Англосаксонская модель производных доказательств (Hearsay) и возможности ее использования в российском уголовном судопроизводстве тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.09, кандидат наук Галяшин Николай Викторович

• Галяшин Николай Викторович
• кандидат наук
• 2016

Оглавление диссертации кандидат наук Галяшин Николай Викторович

Введение

Глава 1. Институт производных доказательств ("Hearsay") в англосаксонском праве - Соединённого Королевства Великобритания и Северной Ирландии и Соединенных Штатов Америки

§1. Становление и развитие правила о недопустимости производных доказательств ("Hearsay")

§2. Производные доказательства ("Hearsay") и их оценка в уголовно-процессуальном праве Соединенного Королевства и США

Глава 2. Производные доказательства в уголовном судопроизводстве Российской Федерации

§ 1. Исторические предпосылки возникновения производных доказательств

§2. Толкование понятия «производное доказательство» в уголовно-процессуальной теории XX-XXI веков

§3. Показания свидетеля, потерпевшего, обвиняемого, подозреваемого как производные доказательства

§4. Вещественные доказательства, протоколы следственных и иных действий, результаты оперативно-розыскной деятельности и «иные» документы как производные доказательства

§5. Заключение (показания) эксперта и показания (заключение) специалиста как производное доказательство

Глава 3. Совершенствование правового регулирования производных доказательств в уголовном судопроизводстве России

Заключение

Библиография

Приложение №

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Англосаксонская модель производных доказательств (Hearsay) и возможности ее использования в российском уголовном судопроизводстве»

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы диссертационного исследования. В современных условиях, когда защита прав любой личности, в том числе и обвиняемой, ставится в системе общемировых ценностей достаточно высоко, уголовно-процессуальные нормы могут рассматриваться как важный защитительный механизм, что следует из анализа международных актов, посвященных защите прав человека, а потому нуждаются в совершенствовании. Особый интерес в отечественной юридической науке проявляется к отдельным способам получения производных доказательств по уголовным делам и процессуальным средствам проверки их достоверности, что находится в едином русле с развитием соответствующих направлений европейской науки и прецедентной практикой Европейского Суда по правам человека.

Среди многочисленных жалоб, поступающих в Европейский Суд по правам человека, значительное количество занимают жалобы граждан в связи с нарушением, по их мнению, прав человека, гарантированных Конвенцией «О защите прав человека и основных свобод» от 04 ноября 1950 года, в том числе права на допрос свидетеля, показывающего против обвиняемого, и права на справедливое судебное разбирательство, которые могут рассматриваться в системной взаимосвязи. Формулируемые Европейским Судом по правам человека правовые позиции по этим жалобам позволяют по-новому взглянуть на многие привычные правовые институты уголовно-процессуального права. К таковым можно отнести и оценку вторичных (производных) доказательств как правовой категории, и критерии их допустимости в уголовном процессе.

Основная опасность при использовании производных доказательств в уголовном судопроизводстве состоит в возможности, в том числе непреднамеренного, существенного искажения и изменения доказательственно значимой информации при ее опосредовании различными передаточными звеньями. Недоступность первоисточника информации для непосредственного исследования и оценки судом может нарушить право обвиняемого на справедливое судебное разбирательство и право на то, чтобы допрашивать показывающих

против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены (пункт 1 и подпункт "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 04 ноября 1950 года).

Обобщение прецедентной практики Европейского Суда по правам человека, выраженной в решениях, принятых по жалобам против стран - участниц Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 04 ноября 1950 года, позволяет значительно расширить существующие научные представления об отдельных видах доказательств, к числу которых относятся и производные доказательства категории "Hearsay".

Англосаксонское доказательственное право существенно отличается от континентальной теории оценки доказательств, прежде всего тем, что содержит правила, которые определяют: факты, которые могут или не могут подлежать доказыванию, способы доказывания этих фактов и бремя доказывания. Изучение и анализ одного из разделов англосаксонской теории доказательств представляет несомненный теоретический и практический интерес, поскольку, как отмечали А. Я. Вышинский и М.С. Строгович, эта теория выработала «методологию доказывания», которая по-прежнему отсутствует в уголовно-процессуальном законодательстве России.

Отсутствие определённых критериев оценки производных доказательств, незначительное и формальное регламентирование отечественным законодателем надлежащих источников приводит к почти ничем не ограниченному свободному усмотрению судей при решении вопросов использования их в доказывании, что приводит к противоречию судебных решений в идентичных ситуациях и к оценкам судебного разбирательства как несправедливого.

Об актуальности диссертационного исследования свидетельствуют и законодательные новеллы (Федеральный закон от 02 марта 2016 года № 40-ФЗ «О внесении изменений в статью 281 уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»), которые принципиально по-новому заставляют рассмотреть оценку производных доказательств и несомненно обуславливают актуальность исследования.

Понятие производного доказательства, широко используемое в отечественной правоприменительной практике и научной литературе, законодательно не закреплено, а вопросы правомерности использования в доказывании по уголовным делам непервичных доказательств, включая показания отсутствующих свидетелей, потерпевших, копии документов, аудио- и видеозаписей остаются остро дискуссионными или недостаточно исследованными. Это обстоятельство не умаляет значения глубокого теоретического обоснования российскими учеными института допустимости доказательств, но и не снимает научной задачи нового осмысления их отдельных аспектов путем сопоставления с соответствующими зарубежными институтами.

Изучение производных доказательств "Hearsay" с учетом международно-правовой практики позволяет выработать новые научные и практические подходы к допустимости производных доказательств в судебном разбирательстве, осуществляемом в настоящее время на основе принципов равенства и состязательности, свободы оценки доказательств, презумпции невиновности, обеспечения прав и свобод личности.

Степень научной разработанности темы диссертационного исследования. Изучение производных доказательств в контексте обеспечения права обвиняемого на допрос показывающего против него свидетеля и права на справедливое судебное разбирательство не было предметом самостоятельного монографического исследования отечественных правоведов. Дискуссионные вопросы применения положений ст. 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 04 ноября 1950 года и практике Европейского Суда по правам человека рассматривались в работах С.Ф. Афанасьева, Л.А. Воскобитовой, М.Р. Воскобитовой, Л.В. Головко, О.В. Девятовой, Н.М. Кипниса, П.А. Лаптева, И.В. Лаптевой, С.А. Насонова, В.Я. Неказакова, А.Л. Осипова, О.В. Садчиковой, А.С. Симагина, Е.Г. Тарло, Д.В. Юзвикова, а также других известных отечественных ученых-процессуалистов.

Проблематике производных доказательств в отечественной науке посвящено лишь несколько научных работ, а именно: Ф.М. Кудина «Производные

доказательства и их источники в советском уголовном процессе» 1966 года; монография Н.М. Кипниса «Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве» 1995 года; Р.А. Бостанова «Использование производных доказательств в уголовном судопроизводстве России» 2012 года. Отдельные вопросы англосаксонской модели производных доказательств "Hearsay" и их допустимости рассматривались в диссертации В.А. Ковалева «Английская система судебных доказательств» 1975 года, в диссертации И.Ф. Машленко «Проблема допустимости доказательств в уголовном процессе США» 1988 года, а также в диссертации Т.А. Лоскутовой «Свидетель и его показания в уголовном процессе Англии и США» 2006 года. Вопрос о допустимости заключения эксперта, полученного на досудебной стадии процесса, оцениваемого по доказательственному правилу "Hearsay", с рядом исключений из него, рассматривает Е.Ю. Самутичева в диссертации «Заключение эксперта и его оценка в уголовном процессе (сравнительно-правовое исследование)» 2016 года.

Проблемам допустимости производных доказательств "Hearsay" в зарубежной литературе посвящены работы многих зарубежных правоведов, среди которых J. F. Archbold, R. Cross, J. Jackson, E. M. Morgan, C.T. McCornick, J.R. Spencer, C.Tapper, J.F. Thayer, J.H. Wigmore, G. Williams, A. Zuckerman и др.

Такая сравнительно небольшая научная разработка теоретической базы института производных доказательств как сегмента доказательственного права в рассматриваемом аспекте обусловлена пробелами в нормативном регулировании и отсутствием унификации судебной и следственной практики. Остаются дискуссионными вопросы оценки допустимости таких производных доказательств как показания, полученные со слов, их регламентация в контексте недоступности первоисточника для непосредственного исследования в судебном разбирательстве.

Цель диссертационного исследования - сформулировать и обосновать совокупность взаимосвязанных научных положений и теоретических выводов относительно критериев допустимости производных доказательств и их регламентации в контексте недоступности первоисточника для непосредственного исследования в судебном разбирательстве.

При этом, указанные выводы формируются на основе изучения англосаксонской модели производных доказательств (Hearsay) и ее преломления в практике Европейского Суда по правам человека, в том числе и с учетом изменений в ст. 281 УПК РФ.

Кроме того, целью исследования является разработка предложений, направленных на дополнение и уточнение уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, а также совершенствование практической деятельности по исследованию производных доказательств в уголовном судопроизводстве.

Для достижения означенной цели в ходе диссертационного исследования были поставлены и следующие задачи:

1. Исследовать особенности института англосаксонской модели производных доказательствах "Hearsay" в доктрине доказательственного права, в законодательстве и судебной практике Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии (далее - Соединенного Королевства) и Соединенных Штатов Америки (далее - США), определить правовую сущность и доказательственное значение сведений, полученных со слов допрашиваемого лица, относящихся к категории "Hearsay".

2. Исследовать ретроспективу развития системы производных доказательств, получаемых со слов допрашиваемого лица, в уголовном судопроизводстве России.

3. Проанализировать роль и место производных доказательств в российском доказательственном праве в их сопоставлении с выработанными в практике Европейского Суда по правам человека критериями, гарантирующими каждому при предъявлении ему любого уголовного обвинения право на справедливое разбирательство дела независимым и беспристрастным судом, с учетом того, что судебное разбирательство не может быть признано справедливым, если нарушено право обвиняемого допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены (подпункт

пункта 3, пункт 1 статьи 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 04 ноября 1950 года).

4. Изучить и обобщить судебную практику, в том числе прецедентную практику Европейского Суда по правам человека, в части соответствия процедуры использования производных доказательств пункту 1 и подпункту пункта 3 статьи 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 04 ноября 1950 года, а также проанализировать действующее уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации и отечественную судебную практику в контексте указанных правовых позиций Европейского Суда по правам человека.

5. Выявить существующие законодательные пробелы и трудности правоприменения при исследовании производных доказательств, получаемых со слов допрашиваемого лица, в ходе судебного разбирательства уголовного дела.

6. Сформулировать предложения по внесению изменений в действующий уголовно-процессуальный закон, а также рекомендации по совершенствованию правоприменительной практики судебного разбирательства уголовных дел.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в уголовном судопроизводстве при рассмотрении уголовного дела в суде первой и второй инстанции в части оценки производных доказательств.

Предметом исследования являются: теоретические положения уголовного процесса, закономерности формирования и оценки производных доказательств в уголовном судопроизводстве; практика исследования и оценки производных доказательств, полученных со слов участника процесса, в судебном разбирательстве уголовных дел, нормы уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации и стран англосаксонской правовой семьи.

Методологическую основу диссертационного исследования составляет совокупность общенаучных и специальных методов познания. В настоящей работе автором использовались такие общенаучные методы как описание эмпирического материала, обобщение, системный анализ, сравнение, аналогия. Специальными методами явились - историко-правовой, метод сравнительного правоведения, метод обобщения судебно-следственной практики, технико-юридический и другие.

Теоретическую основу диссертационного исследования составили труды отечественных процессуалистов по общим вопросам доказательственного права, а именно: Ю.А. Афанасьева, Б.Т. Безлепкина, Ш.Р. Валиева, Л.М. Володиной, М.Р. Воскобитовой, Л.А. Воскобитовой, А.Я. Вышинского, Е.А. Доли, В.Я. Дорохова, К.Б. Калиновского, Н.М. Кипниса, В.П. Колмакова, В.В. Конина, В.М. Корнукова, П.А. Лупинской, Л.Н. Масленниковой, А.В. Победкина, А.В. Смирнова, М.С. Строговича, М.А. Чельцова, С.А. Шейфера; а также работы Р.А. Бостанова, Н.М. Кипниса, В.А. Ковалева, Ф.М. Кудина, Т.А. Лоскутовой, И.Ф. Машленко, касающиеся отдельных аспектов использования производных доказательств в отечественном и англо-американском уголовных процессах; а также труды зарубежных правоведов R. Glover, P. Murphy, P. Roberts, J.R. Spencer, J.W. Strong, A. Zuckerman, касающиеся института допустимости производных доказательств категории "Hearsay" в уголовном судопроизводстве.

Нормативно-правовую базу диссертационного исследования составляют - международно-правовые акты в сфере обеспечения прав и свобод личности, Конституция Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Советской Федеративной Социалистической Республики 1960 г., Законы Соединенного Королевства об уголовной юстиции 1988, 2003 гг., Конституция США 1787 г., Билль о правах 1791 г., Федеральные правила доказывания США, Федеральные правила уголовного процесса США.

При проведении исследования автор опирался на Постановления Пленума Верховного Суда РФ в сфере уголовного судопроизводства, правовые позиции Конституционного Суда РФ, а также Европейского Суда по правам человека.

В качестве эмпирической основы диссертационного исследования использовались:

- материалы судебной практики за 2002-2016 гг., размещенные в справочно-правовых системах «КонсультантПлюс», «Гарант», «Право.т», а также в ГАС РФ «Правосудие»;

- материалы судебной практики за 1965-2016 гг., размещенные в справочно-правовых системах «uscourts.gov», «law.cornell.edu», «supreme.justia.com», «caselaw.findlaw.com», «iclr.co.uk», «accesstolaw.com»;

- материалы более 300 уголовных дел, находившихся в производстве судов г. Москвы, Московской области, г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области за период с 2004 по 2016 гг.;

- 87 постановлений и материалов Европейского Суда по правам человека.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что

автором впервые на монографическом уровне комплексно исследованы теоретические и научно-практические вопросы использования в судебном разбирательстве по уголовным делам производных доказательств, полученных со слов участников уголовного процесса. Новизна научного исследования также определяется тем, что автор подверг серьезному критическому анализу десятилетиями устоявшуюся в отечественной науке концепцию производных доказательств и обосновал необходимость ее основательного переосмысления и развития с учетом современных реалий отечественной правоприменительной практики и правовой позиции Европейского Суда по правам человека, базирующейся на англосаксонской модели производных доказательств "Hearsay".

На основе обобщения отечественной и зарубежной практики судебного разбирательства уголовных дел, прецедентной практики Европейского Суда по правам человека автором впервые на монографическом уровне обоснованы критерии правомерности использования в доказывании вторичных (производных) доказательств, включая показания отсутствующего свидетеля, которые должны учитываться российскими судами во избежание нарушения положений пункта 1 («право на справедливое судебное разбирательство») и подпункта "d" пункта 3 («право каждого обвиняемого допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены») статьи 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 04 ноября 1950 года.

Новизна исследования обусловлена авторским подходом к выделению в отечественной доктринальной классификации доказательств особого вида -

производных доказательств, полученных со слов, которые могут быть сопоставлены с "Hearsay" в контексте прецедентной практики Европейского Суда по правам человека.

Впервые выявлены имеющиеся законодательные пробелы и трудности правоприменения при исследовании производных доказательств, полученных со слов, сформулированы предложения, направленные на уточнение и дополнение норм УПК РФ, а также рекомендации, направленные на совершенствование правоприменительной практики судебного разбирательства уголовных дел с учетом подходов Европейского Суда по правам человека при решении вопроса об использовании в доказывании сведений, полученных не из первоисточника.

На защиту выносятся следующие положения:

1. Теоретические выводы о том, что:

1.1. Отечественная доктринальная классификация доказательств может быть развита и дополнена категорией производных доказательств, полученных со слов, с учетом особенностей англосаксонской модели производных доказательств "Hearsay". Под производными доказательствами "Hearsay" в доктрине права Соединенного Королевства понимаются сведения, полученные с «чужих слов», и вне допроса в судебном заседании свидетеля (потерпевшего, эксперта). В доктрине права США - это любые показания свидетеля (потерпевшего), которые получены вне очной ставки и которые не были или не могут быть подвергнуты проверке в ходе перекрестного допроса. В доктрине российского доказательственного права к производным доказательствам, полученным со слов, которые могут быть сопоставлены с "Hearsay" в контексте прецедентной практики Европейского Суда по правам человека, следует отнести сведения в пересказе (озвучивании) сообщений других лиц, а также фактические данные, содержащиеся в оглашенных показаниях потерпевшего, свидетеля, обвиняемого, в оглашенном заключении эксперта (специалиста), а также аудио- и видеозаписях показаний.

1.2. Существенными признаками производного доказательства, полученного со слов ("Hearsay"), выступает познание, обусловленное человеческим восприятием и памятью, а также возможность искажения исходной информации

при ее передаче от человека-первоисточника к человеку-приемнику по устному каналу коммуникации или при отображении словесной информации на материальном носителе. По отношению к источнику - это производное доказательство. Доброкачественность производного доказательства определяется точностью отражения исходной информации при ее производности. В судебном разбирательстве использование производных доказательств, полученных со слов участника уголовного судопроизводства, обеспечивается процессуальными гарантиями проверки их достоверности всеми предусмотренными законом способами.

1.3. Англосаксонская модель "Hearsay" применяется по гораздо более сложным правилам, чем использование производных доказательств в уголовном процессе России, что может выражаться в разнообразных формах, например, в общем для первоначального и производного доказательства источнике, в возможности использования одного и того же доказательства для доказывания одних фактов и запрета для доказывания других. Методология доказывания с использованием модели "Hearsay" позволяет ограничить усмотрение судей при решении вопроса о допустимости производных доказательств.

