Вводящая в заблуждение реклама: понятие и проблемы квалификации. Опыт сравнительно-правового исследования права России и США тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.03, кандидат юридических наук Кислицын, Алексей Анатольевич

• Кислицын, Алексей Анатольевич
• кандидат юридических наук
• 2006

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Кислицын, Алексей Анатольевич

Введение.

Глава 1. Квалификация рекламы.

1.1 Проблема отражения законодательной воли в легальном определении термина «реклама» в России.

1.2 Принципы определения рекламы в судебной практике США.

1.2.1 Закон Ланхэма и определение терминов «реклама», «акции по содействию продажам».

1.2.2 Административное регулирование рекламы в США и дефини-ровапие «рекламы».

1.3 Конституционное обеспечение свободы слова и ограничение регулирования рекламы в США.

1.4 Необходимость внесения изменений в юридическое определение термина «реклама» в России.

Выводы.

Глава 2. Понятие вводящей в заблуждение рекламы.

2.1 Цели законодательства о рекламе.

2.1.1 Защита от недобросовестной конкуренции.

2.1.2 Защита прав потребителей.

2.1.3 Реализация государственной политики в социальной, культурной и экономической сферах.

2.1.4 Проблема толковая целей Закона о рекламе в России.

2.2 Надлежащая реклама.

2.3 Ненадлежащая реклама.

2.3.1 Реклама, которая нарушает или может нарушить требования Закона.

2.3.2 Проблема определения недобросовестной рекламы.

2.4 Определение термина «заблуждение» в деликтном праве США и в гражданском праве России.

2.4.1 Введение в заблуждение как деликт в праве США.

2.4.2 Заблуждение в гражданском праве России.

2.5 Определение вводящей в заблуждение рекламы.

2.5.1 Определение вводящей в заблуждение рекламы в законодательстве и судебной практике США.

2.5.1.1 Определение вводящей в заблуждение рекламы по закону Ланхэма.

2.5.1.2 Определение вводящей в заблуждение рекламы в практике Федеральной торговой комиссии.

2.5.2 Определение вводящей в заблуждение рекламы в Европейском Союзе.

2.5.3 Определение вводящей в заблуждение рекламы в законодательстве Великобритании.

2.5.4 Определение вводящей в заблуждение рекламы в России.

2.6 Соотношение общих и специальных норм. Фиксирование порога введения в заблуждение.

Выводы.

Глава 3. Проблемы юридического анализа рекламы н её оценки в законодательстве и правоприменительной практике.

3.1 Проблема установления истинного содержания рекламы.

3.1.1 Прямые и подразумеваемые рекламные утверждения.

3.1.2 Принцип общего впечатления в контексте проблем восприятия рекламы её потребителями.

3.2 Оценка достоверности доказательств, представленных в обоснование рекламных утверждений.

3.2.1 Проблема определения объёма обоснования рекламного утверждения для его признания достаточным процессуальным доказательством.

3.2.2 Принципы определения доказательственной базы при обосновании сравнительной рекламы.

3.2.3 Принцип абсолютной достоверности всех коммуницируемых сообщений.

3.2.4 Доктрина предварительного обоснования рекламных утверждений.

3.3 Особенности доказывания факта введения в заблуждение в делах о ненадлежащей рекламе.

3.3.1 Принцип целевой аудитории при анализе восприятия рекламы.

3.3.2 Применение дифференциального порога введения в заблуждение в судебной и административной практике.

3.3.3 Влияние степени осведомлённости и искушённости целевой аудитории па вероятность заблуждения.

3.3.4 Принципы «разумного потребителя» и «среднего потребителя».

3.3.5 Доктрина «дутой рекламы».

3.3.6 Процессуальный принцип непосредственности и допустимость доказательств в виде результатов опросов и обследований потребителей.

Выводы.

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Вводящая в заблуждение реклама: понятие и проблемы квалификации. Опыт сравнительно-правового исследования права России и США»

Реклама как одно из важнейших условий существования свободного рынка товаров и услуг стала неотъемлемой частью общественных отношений. Реклама также является областью экономики, где сталкиваются противоречащие друг другу интересы.

