Юридический позитивизм в современном правопонимании тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.01, кандидат юридических наук Пищулин, Александр Владимирович

• Пищулин, Александр Владимирович
• кандидат юридических наук
• 2010

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Пищулин, Александр Владимирович

Введение.

Глава 1 Юридический позитивизм как тип современного правопонимания

1.1 Типология современного правопонимания.

1.2 Современные подходы к понятию «юридический позитивизм».

1.3 Становление и развитие юридического позитивизма.

Глава 2 Характерные черты современного юридического позитивизма.

2.1 Юридический позитивизм в современной отечественной юридической науке.

2.2 Современный юридический позитивизм в англосаксонской правовой семье.

2.3 Критика современного юридического позитивизма.

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Юридический позитивизм в современном правопонимании»

Актуальность темы диссертационного исследования. Вопросы правопонимания можно без преувеличения отнести к "вечным" вопросам в теории права. Попытки выявить сущность права, найти смысл такого общественного явления, как право, увидеть определенные закономерности в нем продолжаются уже не одно столетие, эти вопросы, так или иначе, волновали общество в разные периоды его развития. Интерес к феномену права проявляют не только профессиональные юристы, но и другие представители гуманитарных наук, например, философы и социологи. Этот вопрос не потерял своей остроты и актуальности до сих пор, поэтому многие ученые не прекращают исследования в этой области.

В данной работе рассматриваются ключевые проблемы основного, во многом доминирующего сегодня направления правовой мысли — юридического позитивизма. Юридический позитивизм как направление научной мысли рассматривается на современном этапе правопонимания, однако для того, чтобы выявить специфику позитивизма, в работе также дана характеристика позитивизма в период его становления и развития. Данная работа не ориентирована на формирование собственного определения, понятия позитивного права, а является попыткой увидеть те особенности, которые характерны для него на разных этапах развития, прежде всего в современный период. В работе нет возможности рассмотреть особенности позитивизма в каждой из существующих в настоящий момент правовых семей, а также проблематику соотношения позитивизма и международного права, поэтому основное внимание будет уделено современному отечественному позитивизму, а также специфике позитивизма в англосаксонской правовой семье. Представляется, что анализ современного позитивизма в романо-германской правовой семье не столь актуален в силу его существенного сходства с отечественной правовой системой, прежде всего в понимании позитивизма как системы, установленной законодателем.

Учитывая вышеуказанное сходство, рассмотрение романо-германской правовой семьи не позволило бы выявить все многообразие современного позитивизма как типа правопонимания. Тогда как англо-саксонская правовая семья, позитивизм в ее трактовке, имеет существенные особенности, в основном обусловленные ролью судейского права в ее рамках. Таким образом, сходства и различия отечественного и англо-саксонского позитивистского правопонимания позволят выявить наиболее актуальную проблематику современного позитивизма, его особенности и тенденции развития.

Также представляется необходимым рассмотреть иные актуальные современные типы правопонимания, которые, так или иначе, в определенной мере влияют на развитие позитивизма, формируют тот мировоззренческий фон, ту палитру правопонимания, которая зачастую отражается в проблематике современного позитивизма. Что касается своеобразия современного отечественного правопонимания, то в особенности представляется важным проанализировать либертарное правопонимание, в связи с необходимостью определить место юридического позитивизма во всем спектре современных отечественных подходов к праву. Либертарное правопонимание, пожалуй, претендует на роль главного оппонента современного отечественного позитивизма и поэтому необходимо подробно остановиться на том, каковы аргументы либертаризма против позитивизма и какие альтернативы позитивизму он способен предложить.

Степень научной разработанности темы. Учитывая тот факт, что проблематика правопонимания является одной из самых важных в правовой науке, она имела обширную теоретическую базу в разные периоды своего развития. В советской и постсоветской юридической науке проблемы правопонимания исследовались в работах таких авторов как Н.Г.

Александров, С.С. Алексеев, А.Г. Бережнов, А.Б. Венгеров, Н.Н. Вопленко,

В.Г. Графский, Д.А. Керимов, И.Ю. Козлихин, С.Ф. Кечекьян, В.В. Лапаева,

О.Э. Лейст, Р.З. Лившиц, Г.В. Мальцев, О.В. Мартышин, М.Н. Марченко, 4

B.C. Нерсесянц, П.А. Оль, А.А. Плотниекс, А.В. Поляков, В.М. Сырых, P.O. Халфина, И.Л. Честнов, В.А. Четвернин, JI.C. Явич.

