990.203 с.

63. Нотариат в СССР. Под ред. А.Ф. Клейман. М. 1960. 208 с.

64. Под ред. Марченко М. Н. М.: 1998. 580 с. 66.Общая теория права и государства. Под ред. Нерсесянца В. С. - М.:

65. Норма, 2000. 510 с. 67.0лейнова А.Г. История законодательства о нотариате в России. -М.: РГТЭУ. 2004.- 160 с.

66. Павлов А.А. Нотариат. Харьков: 1926. 109 с.

67. Павлов М.Ю. Нотариат. М.: Экзамен. 2003. 192 с.

68. Патращук Ж. В. Защита конституционных прав человека и гражданина нотариатом Российской Федерации. М.: Манускрипт, 2003.

69. Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право //Пер. -М.: Юристь. 2001.224 с.

70. Шохотенко А.К. Курс нотариата. М.1910. 218 с. . .

71. Полтавская Н., Кузнецов В. Нотариат: Курс лекций. М.: ИКФ Омега-Л. 2002. 222 с.

72. Проблемы общей теории государства и права. Под ред. Нерсесянца В. С. М.: Норма. 2000. 283 с.

73. Пютцер Х.-Я. Нотариат в частноправовой системе. Журн. Нотариус. Харьков. 2001. № 1. С.8.

74. Развитие небюджетного нотариата в России: Квалифицир. юрид. помощь и защита прав граждан и юрид. лиц Подгот. по материалам Швейц. Конфедерации в рамках рос.-швейц. Программы нотар. сотрудничества. М.: Ост-Медиа, 2000. 285 с.

75. Разрешитель вопросов по нотариальному и материальному праву/Сост. К. Асосков Издание второе. СПб. 1898. 218 с.

76. Репин B.C. Настольная книга нотариуса (теория и практика). М.: Юрид. лит. 1994. 288 с.

77. Репин B.C. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате. М.: Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА. 1998. 296 с.

78. Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. Екатеринбург, 1999. 291 с.

79. Романовский Г.Б., Романовская О.В. Организация нотариата в России. М.: «Издательство ПРИОР». 2001. 256 с.

80. Руководство к совершению актов, договоров и обязательств, на основании нового Положения о нотариальной части и правил, опубликованных Указом Правительствующего Сената 3 ноября 1867 года. С приложением образцов и форм/ Сост. Д. Коковцев СПб. 186 с.

81. Современный нотариат: структуры и, задачи. Кельн, 1993 (на русском и немецком языках). 281 с.

82. Справочник государственного нотариуса. — М.: 1968. С. 475.

83. Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Нотариат в Российской-Федерации:-----

84. Учебник для вузов. Издание 2-е, переработанное и дополненное. -М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА М. 2002. 416 с.

85. Стешенко Л.А., Шамба Т.М. История государства и права России. Академический курс в 2-х томах. М.: Норма. 2003. 310 с.

86. Тарбагаева Е. Б. Нотариат в Российской Федерации. СПб., 2001. 191 с.

87. Фемелиди А. М. Русский нотариат. История нотариата и действующее нотариальное положение 14 апреля 1866 г. СПб., 1902. 301 с.

88. Шерешеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: Фирма «СПАРК». 1995. 398 с.

89. Шапп Я. Основы гражданского права Германии. М.: БЕК. 1996. 289 с.

90. Хохлов С. А. Проблемы формы сделок с недвижимостью // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика.- М.: 1998. Черемных И. Г. Российский нотариат: прошлое, настоящее, будущее. М.: 1999.

91. Экимов А.И. Справедливость и социалистическое право.- JL .Лениздат, 1980.211 с.

92. Юдельсон К. С. Советский нотариат. -М.: Юриздат. 1959. 210 с.

93. Юдельсон К. С., Кац А. К. Научно-практический комментарий к положению о государственном нотариате.- М.: Юриздат. 1979. 198 с. .

94. Юридический разбор нотариальных вопросов и разные заметки из практики Я. Гурлянда, харьковского нотариуса. Харьков: 1875. 211с.