1.4. Ретроспектива исследования института производных доказательств в российском уголовном судопроизводстве свидетельствует о том, что приоритет прав и свобод личности и принцип непосредственности исследования доказательств исторически обусловил необходимость представления для исследования судом первоисточника, ограничивая дискрецию суда по использованию в доказывании производных доказательств конкретными условиями и обстоятельствами, регламентированными российским уголовно-процессуальным законом.

1.5. Приоритет прав и свобод личности и ратификация международно-правовых документов в этой области сместил акцент справедливости судебного разбирательства на стадию производства по уголовному делу в суде первой и второй инстанции, поскольку лицо признается виновным только судом, который обладает исключительными полномочиями по отправлению правосудия.

Доктринально рассматривать проблему использования в российском уголовном судопроизводстве элементов англосаксонской модели производных доказательств "Hearsay" можно только применительно к стадии судебного разбирательства уголовного дела.

1.6. Англосаксонская модель "Hearsay" не противоречит п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ и сложившимся в российской процессуальной теории доказательств представлениям о допустимости производных доказательств, но способствует более правильному и точному толкованию российской нормы, формированию методологии доказывания на основе международных стандартов справедливого судебного разбирательства.

1.7. Принципиальное различие англосаксонской и континентальной (смешанной) правовых систем и существующие в них различные правила оценки доказательств не влияют на понимание того, что личность является высшей ценностью, и защита ее прав является приоритетной задачей любого государства. Методология использования в судебном разбирательстве производных доказательств в условиях недоступности первоисточника основана на международном стандарте справедливости судебного разбирательства.

1.8. Англосаксонская модель производных доказательств может быть соотнесена с процедурой оглашения в суде показаний, полученных на предшествующих стадиях производства по уголовному делу. Данный институт является исключением из непосредственного исследования судом доказательств и призван обеспечивать процессуальное равновесие между интересами обвинения и защиты. Недостаточность правового регламентирования использования производных доказательств в уголовном процессе России и, как следствие -противоречивость правоприменения влекут нарушения права на справедливое судебное разбирательство.

2. Предложения по изменению и дополнению УПК РФ, направленные на:

- уточнение процессуальных действий по исследованию отдельных видов доказательств в судебном разбирательстве по уголовному делу: суд заслушивает

показания эксперта, показания специалиста, оглашает заключение эксперта, заключение специалиста (часть 1 ст. 240 УПК РФ);

- уточнение перечня оглашаемых судом доказательств, учитывая, что заключение специалиста является самостоятельным видом доказательств (ст. 285 УПК РФ);

- уточнение и дополнение нормативного закрепления перечня доказательств, которые не допускаются: показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде; показания подозреваемого, обвиняемого в случае признания им своей вины или согласия с предъявленным обвинением, данные им в отношении соучастников; показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, показаниях со слов других лиц и не основанные на личных наблюдениях и знаниях; показания, данные руководителем следственного органа, следователем, руководителем органа дознания, дознавателем, прокурором, судьей, оперативным сотрудником или другим лицом относительно содержания объяснений или показаний участников уголовного судопроизводства, а также иных лиц, предоставленных следователю, прокурору или оперативному сотруднику при осуществлении ими уголовного производства (часть 2 ст. 75 УПК РФ);

- нормативное закрепление условий допустимости в качестве доказательств показаний потерпевшего, свидетеля, подозреваемого, обвиняемого, которые дают показания, не основанные на личных наблюдениях и знаниях (со слов других лиц), по обоснованному усмотрению председательствующего судьи: в случае смерти, а равно при признании умершим или безвестно отсутствующим, при наличии тяжелого физического или психологического расстройства (подтвержденного медицинским документом), препятствующего даче показаний, а равно при признании невменяемым лица, чьи показания воспроизводятся допрашиваемым лицом; а также в случае отказа потерпевшего или свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда; стихийного бедствия или

иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд (часть 3 ст. 75 УПК РФ).

3. Рекомендации, направленные на совершенствование правоприменительной практики судебного разбирательства уголовных дел.

3.1. Оглашение показаний потерпевшего (свидетеля), эксперта (специалиста) возможно лишь в силу конкретно указанных в законе условий, перечень которых носит закрытый характер и не подлежит расширительному толкованию, при этом судом приняты все меры, в том числе процессуального принуждения, для обеспечения явки вызванного для допроса лица.

Список литературы диссертационного исследования кандидат наук Галяшин Николай Викторович, 2016 год

- С. 36.

128 См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М.: Изд. АН СССР, 1958.

- С. 202 - 216.

С точки зрения предмета настоящего исследования представляется целесообразным рассмотреть классификацию доказательств на первоначальные и производные.

«Первоначальными доказательствами называются доказательства, которые являются первоисточником сведений о подлежащем установлению факте: подлинные документы, показания свидетеля-очевидца и т.п.

Производными доказательствами называются доказательства, не являющиеся первоисточником сведений о подлежащем установлению факте, а содержащие сведения, взятые из другого источника: копии документа, показания свидетеля относительно того, что он слышал от другого лица»129.

В указанном делении выражено очень важное требование о том, чтобы следствие и суд основывались на доказательствах, полученных из первоисточника, без посредствующих звеньев, так как доказательства, получаемые из «вторых рук», легче поддаются искажению и могут вводить в заблуждение.

Так, например, если свидетель показал что-либо со слов другого лица, последнее должно быть допрошено в качестве свидетеля. Тем самым производное доказательство заменяется первоначальным. Если к делу приобщена копия документа, имеющего доказательственное значение, должен быть истребован и приобщен подлинник.

Как абсолютно верно указывал М.С. Строгович, эти «положения опираются, прежде всего, на один из руководящих принципов уголовного процесса - на принцип непосредственности, согласно которому суд должен воспринимать обстоятельства дела из первоисточника, а не через посредствующие звенья»130.

Но это же положение вытекает и из соображений практического порядка: при перепечатке документа в него всегда может вкрасться какая-либо неточность, ошибка; свидетель, показывающий то, что самому ему неизвестно, что он лишь слышал от другого лица, очень часто может неправильно понять и, следовательно, неправильно передать слышанное.

129 Строгович М.С. Указ соч. С. 205.

130 Строгович М.С. Указ соч. С. 209.

М.Л. Шифман также указывал, что «производными называются доказательства, полученные из вторых, третьих и т.п. рук»131.

Аналогичным образом А.И. Трусов рассматривал указанные понятия: «производное доказательство отражает устанавливаемый им факт не непосредственно, а через посредство других источников. Первоначальными (или первичными) называют доказательства, полученные из первоисточника. Например, первоначальными будут показания свидетеля-очевидца, показания обвиняемого о своих собственных действиях, подлинные документы, подлинные вещественные доказательства и т.п. Доказательства, не являющиеся первоисточниками и отражающие содержание сведений, полученных из других источников, называют производными (или вторичными). Например, производными будут копии документов, показания свидетелей со слов других лиц и т.п. Таким образом, деление доказательств на первоначальные и производные основано на их различии по источнику»132.

В литературе тех времен в качестве синонима термина «первоначальное доказательство» нередко применяется термин «первоисточник», «подчеркивающий отсутствие посредствующих звеньев при восприятии информации о событии»133.

Другие ученые предлагали разделять предположительные и окончательные доказательства, по их мнению, «термин «доказательство» в процессуальном смысле охватывает, по существу, два ряда фактов, и по этому признаку их следует классифицировать: 1) предположительные — факты, представляемые в качестве доказательств; 2) окончательные — те, которые кладутся в основу постановления суда. Отличие состоит в том, что связь с искомым фактом у предположительного доказательства — предполагаемая, а у окончательного — достоверная»134.

131 Шифман М.Л. Основные вопросы теории советского доказательственного права. М., 1956. - С. 35.

132 Трусов А.И. Основы теории судебных доказательств (краткий очерк). М., 1960. - С. 55.

133 См., например: Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая / Отв. ред. Н. В. Жогин. М., 1966. - С. 12.

134 Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. М., 1969. - С. 187.

Проанализируем материалы судебной практики тех времен.

В постановлении Пленума Верховного суда СССР от 10 сентября 1957 года в качестве одного из оснований к отмене приговора указано: «неправдоподобность показаний потерпевшего Лысенко очевидна и потому, что он своей жене рассказывал об ограблении его двумя вооруженными лицами, тогда как в стадии расследования и в судебном заседании он утверждал, что это преступление было совершено одним Гавриловым»135.

В другом документе - постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 28 апреля 1939 года отменен обвинительный приговор, так как обвинение основывалось на показаниях свидетеля, давшего показания со слов других лиц, которые при их допросе ссылки на них не подтвердили136.

В определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда СССР от 28 октября 1950 года одним из оснований для отмены приговора послужило то, что обвинение основывалось на показаниях свидетелей со слов других лиц, которые в судебное заседание в качестве свидетелей вызваны не были137.

Определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда СССР от 26 марта 1952 года приговор был отменен на том основании, что в деле была лишь копия документа, в неправильном составлении которого обвинялся подсудимый, и суд отказал подсудимому в истребовании подлинника этого документа: «элементарные правила ведения расследования по уголовным делам требуют приобщения к делу документа, в неправильном составлении которого обвиняется то или иное лицо...»138.

Как мы видим на приведенных примерах из судебной практики, по мнению правоприменителя, производные доказательства должны использоваться только в случае, если подлинник документа, имеющего значение для дела, уничтожен или

135 Цитата по: СтроговичМ.С. Курс советского уголовного процесса. М.: Изд. АН СССР, 1958. - С. 205.

136 Там же.

137 Там же.

138 Там же.

утерян. Производные доказательства могут служить необходимым средством для обнаружения первоначальных доказательств, которые без них могли бы оказаться неизвестными следователю и суду.

УПК РСФСР 1960 года предписывал, что свидетель обязан явиться по вызову лица, производящего дознание, следователя, прокурора, суда и дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу и ответить на поставленные вопросы (ст. 73), свидетель может быть допрошен о любых обстоятельствах, подлежащих установлению по данному делу, в том числе о личности обвиняемого, потерпевшего и о своих взаимоотношениях с ними. Не могут служить доказательством фактические данные, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности (ст. 74), сходные требования содержались в ст. 75, регулирующие такой вид доказательства, как показания потерпевшего.

Также в целях настоящего диссертационного исследования необходимо упомянуть и о теоретические работах, согласно которым «в ходе проверки и оценки каждого отдельно взятого производного доказательства необходимо, прежде всего, обращать внимание на то, бесспорным ли является его первоисточник. Производное доказательство не может быть признано доброкачественным, если относительно сведений, на которых оно основано, следователь, суд располагают противоречивыми, непоследовательными данными»139.

К числу сведений определенного содержания, не имеющих доказательственного значения, ряд авторов относит показания свидетеля (потерпевшего), если он не может указать источник своей осведомленности. Н.М. Кипнис указывал, что «данное требование закона носит ярко выраженный нравственный характер, так как выражает отрицательное отношение законодателя к сведениям «по слуху», указывая на недопустимость использования судом не вызывающей доверия информации, достоверность которой проверить нельзя. Недопустимость таких сведений служит гарантией осуществления права на защиту. К этой же группе сведений следует отнести показания свидетеля и

139 Кудин Ф.М. Производные доказательства и их источники в советском уголовном процессе: диссертация ... кандидата юридических наук. Свердловск, 1966. - С. 321.

потерпевшего, «в которых высказывается предположение о тех или иных фактах, но не содержится категорических утверждений относительно этих фактов, так как в соответствии с ч. 2 ст. 309 УПК РСФСР обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана»140.

Строгович М.С. обращал внимание на то, что «сведения в показаниях свидетеля (потерпевшего) должны быть выражены именно в виде утверждения о факте или событии, но не в виде предположения, субъективного мнения или оценочного суждения»141.

Так, по делу Аветисяна и Назаряна Верховный Суд СССР подверг сомнению достоверность производных фактических данных, содержащихся в показаниях свидетеля Мушегян, поскольку «из показаний Мушегян видно, что в первом случае Аветисян ей говорил, что кража была совершена группой, и он перечислил всех участников кражи, в другом случае Аветисян не говорит, с кем совершил кражу»142.

О необходимости тщательной проверки и оценки производных доказательств Верховный Суд СССР указывал также и в другом решении - постановлении по делу об убийстве Атояна Габриели. В числе доказательств, на основании которых был осужден Нерсисян, фигурировали показания свидетелей Кукуша, Варгашака, Сикеряна и Атояна Гранта. Указанные свидетели пояснили, что умирающий потерпевший рассказал им, что удар ножом в спину нанес ему Нерсисян. Пересматривая дело, Верховный Суд СССР, указал, что показания названных свидетелей нельзя считать достоверными без их дальнейшей проверки. В обоснование своего вывода Верховный Суд СССР ссылается на имеющееся в деле показание свидетеля Аветисяна, который заявил, что Атояна Габриелу привели к нему домой почти, мертвым и что по пути в больницу он совершенно не разговаривал. В связи с этим, обращено внимание на необходимость допроса

140 Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. — М.: Юристъ, 1995. С. 32.

141 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. С. 393.

142 Бюллетень Верховного Суда СССР, 1963 г., № 6. С. 44.

судебно-медицинского эксперта, о том, в каком состоянии находился потерпевший после ранения, и мог ли он разговаривать и объяснять обстоятельства происшедшего события143.

Как указывал Ф.М. Кудин, в других случаях, «когда сам факт передачи свидетелю определенной информации не вызывает никакого сомнения, важно установить, не является ли данная передача результатом внушения ее очевидцу иными лицами. Это особенно относится к производным показаниям несовершеннолетних и свидетелей со слов умирающих потерпевших»144.

Так, Пикус был признан виновным в том, что, неоднократно истязая свою жену Тягун, при очередном избиении умышленно облил ее бензином и поджег, в результате чего потерпевшая спустя несколько дней скончалась. Полагая, что вина осужденного в убийстве не установлена, Верховный Суд СССР приговор отменил. Давая оценку, имеющимся в деле производным доказательствам, Верховный Суд СССР останавливается, в частности, на показании свидетеля Суходольской. Суходольская показала, что во время посещения в больнице потерпевшей Тягун последняя рассказала, что ее облил бензином и поджег Пикус.

Вместе с тем, как показала сама свидетель Суходольская М.М., 6 ноября 1962 года она посетила в больнице потерпевшую Тягун, и на ее вопрос кто поджёг ее, Тягун ответила: «Я сама». И только после того, как свидетельница заявила потерпевшей: «Что же ты подлеца покрываешь, я бы сама зарубила его на куски и подожгла за такое дело», - Тягун якобы заявила, что облил бензином и поджёг ее Пикус145.

По делу об убийстве Паутова судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда СССР находит, что нельзя признать доброкачественными показания единственного очевидца - девочки Ворониной Гали и основанных на нем производных показаний ее отца и матери. Супруги Воронины пояснили, что об обстоятельствах убийства Паутова им стало известно со слов Галины лишь после

143 Бюллетень Верховного Суда СССР, 1962 г., № 2. С. 36.

144 Кудин Ф.М. Указ соч. С. 322.

145 Бюллетень Верховного Суда СССР, 1965 г., № 5. С. 34.

того, как она рассказала об этом учительнице Бабкиной. «Маловероятно, чтобы их дочь, видевшая как происходило убийство, в течение пяти дней не рассказала этого своим родителям»146.

Кроме того, некоторые ученые, проводя анализ нового (на тот период времени) процессуального законодательства и действующей практики, приходили к выводу о необходимости дифференциации первоначальных доказательств (оригиналы) и производных (копии) вещественных доказательств.

Так, А. Винберг указывал, что «в отличие от первоначальных вещественных доказательств, которые даются самим событием преступления или возникают в связи с обстоятельствами, имеющими значение для дела, различные копии (фотоснимки, слепки, оттиски и др.) создаются следователем искусственно в процессе расследования для воспроизведения признаков, имеющих доказательственное значение. Эти признаки содержатся в первоначальном вещественном доказательстве, а затем, после снятия копий, уже в виде производных вещественных доказательств сохраняют признаки вещественного доказательства. Первоначальное вещественное доказательство может быть утрачено или может подвергнуться изменению, потерять часть своих существенных признаков. Производное же вещественное доказательство сохранит для суда необходимые признаки вещественного доказательства, сделает их относительно не меняющимися от условий и времени. Ряд особых свойств некоторых вещественных доказательств (например, громоздкость, хрупкость, неотделимость от окружающей среды, невозможность длительного хранения и т. п.) делает единственно возможным обозрение в судебном заседании только производных вещественных доказательств»147.

Как мы видим, хотя в УПК РСФСР и содержались формальные критерии оценки показаний свидетеля и/или потерпевшего, наукой и судебной практикой дифференцировались такие доказательства на производные и первоисточник.

146 Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1959. - № 3. - С. 31.

147ВинбергА.И. Производные вещественные доказательства и образцы для сравнительного исследования в советском уголовном процессе // Социалистическая законность. - 1966. - № 3. -С. 20 - 23.

Мы разделяем точку зрения Н.М. Кипниса, что «необходимо различать оценку доказательств, связанную с соблюдением правил о допустимости, и оценку достоверности доказательств в их совокупности, когда не по формальным требованиям, а на основании внутреннего убеждения субъект, осуществляющий производство по делу, приходит к выводу о недостоверности содержания сведений, а не только формы их получения (фиксации)»148.