Интерес каждого рекламодателя состоит в том, чтобы в конечном итоге склонить потребителей к покупке своего товара или услуги. Рекламодатель реализует свой интерес, в том числе, и через воздействие на потребителей своей рекламой. Как правило, в рекламе в силу сущности предпринимательства и из-за ограниченности времени и места ставится цель привлечь внимание к наиболее привлекательным качествам или характеристикам товара. В то же время, интерес потребителя заключается в том, чтобы получить наиболее полную информацию о товарах или услугах, об их «плюсах и минусах», чтобы быть способным сделать выбор, удовлетворяющий потребности данного конкретного потребителя. Реклама будет помогать потребителям только тогда, когда она достоверная. В противном случае потребителям было бы дешевле самим лично искать и получать необходимую для правильного выбора информацию. Правдивая реклама обеспечит потребителю лёгкое и быстрое сравнение цены и качества товаров и услуг.

Неизбежное противоречие между интересами предпринимателей, намеренных привлечь покупателей, показывая товар только с лучшей стороны, и интересами потребителей, нуждающихся в полной и точной информации, является, во многих случаях, причиной возникновения ситуации, которая в праве получила определение «введение в заблуждение».

Реклама, вводящая потребителей в заблуждение, является одним из случаев нарушения рекламного законодательства и должна быть немедленно пресечена. В то же время, без рекламы невозможно осуществление предпринимательской деятельности. Поэтому чрезвычайно важно сформировать такой юридический механизм, который бы позволял всем участникам отношений, возникающих в связи с созданием и распространением рекламы, наиболее точно определять, где проходит граница между надлежащей рекламой и рекламой, вводящей в заблуждение. Неправильное определение этой границы неизбежно будет иметь негативное иоздейст4 вне на рынок. При неоправданно завышенных требованиях к рекламе будет иметь место подавление предпринимательской активности. При занижении же стандартов на рынок попадает вводящая в заблуждение реклама, в результате чего возникают неблагоприятные последствия: во-первых, вводящая в заблуждение реклама, создавая у потребителя ложное, чаще всего завышенное по качеству представление о товаре или услуге, наносит ущерб лично каждому потребителю; во-вторых, такая реклама наносит ущерб добросовестным продавцам, поскольку снижает спрос на нерекламируемые товары или достоверно рекламируемые товары; в-третьих, вводящая в заблуждение реклама склоняет потребителей покупать товары, несоответствующие их истинным запросам, в результате чего неправильно распределяются экономические ресурсы, поскольку растёт производство товаров, выбираемых потребителями под воздействием вводящей в заблуждение рекламы, и снижается производство товаров самым эффективным и лучшим образом удовлетворяющих запросы потребителей; в-четвёртых, вводящая в заблуждение реклама может разрушить доверие потребителей к предпринимателям в целом, что в конечном итоге приводит к падению уровня производства.

Таким образом, проблема точного определения и пресечения вводящей в заблуждение рекламы неразрывно связана с проблемой обеспечения экономической и социальной стабильности общества и государства. При решении этой проблемы особого внимания заслуживает опыт стран, где рекламное законодательство развивается уже длительное время, и где сложился и проверен временем механизм правового регулирования вводящей в заблуждение рекламы. Актуальность темы исследования.

Актуальность настоящей работы обусловливается нижеследующими основными факторами:

Во-первых, после вступления в силу первого в истории России закона «О рекламе»1 (далее: Закон) прошло уже 10 лет. За это время было выявлено множество проблем правового регулирования рекламы, которые требуют своего разрешения. 14 декабря 2004 года группа депу

1 Федеральный закон «О рекламе» от 18.07.1995 N 108-ФЗ, Собрание законодательства РФ. 1995. № 30 сг. 2864. татов Государственной Думы РФ вынесла на рассмотрение парламента законопроект, предла-гающнй новую редакцию закона «О рекламе»". Таким образом, сегодня перед российским законодателем поставлен вопрос о фундаментальном изменении действующего законодательства. Принцип использования правового опыта является одним из основополагающих принципов законотворчества. Это принцип предполагает, что «разрабатываемый нормативный акт должен опираться на уже известный положительный правовой опыт различных государств»3. Поэтому изучение и анализ зарубежного права и практики использования наиболее успешных механизмов регулирования, их адаптация, позволят достичь наибольшей эффективности нового законодательства. Этим, в первую очередь, продиктована актуальность настоящего диссертационного исследования.

Во-вторых, поступательное развитие экономики России ведёт к увеличению конкуренции среди предпринимателей и, как результат, имеет место постоянное увеличение объёма рекламного рынка, появление новых форм рекламы и, к сожалению, рост количества нарушений рекламного законодательства. Соответственно возрастает роль правового регулирования рекламной деятельности и возникает необходимость анализа российской практики применения законодательства о рекламе выработки рекомендаций по ее совершенствованию.