95. Яценко А. И. Нотариат в Российской Федерации и ее субъектах: конституционно-правовое регулирование. М.ЮОО- «М. X. Урчуков». 2000. 388 с.1.. Научные статьи и авторефераты диссертаций

96. Выступление Президента ФНП Е. Н. Клячина на российско-швейцарском семинаре «Современный гражданский оборот и нотариат» (Екатеринбург, 18-21.09.2002)// 2003. №1. С. 23, 29, 30.

97. Гринберг К. В. Защита наследственных прав в нотариальном и судебном порядке. Автореферат дисс. к. ю. н. Свердловск. 1996.99.3ейдер Н. Б. Предмет и система советского гражданского процессуального права//Правоведение. 1962.№3. С. 69-82.

98. Искандеров 3. А. Роль советского нотариата в обеспечении законности, возникновении и подтверждении гражданских правоотношений. Автореферат дисс. к. ю. н. Свердловск. 1969.

99. Иемма А. Сравнительный взгляд на нотариаты латинского права Европы. Нотариальный вестник. Х.-Я. 1998. №5. С. 31.

100. Клячин Е. Н. Итоги десятилетнего становления и развития нотариальных палат субъектов Российской Федерации // Нотариальный вестник. 2004. №1.

101. Козуб Т. Г. Взаимодействие органов государственной власти и нотариата в Российской Федерации. Дис. канд. юрид. наук. М.: 1998. С. 39.

102. Лесницкая Л. Ф. Закон о государственном нотариате.//Советское государство и право. 1973. №12. Ст. 55.

103. Мальцева С. В. Нотариат и сделки с недвижимым имуществом. Мировой опыт и российская практика. «Нотариальный ВЕСТНИКЪ». 2004. №1. с. 34-36.

104. Мандельштам Л.Б. Учреждение нотариата и его организация // Журнал Минюста. 1989. № 4. ст. 38.

105. Мерлотти М. Единые стандарты нотариальной деятельности в Европе//Нотариальный вестник. 2003ДО>1. С-.48-50. . . . .

106. Силина Т. Обобщение судебной практики, связанной с нотариальной деятельностью// Нотариальный вестник. 2002. №5. С. 36-43.

107. Скрипилев Е. История российского нотариата: протонотариат (институт подьячих), развитие до реформ Александра II, нотариат и судебная реформа 1864-1874 годов//Нотариальный вестник. 1998. №9. С. 6.

108. Современный нотариат. Структуры и задачи. Журнал «Дойче Нотарцайтшрифт».- Кельн. 1993. 373 с.

109. Тихомиров Ю. А. Глобализация: взаимовлияние внутреннего и международного права. «Журнал Российского права». - 2002. №11. С. 3-12.

110. Ярков В. В. Публично-правовой характер нотариальной деятельности И Российская юстиция. 1997. №6. С. 31-32.

111. Швахтген А. Деятельность нотариуса на благо гражданского общества//Нотариальный вестник. 2002. №9. С. 40-48.t

112. Ярков В. В. Публично-правовой характер нотариальной деятельности // Российская юстиция. 1997. №6. С. 31-32.

113. Зейдер Н. Б. Предмет и система советского гражданского процессуального права // Правоведение. 1962.№3. С. 69-82.

114. Черемных Г. Г. В России должен быть единый нотариат, подконтрольный государству// Юридический мир. 1998. №1. С. 13.

115. Нотариальный вестник. 1998. №9. С 12.

116. Козуб Т. Г. Взаимодействие органов государственной, власти и нотариата в Российской Федерации. Дис. канд. юрид. наук. М., 1998. С. 39.

117. Ярков В. В. Основные вопросы становления нотариального права России// Нотариальный вестник. 2003. №1. С. 42-47.-120г -Алексеев С. С. Общая теория права. 1. М.: 1981. С-. 253т-----------

118. Силина Т. Обобщение судебной практики, связанной с нотариальной деятельностью// Нотариальный вестник. 2002. №5. С. 36-43.