Таким образом, институты доказательственного права России, как и все российское право в целом, с течением времени претерпевали значительные и разительные изменения, которые, в конечном итоге, привели к формированию норм действующего Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Хотя в научной литературе нередко высказывалось мнение о необходимости дифференциации доказательств на прямые и косвенные, первичные и производные, подкрепляемое обоснованными выводами, но законодателем указанные доводы не были восприняты, и УПК РФ не содержит какое-либо подразделение доказательств на виды и не регулирует производные доказательства в должной мере.

148 Кипнис Н.М. Указ соч. С. 86.

§2. Толкование понятия «производное доказательство» в уголовно-процессуальной теории ХХ-ХХ1 веков

С момента принятия Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в юридической литературе скудно освещается вопрос, связанный с производными доказательствами.

В соответствии со статьей 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

В силу требования ч. 2 ст. 7 УПК РФ принимаемые по делу решения должны быть законными, обоснованными и справедливыми, а также мотивированными. Требованию законности и обоснованности принимаемых процессуальных решений корреспондирует обязанность суда выносить приговор на основе оценки доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Проверка и оценка собранных по делу доказательств сопровождает и завершает доказательственную деятельность, позволяя достигнуть правильных выводов.

Поскольку, как указано выше, доказательства - это любые сведения, то суд, а равно руководитель следственного органа, следователь, начальник подразделения дознания, начальник органа дознания, дознаватель (далее - сторона обвинения), могут получать их из различных источников: из показаний потерпевшего, обвиняемого, свидетеля, из вещественных доказательств, из показаний и заключения эксперта либо специалиста. Именно из этих сведений суд, а равно сторона обвинения и защиты (далее - стороны) получают сведения о произошедшем событии либо факте.

Так, в приговоре суд дает оценку доказательствам, представленным сторонами, и приводит доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, представленные сторонами. Как указывала П.А. Лупинская, «одним из сложнейших элементов процессуального решения является его мотивировка»149.

Вместе с тем, действующее уголовно-процессуальное законодательство предусматривает только общие правила использования и оценки доказательств, в том числе через призму оценки источника их получения.

Суд и стороны должны получать сведения из первоисточника (например, показания свидетеля очевидца, либо вещественного доказательства - орудия совершения преступления), в других случаях сведения получаются из производного источника, на основе которого формируются производные доказательства.

Первоначальными принято называть «доказательства, являющиеся источниками сведений о подлежащем установлению факте, а производными -доказательства, содержащие сведения, взятые из другого источника»150.

Деление доказательств на первоначальные и производные «в своей основе имеет отношение сведения к его источнику или определяется наличием, или отсутствием промежуточного носителя доказательственной информации. Первоначальными являются доказательства, полученные от (из) первоисточника сведений об обстоятельствах дела. Производные доказательства — это доказательства, полученные от промежуточного носителя информации»151.

В объяснении происхождения, оценки, использования производных доказательств существует несколько различных научных подходов.

149 Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство, практика / П.А. Лупинская. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2010. - С. 222 - 231.

150 Варфоломеева Т.В. Производные вещественные доказательства. М., 1980. - С. 4.

151 Проблемы доказывания в современном уголовном процессе России. Учебное пособие / Лазарева В.А. - Самара: Самарский университет, 2007. - С. 195; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник. 3-е изд., перераб. и доп. Л.Н. Башкатов и др.; отв. ред. И.Л. Петрухин, И.Б. Михайловская. - М., 2011. - С. 203.

Так, согласно одному из них, «производное доказательство есть промежуточное звено между первоначальным доказательством и субъектом доказывания: первичные (из первых рук, очевидца) и производные (по слухам, со слов другого лица)»152.

По мнению С.Б. Россинского, «сведения, составляющие материалы предварительного расследования по своей гносеологической природе имеют точно производный характер, а их специфика заключается лишь в том, что промежуточным носителем при познании судом обстоятельств уголовного дела выступает не посторонний человек или объект материального мира, а следователь или дознаватель, ранее проводивший предварительное расследование»153.

Сложность природы производных доказательств, а равно неопределенность правового регулирования приводят к тому, что некоторые авторы ссылаются в своих работах и вовсе на советскую уголовно-процессуальную базу, которая, вряд ли, отражает современную правовую действительность.

Хотя действующий уголовный процесс в досудебной его части в значительной мере унаследовал черты советского судопроизводства, однако используемое до настоящего времени понятие допустимости доказательств, разработанное еще в советский период развития науки уголовного процесса, очевидно, не соответствует в полной мере современному уголовному судопроизводству и вполне обоснованно подвергается критике ряда специалистов.

«Отсутствие до настоящего времени в нормах уголовно-процессуального закона внятной дефиниции допустимости уголовно-процессуальных доказательств создает дополнительные неудобства в деле формирования единообразной судебной практики. Доминирующее в уголовно-процессуальной научной парадигме понятие допустимости, выработанное в советский период развития уголовного процесса, не может быть вполне адекватным в судопроизводстве состязательного типа,

152 ВенгеровА.Б. Теория государства и права. М., 1998. С. 515 - 516.

153 Россинский С.Б. Судебные действия как средства познания обстоятельств уголовного дела // Российский судья. - № 12. - 2014. - С. 28 - 32.

которому соответствует судебная часть современного российского уголовного процесса»154.

Так, например, некоторые ученые при разрешении вопроса о классификации доказательств на первоначальные и производные, либо при попытке дать определение производных доказательств опираются на работы В.М. Галкина, Р.Д. Рахунова, А.И. Винберга, Е.Я. Лопушной, Т.В. Варфоломеевой, И.В. Горбачева и др., которые издавались в период времени с 1959 по 1987 годы155.

В других научных источниках, например, в работе Н.А. Громова, С.А. Полунина, С.А. Курушина, предлагается рассматривать производные доказательства следующим образом.

Производные доказательства - это «такие, которые отразили на себе устанавливаемые обстоятельства опосредованно, т.е. через какое-то другое доказательство или иной носитель информации, не вовлеченный в уголовный процесс, но который имел возможность (хотя бы теоретически) такого вовлечения»156.

Общей закономерностью научных исследований, а также выводов судебно-следственной практики, посвящённых вопросу производных доказательств, является формулирование вывода о том, что такие доказательства менее достоверны, чем первоначальные, что объясняется пропуском звена познания, либо опасностью трансформации, искажения, фальсификации сведений, на основе которых будут формироваться доказательства, а затем определяться виновность/невиновность лица, необходимость избрания меры пресечения и т.п.

154 Терехин В.В. Допустимость доказательств на начальном этапе исторического развития советского уголовно-процессуального законодательства // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. - 2013. - № 22. - С. 9 - 13.

155 См., например: Кудин Ф.М. Обнаружение и получение производных показаний при расследовании уголовного дела // Российский следователь. - 2012. - № 11. - С. 4 - 6; Зайцева С.А., Попова Н.А. Классификация вещественных доказательств // Право и политика. - 2005. - № 12 (СПС КонсультантПлюс).

156 Громов Н.А., Полунин С.А., Курушин С.А. Об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Право и политика. - 2006. - № 3 (СПС КонсультантПлюс).

Суд, субъекты доказывания

познание

/ Показания свидетеля I вещественные

V доказательства и др.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию, фактические обстоятельства

отображение

Вышеприведенная схема иллюстрирует так называемое идеальное познание, то есть познание из первоисточника.

Как показано выше на схеме, суд и субъекты доказывания познают обстоятельства, подлежащие доказыванию, фактические обстоятельства и др. через их отображение в доказательствах, перечень которых закреплен в УПК РФ.

Суд, субъекты доказывания

познание

Показания со слов другого лица, другие производные доказательства

Л

Обс тоятельства, подлежащие доказыванию, фактические обстоятельства

В случае, если суд и субъекты доказывания осуществляют познание не из первоисточника, а равно при его неустановлении, то сформированные на основе производных сведений доказательства (также производные) являются искаженным отображением обстоятельств, подлежащих доказыванию, фактических обстоятельств и др., что может привести к вынесению неправосудного приговора, а также иного ошибочного решения по уголовному делу.

В этой связи представляется верной точка зрения, согласно которой «классификация на первоначальные и производные может относится не только и не столько к доказательствам, сколько к их источникам. Она определяет характер связи между устанавливаемым фактом и источником информации о нем. Характер этой связи (непосредственной или опосредованной) учитывается, прежде всего, при оценке источника, а затем - полученной информации»157.

На основании вышеизложенного представляется абсолютно верной точка зрения А.Р. Белкина, согласно которой «по источнику формирования различают доказательства первоначальные, то есть те фактические данные, которые установлены из источника, непосредственно воспринимавшего (отражавшего) исследуемое обстоятельство (показания свидетеля-очевидца, вещественное доказательство — орудие преступления), и производные данные, установленные из всех других источников (факты, о которых свидетелю стало известно со слов другого лица, признаки следа, отобразившиеся в его копии, и т.п.)»158.

Кроме того, некоторыми авторами указывается, что «надежность доказательств зависит от удалённости содержащихся в них сведений от первоисточника, поскольку существует риск искажения или ошибки в передаче таких сведений. Тем не менее, производные доказательства часто используются в доказывании по уголовным делам и имеют при этом существенное значение. Производные доказательства помогают обнаружить первоначальные доказательства. Например, показания свидетеля, в которых он указывает, от кого

157 Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. Волгоград, 1988. - С.

158 Белкин А.Р. Теория доказывания. М., 1999. - С. 17.

узнал те или иные сведения, имеющие значение для дела, могут привести к первоисточнику сведений, воспринимавшему их лично. Производные доказательства нередко используются для проверки первоначальных доказательств. Свидетель-очевидец, рассказавший какому-либо лицу о том, что он видел на месте происшествия, сообщает другие сведения субъекту доказывания. Проверяя показания этого лица и показания свидетеля-очевидца, например, путем проведения очной ставки, субъект доказывания может устранить существенные противоречия в показаниях указанных свидетелей. Производные доказательства заменяют первоначальные доказательства в случае утраты последних. Например, потерпевший умер, успев рассказать присутствующему лицу об обстоятельствах убийства; подлинник документа уничтожен, но лицо может сообщить о сведениях, содержащихся в нём, вещественное доказательство (предмет) потерян, но сохранились его фотографии»159.

Безусловно, специфика сущности производных доказательств затрудняет использование производных доказательств, которое «сопряжено со сложностями их оценки, в связи с чем деление доказательств на первоначальные и производные производится по отношению доказательства к факту, доказательством которого оно является. Первоначальное доказательство несет на себе непосредственный отпечаток исследуемого в суде события, оно след следа»160.

Вместе с тем, некоторыми авторами, например, Б.Д. Завидовым, Н.П. Кузнецовым указывалось, что «в производном доказательстве источник отражает не сам факт, а лишь сведения о нем, полученные от другого, промежуточного носителя информации. Производными являются, в частности, показания свидетеля об обстоятельствах, лично им не наблюдавшихся, но известных ему со слов других лиц; копия документа и т.п. Это доказательства, полученные из вторичного источника, «из вторых рук». Причем «степень производности» может быть еще более высокой: свидетель дает показания со слов человека, который в свою очередь

159 Левченко О.В. Классификация доказательств в уголовном процессе // Вестник ОГУ. -2013. - № 3 (152). - С. 111 - 114.

160 Кухта А.А. Доказывание истины в уголовном процессе. Н. Новгород, 2009. - С. 71.

узнал об этих обстоятельствах от потерпевшего, и т.п. В подобных случаях происходит «удвоение», «утроение» и т.д. актов отражения, сохранения и воспроизведения информации. Нужно учитывать также, что из одного и того же источника может быть получено и первоначальное доказательство, и производное. Например, часть сведений, полученных от свидетеля, представляет собой информацию о лично воспринимавшихся им обстоятельствах (первоначальное доказательство), а другая часть воспроизводит информацию, почерпнутую от другого лица (производное)»161.

В научной литературе высказывается мнение о том, что «игнорировать важность производных доказательств нельзя. При определенных условиях эти доказательства могут и должны быть использованы для всестороннего, полного и объективного исследования дела, для правильного его решения. Деление доказательств на первоначальные и производные играет большую роль в доказывании. Принцип непосредственности требует, чтобы следственные и судебные органы пользовались первичными доказательствами, т.е. полученными из первоисточника, без посредственных звеньев, поскольку доказательства, полученные из «вторых рук», легче поддаются искажению и могут оказаться недостоверными. Однако, это не означает, что при исследовании обстоятельств рассматриваемого дела не используются производные доказательства. Производные доказательства предполагают наличие в распоряжении субъекта доказывания источника, производного от первоначального, например, свидетеля, ссылающегося на получение сведений об искомом обстоятельстве от другого лица; копии документа; слепка со следа, обнаруженного на месте происшествия, и т.д. Производные доказательства могут служить необходимым средством для выявления первичных доказательств. Например, свидетель дал показания о фактах, о которых узнал от другого лица. Это производное доказательство, но из него

161 Завидов Б.Д., Кузнецов Н.П. Проблемы доказательств и доказывания в уголовном судопроизводстве, 2008 (СПС КонсультантПлюс).

следователь и суд узнают о лице, которое эти факты напрямую воспринимало, и допрашивают это лицо в качестве свидетеля»162.

В.А. Новицкий указывает, что «разделение доказательств на первоначальные и производные осуществлено на основе процесса формирования сведений о факте. К первоначальным относятся доказательства-первоисточники, к производным относятся «копии», то есть такие доказательства, которые воспроизводят содержание другого доказательства. Таким образом, между доказательством и фактом, о котором оно свидетельствует, всегда находится промежуточное звено -доказательство первоисточник»163.

Кроме того, «приговор или постановление о прекращении уголовного дела могут быть основаны лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно в устной форме исследованы сторонами и судом в судебном заседании. В ряде случаев, суд не должен исключать производные доказательства, но он не может осуждать или оправдывать на основе производного доказательства. Допустимость же такого (производного) доказательства - это решение вопроса о допустимости производного «источника доказательства». Следовательно, ключевой вопрос — определение критериев допустимости использования в доказывании такого вида производного доказательства как передача личного доказательства (показания) посредством другого личного доказательства или через документ или предмет. В наиболее острой форме вопрос о допустимости использования производных доказательств стоит по отношению к протоколам допроса и вообще по всем письменным материалам, которые на суде заменяют непосредственное использование показаний»164.

Некоторые ученые справедливо указывают, что «производное доказательство следует понимать через призму понятия факта, а именно: это

162 Фролов В.А. Использование производных доказательств в военных судах Российской Федерации // Военно-юридический журнал. - 2013. - № 9. - С. 11 - 15.

163 Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. Ставрополь: Изд-во СГУ, 2002. - С. 202-203.

164 Александров А.С., Бостанов Р.А. Использование производных доказательств в уголовном процессе. М.: Юрлитинформ, 2013. - С. 95 - 97.

информация, неоднократно проинтерпретированная несколькими субъектами, то есть по сравнению с первоначальным доказательством субъективный, интерпретационный фактор в нем присутствует в большей степени. Но важно всегда иметь в виду относительность определения производности знания: до суда любая информация доходит в переработанном, трансформированном виде. Производное доказательство может быть временным средством доказывания»165.

К аналогичным выводам приходят авторы при анализе производных доказательств в контексте принципов непосредственности и устности судебного разбирательства при осуществлении правосудия166.

А.Н. Склизков отмечает, что принцип непосредственности заключается в том, что «судьи должны лично воспринимать собранные по делу доказательства, а разрешение дела должно быть основано на исследованных и проверенных на судебном заседании доказательствах. Принцип непосредственности не запрещает суду пользоваться производными доказательствами (при отсутствии первоначальных), однако он не вправе прибегать к производным доказательствам при наличии первоначальных»167.

Практическое значение классификации доказательств на производные и первоначальные состоит в том, что «она ориентирует практических работников на получение доказательств, прежде всего, из первоисточников»168.

Кроме того, в литературе встречается мнение, что принадлежность доказательства к первоначальным или производным, прямым или косвенным доказательствам налагает отпечаток на их проверку.

Обусловлено это тем, что в основу указанного деления положены признаки, касающиеся таких существенных свойств (сторон) доказательств, как отношение к

165 Александров А.С., БостановР.А. Указ соч. С. 42.

166Кучерена А.Г. Адвокатура в условиях судебно-правовой реформы в России: Монография. М.: ЮРКОМПАНИ, 2009. - С. 57; Москаленко М.Н. Институт «доказательств» и «доказательственной информации»: роль в развитии теории правоохранительной, судебной и нотариальной деятельности // Нотариус. - 2013. - № 4. - С. 6 - 10.

167 Склизков А.Н. Принцип непосредственности в уголовном судопроизводстве: доктрина и законодательство // Право и политика. - 2007. - №9. (СПС КонсультантПлюс).

168 Вандышев В.В. Уголовный процесс. Общая и Особенная части: Учебник для юридических вузов и факультетов. - М.: Волтерс Клувер, 2010. - С. 103 - 110.

первоисточнику, к главному и побочным фактам. «Основная особенность производных доказательств связана с их источником и заключается в том, что факты, имеющие значение для дела, воспринимаются будущим источником доказательства не лично - непосредственно, а со слов других лиц, т.е. опосредованно. Это сказывается на остальных сторонах, свойствах доказательства. Указанное обстоятельство должно быть обязательно учтено как при его анализе и синтезе, так и при сопоставлении с другими доказательствами. Отмеченная черта производного доказательства предопределяет, что одним из действенных способов его проверки является сопоставление с первоначальным доказательством. Поэтому, используя все вышеуказанные способы проверки, следователь должен всегда стремиться к отысканию первоисточника производного доказательства, например, лица, от которого свидетелю стали известны сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих доказательственное значение. Отсутствие в производном доказательстве указания на источник осведомленности лишает следователя возможности провести его тщательную, всестороннюю и объективную проверку, поскольку за ее пределами остается одно из важных звеньев передачи информации от объективной действительности к источнику доказательства. Это не позволяет исследовать доброкачественность первоисточника доказательства, условий восприятия им относимых к делу фактов, а значит, учесть влияние этих и других факторов на качества и свойства доказательства»169.