В-третьих, в результате произошедшей интеграции России в мировую экономику, на российском рынке всё чаще используются формы и виды рекламы, применяемые в зарубежных странах. Российские правоприменительные органы должны быть готовы к правовой оценке таких новых форм и видов. Суды, прокуратура, административные органы также нуждаются в информации о практике регулирования, сложившейся за рубежом. Вхождение России в мировое правовое пространство в качестве полноценного члена мирового сообщества, принятые ею обязательства по приведению своего законодательства в соответствие с общепризнанными принципами и нормами международного права обусловливают необходимость анализа и учёта

2 Закононопроект№ 120079-4, внесён в Государственную Думу РФ группой депутатов 14 декабря 2004 г.

3 Кулаков О.Н. Законодательная техника и законодательный процесс в Российской Федерации (правила конструирования закона). Учебное пособие. - М.: Издательство Московской гуманитарно-социальной академии, 2002. С. 16. в российском законодательстве и практике опыта других стран в области регулирования рекламных отношений.

В-четвёртых, поступательное развитие российского предпринимательства приводит к росту российских компаний, выходящих на международный рынок. Часть таких компаний становятся транснациональными. Задачей государства является создание благоприятных условий для увеличения экспорта российских товаров на рынки зарубежных стран, что само по себе ставит вопрос о сближении российского законодательства о рекламе с законодательством других стран. Такое сближение будет способствовать и упрощать выход российских компаний на перспективные зарубежные рынки.

Выше сказанное объясняет необходимость сравнительного анализа проблем квалификации вводящей в заблуждение рекламы в праве России и США.

Степень разработанности темы в правовой литературе.

В отечественной юридической литературе отсутствуют исследования, имеющие своей целью изучение проблем правового квалификации вводящей в заблуждение рекламы в России и зарубежных странах. Среди работ по вопросам правового регулирования рекламы в целом в России и зарубежных странах следует отметить труды таких специалистов и учёных как: Бада-лова Д.С., Василенковой И.И., Вольдмана Ю.Я., Головина АЛО., Ерошок АЛО., Иванова В.И., Коломийченко О.В., Кузнецовой О.Б., Куликовой Ю.С., Медянковой Е.В., Нечуй-Ветер В.Л., Павловец Е.В., Пузыревского С.А., Романец П.В., Свердлык Г.А., Страунинга Г.А., Черячукина Ю.В. и других авторов.

В иностранной литературе тема правовой квалификации вводящей в заблуждение рекламы разработана более детально. Среди авторов, чьи работы представляют наибольший интерес, можно назвать американских (Дж.В. Бёрнса, Дж. X. Билса 3-ий, Дж. Джекобн, Б.П. Келлера, Р. Дж. Лейтона, Дж. X. Лессема, К. А. Плевана, М.Д. Робинса, А. Симонсоиа, М.Л. Сирокн, Э.Х. Хендлина4); английских (Р. Джекоба, Д. Китчина, Ж. Крауна, Д. Ллевилин, Дж. Меллора, Р.

4 Burns Jean Wegman, Beals J. Howard, HI; Jacob Jacoby, Keller Bruce P., Leighton Richard J. Lessem Joseph H., Plevan Kenneth A., Robins Mark D., Simonson Alex, Siroky Miriam L., Handlin Amy H.

Миде, Т. Муди-Стюарта5); французских (П. Греффа, Ф. Греффа6); немецких (Э. Маркварта), и других исследователей.

Предмет диссертационной работы.

Предметом настоящего исследования являются правоотношения, возникающие в связи с созданием и распространением вводящей в заблуждение рекламой, и регулирующие их международные и национальные правовые нормы в России и США.

Цель и задачи исследования.

Целью диссертационного исследования является проведение комплексного сравнительного анализа опыта и теорий квалификации вводящей в заблуждение рекламы в России и США. В качестве частной задачи автор намерен предложить в настоящей работе новые определения ключевых терминов, используемых в российском законе, а также пути разрешения некоторых существующих в России правовых проблем, связанных с регулированием рекламной деятельности.

Для достижения поставленной цели автором диссертационного исследования были поставлены и решены следующие задачи:

Во-первых, определить содержание юридического термина «реклама» и основные принципы его толкования в праве вышеназванных стран.

Во-вторых, проанализировать связь и взаимозависимость определений «рекламы» и «целей регулирования рекламы» в свете проблем, стоящих перед российским правоприменителем, выявить особенности этой связи и их воздействие на процесс правового регулирования рекламных отношений.

В-третьих, способствовать созданию понятийного аппарата и правильному употреблению терминов и понятий, применяемых при квалификации вводящей в заблуждение рекламы.