Непосредственно юридический позитивизм как тип правопонимания в период его становления и на современном этапе рассматривали такие авторы, как М.И. Байтин, Е.А. Воротилин, А.Х. Гольмстен, Д.Д. Гримм, В.Д. Зорькин, О.Э. Лейст, С.В. Пахман, Л.В. Петрова, С.А. Пяткина, Т.Н. Радько, Г.Ф. Шершеневич.

Проблемы юридического позитивизма разрабатывались следующими зарубежными классическими авторами: Ш. Амос, И. Бентам, К. Бергбом, Г. Кельзен, Дж. Остин; а также продолжают оставаться предметом интереса современных зарубежных теоретиков: Ж.-Л. Бержеля, Б. Бикса, Э. Боденхеймера, Дж. Гарднера, Дж. Глана, К. Гринуолта, Р. Дворкина, Р. Кара, Ш. Коила, Ж. Колемана, Т. Кэмпбелла, Н. Маккормика, А. Мармора, Дж. Раза, Г. Харта, К. Химма, С. Шапиро, С. Шумана.

Объектом диссертационного исследования является юридический позитивизм как тип правопонимания, его состояние на современном этапе развития.

Предметом диссертационного исследования являются тенденции развития, выявление характерных черт и особенностей современного юридического позитивизма.

Целями диссертационного исследования являются определение основных подходов к понятию «юридический позитивизм», выявле ние особенностей и специфики юридического позитивизма как типа современного правопонимания, места современного юридического позитивизма во всем спектре современных взглядов на право, факторов, влияющих на формирование современного юридического позитивизма.

Для достижения указанных целей были поставлены следующие задачи диссертационного исследования: выявление и установление особенностей формирования проблематики правопонимания, анализ существующих современных подходов к правопониманию, анализ существующих подходов 5 к понятию «юридический позитивизм», определение основных этапов развития юридического позитивизма, выявление ключевых особенности развития юридического позитивизма, анализ специфики современного отечественного позитивизма, анализ особенностей современного англосаксонского позитивизма, анализ критики современного позитивизма в рамках различных подходов к правопониманию.

Методологическая основа исследования обусловлена целями и задачами работы. В работе используются общенаучные методы, в частности, диалектический, общелогические методы, такие как анализ, синтез и аналогия, а также теоретические методы: абстрагирование, обобщение, восхождение от абстрактного к конкретному, исторический, системного анализа. Что касается частных правовых методов, то исходя из специфики работы, используется сравнительно-правовой метод исследования.

Теоретическую основу исследования составляют работы отечественных правоведов-теоретиков, исследовавших проблематику правопонимания и, в частности, юридический позитивизм, а также, в значительной степени, работы англо-саксонских теоретиков права.

Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что в работе обосновывается необходимость понимания юридического позитивизма как юридического направления правовой мысли, не зависящего в настоящее время от философского позитивизма. В работе выявлены тенденции определения юридического позитивизма в качестве явления, носящего общесоциальный характер, в частности, сложившегося под влиянием других подходов к правопониманию, а не являющегося исключительно продуктом государственного принуждения. В работе показана актуальность юридического позитивизма как в теоретическом, так и практическом плане в связи с необходимостью нормативной регуляции все более усложняющейся социальной реальности, что, в свою очередь, приводит к противоречивости целей и задач юридического позитивизма. В диссертации проанализированы современные подходы к позитивизму в 6 англо-саксонской правовой доктрине, которые не являлись до настоящего момента предметом детального изучения отечественных теоретиков права.

Проведенное исследование позволило сформулировать, обосновать следующие положения и выводы, выносимые на защиту:

1. Современный юридический позитивизм суть явление юридическое, которое развивается в рамках юридической науки и приобрело в значительной мере самостоятельный характер по отношению к философскому позитивизму. Философский позитивизм как метод используется юридическим позитивизмом, равно как и другими подходами к праву, однако главным фактором, детерминирующим современный юридический позитивизм, является производность позитивизма от государства, публичной власти. В отечественном правопонимании позитивизм не исчерпал себя к началу XX века. Нормативизм, который пришел на смену позитивизму, как утверждали некоторые исследователи, не является подходом к праву, принципиально отличающимся от позитивизма. Современный нормативизм, по сути, и является юридическим позитивизмом.

2. Позитивизм - единственная концепция правопонимания, которая в полной мере реализует свой научный потенциал в отраслевых правовых науках. Современный юридический позитивизм как тип правопонимания зачастую не является предметом изучения отечественных теоретиков права. Свое ведущее положение юридический позитивизм сохраняет в основном за счет отраслевого правового научного знания.