Другие авторы делят доказательства на первоначальные и производные по отношению доказательства к факту, доказательством которого оно является.

Первоначальное доказательство несет на себе непосредственный отпечаток исследуемого события. «Производные доказательства — это сведения, которые устанавливают обстоятельства дела посредством сведений, содержащихся в первичном источнике. Примером производного доказательства по данной классификации автором приводится следующее: показания свидетеля или другого лица: производное от него доказательство — протокол допроса свидетеля или

169 Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности: Монография. М.: Проспект, 2009 (СПС КонсультантПлюс).

другого участника процесса. В случае совпадения их содержания, взаимоподдержки — будет одно доказательство: показания свидетеля, протокол явки с повинной, показания обвиняемого, протокол проверки показаний, протокол очной ставки и пр. Имеет место умножение источников без умножения доказательства. Доказательство может погибнуть в результате противоречий между сведениями, содержащимися в различных источниках»170.

Раскрывая вышеуказанные доводы, Р.А. Бостанов формулирует справедливый вывод о том, что «производность доказательства есть, с одной стороны, зависимость его свойств от характера первоначального, а с другой -наличие самостоятельного доказательственного значения. Производное доказательство - не просто копия первоначального, но информационная вероятность открытия иного, нового содержания у первоначального доказательства. Производность доказательства иногда есть эффект конкуренции на определенном этапе доказывания нескольких интерпретаций содержания одного источника, что приводит к новому информационному содержанию»171.

В то же время, вряд ли можно согласиться с последующим утверждением Р.А. Бостанова «о наличии феномена временной производности или расколотости доказательства: содержание одного и того же источника может по-разному толковаться, происходит мультипликация доказательства, из одного источника получаются: а) доказательство защиты и б) доказательство обвинения; одно из них бывает первоначальным, другое - производным (по времени появления в процессе, представления суду). Конкурирующие между собой версии понимания информации могут не только приводить к объективизации доказательства, но и ослаблять, и даже ликвидировать доказательство. Это побуждает суд к поиску

170 Бостанов Р.А. Использование в доказывании по уголовному делу производных доказательств // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. - 2010. - № 1 (12). - С. 255 - 257.

171 Бостанов Р.А. Использование производных доказательств в уголовном судопроизводстве России: автореферат дис. ... кандидата юридических наук. Нижний Новгород, 2012. - С. 9.

первоисточника информации, критическому восприятию первоначально представленных доказательств»172.

По нашему мнению, суд не может, вместо сторон, заниматься «поиском» первоисточника информации, Л.А. Воскобитова неоднократно обращала внимание на роль суда в аспекте обеспечения справедливости судебного разбирательства, подчеркивала, что «судебное разбирательство должно быть справедливым в смысле статьи 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 04 ноября 1950 года. Поэтому всесторонность современного судебного разбирательства предполагает обязанность суда рассмотреть доводы не только обвинения, но и защиты. Предметом судебного разбирательства являются две позиции по делу: сторона обвинения и сторона защиты предъявляют их суду. А суд обязан предоставить и обеспечить им равные возможности для выражения и обоснования своих позиций перед судом. Он обязан проверить их с равной долей критичности и объективности. Полнота предполагает установление судом всех юридически значимых обстоятельств, без которых дело не может быть разрешено законно и обоснованно. Это не означает, что суд сам вместо сторон будет отыскивать необходимые ему доказательства и устанавливать недостающие обстоятельства дела, как это делалось в советском уголовном процессе. Это означает, что суд должен иметь право требовать от сторон представления ему дополнительных доказательств, если в судебном разбирательстве выявились столь существенные пробелы или противоречия, которые не позволяют вынести однозначно правильное решение по делу. Если стороны не могут восполнить выявленные пробелы или противоречия, суд получает право толковать сомнения в пользу подсудимого. И это будет также проявлением объективности и непредвзятости, беспристрастности суда»173.

Другие авторы, классифицируя доказательства и указывая на возможную практическую значимость дифференциации, не называют производные

172 Бостанов Р.А. Указ. Соч. С. 10.

173 Воскобитова Л.А. Перечитывая труды Учителя // Уголовное судопроизводство. - 2011. - № 2 (СПС КонсультантПлюс).

доказательства таковыми, а используют терминологию «производные сведения», то есть «сведения, полученные из «вторых рук» (показания свидетеля, который сам очевидцем преступления не являлся, но знает о нем со слов очевидца, копии документов, акт документальной ревизии, проведенной по первичным документам, слепок следа и т.п.)»174.

Рассматривая вопрос о совокупности доказательств, необходимых для формирования внутреннего убеждения суда, некоторые авторы справедливо указывают, что «надлежащая совокупность доказательств будет иметь место только в том случае, если доказательственные сведения получены из нескольких независимых друг от друга первоисточников (требование «множественности первоисточников»). Когда же вся совокупность доказательств основывается на одном первоисточнике, т.е. все доказательства производны от одного (например, сведения получены всеми остальными свидетелями со слов единственного очевидца, в т.ч. потерпевшего), она является недостаточной, а потому ненадлежащей для формирования внутреннего убеждения суда»175.

Стоит также отметить абсолютно верный подход Леонтьевой О.Г., согласно которому «примитивное решение о безоговорочном запрещении производных доказательств - безусловно, наихудший выход из положения. Неудивительно, что наравне с утверждением в процессе Соединенного Королевства правила "Hearsay" шло накопление допускаемых из него исключений»176.

В ходе анализа научных теорий177 возможно выделить следующие виды производных вещественных доказательств, с корректировкой применительно к теме настоящего исследования:

174 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / отв. ред. В.М. Лебедев, рук. авт. кол. В.А. Давыдов. -М : НОРМА, ИНФРА-М., 2014 (СПС КонсультантПлюс).

175 Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под общ. ред. А.В. Смирнова. 2012 (КонсультантПлюс).

176 Леонтьева О.Г. Способы доказывания с участием свидетелей, которые обычно не допускаются // Адвокатская практика. - 2013. - № 6. - С. 34 - 38.

177 Более подробно см.: Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. М., 2000. - С. 115 - 117.

1) слепки и оттиски различных следов. Данные доказательства хоть и являются производными, но в большинстве случаев используются как основные ввиду невозможности исследования оригиналов (например, оттиски подошв ботинок на месте преступления, отпечатки пальцев на мебели и т.п.). Однако при изъятии оригинальных следообразующих предметов (например, клише или штамп печати) именно они должны исследоваться судом и оцениваться как первоначальное доказательство.

2) предметы-аналоги, которые обычно используются взамен вещественного доказательства-оригинала, когда последний не обнаружен (например, вместо необнаруженного ножа - орудия убийства - на экспертизу направляется нож такого же типа). Данный вид производных вещественных доказательств является наиболее рискованным с точки зрения возможной судебной ошибки, и должен использоваться в исключительных случаях, с соблюдением всех требований закона.

3) к производным вещественным доказательствам нередко относят образцы для сравнительного исследования. Вопрос о процессуальной природе образцов для сравнительного исследования в науке уголовного процесса является спорным. Одни авторы считают образцы разновидностью вещественных доказательств178, другие - самостоятельным видом доказательств179, третьи относят их к производным вещественным доказательствам180.

178 Галкин В.М. Средства доказывания в уголовном процессе. М.: ЦНИИСЭ. 1967. С. 32; Рахунов Р.Д. Вещественные и письменные доказательства в советском уголовном процессе. М., 1959. - С. 208 - 209.

179 Винберг А.И. Образцы для сравнительного исследования // Практика применения нового уголовно-процессуального законодательства. М., 1962. - С. 45 - 47; Винберг А.И. Производные вещественные доказательства в советском уголовном процессе // Социалистическая законность. - 1966. - № 3. - С. 20 - 23; Лопушной Е.Я. О юридической природе образцов для сравнительного исследования и процессуальном порядке их получения // ВНИИСЭ. 1972. - Ч. 1: теоретические, процессуальные и организационные проблемы судебной экспертизы. - С. 112; Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. - С. 646.

180 Варфоломеева Т.В. Производные вещественные доказательства. М., 1980. - С. 5 - 6; Горбачев И.В. Теоретические и организационно-технические вопросы информационного обеспечения судебно-баллистических экспертиз: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1987. - С. 76; ОрловЮ.К. Указ. соч. С. 115 - 117.

Автор разделяет позицию Ю.К. Орлова, который рассматривает «образцы именно как разновидность производных вещественных доказательств ввиду того, что образцы, как и иные вещественные доказательства, используются в экспертном исследовании, когда непосредственное исследование свойств вещественных доказательства-оригинала невозможно или нецелесообразно. Исследование в таком случае проводится путем сравнения не с самим идентифицируемым объектом, а с полученными от него образцами. Например, при идентификации огнестрельного оружия по пулям и гильзам исследуются не непосредственно особенности канала ствола, а отстреливаются экспериментальные пули и гильзы, которые и отражают эти особенности; при идентификации пишущей машинки (принтера) с исследуемым текстом сравниваются не непосредственно признаки шрифта машинки (принтера), а полученные на ней экспериментальные образцы. Таким образом, образцы тоже выступают в качестве материальной модели вещественного доказательства-оригинала, отражающей какие-то его свойства. В отличие от копий вещественных доказательств образцы возникают в результате копирования не самого вещественного доказательства-оригинала, а процесса его формирования, механизма возникновения вещественного доказательства (экспериментальный отстрел пуль и гильз, получение экспериментальных образцов текста пишущей машинки и т. п.)»181.

Вещественное доказательство именно производного характера может использоваться, если оно адекватно воспроизводит свой оригинал - все (или в большой степени) его индивидуальные свойства, необходимые для установления обстоятельств дела. Производное вещественное доказательство может быть получено только в том случае, если требуется копия, слепок «свойств-доказательств», относящихся к категории внешних, поверхностных, поддающихся воспроизведению в силу своего содержания при реальной невозможности сохранения вещественного доказательства до рассмотрения дела в суде.

181 Орлов Ю.К. Современные проблемы доказывания и использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве: научно-учебное пособие. - М: Проспект, 2016. - С. 92 -93.

Таким образом, к первоначальным доказательствам относятся:

- показания подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего о совершенных действиях или лично воспринятых обстоятельствах дела;

- заключение эксперта (заключение специалиста) и показания эксперта (специалиста), содержащие результаты лично произведенных экспертом исследований, а также суждение специалиста по поставленным перед ним вопросам, требующим специальных знаний;

- вещественные доказательства, образовавшиеся непосредственно в результате совершения преступления;

- протоколы следственных действий и протокол судебного заседания;

- подлинники иных документов, отражающие сведения, непосредственно воспринятые их авторами.

Общим для всех этих видов доказательств является отсутствие опосредующего звена между источником сведений и устанавливаемыми этими сведениями фактами.

К производным доказательствам, в частности, мы относим:

- показания лиц, содержащие сведения, полученные от других лиц или из какого-либо прочитанного ими материала;

- копии документов;

- слепки и оттиски, отображающие материальные следы преступления -отпечатков ног, обуви, протекторов шин, орудий взлома, изготовленные в ходе следственных действий;

- электронные носители информации, полученной или скопированной с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия.

В определенной мере производными являются документы, составленные на основе других документов. Такими являются, например, справки о зарплате, болезни, составе семьи. Они составлены на основе ведомости о начислении заработной платы, истории болезни или карточки стационарного (амбулаторного) больного и т.п.

Во всех перечисленных случаях между устанавливаемым фактом и источником информации имеются промежуточные звенья. Степень производности такого доказательства может быть различна, например, свидетель получает информацию не от очевидца события, а из вторых или третьих рук. Однако такая производность, конечно же, не может быть бесконечной.

Характерной особенностью образования производного доказательства, как отмечается в теории, является опосредование информации, т.к. производное доказательство формируется позже первоначального и на основе первоначального. При этом содержание производного доказательства зависит не только от содержания первоначального, но и от общих закономерностей передачи и восприятия информации, действующих на каждом этапе передачи информации «из рук в руки».

Классифицируя доказательства на первоначальные и производные, С.Б. Россинский отмечает различную степень их информативности: «Первичные доказательства порождаются путем получения субъектом уголовной юрисдикции значимых для уголовного дела сведений прямо из «первоисточника», т.е. носителя, непосредственно запечатлевшего событие преступления или иные подлежащие установлению обстоятельства. Первоначальные доказательства обладают наибольшей информативной ценностью ... Производные доказательства связаны с опосредованным получением сведений, т.е. как бы «из вторых рук». В данном случае между первоначальным носителем информации и субъектом уголовной юрисдикции возникает еще одно промежуточное звено, а иногда и несколько звеньев ... производные доказательства обладают гораздо меньшей степенью информативности, чем первоначальные, поскольку часть сведений при передаче от одного носителя к другому может быть потеряна или искажена . При этом производное доказательство может использоваться в процессе установления истины по уголовному делу только в том случае, если известен соответствующий первоисточник»182.

182 Россинский С.Б. Уголовный процесс: учебник - М.: Эксмо, 2009. - С. 206 - 207.

Таким образом, на основании исследования научной литературы возможно определить производные доказательства, как формируемые опосредованием первоначальных доказательств, при их передаче от одного носителя к другому.

Обобщая полученные результаты при анализе вышеуказанных теоретических особенностей производных доказательств в российском судопроизводстве в сопоставлении с пониманием производных доказательств "Hearsay", можно сформулировать вывод о том, что большинство производных доказательств, которые встречаются в правоприменительной практике Российской Федерации и описаны в отечественной научной литературе, по своей правовой природе и познавательной сущности могут быть сопоставлены производным доказательствам, формируемым «из вторых рук», относящихся к категории "Hearsay". К таковым производным доказательствам, как нами было определено в Главе 1 настоящего диссертационного исследования, относятся показания лиц, содержащие сведения, полученные от других лиц, а также, заключения, справки, и иные письменные документы, аудио- и видеозаписи, содержащие сообщения, высказывания, заявления или утверждения лиц, полученные на досудебной стадии уголовного судопроизводства, зафиксированные в протоколах следственных и иных процессуальных действий. В то же время необходимо отметить, что прецедентная практика и законодательство Соединенного Королевства и США обладают большим предметом регулирования допустимости производных доказательств "Hearsay" по сравнению с институтом допустимости доказательств в российском уголовном процессе183.

183 Как справедливо указывают некоторые авторы, английский Закон об уголовной юстиции 2003 года, существенно расширил дискреционные полномочия судьи в отношении всех видов "Hearsay" по признанию их допустимыми в качестве доказательств, допустил независимо от усмотрения судьи письменные доказательства, сообщения свидетелей, явка которых невозможна в судебное разбирательство по уважительным причинам, а также предшествующие показания лица, допрашиваемого в судебном разбирательстве. Американские процессуалисты отмечают, что правило "Hearsay", которое согласуется с правом обвиняемого на очную ставку, запрещает использовать в качестве доказательств сведения, полученные вне перекрестного допроса, объясняя невозможностью проверки то, сообщены ли сведения честно и заслуживающим доверие лицом, являются ли они достоверными. См. Николаева Т.Г., Шестакова С.Д., Роганов С.А. Допустимость доказательств в зарубежном уголовном процессе. // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. - 2012. - № 2. - С. 103 - 108.

В этой связи необходимо указать, что сопоставление производных доказательств в отечественной доктринальной теории и правоприменительной практике с англосаксонской моделью производных доказательств «Hearsay» возможно в контексте прецедентной практики Европейского Суда по правам человека. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ).

Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 10 октября 2003 года № 5, в пункте 10, указал, что «Российская Федерация как участник Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 04 ноября 1950 года признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случае предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после вступления их в силу в отношении Российской Федерации (статья 1 Федерального закона от 30 марта 1998 года № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»). Поэтому применение судами Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 04 ноября 1950 года должно осуществляться с учетом практики Европейского Суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 04 ноября 1950 года»184.

184 В Апелляционном определении от 3 июля 2013 года № 81-АПУ13-12 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала следующее: «... указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что прежние показания свидетелей М., К. и К.О. были исследованы с нарушением ст. 240 и 281 ч. ч. 1 и 2 УПК РФ и с несоблюдением требований подпункта пункта 3 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Сторона защиты была лишена права на допрос свидетелей стороны обвинения. Поэтому из приговора необходимо исключить ссылку суда на показания указанных выше свидетелей при обосновании доказанности вины осужденных (без указания на это обстоятельство в резолютивной части апелляционного определения)».

В настоящем диссертационном исследовании мы опираемся на правовую позицию Европейского Суда по правам человека, в отношении применимости критериев проверки справедливости судебного разбирательства при принятии судом доказательства "Hearsay" в контексте различных моделей уголовно-процессуальных систем стран-участниц Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 04 ноября 1950 года, и, особенно, с учетом существенного различия стран общего права и континентального права. Так, Европейский Суд по правам человека прямо указывает, что несмотря на различение правовых систем и процессуальных процедур, включая различные подходы к допустимости доказательств в уголовном процессе, страны общего права и континентального права должны применять одинаковые стандарты с точки зрения пункта 1 и подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 04 ноября 1950 года независимо от того, из какой правовой системы возникло данное дело185.

В этой связи в диссертационном исследовании нами акцентируется внимание только на те виды производных доказательств, которым может быть так или иначе сопоставлено понятие "Hearsay" с точки зрения его содержания, т.е. смысловой нагрузки запечатленного в нем сообщения.

К данной категории мы относим следующие виды доказательств: показания, заключения и «иные» документы.