В-четвёртых, изучить опыт разработки и применения правовых механизмов регулирования правоотношений, связанных с рекламой, накопленный в США, с целью его использования в российской законодательной, административной и судебной практике.

5 Jacob Robin, Kitchin David, Crown Giles, Llewelyn David, Mellor James, Meadc Richard, Moody-Stuart Thomas.

6 Greffe Francois, Greffe Pierre.

В-пятых, выявить и проанализировать тенденции в развитии законодательства и практике его примеиепия по вопросу «вводящей в заблуждение рекламы», а также механизмы реализации целей законодателя в судебной и административной практике.

В-шестых, определить юридические принципы и доктрины, применяемые при рассмотрении споров по вопросам вводящей в заблуждение рекламы в судебных и административных процессах, установить их сущность, цели и границы применения.

В-седьмых, исследовать роль опросов и обследований потребителей при выявлении содержания рекламного сообщения, а также проанализировать практику их использования в качестве доказательства при рассмотрении дел о вводящей в заблуждение рекламе.

Учитывая установленные для диссертационного исследования рамки, не ставилась задача проанализировать особенности квалификации всех видов ненадлежащей рекламы.

В процессе написания работы были использованы результаты научных исследователей таких отечественных юристов как Абовой Т.Е., Алексеева С.С., Безбаха В.В., Брагинского М.И., Варламовой А.Н., Волженкина Б.В., Вольдмана Ю.А., Гаджиева Г.А., Дозорцева В.А., Еременко В.И., Зименковой О.Н., Иоффе О.С., Кирцнер И.М., Комарова A.C., Коршунова Н.М., Нарышкиной P.JL, Новицкого И.Б., Педенчука А.К., Страунинг Э.Л., Суханова Е.А., Тихомирова Ю.А., Тотьева К.Ю., Шерстобитова А.Е. и других.

Использованы также теоретические подходы, изложенные в работах следующих зарубежных учёных: П. Грефф, Ф. Грефф, К.А. Плеван, М.Д. Робине, А. Симонсоп, M.J1. Сироки.

Методологическая и теоретическая основы исследования.

Теоретической основой диссертации являются положения наук торгового, гражданского, международного частного, административного, уголовного права; общей теории права.

При осуществлении исследования автор опирался на такие методы научного исследования как метод системного и комплексного познания, метод формальной логики, логический, диалектический, исторический, сравнительно-правовой и другие методы.

Исследование базируется на действующем российском и американском законодательстве о рекламе. В работе использованы законные и подзаконные акты, регулирующие рекламную деятельность в России и США. Работа проиллюстрирована примерами из административной и судебной практики.

Научная новизна и обосновываемые выводы.

Диссертация посвящена вопросам квалификации вводящей в заблуждение рекламы, которая впервые в России подвергаются детальному сравнительному изучению. Содержащиеся в работе теоретические положения и выводы представляют собой новую для российской правовой науки концепцию квалификации вводящей в заблуждение рекламы.

Диссертационное исследование позволило обосновать и сформулировать следующие основные положения и выводы, выносимые на защиту:

1. Определение «рекламы» в действующем российском Законе «О рекламе» базируется на концепции «реклама - информация», что значительно сужает сферу применения Закона, а также противоречит его целям. Кроме того, указанное определение становится источником противоречий и проблем при квалификации ненадлежащей рекламы.

2. Цели законодательства о рекламе обусловливают необходимость выработки и применения нового определения «рекламы» в российском Законе, которое бы являлось наиболее общим и универсальным. Предлагается внести в Закон следующие определения: «Рекламирование - формирование у других лиц, в том числе потребителей, определённого суждения о чём-либо или о ком-либо в связи с торговлей товарами или оказанием услуг, предпринимательской деятельностью и с целью содействия им. Реклама - всё, чем, и посредством чего осуществляется рекламирование». Такое определение позволит повысить эффективность законодательного регулирования, поскольку отпадёт необходимость внесения изменений в Закон при каждом появлении па рынке новых видов рекламы.

3. В действующем российском Законе «О рекламе» отсутствуют определение вводящей в заблуждение рекламы и правовая норма, закрепляющая принцип материальности. В то время как такое определение является краеугольным камнем законодательства США и других развитых стран. Поэтому необходимо внести в текст действующего Закона следующее определение: «Вводящей в заблуждение является реклама, которая любым путем или способом вводит или может ввести в заблуждение разумных потребителей, и которая в силу этого а) причиняет или может причинить ущерб таким потребителям; б) влияет или может повлиять на экономическое поведение этих потребителей, в том числе вынуждает или может вынудить их принять решение о совершении сделки или сделок, которое они не приняли бы при других обстоятельствах; в) причиняет или может причинить ущерб конкуренту или конкурентам лица, в чьих интересах ведется такая реклама».