3. Позитивизм зачастую выступает в качестве некоего презюмируемого базиса, в том смысле, что работы в отраслевых науках, как правило, не содержат определения права и не отсылают к тому или иному правопониманию. Что касается теории права, то, основываясь на позитивизме, исследуются источники права, система современного права, процесс правотворчества и правоприменения. Однако если анализировать отечественные научные работы непосредственно о правопонимании исключая учебники по теории государства и права, задача которых - дать 7 базовые знания о всех типах правопонимания), то здесь существенных и глубоких исследований позитивного правопонимания, за некоторыми исключениями, крайне мало.

4. Если традиционно предполагалось, что позитивизм никак не оценивает правовую реальность, а лишь беспристрастно фиксирует наличие тех или иных норм права без всяких попыток осмыслить сущность права, то современный позитивизм отходит от такой позиции. Так или иначе, отличительной чертой современного отечественного позитивизма является попытка осмыслить социальную и нравственную ценность права.

5. Вопрос о сущности права решается позитивистами различно, хотя очевиден уклон в сторону признания общесоциального и общечеловеческого характера права. При этом позитивизм стремится органично сочетать эти ценностные подходы с главным признаком позитивизма — производностью права от государства. Современный позитивизм функционирует в определенном ценностном поле, существует наряду с другими концепциями правопонимания и вынужден учитывать и реагировать на эти, влияющие на него факторы.

6. В зависимости от той или иной правовой семьи формы проявления позитивизма зачастую различаются. Например, современный англосаксонский позитивизм находится под влиянием доктрины судебного прецедента, так или иначе вся проблематика позитивного права прочно увязывается и осмысляется в связи с судейским правом. Причем роль судейского права и проблема его эффективности в рамках позитивистской доктрины, очевидно, носит здесь первичный характер по отношению к нормативно-правовым актам, установленным законодателем. Англосаксонский позитивизм предстает в динамике, в процессе правоприменения, который отождествляется с самим правом. Англосаксонская доктрина не осмысляет позитивизм как нормативно-правовую данность, а пытается понять, должен ли и будет ли судья руководствоваться установленными нормами при принятии решений.

7. В работе проанализированы ключевые проблемы, преимущественно обсуждаемые в рамках позитивистского правопонимания в англосаксонской теоретико-правовой литературе. Можно выделить три темы, которые являются актуальными для англосаксонской позитивистской проблематики.

1) Разделение права и морали. В данном вопросе конкурируют две точки зрения: так называемый «мягкий позитивизм» (soft positivism) и «строгий позитивизм» (hard positivism). Мягкий позитивизм подразумевает минимальное содержание естественных прав в системе права, возможность обращения к морали в качестве критерия определения права. Строгий позитивизм исключает какие-либо отсылки к морали в ходе формирования права. Исходя из этого, мягкий позитивизм определяют как включающий мораль (inclusive positivism), а строгий позитивизм - как исключающий мораль (exclusive positivism).

2) Проблема конвенциональности позитивного права. Конвенциональность права, прежде всего, указывает на то, что право суть социальный продукт и само оно, включая критерии его действительности, конвенциональны. Конвенционалисты полагают, что именно в рамках конвенциональности определяется, что является правовым или неправовым. В свою очередь, теоретики, скептически относящиеся к конвенциональному подходу к позитивизму, считают, что в основе правового, системы позитивного права, лежит не конвенция, а принуждение, особая юридическая сила.

3) Вопрос о задачах позитивистского правопонимания. По данному вопросу представлены две противоположные точки зрения: так называемый теоретический позитивизм» (descriptive positivism) и «этический позитивизм» (ethical positivism). Теоретический позитивизм как доктрина видит в качестве задачи юридического позитивизма беспристрастное, безоценочное теоретическое описание права как явления. Этический позитивизм является критикой теоретического позитивизма, считает его бесполезным философствованием о морали и праве, не имеющим никакого 9 отношения к актуальным практическим правовым вопросам. Соответственно, сторонники этического позитивизма понимают позитивизм как систему норм, применяемую на практике и которая должна соответствовать современным представлениям о демократии и правовом государстве.

Теоретическая и практическая значимость исследования. Работа продолжает исследование важнейшей для теории права темы правопонимания и, в частности, места юридического позитивизма в рамках современных подходов к праву. Исходя из этого, работа имеет значение для развития теоретико-правовой научной мысли. В рассматриваемой работе также уделяется внимание вопросу влияния позитивистского подхода к праву на отраслевые юридические науки. Проблема правопонимания, казалось бы, сугубо теоретическая, играет существенную роль при формировании текущей правовой практики.