В связи со спецификой указанных видов доказательств, требуется рассмотреть производность каждого из них в отдельности, поскольку при опосредовании первоначальных сведений, получаемых при формировании производных доказательств, степень их искажения, и, следовательно, результирующая информативность может влиять в большей или меньшей степени на принимаемое по делу решение. Кроме того, каждое из названных видов доказательств при их производности требует дополнительных проверочных

185 Пункт 108 Постановления Большой Палаты Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2015 года по делу «Шатшашвили (Schatschaschwili) против Германии», жалоба № 9154/10.

действий, направленных на установление состоятельности и достоверности первоначального источника информации, значимой для уголовного дела.

§3. Показания свидетеля, потерпевшего, обвиняемого, подозреваемого как производные доказательства

Показания - это сведения, сообщенные участником уголовного процесса в ходе производства следственного или судебного действия. Они являются результатом чувственного восприятия лицом события преступления, иных значимых для уголовного дела обстоятельств. Их формирование осуществляется посредством субъективного познания фактов, событий, явлений, имевших место в объективной действительности.

В связи с тем, что показания свидетеля, потерпевшего, обвиняемого, подозреваемого основываются на чувственном восприятии событий, действий, обстоятельств и т.п., то в большей степени производное доказательство "Hearsay", с точки зрения его содержания, т.е. смысловой нагрузки запечатленного в нем сообщения, может быть соотнесено с показаниями. С учетом правового положения лица в уголовном деле и обстоятельствами, которые могут повлиять на оценку сведений, содержащихся в показаниях данного лица, при рассмотрении производных доказательств, необходимо уделять особое внимание свидетельским и иным показаниям186.

Не случайно отечественные авторы, как мы указывали выше, при определении понятия «производные доказательства» приводят в качестве примера именно показания свидетеля.

В данном случае, производным доказательством будут показания лица, которому данный свидетель рассказывал о том, что он видел на месте происшествия. Показания свидетеля, который сам не присутствовал при совершении преступления, будут производным доказательством по отношению к

186 Показания эксперта и специалиста в силу особой специфики их оценки будут рассмотрены в отдельном параграфе, посвященном заключению эксперта (специалиста).

событию преступления и в том случае, когда лицо, от которого он узнал информацию, само показаний не давало, например, в связи с его смертью187.

Стоит также отметить, что в научной литературе высказывается абсолютно верное мнение С.П. Гришина о том, что «формирование внутреннего убеждения судьи при постановлении приговора, определения, постановления должно происходить не под влиянием содержимого протоколов предварительного расследования, а непосредственно в зале суда во время судебного следствия, прений сторон. Первоначальный источник доказательства должен быть действительно первоначальным для суда, доказательство действительно должно быть лично воспринято судьей непосредственно из первоисточника в зале судебного заседания и исследовано с участием сторон»188.

В новейшей судебной практике возникает ряд сложностей, связанных с оценкой производных свидетельских показаний - показаний «со слов», которые вызваны как реформированием законодательства, так и отсутствием четкого правового регулирования данного института в российском судопроизводстве.

Нормы, регулирующие использование в качестве производных доказательств показаний свидетелей - неочевидцев, данных со слов потерпевшего или иного участника процесса, образуют правовой институт, основанный на правиле недопустимости сведений, источник которых не может быть проверен (ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

В литературе также высказывается нейтральное мнение, применительно к производным доказательствам, а равно и к показаниям, полученным со «со слов»: «в теории доказательств используются и другие классификации доказательств, которые могут иметь практическое значение ... по отношению к источнику получения сведений: 1) первоначальные, т.е. полученные из первоисточника

187 Громов Н.А., Полунин С.А., Курушин С.А. Об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Право и политика. - 2006. - № 3 (СПС КонсультантПлюс).

188 Гришин С.П. Принципы судебного следствия. Н. Новгород: Изд-во Нижегородской правовой академии, 2006. - С. 58; Гришин С.П. Судебное следствие в смешанном уголовном процессе (гносеологический, процессуальный и тактико-криминалистический аспекты). М.: Юрлитинформ, 2008. - С. 142.

(показания очевидца, подлинник документа, заключение эксперта, вещественное доказательство); 2) производные, т.е. сведения, полученные из «вторых рук» (показания свидетеля, который сам очевидцем преступления не являлся, но знает о нем со слов очевидца, копии документов, акт документальной ревизии, проведенной по первичным документам, слепок следа и т.п.)189.

Действующие нормы УПК РФ содержат лишь формальные критерии их оценки как производных доказательств. Так, в п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ указано, что к недопустимым доказательствам относятся показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. Часть 2 статьи 79 УПК РФ гласит, что свидетель может быть допрошен о любых относящихся к уголовному делу обстоятельствах, в том числе о личности обвиняемого, потерпевшего и своих взаимоотношениях с ними и другими свидетелями.

Проведенное нами исследование позволяет констатировать отличие сформулированного в п. 2 ч. 2 ст.75 УПК РФ запрета свидетельствовать по слуху, без указания источника своей осведомлённости от англосаксонской модели производных доказательств Hearsay, которая применяется по гораздо более сложным правилам, чем те, которые сформулированы в п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ и применяются судами. Эти правила требует изощрённого применения в каждом использовании, что может выражаться и в общем для первоначального и производного доказательства источнике, и, например, в том, что при помощи «свидетельства по слуху» от известного свидетелю лица нельзя установить истинность сообщённого факта, но можно установить сам факт. Тем не менее такое отличие не противоречит, а помогает правильному и более широкому толкованию российской нормы.

Практика использования в российском уголовном судопроизводстве производных доказательств показывает, что в настоящее время отсутствует единый

189 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / отв. ред. В.М. Лебедев. рук. авт. кол. В.А. Давыдов. - М:. НОРМА, «ИНФРА-М», 2014.

системный подход к оценке производных доказательств и проверке сведений, полученных «с чужих слов»190. На практике существует несколько подходов к оценке подобного рода доказательств.

Так, например, некоторые суды приходят к выводу о том, что такие доказательства являются недостоверными, т.к. они могут искажать фактические данные, содержащиеся в первичных доказательствах, либо недопустимыми, т.к. не может быть надежно проверен источник осведомленности лиц, которые не были непосредственными очевидцами, сообщают сведения, полученные «с чужих слов», либо они не были решающими при установлении вины подсудимого.

С другой стороны, в кассационном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30 июня 2010 года № 81-О10-62 указывается, что показания свидетеля К., которые в судебном заседании не оглашались и не исследовались, не могли сыграть решающую роль в установлении вины осужденных в совершенных преступлениях, поскольку К. не был непосредственным свидетелем преступлений. К. на предварительном следствии пояснял, что слышал о преступной деятельности лиц от других людей. Таким образом, показания К. являются показаниями с чужих слов и относятся к числу производных доказательств, которые не имеют самостоятельного доказательственного значения в отсутствие первичных доказательств, чьей копией они являются.

Аналогично в кассационном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 18 августа 2004 года № 41-о04-8сп отмечено, что приведенные в представлении прокурора доказательства, признанные судьей недопустимыми, не могли существенно повлиять на исход дела, поскольку они являлись производными от прямых доказательств: показаний свидетелей Хоруженко и Середина, непосредственно допрошенных в суде в присутствии

190 Галяшин Н.В. Оценка производных доказательств в уголовном судопроизводстве Российской Федерации и зарубежных стран // Традиции и новации в системе современного российского права. Сборник тезисов XIII Международной научно-практической конференции молодых ученых. - М.: 2014 г. - С. 371-372.

присяжных заседателей, их показаний, данных в ходе расследования и оглашенных в процессе судебного разбирательства.

В кассационном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 января 2013 года № 87-О12-15 подчеркивается, что суд правильно отметил в приговоре, что все иные представленные стороной обвинения доказательства являются производными от результатов указанных мероприятий, поскольку лишь раскрывают подробности их проведения, а потому также являются недопустимыми и не могут быть положены судом в основу осуждения Шибаева.

Тем не менее Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в определении от 26 июня 2012 года по делу № 81-О12-43 дает иную оценку показаниям с чужих слов: утверждение осужденного Кузнецова, на которое имеется ссылка в жалобе защиты, о том, что работники <...> РОВД проверили его алиби непосредственно после обнаружения трупов Г. и Л. в том числе и путем просмотра видеозаписи посетителей ресторана <...>, проверялось и объективного подтверждения не нашло. Эти сведения стали известны ему, как утверждал сам Кузнецов, с чужих слов, а потому не опровергают выводов суда о виновности Кузнецова.

В кассационном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 14 мая 2014 года по делу № 46-Д14-13 указано, что вопреки требованиям закона, президиум областного суда фактически признал недопустимые доказательства достаточными для вывода о том, что Тудейкина приобрела и хранила наркотические средства, при этом не было учтено, что показания свидетелей, производные от доказательств, признанных недопустимыми, нельзя признать достоверными, что не может служить основанием для постановления обвинительного приговора.

Сходная позиция сформулирована и в кассационном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 19 октября 2011 года № 6-О11-20: по эпизоду вымогательства в ООО <...> суд в основу приговора положил показания свидетеля З., но они являются лишь производными доказательствами от показаний Ж., но Ж. их не подтвердил.

Важно подчеркнуть, что некоторые суды с аналогичных позиций подходят к оценке достоверности и некоторых других доказательств, например, к явке с повинной, показаниям на очной ставке и др.

Так, например, при вынесении приговора по уголовному делу по обвинению Г. в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 132 УК РФ, явка подсудимого с повинной не была учтена судом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, поскольку данная явка с повинной была написана с чужих слов и не содержала каких-либо сведений о совершенном преступлении. В связи с чем приговор был отменен191.

Согласно апелляционному определению Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 мая 2013 года № 55-АПУ13-1сп довод защитника Тиниковой Р.И. о признании недопустимыми доказательствами протоколов допросов Сидорова С.Н. на предварительном следствии, протокола проверки его показаний на месте, показаний потерпевшей и свидетелей, основанный на том, что данные доказательства являются производными от явки с повинной Сидорова, не может быть признан обоснованным. Как правильно отмечено в возражениях на доводы жалоб государственного обвинителя, проведенные следственные действия являются самостоятельными и независимыми от предыдущих действий Сидорова С.Н., в том числе от его обращения с заявлением о явке с повинной.

В то же время, по другому делу суд установил, что путанные и противоречивые показания свидетеля Б.Г. в судебном заседании подтверждают его показания, данные в ходе предварительного следствия о том, что свидетель Б.Г. в 2009 году в период времени с 01 часа до 02 часов в общежитии не находился и давал показания в суде с чужих слов. Тем самым подтверждаются показания свидетеля Б.Г. о том, что Н.М. обращался к нему с просьбой дать ложные показания

191 Справка о рассмотрении Великоустюгским районным судом в 2005 году уголовных дел о преступлениях лиц, в отношении которых стороной обвинения или судом признано наличие явки с повинной. URL: http://velikoustugsky.vld.sudrf.ru/modules.php?name=docum sud&id=51 (дата обращения: 16 февраля 2016 года).

о том, что его (Б.) якобы ударил на крыльце общежития сотрудник милиции, а Н. вступился за него, и за это его потом избили сотрудники милиции192.

Судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда в кассационном определении от 26 августа 2010 года № 22-1548/2010 пришла к тождественным выводам: судом апелляционной инстанции полно и всесторонне были исследованы все обстоятельства по делу, показания допрошенных лиц, в том числе свидетелей К.Г., Ж.Л., Б.Н.П., Д.Д., Д.Л., Я.А., которые получили надлежащую оценку, при этом суд правильно пришел к выводу, что показания этих свидетелей являются производными доказательствами, поскольку непосредственными очевидцами конфликта между Я.С. и Б.Е. они не были. Кроме того, суд апелляционной инстанции, исследовав совокупность представленных доказательств, обоснованно пришел к выводу о возможной заинтересованности свидетелей Я.А., Б.Н.П., Д.Д. и Д.Л., действующих в интересах Я.С., в исходе дела.

По другому делу - приговором от 17 апреля 2004 года Вейделевского районного суда Белгородской области Х. осужден за незаконный сбыт наркотического средства и приготовление к сбыту наркотического средства в особо крупном размере. В кассационной инстанции приговор суда изменен. При этом суд кассационной инстанции указал: показания "покупателя" М. о том, что он приобрел наркотикосодержащее вещество у Х., не подтверждаются совокупностью других доказательств, указанных в приговоре, поскольку другие доказательства являются производными от его показаний. Таким образом, вина Х. в незаконном сбыте наркосодержащего вещества 17 апреля 2004 года материалами дела подтверждения не нашла. С учетом изложенного, из приговора подлежат исключению указания на осуждение Х. по ч. 2 ст. 228 УК РФ по эпизоду от 17 апреля 2004 года незаконного

192 Приговор Стрежевского городского суда Томской области в отношении Н.М. по ч. 1 ст. 116 УК РФ ч. 1 ст. 318 УК РФ, URL: http://strezhevskoy.tms.sudrf.ru/modules.php?name=docum sud&id=463 (дата обращения: 16 февраля 2016 года).

сбыта наркотических средств, а дело в этой части подлежит прекращению за отсутствием в его действиях состава преступления193.

В то же время в приговоре Нижегородского областного суда по делу № 21/14 от 21 января 2014 года (апелляционным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 апреля 2014 года № 9-АПУ14-6 данный приговор оставлен без изменения) сформулирован следующий вывод: каких-либо прямых либо производных доказательств в отдельности либо в своей совокупности, бесспорно подтверждающих достижение между подсудимыми С.А.И. и С.А.А. предварительного сговора на незаконное приобретение в неустановленный период времени до ДД.ММ.ГГГГ в неустановленном месте вмененного огнестрельного оружия и боеприпасов, на их совместную и согласованную перевозку, ношение и хранение до ДД.ММ.ГГГГ в доме своего проживания органами следствия не добыто, и стороной обвинения не представлено ... Не представлено стороной обвинения и каких-либо прямых либо производных доказательств в отдельности либо в своей совокупности, бесспорно подтверждающих достижение между подсудимыми С.А.И. и С.А.А. предварительного сговора на разбой и убийство М.Н.М., сопряженное с разбоем, совершение подсудимыми на М.Н.М. именно разбойного нападения, по обвинению подсудимых в убийстве М.Н.М. вмененные органами следствия квалифицирующие признаки - группой лиц по предварительному сговору, а также сопряжения убийства с разбоем, кроме того, подтверждающих и само обвинение С.А.А. в убийстве ФИО1 . Каждое доказательство в отдельности и в своей совокупности не являются прямыми либо производными доказательствами, с достаточностью подтверждающими достижение между подсудимыми С.А.И. и С.А.А. предварительного сговора именно на разбойное нападение на ФИО1 и его убийство, сопряженное с разбоем; перерастания совершенной ими кражи в разбой; производства С.А.А. из пистолета Макарова именно прицельного выстрела в М.Н.М. с целью причинения ему смерти и самой причастности С.А.А. к убийству

193 Информационный бюллетень Белгородского областного суда. - 2005. - № 6 (СПС КонсультантПлюс).

потерпевшего. Таким образом, в отсутствие добытых в ходе предварительного следствия прямых либо производных доказательств вменение подсудимым стороной обвинения по завладению имуществом М.Н.М. совершения именно квалифицированного разбойного нападения, а также по лишению жизни ФИО1 квалифицирующих признаков: группой лиц по предварительному сговору, сопряженного с разбоем, как и само обвинение С.А.А. в убийстве М.Н.М. основано лишь на предварительной вооруженности каждого из подсудимых при совершении ими запланированного хищения автомобиля ФИО1, начатого как тайное, и, по мнению органов предварительного следствия, в связи с тем, что подсудимые не отказались от дальнейшего после убийства М.Н.М. хищения его автомобиля, переросшего в разбойное нападение, что подсудимые также планировали и к чему были заранее готовы, для чего и вооружились.

При рассмотрении других дел, суды наоборот приходят к противоположному выводу, что производные доказательства помогают выявлять и проверять первичные доказательства, однако они должны отвечать формальным требованиям п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.

Так, в кассационном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 февраля 2010 года № 53-О10-6, указывается, что доводы о том, что судом незаконно признаны доказательствами показания свидетелей, которые не были очевидцами происшествия, не основаны на действующем уголовно-процессуальном законе, который не разделяет свидетелей на очевидцев и не очевидцев происшествия.

В кассационном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 февраля 2011 года № 66-О11-3 отмечается, что доводы осужденных о том, что показания свидетеля Г. следует признать недопустимым доказательством, так они производны от других доказательств, которые являются первоначальными и не могут быть проверены, нельзя признать состоятельными. Уголовно-процессуальный закон не содержит положений о преимуществах одних доказательств перед другими, не делит их по значимости на «первоначальные» и «производные от первоначальных», как излагается в жалобах, а предписывает

оценивать доказательства с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, и все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. При этом согласно закону, недопустимыми признаются доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. Показания свидетеля Г. об обстоятельствах происшествия, известных ему со слов осужденных, данные им на предварительном следствии и в судебном заседании, являются допустимыми доказательствами, так как они получены с соблюдением норм УПК РФ.

В постановлении судьи Московского городского суда Васильева Н.А. ОБ отказе в удовлетворении надзорной жалобы от 06 февраля 2013 года № 4у/2-639 говорится, что в основу приговора положены доказательства, являющиеся производными от пояснений Д., признанного судом невменяемым, выводы суда о доказанности вины Б. под сомнение не ставит. Как видно из представленных материалов, услышанное свидетелями Х., К. и В. от Д. нашло свое подтверждение при проверке этих сведений.

Аналогично, в кассационном определении от 16 сентября 2008 года № 4-О08-92 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указывает, что доводы в жалобе осужденного Чеснокова Ф.В. о недопустимости показаний свидетелей Н., Г., У., П., как не очевидцев преступления, не могут быть приняты во внимание, так как данное обстоятельство не является основанием для исключения из числа доказательств по делу.

В апелляционном определении от 11 марта 2014 года № 47-АПУ14-5 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ обратила внимание, что в приговоре приведены показания свидетелей, не являющихся очевидцами совершения преступлений, что тем не менее не свидетельствует о нарушении закона, как об этом утверждается в жалобах. На основании показаний этих свидетелей судом были установлены иные обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу в соответствии со ст. 73 УПК РФ.

При рассмотрении дела № 16-О10-91СП Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, в кассационном определении от 29 декабря 2010 года,

установила следующее: надуманными являются и утверждения осужденных о том, что в судебном заседании исследовались недопустимые доказательства: показания заинтересованных в исходе дела или осведомленных о происшедшем с чужих слов свидетелей А., Ш., С., В., М., Г. и других; протокол следственного эксперимента с участием Пронина А.С. и видеозапись проверки показаний Пронина А.С. на месте. Все указанные доказательства были получены в соответствии с законом и правильно не были признаны судом недопустимыми. Наличие близких или товарищеских отношений между свидетелями и потерпевшими не препятствует допросу таких свидетелей и использованию их показаний при постановлении приговора.

В кассационном определении от 05 июля 2011 года № 18-О11-37 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала, что показаниями потерпевшего П. о том, что со слов Зубащенко последний провоцировал его, П., на получение взятки по предложению Онишко, от которого зависел по службе; потерпевшего Г. о том, что Зубащенко в его присутствии намекал П. о вознаграждении, у последнего намерения получить от Зубащенко деньги не было. Оснований не доверять показаниям потерпевших, как и для признания их противоречивыми и недопустимыми доказательствами по делу не имеется, как об этом указано в кассационной жалобе осужденного, поскольку эти показания подробны, последовательны и согласуются между собой и с другими приведенными в приговоре доказательствами.

В кассационном определении Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 15 декабря 2010 года по делу № 22-15920 указывается, что, приведя подробный анализ собранных по делу доказательств в приговоре, суд указал основания, по которым он принял доказательства, уличающие осужденных в совершении преступления, и признал несостоятельной ссылку защиты на показания заинтересованных в исходе дела родственников Л.Д.Е., показания участников проведенного защитой эксперимента, описавших свое субъективное восприятие степени освещенности места происшествия и высказавших предположения об отсутствии у З. и К.Р. возможности разглядеть и

запомнить лиц, участвовавших в краже, а также показания свидетелей, которые очевидцами преступления не являлись, но с чужих слов заявляли о причастности к нему умершего А. и Т., отрицавшего данное обстоятельство.

Стоит также обратить внимание и на выводы, сформулированные Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ в кассационном определении от 04 апреля 2013 года № 32-О13-12: вопреки утверждению защиты, показания М. о сообщенных ему Сергушкиным в январе 2011 года обстоятельствах последовательны и непротиворечивы и подтверждаются другими самостоятельными, а не производными, доказательствами: показаниями свидетелей К., С. и эксперта Ж., выводами эксперта полиграфолога № 16 - 11 от 17 марта 2011 года.

Вместе с тем, в ряде случаев суды придерживаются противоречивой точки зрения.

Так, надзорным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 12 ноября 2013 года № 44-Д13-20 производство по делу в части осуждения лица по п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ прекращено в связи с отсутствием события преступления на основании п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, причем Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала следующее: показания свидетеля сотрудника УФСБ РФ Л., являются производными от показаний, изложенных А. в протоколе допроса свидетеля от 2 декабря 2010 года, о чем в суде и подтвердил сам свидетель Л. показав, что о встрече Разведченко с А. ему стало известно со слов последнего. Его же показания о том, что имелась информация о сбыте именно Разведченко наркотических средств, не подтверждается доказательствами, имеющимися в материалах дела. Источник информации свидетелем сообщен не был, как не были сообщены и представлены суду иные сведения, подтверждающие показания свидетеля Л. о причастности Разведченко к незаконному сбыту наркотических средств. С учетом изложенного следует признать, что вывод суда о виновности Разведченко основан только на противоречивых показаниях заинтересованного лица, вызывающих обоснованные

сомнения, которые в судебном заседании устранены не были, поэтому приговор суда не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене794.

В апелляционном определении от 20 июня 2013 года № 89-АПУ13-10 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала, что, приводя же показания свидетеля С., суд признал, что они производны, поскольку о содержании разговора Сеченова В.В. и П. свидетелю стало известно со слов самого потерпевшего. П. подтвердил, что во время разговора с Сеченовым В.В. в комнате кроме них никого не было.

В кассационном определении от 22 октября 2012 года № 20-О12-27 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ пришла к следующим выводам: об осведомленности Алигишиева об участии в преступлениях, совершаемых участникам банды, свидетельствуют его показания о том, что со слов участника банды А., который являлся его братом, ему было известно, что в октябре 2010 года в районе песчаного карьера Ш. стрелял из автомата в сотрудников полиции, а также о том, что тот совместно с Ш. неподалеку от средней школы <...> привели в действие взрывное устройство, когда мимо проезжали сотрудники полиции, а также то, что им, Алигишиевым И.М., неоднократно на его автомобиле перевозилось, пряталось и изымалось из тайников оружие членами банды. Следовательно, вывод суда о том, что ему было известно о вооруженности участников возглавляемой Ш. группы, о совершаемых ими нападениях, в том числе и посягательстве на жизнь сотрудников полиции, обоснован.

В кассационном определении от 27 марта 2012 года № 64-О12-1 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ пришла к иным выводам: объективно показания Гаптлисламова подтверждены заключением дополнительной судебно-медицинской экспертизы, показаниями свидетелей П., Ж. и Г., узнавших о причастности осужденных к убийству потерпевшего со слов последних.

Следует отметить, что неоднозначна и практика судов субъектов РФ.

194 Более подробно см.: Колоколов Н.А. Приходится доказывать очевидное... // Адвокатская практика. 2015. №2. С. 3 - 8.

В постановлении от 28 ноября 2013 года № 4у/3-3548 Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда указала, что в приговоре суда в качестве доказательства приведены показания потерпевшего Х., которые были оглашены в ходе судебного заседания 10 апреля 2012 года в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ в связи с тем, что он находится за пределами РФ. Однако данная информация, как следует из материалов дела, получена со слов Т. и не проверена судом надлежащим образом, что свидетельствует о том, что судом не приняты исчерпывающие меры для обеспечения явки потерпевшего в судебное заседание.

В кассационном определении от 01 февраля 2012 года по делу № 22-571/12 года Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда указала, что суд первой и апелляционной инстанции при решении вопроса о наличии объективной и субъективной стороны преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 116 УК РФ, правильно исходили из того, что очевидцев действий, в совершении которых обвинялась Б. частным обвинителем М., не установлено. Б. подтверждала наличие конфликта, однако отрицала совершение в отношении частного обвинителя действий, о которых указывает в своих показаниях М. Свидетели С1 и С2 не являлись очевидцами событий и обладали информацией об обстоятельствах конфликта со слов М. Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, о котором упоминается в кассационной жалобе, содержит информацию об обстоятельствах конфликта, изложенную в заявлении М. Таким образом, выводы об отсутствии достаточных доказательств события преступления, изложенные в приговоре мирового судьи и постановлении суда апелляционной инстанции, основаны на материалах дела и полученных по делу доказательствах, исследованных полно и объективно.

Важно обратить внимание, что в научной литературе встречается мнение, что «показания свидетеля, данные в установленном законом порядке по поводу обстоятельств, имеющих отношение к делу, зачастую воспринимаются как аксиоматичные до тех пор, пока нет повода усомниться в их достоверности. Нет необходимости в каждом случае без наличия соответствующих обстоятельств производить отдельную проверку факта присутствия свидетеля в момент

исследуемых событий на месте происшествия и его возможности быть их очевидцем, правильно дать показания об увиденном и т.д.»195

Очевидно, что в силу развиваемой мировым опытом тенденции использования объективных и надежных доказательств показания, полученные «с чужих слов», по общему правилу, если источник осведомленности не может быть установлен, не могут быть признаны доказательствами, отвечающими требованиям действующего уголовно-процессуального законодательства. Кроме того, дача свидетелем в судебном заседании показаний о фактах и обстоятельствах, непосредственным очевидцем которых он не являлся, фактически лишает сторону защиты права на «перекрестный» (с учетом норм действующего УПК РФ) допрос выступающего свидетеля (ввиду того, что его знания о фактах и обстоятельствах ограничены), а также лишает стороны права на допрос свидетеля (потерпевшего), являющегося источником первоначальных сведений196.

Стоит отметить, что УПК РФ не содержит какого-либо ограничения в перечне вопросов, которые можно задавать свидетелю. Институт недопустимых доказательств предполагает возможность задавать свидетелю любые вопросы, направленные на установление обстоятельств, создающих основание для признания доказательства недопустимым (в том числе и показаний данного лица).

Вместе с тем, действующее уголовно-процессуальное законодательство, предусматривающее широчайшую дискрецию полномочий суда по снятию заданных вопросов и «контролированию» процесса допроса свидетелей, потерпевших и т.п., может породить порочную судебную практику, когда судьи снимают вопросы, по их мнению, не относящиеся к существу дела, но направленные на установление иных обстоятельств дела.

В этой связи дополнение правил допроса действующего УПК РФ нормой о том, что каждая сторона имеет право предложить свидетелю вопросы не только о

195 Туленков Д.П. Проблемы достижения объективной истины в уголовном процессе // Российский судья. 2013. №4. С. 33 - 35.

196 Галяшин Н.В. О применимости англосаксонской модели производных доказательств (Hearsay) в практике современного уголовного судопроизводства // Законы России. Опыт. Анализ. Практика. - 2014. - № 12. - С. 88 - 94.

том, что он видел или слышал, но также и о тех обстоятельствах, которые доказывают, что он не мог показанного им ни видеть, ни слышать, или, по крайней мере, не мог видеть или слышать так, как о том свидетельствует, могло бы существенно расширить состязательность сторон, приблизив действующую процедуру к перекрестному допросу.

В этой связи нужно отметить, что российская практика судопроизводства в целом идет по пути критической оценки показаний свидетеля, если они не подтверждаются объективной возможностью проверить то, о чем он свидетельствует.

Тем не менее проведенное нами исследование показывает, что категорический запрет на использование показаний, полученных «с чужих слов», в качестве доказательств может лишить суд, в ряде случаев, важных сведений, если их невозможно получить из первоисточника (например, в случае смерти очевидца происшествия). По некоторым уголовным делам фактические данные, содержащиеся в сведениях, полученных с чужих слов, приобретают ключевое значение, в частности, если утрачено первоначальное доказательство197. При этом особое значение приобретает оценка не только самого производного доказательства, но и иных собранных по делу доказательств.

Проиллюстрируем данное положение на примере из судебной практики по делу Иванова О.Г., осужденного Верховным Судом Республики Алтай от 17 декабря 2007 года за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 33, п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ, приговоренного к 12 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима. В кассационном определении от 02 сентября 2008 года по делу № 52-008-3 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала: как видно из материалов дела, мотив и обстоятельства совершения преступления органам следствия стали известны из показаний свидетеля Петренко Н.И., данные о личности которого изменены в

197 Галяшин Н.В. Процедура использования свидетельских показаний в Уставе уголовного судопроизводства Российской империи и производные доказательства в современном уголовно-процессуальном праве // Актуальные проблемы российского права. - 2014. - № 10. - С. 2279 -2283.

соответствии с п. 9 ст. 166 УПК РФ. Петренко Н.И. пояснил, что явился очевидцем совершения преступления, рассказал о мотиве убийства потерпевшего, обстоятельствах подготовки и совершения, назвал лиц, в присутствии которых велись разговоры об убийстве, указал лиц, организовавших и совершивших данное преступление, а также показал место сокрытия орудия преступления. Он пояснил, что Шулякова И.И. убили по заказу Иванова О.Г. В судебном заседании он был допрошен в условиях, исключающих визуальное наблюдение другими участниками судебного разбирательства, свои показания он подтвердил и пояснил, почему именно Иванов О.Г. организовал убийство Шулякова И.И., исполнителем убийства был Бочанов Ю.Н. Показания данного свидетеля судом признаны достоверными, поскольку получены с соблюдением закона, не доверять им у суда оснований не имелось, кроме того, они нашли свое подтверждение при проверке других доказательств. Свидетель Волков С.П. пояснил, что он знаком с Ивановым О.Г., ранее входил в «его окружение». В 1997 году Иванов О.Г. предлагал ему за вознаграждение убить Шулякова И.И., но он отказался. Свидетель Коротков А.А. пояснил, что от Панова Д.В. ему известно, что Шулякова И.И. убили по заказу Иванова О.Г.

О том, что Шулякова И.И. убили по заказу Иванова О.Г. подтвердил в судебном заседании Бикетов И.М. Он пояснил, что в его присутствии, обсуждая обстоятельства убийства Шулякова И.И., Иванов О.Г. пояснил, что убийство обошлось недорого, всего 100 000 долларов США. Такие же показания в суде дал свидетель Сергеев И.М. Об организаторской роли Иванова в убийстве Шулякова И.И. имеются сведения в показаниях свидетеля Елишева А.Ю. Свидетель Дрягин О.В. пояснил, что он находился во дворе дома, где вместе с Шуляковым И.И. был ране. Проходя лечение в одной больнице, слышал, как Шуляков И.И. в палате говорил сотрудникам милиции, что он считает, что в него стреляли по заказу Иванова О.Г. Оценив добытые доказательства в совокупности, суд обоснованно пришел к выводу, что Иванов О.Г. совершил инкриминируемые ему деяния, и его действиям дал правильную юридическую оценку.

Как видно, из приведенного примера, суд кассационной инстанции не обратил должного внимания на содержание показаний свидетелей (потерпевших), основанных на суждении, субъективном мнении об организующей роли подсудимого, сформировавшегося со слов третьих лиц, где также прямо не утверждалось, что именно подсудимый был «заказчиком» убийства, при том, что первоисточник сведений, сообщаемых некоторыми свидетелями, вообще не был установлен и проверен на предмет его достоверности и состоятельности.

Анализ судебной практики показывает, что суды в рамках одного дела могут давать разную оценку производным доказательствам либо показаниям «с чужих слов». Для иллюстрации рассмотрим следующий пример.

По уголовному делу, которое рассматривалось в Чертановском районном суде года Москва, подсудимый А. был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 161, ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 163, ч. 3 ст. 162, ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 163, ч. 1 ст. 162 УК РФ198.

По мнению стороны защиты, при постановлении приговора судом был допущен целый ряд процессуальных нарушений. В частности, потерпевшие утверждали, что обвиняемый А. совершил у них хищение имущества путем применения насилия, однако сам факт совершения хищения подсудимый отвергал. Каких-либо иных очевидцев произошедших событий ни в ходе предварительного расследования, ни в ходе судебного следствия установлено не было. В сходных случаях Верховный Суд РФ указывал, что показания потерпевшего и свидетелей не могли свидетельствовать о несостоятельности доводов осужденной, поскольку данные лица либо не являлись очевидцами событий уголовного дела, либо их показания отражали субъективную оценку этих событий199.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Московского городского суда от 14 мая 2010 года № 44у-101/10, а также в определении от 11 августа 2010 года № 72-Д10-3, где Судебная коллегия по уголовным делам

198 Уголовное дело № 1-134/14 по обвинению Аллаярова Т.А., Гулан Р.А. Архив Чертановского районного суда г. Москвы.

199 Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 09 февраля 2012 года № 14-Дп12-1.

Верховного Суда РФ подчеркнула, что «признание виновным Богатырева А.А. в совершении кражи инструмента нельзя признать обоснованным. Сам Богатырев А.А. последовательно отрицал свою причастность к пропаже из павильона этих инструментов. Признавая его виновным в совершении кражи, суд сослался лишь на показания потерпевшего М., утверждающего, что перед уходом из павильона в 20-м часу 6 января 2006 года он положил инструмент в сейф, закрыв его, а, приехав ночью на место происшествия, инструмента не обнаружил. Показания потерпевшего сами по себе не свидетельствуют о виновности Богатырева в совершении кражи. Таким образом, доказательств, подтверждающих причастность Богатырева А.А. к совершению кражи, материалами дела не установлено, а вывод суда о его виновности в краже основан на предположении, что противоречит требованиям ч. 4 ст. 14 УПК РФ и является недопустимым. Поэтому приговор в части осуждения Богатырева А.А. по ст. 158 ч. 1 УК РФ подлежит отмене с прекращением его уголовного преследования на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ за его непричастностью к совершению преступления».

В основу обвинительного приговора по рассматриваемому делу, по мнению стороны защиты, судом положены показания свидетелей, которые не являлись очевидцами совершения А. конкретных действий, формирующих объективную сторону преступления. Указанные участники уголовного дела дали свои показания, основываясь исключительно на тех данных, которые им сообщил потерпевший, а также на своей субъективной оценке произошедшего.

По нашему мнению, если указанные доводы найдут свое подтверждение в вышестоящих инстанциях, то при пересмотре приговора возможно сформулировать выводы о том, что показания свидетелей не могут быть признаны доказательствами, достаточными для установления факта совершения преступления по рассматриваемому уголовному делу, а доказательство, полученное на основе их показаний, производно от первоначального доказательства - показаний потерпевшего.

Поскольку указанные лица не являлись очевидцами совершенного деяния, их показания носят характер предположения (субъективного мнения), то в силу ч. 2

ст. 14 УПК РФ показания указанных лиц не могут быть положены в основу обвинительного приговора.