Апробация результатов исследования. Результаты исследования были представлены в научных статьях, опубликованных автором. Основная проблематика исследования обсуждалась на заседаниях кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ, а также на выступлении на международной межвузовской научно-практической конференции студентов и аспирантов в 2009 году «Традиции и новации в системе современного российского права» в МГЮА.

Структура работы. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих по три параграфа - каждая, заключения и библиографии.

Заключение диссертации по теме «Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве», Пищулин, Александр Владимирович

Заключение

Каждая эпоха ставит различные вопросы, касающиеся правопонимания. Это зависит от многих факторов: уровня развития общества, уровня развития правовой мысли, политического режима в государстве и т. д. Таким образом, проблемы правопонимания не теряют своей актуальности и в тоже время никогда не имеют навсегда данных и однозначных решений.

В рамках данной работы исследовался юридический позитивизм, тенденции его развития, его специфика и особенности в зависимости от конкретно-исторической обстановки, особое внимание было уделено его характеристикам на современном этапе правопонимания.

Те или иные подходы к правопониманию зачастую предлагают лишь общее понимание права как явления, но при этом не предлагают конкретных вариантов реализации того или иного понимания на практике, понимания основных институтов права. Лишь позитивное правопонимание предлагает внятный механизм применения того, что оно постулирует в качестве права. Это ни в коем случае не означает, что не может быть никаких других типов правопонимания. Типы правопонимания, отличные от позитивистского, зачастую во многом позволяют выявить определенные проблемы и противоречивость процессов правообразования, применения и реализации норм права. Различные подходы к праву могут выявить положительные и отрицательные качества той или иной нормы права, того или иного правового института, но в сочетании с позитивистским подходом к праву. Несмотря на определенные недостатки, свойственные позитивизму в настоящее время, он остается доминирующим типом правопонимания с довольно большим потенциалом научного развития.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Пищулин, Александр Владимирович, 2010 год

1. Александров Н.Г. Сущность права. (К вопросу о сущности исторических типов права). М., 1950.

2. Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955.

3. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002.

4. Алексеев С.С. Право. Опыт комплексного исследования. М., 1999.

5. Алексеев С.С. Теория права. М., 1995.

6. Аржанов М.А. Теория государства и права. М., 1948.

7. Баймаханов М.Т. Противоречия в развитии правовой надстройки при социализме. Алма-Ата, 1972.

8. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное понимание на грани двух веков). Саратов, 2001.

9. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.

10. Баглай М.В. Дорога к свободе. М., 1994.

11. Бережнов А.Г. Теоретические проблемы правопонимания и формирования содержания права // Проблемы теории государства и права. М., 2002.

12. Бережнов А.Г. К вопросу об "объективном" и "субъективном" в контексте теоретико-методологических проблем правопонимания // Вестник МГУ, серия №11, Право, 2004, № 4.

13. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000.

14. Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999.

15. Боброва Н.А. О понятии права, его значении в категориальном аппарате правоведения // Советское государство и право, 1981, № 11.

16. Бодрийяр Ж. Прозрачность зла. М., 2006. С. 130.

17. Буданов В.Г. О методологии синергетики // Вопросы философии, 2006, № 5.

18. Букреев В.И., Римская И.Н. Этика права: от истоков этики права к мировоззрению. М., 1998. С. 61.

19. Васильев A.M. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976.

20. Васьковский Е.В. Цивилистическая методология, ч. 1. Учение о толковании и применении гражданских законов. Одесса, 1901.

21. Венгеров А.Б. Теория государства и права. Учебник. М., 1999.

22. Венгеров А.Б. Синергетика и политика. // Общественные науки и современность, 1993, № 4.

23. Ветютнев Ю.Ю. Синергетика в праве. // Государство и право, 2002, № 4.

24. Витрук Н.В., Мамут JI.C., Шебанов А.Ф., Фарберов Н.П. Учение К. Маркса и Ф. Энгельса, В.И. Ленина о социалистическом государстве и праве. История развития и современность. М., 1978.

25. Вопленко Н.Н. Сущность, принципы и функции права. Волгоград, 1998.

26. Воротилин Е.А. Постмодернизм и современная теория права // Проблемы теории права, истории политико-правовой мысли. Сборник работ учеников, друзей, коллег О.Э. Лейста. Алматы, 2005.

27. Воротилин Е.А. Естественное право и формирование юридического позитивизма // Государство и право. 2008. № 9.

28. Вышинский А.Я. Вопросы теории государства и права. М., 1949.

29. Гольмстен А.Х. Юридические исследования и статьи. Спб., 1894.

30. Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940.

31. Графский В.Г. Интегральное правопонимание в историко-философской перспективе // Философия права в России. История и современность. М., 2009.32