Анализ приговора по указанному делу также показывает, что судом были отвергнуты показания свидетеля П. на том основании, что последний не был очевидцем совершения преступлений, в связи с чем, суд сделал вывод о том, что он не может положить в основу приговора такие показания. Между тем, как указывалось выше, в основу обвинительного приговора были положены показания иных свидетелей, несмотря на то, что указанные лица также не были очевидцами преступлений, что явным образом свидетельствует о различной оценке судом доказательств, полученных при похожих обстоятельствах.

Действующее сегодня правовое регулирование института производных доказательств из-за своего абсолютно формального характера не отвечает совокупности всех указанных выше требований и назначению уголовного судопроизводства, что порождает наличие различных правовых позиций правоприменителя и, иной раз, как мы видели из анализа судебной практики, приводит к судебным ошибкам200.

При этом, такие судебные ошибки и ограничения прав подозреваемого или обвиняемого, по нашему мнению, возникают из-за вольного и иной раз противоречивого усмотрение суда, основанного в том числе на несовершенном законе и отсутствием унификации судебной практики по рассматриваемым аспектам.

Кроме того, уместно рассмотреть соотношение показаний «с чужих слов» с презумпцией невиновности и запретом на принуждение к даче показаний, в том числе и показаний против самого себя. «Это правило действует независимо от того,

200 Галяшин Н.В. Проблемы правового регулирования и оценки производных доказательств в аспекте перспективы введения в уголовный процесс института установления объективной истины // Адвокатская практика. - 2015. - № 1. - С. 30 - 33.

каким процессуально-правовым статусом обладает лицо в судопроизводстве, и не имеет значения, вызвано ли оно на допрос в порядке, установленном законом»201.

Стоит отметить, что данный принцип закреплен и в статье 14 Международного Пакта от 16 декабря 1966 года «О гражданских и политических правах», которая гласит, что каждый имеет право при рассмотрении любого предъявляемого ему уголовного обвинения как минимум на следующие гарантии на основе полного равенства... не быть принуждаем к даче показаний против самого себя или к признанию себя виновным.

Кроме того, законодательство содержит перечень лиц, которые не могут быть допрошены при производстве по уголовному делу, ч. 3 ст. 56 УПК РФ.

Так, согласно ч. 3 ст. 56 УПК РФ не подлежат допросу в качестве свидетелей:

1) судья, присяжный заседатель - об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу;

2) адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием;

3) адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи;

4) священнослужитель - об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди;

5) член Совета Федерации, депутат Государственной Думы без их согласия -об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий;

6) должностное лицо налогового органа - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с предоставленными сведениями, содержащимися в специальной декларации, представленной в соответствии с Федеральным законом

201 Международная и внутригосударственная защита прав человека: учебник / А.Х. Абашидзе, З.Г. Алиев, К.Ф. Амиров и др.; под ред. Р.М. Валеева. М.: Статут, 2011 (СПС КонсультантПлю с).

«О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», и (или) прилагаемых к ней документах и (или) сведениях.

Если защитник в некоторых случаях может давать свидетельские показания, например, с согласия доверителя, то иные указанные в статье лица этой возможности не имеют202.

Вместе с тем, если следовать формальным требования закона, то, в ряде случаев, показания свидетеля или потерпевшего со слов указанных выше лиц могут быть признаны допустимым доказательством, при условии указания свидетелем или потерпевшим источника своей осведомленности.

Таким образом, действующее правовое регулирование и правоприменение не отвечают современным потребностям уголовного судопроизводства в части оценки показаний свидетелей, потерпевших, обвиняемых (наличие формального подхода к оценке показаний только в части указания источника осведомленности), а также европейским стандартам оценки таких производных доказательств как показания отсутствующих свидетелей, потерпевших, что усугубляется отсутствием в науке взгляда на такие показания как на производные доказательства.

202 Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 06 марта 2003 г. № 108-О суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявлении ими соответствующего ходатайства. Невозможность допроса указанных лиц - при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения, - приводила бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо данного права.

§4. Вещественные доказательства, протоколы следственных и иных действий, результаты оперативно-розыскной деятельности и «иные» документы как производные доказательства

Производность обозначенных источников сведений, с точки зрения запечатленных в них сообщений различных лиц, имеющих значение для уголовного дела (в сопоставлении с производными доказательствами "Hearsay"), можно рассмотреть одновременно ввиду общности относящихся к ним дискуссионных положений уголовно-процессуальной науки и спорных вопросов правомерности использования в доказывании по уголовному делу копий при отсутствии, уничтожении или утрате оригиналов. Поименованные виды доказательств позволяют в рассматриваемом аспекте сформулировать общие критерии отнесения их к производным доказательствам, исходя из принятой в работе классификации на первоначальные и производные доказательства, которая относится не столько к доказательствам, сколько к их источникам, определяя характер связи между устанавливаемым фактом и источником информации.

Кроме того, развитие информационных технологий и появление новых способов создания, передачи и копирования информации обуславливает необходимость исследования спорных вопросов оценки производных доказательств, формируемых по результатам оперативно-розыскных мероприятий и в ходе следственных действий.

Автор разделяет точку зрения П.С. Пастухова, согласно которой «на смену протоколу следственного действия должен прийти электронный документ в виде видеозаписи следственного действия или оперативно-розыскного мероприятия. В совокупности с показаниями участников следственного действия видеозапись образует единое доказательство факта. Что же касается личных доказательств, то они, по общему правилу, должны формироваться только в судебном разбирательстве в ходе судебных допросов сторонами и судом осведомленного о фактах лица, видео- или аудиозапись показаний как производное доказательство

может воспроизводиться в суде только в специально предусмотренных законом случаях»203.

Таким образом, уже сейчас возможно отнести к производным доказательствам аудио- или видеозаписи показаний, полученные в ходе производства следственных и/или процессуальных действий, например, в ходе допроса, очной ставки и др.

В то же время, если при даче показаний потерпевший или свидетель ходатайствует о приобщении к материалам уголовного дела распечатанной переписки в информационно-аналитических системах, форумах, социальных сетях, электронной почте, то распечатанные версии указанных документов или переписки представляют собой только копию цифровых доказательств, производных от показаний лица, предоставляющего данные копии.

Тем не менее, именно электронные версии документов (содержащихся в первоначально созданных или исходных файлах) являются первоначальными доказательствами и именно они должны исследоваться судом при рассмотрении дела. Исследование же распечатанных копий возможно только в исключительных случаях, а равно при согласии сторон.

Аналогичным образом некоторые суды оценивают иные документы. Это иллюстрирует следующий пример: осмотр объяснения К.А., произведенный лицом, производящим расследование по уголовному делу, является производным доказательством, которое не могло иметь значение для уголовного дела (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25 августа 2014 года по делу № 10-10770).

Рассматривая вопрос об использовании в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, некоторые авторы указывают на то, что полученные при проведении оперативно-розыскного мероприятия аудио-, видео-, кино- и фотоматериалы следует рассматривать в качестве иных документов, а

203 Пастухов П.С. К вопросу о создании процедуры использования «электронных доказательств» в уголовном судопроизводстве // Международное уголовное право и международная юстиция. № 2. 2015. - С. 5 - 8.

исключением являются лишь те случаи, когда на этих материалах запечатлен предмет или документ, который в случае его изъятия в ходе следственного действия стал бы вещественным доказательством - в этих случаях его изображение следует рассматривать как производное вещественное доказательство204.

Могут ли быть признаны допустимыми доказательствами показания с «чужих слов», то есть показания, источник происхождения которых неизвестен? По сути, таковыми являются «сведения, получаемые в результате оперативно-розыскной деятельности. С учетом указанных новелл в вопросе проверки и оценки допустимости доказательств именно известность происхождения сведений (известность источника) становится главным фактором разрешения проблематики доказательственного значения результатов оперативно-розыскной деятельности»205.

При развитии вопроса об оперативно-розыскной деятельности и формировании на основе ее результатов доказательств применительно к производным доказательствам возникает проблема исследования первоисточника сведений, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, а также следственных действий.

В современной судебной практике достаточно часто встречаются случаи, когда во время судебного разбирательства по ходатайству стороны обвинения оглашаются рапорты, справки, составленные сотрудниками оперативных органов, сводки прослушивания телефонных переговоров, протоколы личного досмотра.

204 См.: Оперативно-розыскная деятельность: совершенствование форм вхождения ее результатов в уголовный процесс: Учебно-практическое пособие. 2-е изд., доп. и перераб. М.: Изд-ль Шумилова И.И., 2004. - С. 78; Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам: Методическое пособие. М.: Юрлитинформ, 2000. - С. 75; Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. М.: Юристъ, 2000. - С. 41; Иванов П.И. Актуальные проблемы использования результатов ОРД при расследовании преступлений коррупционной направленности // Российский следователь. -2012. - № 1. - С. 25 - 27; Зажицкий В.И. Трудности представления результатов оперативно-розыскной деятельности властным участникам уголовного судопроизводства остаются // Российская юстиция. 2008. - № 2. - С. 47 -52.

205 Терехин В.В. К вопросу о допустимости показаний в уголовном процессе // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. - 2014. - № 1 (25). - С. 176 - 178.

В связи с этим автор разделяет принципиальную позицию ученых, согласно «которой в суде должны быть исследованы первоисточники информации. Сторона защиты должна иметь право на перекрестный допрос оперативных работников, непосредственно получивших информацию, используемую в качестве доказательства обвинения. Если источники и способы получения информации составляют охраняемую законом тайну, то должны быть созданы условия, обеспечивающие безопасность участников и сохранения тайны, но защита все равно имеет право проверить надежность источника и правильность содержания доказательства, полученного из этого источника»206.

Так, Президиум Верховного Суда РФ в постановлении от 01 апреля 2015 года № 19-П15 при пересмотре уголовного дела Лагутина ввиду новых обстоятельств207 указал, что суд первой инстанции должен был рассмотреть вопрос о том, являются ли результаты проверочной закупки допустимыми доказательствами, что в свете прецедентной практики Европейского Суда по правам человека предусматривает обязанность установить в состязательном разбирательстве мотивы назначения операции, степень причастности милиции к преступлению и характер подстрекательства или давления, которому подвергались заявители. Учитывая, что ФСКН РФ ссылается на секретную информацию из нераскрытых источников, уличающую заявителей в сбыте наркотика, суд должен был установить наличие такой информации до первого контакта между негласным сотрудником и подозреваемым, оценить содержание этой информации и решить, должна ли она быть раскрыта защите. Однако суд не пытался проверить утверждения ФСКН РФ и принял ее неподтвержденное заявление о том, что имелись достаточные основания подозревать заявителей. Таким образом, суд не принял мер по проверке оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия, не установил

206 Кучерук Д.С. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о взяточничестве: дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2011. - С. 85-90.

207 Постановление Европейского Суда по правам человека от 24 апреля 2014 года по делу «Лагутин и другие (Lagutin and Others) против Российской Федерации», жалобы № 6228/09, 19123/09, 19678/07, 52340/08 и 7451/09.

мотивов принятия решения о проведении негласного мероприятия, степень участия милиции в совершении преступления и характер подстрекательства или давления, которому они подверглись. Соответственно, имело место нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 04 ноября 1950 года.

Кроме того, мы разделяем подходы сложившейся судебной практики, а также мнения ученых, согласно которым «фонограмма является вещественным доказательством, а протокол осмотра и прослушивания фонограммы является только производным доказательством»208.

Кроме того, возможно выделить цифровые доказательства как отдельный вид - по признаку дополнительной вторичности сведений в силу цифровой формы передачи и фиксации информации, но не по источнику получения.

Также необходимо обратить особое внимание на «дополнительную» производность некоторых цифровых доказательств, как, например, в случаях, когда первоначальная аудио- или видеозапись, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, утрачиваются, либо она записывается на устройства, сведения о которых относятся к государственной тайне, и передается в виде рассекреченной копии следователю, руководителю следственного органа, дознавателю, руководителю органа дознания, либо предоставляется модифицированная копия, полученная экспертом или специалистом при обработке, например, исходного файла и его конвертирования в иной формат.

В то же время Конституционный Суд РФ занимает достаточно осторожную позицию, не высказываясь прямо о возможности или невозможности использования в доказывании копий аудиозаписей, полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Так, например, в определении Конституционного суда РФ от 17 июля 2007 года № 597-О-О указано, что гражданин С.Н. Дахкурян, осужденный по приговору Таганрогского городского суда Ростовской области за покушение на хищение

208 Соколов Ю.Н. Информационные технологии как альтернативные средства фиксации при производстве следственных действий // Российский судья. - № 6. - 2010. С. - 29 - 31.

чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием и подстрекательство к даче заведомо ложных показаний, оспаривает конституционность следующих положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: частей второй и четвертой статьи 8 «Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий», как не требующих получения судебного решения на аудиозапись ведущихся без использования технических средств переговоров, и части третьей статьи 11 «Использование результатов оперативно-розыскной деятельности», закрепляющей, что представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд производится в порядке, установленном ведомственными нормативными актами.

По мнению заявителя, правоприменительные органы на основании оспариваемых норм без судебного решения производили аудиозапись его переговоров с потерпевшей, а также использовали в доказывании по его уголовному делу не оригинал, а копию фонограммы переговоров, что привело к нарушению его прав, гарантированных статьями 19 (части 1 и 2), 55 (часть 3) и 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации.

Тем не менее, Конституционный Суд РФ, изучив представленные материалы, не нашел оснований для принятия данной жалобы к рассмотрению. «Использование в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий информационных систем, видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, других технических и иных средств, не наносящих ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющих вреда окружающей среде, возможность которого предусмотрена частью третьей статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», имеет целью фиксацию хода и результатов проведения оперативно-розыскных мероприятий и не является самостоятельным оперативно-розыскным мероприятием.

По смыслу названного Федерального закона, применение технических средств, в том числе средств аудиозаписи, осуществляется в рамках общего порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий и само по себе не предопределяет необходимость вынесения о том специального судебного решения,

которое признается обязательным условием для проведения отдельных оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина, а не для фиксации их хода и результатов. Кроме того, как следует из представленных материалов, потерпевшая лично осуществила и передала в орган, проводящий оперативно-розыскную деятельность, аудиозапись своих переговоров с С.Н. Дахкуряном, огласив таким образом их содержание по собственному волеизъявлению. При таких обстоятельствах нет оснований полагать, что конституционные права заявителя были нарушены оспариваемыми им положениями частей второй и четвертой статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Часть третья статьи 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», согласно которой представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд производится в порядке, установленном ведомственными нормативными актами, не содержит каких-либо предписаний, допускающих возможность несоответствия этих актов нормам названного Федерального закона, в том числе части пятой его статьи 8, предусматривающей, что орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, передает следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств фонограмму и бумажный носитель записи переговоров».

Мы разделяем мнение Н.М. Кипниса, что если «в ходе проверки приобщённого к материалам дела вещественного доказательства или документа, полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий (в том числе и с применением технических средств контроля и фиксации информации), будет установлено, что нарушены требования (т. е. гарантии), установленные Законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», то это будет означать отсутствие у вещественного доказательства и документа необходимого признака процессуальной формы — компетентности исполнителя, что повлечет признание документа недопустимым и исключение его из числа доказательств по уголовному делу. Отсутствие указания на источник

осведомленности тем более повлечет признание вещественного доказательства или документа недопустимым, так как не позволит установить компетентность исполнителя — органа, правомочного осуществлять оперативно-розыскную

209

деятельность»209.

Анализируя практику Европейского Суда по правам человека можно указать на дело Георгия Папагеоргиос (Georgios Papageoriou) против Греции (жалоба № 59506/00) от 9 мая 2003 года, в котором суд усмотрел нарушение пункта 1 и подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 04 ноября 1950 года, т.к. ни на какой стадии судебного разбирательства суд не исследовал оригиналы банковских чеков для того, чтобы сравнить и удостовериться в том, соответствовали ли представленные в качестве доказательств обвинения копии оригиналам. Более того, обвинение в решающей степени основывалось на фотокопиях документов, в подделке которых обвинялся заявитель. При таких обстоятельствах Суд считает, что предоставление оригиналов было существенным для защиты, т.к. это позволило бы ему опровергнуть обвинение в мошенничестве.

Таким образом, прецедентная практика Европейского Суда по правам человека, применяя англосаксонскую модель "Hearsay", расширительно толкует термин «свидетель», подразумевая под ним, не только потерпевшего, сообвиняемого, но и иные документы, запечатлевшие на материальном носителе фактические данные в форме устного сообщения или письменного высказывания. С производными доказательствами категории "Hearsay" соотносятся иные документы, вещественные доказательства, результаты оперативно-розыскной деятельности содержимое которых представляет собой текст (устный, письменный), созданный человеком, в том числе сохраненный в электронном виде. Например, сообщения электронной почты, файлы обработки письменных текстов, интернет-коммуникация. Как и любые другие показания или документальные доказательства, содержащие заявления, сделанные человеком, хранимые на

209 Кипнис Н.М. Указ соч. С. 58.

компьютере документы должны соответствовать правилам о производных доказательствах. Если документы приняты для доказывания истинности содержащихся в них заявлений, представившее их лицо должно привести обстоятельства, свидетельствующие о том, что утверждения, содержащиеся в документах, заслуживают доверия, и документы должны быть подлинными или удостоверенными аутентичными копиями.

§5. Заключение (показания) эксперта и показания (заключение) специалиста как производное доказательство

На протяжении длительного периода времени не прекращается спор среди отечественных ученых о том, являются ли заключение (показания) эксперта и показания (заключение) специалиста производными или первоначальными доказательствами.

Одни ученые придерживаются точки зрения о том, что особенность экспертизы проявляется в том, что заключение эксперта по самой своей природе всегда должно быть основано на других доказательствах по делу, то есть является производным доказательством210.

Мы придерживаемся иной позиции, что заключение эксперта (заключение специалиста) и показания эксперта (специалиста), содержащие результаты, лично произведенных экспертом исследований, а также суждение специалиста по поставленным перед ним вопросам можно отнести к первоначальным доказательствам. Это следует из того, что эксперт и специалист, первый, непосредственно проводя научное исследование, а второй - сообщая научную информацию по поставленным перед ним вопросам, предоставляют суду для исследования доказательства, основанные на выводах, к которым они лично пришли, самостоятельно, применив свои научные знания и методики. Эти доказательства, основанные на выводном знании, принципиально отличаются от показаний свидетелей, подсудимых и потерпевших, которые не вправе высказывать мнение, давать оценки.

В то же время, важно подчеркнуть необходимость разграничения первоначальности или производности заключения и показаний эксперта (заключения и показаний специалиста) как доказательства в зависимости от

210 Гришин А.В. Квалификация вреда здоровью при полисубъектном совершении преступления // Современное право. № 3. - 2015. - С. 125 - 130; Белоковыльский М.С. Участие адвоката в проверке и оценке допустимости заключения эксперта в уголовном процессе: анализ соблюдения требований закона на этапах производства судебной экспертизы и оформления заключения эксперта // Адвокат. - 2010. - № 9. - С. 18 - 23.

фактов, которые подлежат установлению в том или ином случае. Например, проведение экспертизы, получение заключений и показаний экспертов и специалистов - могут рассматриваться как проверочные процессуальные действия. Так, специалист может быть приглашен судом для оказания помощи в оценке заключения эксперта и допросе эксперта, эксперт может проводить исследование вещественных доказательств. Но экспертиза может состоять и в научном исследовании и формулировании выводов о психическом состояния подсудимого, медицинском исследовании и т.п. Смыл разграничений доказательств, включая и заключение, показания экспертов (специалистов), на производные и первоначальные носит не отвлечённый характер и сводится к необходимости определения их допустимости для доказывания тех или иных фактов.

Тождественную позицию возможно встретить при исследовании судебной практики:

- принимая во внимание, что заключение эксперта является юридически ничтожным (производно от доказательства, признанного недопустимым), оно подлежит исключению из числа доказательств, приведенных судом в подтверждение вины осужденного в совершении преступления (кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 24 июля 2007 года № 60-Д07-3);

- суд обосновал выводы о его виновности по данному факту рассекреченными материалами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», результатами их проверки показаниями свидетелей; заключением судебной экспертизы и другими доказательствами, производными от результатов оперативно-розыскной деятельности (постановление Президиума Красноярского краевого суда от 20 августа 2013 года № 44у-552/2013);

- суд исключил из числа доказательств протокол осмотра места происшествия, поскольку понятыми при осмотре, в нарушение ст. 60 УПК РФ, были О. и З., являющиеся родственниками представителя потерпевшего П. Ю. - ее сестрой и братом, в связи с чем протокол осмотра места происшествия является недопустимым доказательством. Также суд исключил производные

доказательства: заключение эксперта по результатам исследования кружки, смывов с печи и с двери, изъятых с места преступления, и заключение дактилоскопической экспертизы по отпечаткам пальцев, изъятых с места преступления (приговор Искитимского районного суда Новосибирской обл. от 29 июня 2009 года)211.

Автор разделяет точку зрения ученых о производности показаний эксперта от ранее данного его письменного заключения, в целях разъяснения и дополнения которого они даются, однако в настоящем диссертационном исследовании мы не будем вдаваться в глубоко теоретические и практические изыскания о природе судебной экспертизы как первичной или производной от других доказательств, а рассмотрим случаи, когда результат судебно-экспертной деятельности может быть недопустимым в силу правила "Hearsay".

Анализ многочисленных жалоб212, поступающих в Европейский Суд по правам человека, показывает, что среди них значительное количество занимают жалобы, в которых заявители утверждают о том, что они являются жертвами нарушения властями Российской Федерацией их права, предусмотренного в подпункте "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 04 ноября 1950 года213, в частности, обвиняемые (подсудимые) были лишены возможности задавать вопросы эксперту, составившему против них письменное заключение, но по тем или иным причинам не явившемуся в судебное заседание.

211 URL: http://iskitimsky.nsk.sudrfru/modules.php?name=docum sud&id=212 (дата обращения: 16 февраля 2016 года).

212 За период времени с 01 января 2015 года по 30 сентября 2015 года в Европейском Суде по правам человека ожидают рассмотрения около 66150 жалоб, из них 9250 жалоб (14,0%) поданных в отношении Российской Федерации, из них 138 касаются заключений экспертов (http://europeancourt.ru/uploads/Statistika_Evropeyskogo_Suda_2015_9.pdf, дата последнего посещения 16 февраля 2016 года).

213 Полная база актов Европейского Суда по правам человека размещена на официальном сайте http://hudoc.echr.coe.int (дата последнего посещения 25 февраля 2016 года). В отношении Российской Федерации всего Европейским Судом по правам человека вынесено более 1630 Постановлений, с 2005 года в рассматриваемом аспекте производных доказательств рассмотрено более 40 жалоб.

В соответствии со ст. 282 УПК РФ эксперт, который дал заключение на предшествующей стадии производства по уголовному делу, может быть вызван в судебное заседание по ходатайству сторон или по инициативе суда для разъяснения или дополнения данного им заключения. Однако, во-первых, вызов эксперта в судебное заседание - это право, а не обязанность суда, а во-вторых, суд может признать возможным рассматривать дело в отсутствие эксперта, давшего письменное заключение, но не явившегося в суд по тем или иным причинам. В этом случае по определению (постановлению) суда заключение эксперта должно быть оглашено и исследовано судом. По определению суда могут быть также оглашены показания эксперта, допрошенного на предыдущей стадии производства по делу. Оглашение согласно ч.2 ст. 285 УПК РФ производится стороной, ходатайствовавшей об их оглашении, или судом.

Эксперт в силу п. 6 ч. 4 ст. 57 УПК РФ (аналогично и специалист в силу ч. 4 ст. 58 УПК РФ) не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или суда. В случае невыполнения возложенных на эксперта или специалиста обязанностей по явке по вызову властного субъекта уголовного процесса к эксперту или специалисту могут быть применены меры процессуального принуждения в виде обязательства о явке, привода или денежного взыскания (ч. 2 ст. 111 УПК РФ).

Тем не менее, неявка эксперта (или специалиста), официально вызванного в суд для разъяснения или дополнения данного им заключения, не препятствует дальнейшему движению дела, и сама по себе не дает правовых оснований для признания заключения эксперта или заключения специалиста, полученных на предварительном следствии или в ходе дознания, недопустимыми доказательствами. В то же время уголовно-процессуальным законом не предусмотрена возможность участия обвиняемого или его защитника в допросе эксперта следователем (дознавателем) на досудебной стадии производства по делу, сторона защиты фактически лишена возможности непосредственно задавать вопросы эксперту, ходатайствовать об участии приглашенного стороной защиты специалиста в допросе эксперта и постановке ему вопросов в отношении данного

им заключения. Фактически реальная возможность для участия на равных в допросе эксперта со стороной обвинения у стороны защиты появляется только в ходе судебного разбирательства. Очевидно, что неявка эксперта для его допроса в судебное заседание существенно ограничивает право подсудимого на допрос эксперта, заключение которого используется в качестве доказательства обвинения.

Указанные подходы основываются, на анализе англосаксонской214 модели производных доказательств "Hearsay". Несмотря на различия правовых систем и процессуальных процедур, включая различные подходы к допустимости доказательств в уголовном процессе, страны общего права и континентального права, по мнению Европейского Суда по правам человека, должны применять одинаковые стандарты с точки зрения пункта 1 и подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» на основе принципов равенства и состязательности, свободы оценки доказательств, презумпции невиновности, обеспечения прав и свобод личности.

Вместе с тем, отечественная судебная практика изобилует примерами, когда суд принимает в качестве доказательства заключение эксперта, не вызывает и не допрашивает эксперта в судебном заседании.

По нашему мнению, во всех случаях, когда у стороны защиты имеются вопросы к эксперту, он должен быть в соответствии прямым указанием на то в ст. 240 УПК РФ заслушан судом в судебном заседании.

Конечно, из указанного правила необходимо сделать исключения, подобные тем, которые применяются в отношении показаний свидетеля.

Так, если по уголовному делу было назначено производство судебной экспертизы на предварительном следствии, экспертом подготовлено

214 Некоторыми учеными (см.: СмирновА.В. Модели уголовного процесса. СПб.: Наука, 2000. С. 139; Самутичева Е.Ю. Заключение эксперта и его оценка в уголовном процессе (сравнительно-правовое исследование). Автореф. дисс... канд. юрид. наук. Москва. 2016 г. С. 4) отмечается, что термин «англосаксонский» не совсем точен, поскольку современный процесс английского и американского типа «имеет мало общего с той разновидностью судопроизводства, которая существовала у англосаксов», однако, модель производных доказательств "Hearsay" возникла, пример в 15-17 веке, когда о современном или подобным ему англосаксонском процессе не могло идти и речи.

соответствующее заключение, но при рассмотрении уголовного дела в судебном заседании эксперт не может быть допрошен в связи с тяжелой физической или психической болезнью, в связи со смертью и т.п., то судом может быть назначено производство повторной или дополнительной судебной экспертизы.

В случае невозможности назначения повторной судебной экспертизы в связи с уничтожением вещественного доказательства и т.п. судом может быть принято указанное письменное заключение эксперта как доказательство на основании исключений из правила "Hearsay", применяемых по отношению к показаниям свидетеля, с соблюдением процедурных гарантий на оспаривание заключения эксперта всеми предусмотренными законом способами.

Стоит отметить, что защитник, как на стадии предварительного расследования, так и при рассмотрении уголовного дела по существу, вправе заявить ходатайство о допросе эксперта по составленному им письменному заключению. Отказ в предоставлении обвиняемому (подсудимому) реальной возможности допросить эксперта на любой стадии производства по делу может повлечь нарушение международных стандартов справедливого судебного разбирательства.

Так, Европейский Суд по правам человека решил, что отказ в удовлетворении ходатайства о допросе экспертов в открытом судебном заседании не отвечал требованиям ст. 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 04 ноября 1950 г. Согласно материалам рассмотрения жалобы национальные суды привлекли экспертов и, признавая заявительницу виновной, цитировали заключения экспертов. Однако стороне защиты не была предоставлена возможность допросить экспертов с целью оспаривания достоверности их заключений215.

215 Постановление Европейского Суда по права человека от 04 ноября 2008 года по делу «Балсите-Лидейкиене (Balsyte-Lideikiene) против Литвы», жалоба № 72596/01.

Праву стороны защиты на допрос эксперта, который дает заключение против обвиняемого посвящено и постановление Европейского Суда по правам человека делу «Бениш (Bonisch) против Австрии»216.

Обвинения базировались на экспертном заключении директора Института по контролю за продуктами питания, который участвовал в судебных заседаниях в качестве эксперта. Просьба защиты о вызове своих экспертов, а также о допросе непосредственных исполнителей экспертного исследования была отклонена, и ему был вынесен обвинительный приговор. Жалобы в вышестоящие суды оказались безрезультатными. Австрийский суд постановил приговор главным образом на основании заключения, сделанного назначенным судом экспертом. Этот эксперт имел право присутствовать на всех слушаниях, задавать вопросы как обвиняемому, так и свидетелям и комментировать их показания. Приглашенному защитой «эксперту-свидетелю» разрешили давать показания в качестве обычного свидетеля в судебном разбирательстве.

Европейский Суд по правам человека пришел к выводу о том, что в деле «Бениш (Bonisch) против Австрии» был нарушен принцип равенства сторон и, следовательно, было нарушено право подсудимого на справедливое судебное разбирательство, так как суд должен допускать для участия в судебном разбирательстве приглашенных защитой специалистов, которые при рассмотрении дела могли бы участвовать на тех же условиях, что и официальный эксперт.

Данное дело позволяет сделать важный вывод: если сторона защита пригласила специалиста, который обладает необходимыми специальными знаниями и удовлетворяет другим требованиям, предъявляемым к экспертам, то такого специалиста необходимо допустить к участию в судебном разбирательстве на тех же условиях, что и эксперта стороны обвинения, допущенного судом в качестве судебного эксперта, либо эксперта, назначенного по инициативе суда.

216 Постановление Европейского Суда по правам человека от 06 мая 1985 года по делу «Бениш (ВошвсЬ) против Австрии», жалоба № 8658/79.

В контексте исследования производных доказательств отдельного анализа требует дело «Матыцина (Matytsina) против Российской Федерации»217.

По указанному делу Европейский Суд по правам человека пришел к выводам о том, что заявитель была лишена права оспорить экспертные доказательства и в результате была несправедливо признана виновной.

По данному делу, можно констатировать, что, систематически лишая защиту всякой возможности оспорить доказательства стороны обвинения и опираясь впоследствии на оглашение показаний свидетелей и экспертов, собранных на стадии досудебного производства и в ходе первого разбирательства, несмотря на решительный протест защиты, суд в ходе нового рассмотрения дела лишил принцип перекрестного допроса всякого практического смысла и, по сути, превратил разбирательство, со всей очевидностью, в фарс.

Причем создается впечатление, что суд изначально был твердо уверен в неизбежности признания подсудимую виновной и действовал в соответствии со своими ожиданиями, вынося раз за разом промежуточные определения, ущемляющие интересы защиты, а в итоге и предсказуемый обвинительный приговор. При этом суд второй инстанции не принял никаких мер для устранения этой очевидной несправедливости.

Заметим, что по указанному делу Европейский Суд по правам человека пришел еще к одному немаловажному выводу: если экспертом дано заключение на предварительной следствии, однако эксперт не был допрошен в судебном заседании, то судебное разбирательство может быть признано несправедливым в связи с нарушениями подпункта «d» пункта 3 статьи 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 04 ноября 1950 года.

Таким образом, используя правила, сформулированные Европейским Судом по правам человека с опорой на англосаксонскую модель производных доказательств "Hearsay", письменное заключение эксперта, данное на предварительном следствии, может быть признано недопустимым

217 Постановление Европейского Суда по правам человека от 27 марта 2014 года по делу «Матыцина (Matytsina) против Российской Федерации», жалоба 58428/10.

доказательством, если эксперт, будучи официально вызванным, тем не менее по неуважительной причине не явился в суд для разъяснения заключения и для ответов на вопросы сторон. В данном случае, обоснованием ходатайства стороны защиты о признании заключения эксперта недопустимым доказательством либо о необходимости допроса эксперта могут быть доводы, основанные на заключении специалиста, который явился в суд и заявил о нарушениях, допущенных экспертом, которые могли привести к ошибочным выводам.

Кроме того, представляется необходимым уточнить: если экспертиза проводилась комплексно, и общий вывод сформулировал один эксперт с опорой на данные, полученные другими членами комиссии, то эксперт, сформулировавший вывод, не может выступать в суде и давать показания от имени комиссии в целом, такое заключение и показания эксперта могут быть признаны недопустимыми, если у стороны защиты возникли обоснованные (в том числе с помощью привлеченного специалиста) возражения по поводу достоверности промежуточных данных, на которых основан общий вывод, а эксперт, получивший эти данные, не явился в суд для их разъяснения и ответа на вопросы в ходе его допроса.

Подытоживая данный параграф, можно заключить, что подходы применительно к оглашению показаний не явившегося в судебное заседание свидетеля при разрешении спорных вопросов оценки производных доказательств категории "Hearsay" могут быть распространены и на иные виды производных доказательств. При этом под термином «неявившийся свидетель» понимается не только свидетель, потерпевший, сообвиняемый, эксперт, специалист, но и оригинал (подлинник) документа, вещественного доказательства, содержащего в себе сведения, полученные со слов участника процесса.

Глава 3. Совершенствование правового регулирования производных доказательств в уголовном судопроизводстве России

Уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации регулирует деятельность по исследованию доказательств без учета возможной их производности, в том числе в контексте недоступности первоисточника для непосредственного исследования в судебном заседании.

Отсутствие достаточно определённых критериев оценки производных доказательств, незначительное и формальное регламентирование надлежащих источников приводит к почти ничем не ограниченному свободному усмотрению судей при решении вопросов использования "Hearsay" в доказывании, что приводит к разнообразию судебных решений в идентичных ситуациях и к оценкам судебного разбирательства как несправедливого. В одних случаях суды приходят к выводу о том, что такие доказательства являются недостоверными, а в других -недопустимыми, в-третьих, напротив, кладут в основу решения, полагая их решающими, ключевыми.

В этой ситуации, опираясь на правовую позицию Европейского Суда по правам человека, в отношении применимости критериев проверки справедливости судебного разбирательства при принятии судом доказательства "Hearsay", необходимо выработать новые научные и практические подходы к допустимости производных доказательств в судебном разбирательстве уголовных дел.

Как показало исследование, в отношении Российской Федерации Европейским судом по правам человека за истекший период было вынесено более 1635 постановлений, из которых 869 по предполагаемым нарушениям статьи 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 04 ноября 1950 года. В этих постановлениях для обозначения производных доказательств, полочных со слов, как прямо используется термин "Hearsay", так и другие - оглашение показаний свидетелей, потерпевших и т.п.

Основные постановления Европейского Суда по правам человека, вынесенные в отношении Российской Федерации, по которым рассматривался вопрос производных доказательств категории "Hearsay", включая оглашения

показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, и Европейским Судом по правам человека сформулированы выводы о нарушении Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 04 ноября 1950 года, изложены в Приложении № 1 к настоящей диссертационной работе.