4. Для достижения максимального превентивного эффекта законодательства о рекламе в отношении вводящей в заблуждении рекламы и повышения эффективности правоприменения, необходимо инкорпорировать в действующий российский Закон принцип обязательности предварительного обоснования рекламных утверждений. Для этого дополнить главу «общие требования к рекламе» Закона статьёй следующего содержания: «Если реклама подразумевает или прямо указывает на существование её обоснования, то документальное обоснование достоверности такой рекламы должно быть оформлено рекламодателем до начала распространения рекламы. Документальное обоснование должно быть выполнено и оформлено в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Рекламодатель обязан предоставить указанное документальное обоснование достоверности своей рекламы не позднее трёх рабочих дней с даты получения соответствующего запроса от антимонопольного органа или суда.

Непредставление такого документального обоснования в срок даёт право антимонопольному органу или суду признать рекламу вводящей в заблуждение ввиду отсутствия её обоснования, и выдать рекламодателю и рекламораспространителям предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе».

5. При рассмотрении рекламы только законодательное признание существования прямой и подразумеваемой рекламы позволит правоприменителю оперативно и эффективно предотвращать и прекращать любые нарушения в виде распространения вводящей в заблуждение рекламы.

6. При установлении факта ведения вводящей в заблуждение рекламы правоприменитель должен, если это не очевидно, выяснить каков результат воздействия рассматриваемой рекламы па её среднего потребителя и определить содержание сообщения или сообщений, которые были восприняты таким потребителем.

7. При рассмотрении дел о рекламе вводящей в заблуждение правоприменителю целесообразно опираться на факты и данные, представленные специалистами в области маркетинга, и оценивать их мнения, выдержавшие критику в ходе прений сторон. Такой подход позволяет снизить воздействие фактора индивидуального субъективного восприятия на финальное решение компетентного органа.

Научная значимость.

Научная значимость работы определяется следующим:

1) Выявлены проблемы правового регулирования вводящей в заблуждении рекламы в России и выдвинуты предложения по их разрешению.

2) Проведён анализ принципов отнесения рекламы к вводящей в заблуждение, сформированных в США в течение последнего столетия и действующих в настоящее время.

3) Выявлены перспективы использования опросов и обследований потребителей в качестве доказательства при рассмотрении административных и судебных дел, связанных с вводящей в заблуждение рекламой.

Практическая значимость.

Настоящее диссертационное исследование обладает практической значимостью, которая выражается в следующем:

1. Настоящая работа может быть использована для реформирования действующего законодательства о рекламе и развития судебной практики в данной области.

2. Исследование может быть использовано российскими предприятиями, выходящими на рынки США и Европейского Союза.

3. Положения диссертации могут быть использованы в учебных целях при чтении спецкурсов.

4. Выводы, изложенные в работе, могут использоваться административными и судебными органами в процессе правоприменения. Структура и содержание работы.

Структура работы подчинена задаче и целям научного исследования. Работа состоит из «Введения», трёх глав, разделённых на пункты и подпункты, выводов к главам, «Заключения» и «Библиографии».

Заключение диссертации по теме «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право», Кислицын, Алексей Анатольевич

Выводы

1) Принцип деления рекламных утверждений на прямые и подразумеваемые, а также принцип абсолютной достоверности всех коммуницируемых сообщений, действующие в США, позволяют эффективно пресекать вводящую в заблуждение рекламу, которая злоупотребляет такой особенностью человеческой речи как её многозначность. Как показывает российская практика, отсутствие законодательного признания этих принципов, приводит к снижению эффективности регулирования рекламы. Целесообразно дополнить Закон РФ о рекламе нормой следующего содержания: «Реклама может быть двусмысленной и может иметь одно или несколько прямых или подразумеваемых сообщений. Не допускается реклама, если хотя бы одно

66 Комментарий к Федеральному закону «О рекламе» (постатейный) / Д.С. Бадалов, И.И. Василенкова, С.А. Пузы-ревскиП. - М„ ТК Велби, Изд-во Проспект; 2004. С. 100

67 Решение ТУ по г. Москве и Московской области МАП РФ по делу № 9-8-58/01 от 15 ноября 2001 года. 168 Решение МАП России № Р.Ц.11.03.24 от 23 апреля 2003 года. Решение МАП России № Р.Ц.11.03.11 от 28 мая 2003 года. из коммуиицируемых ей сообщений является недостоверным, недобросовестным или вводящим в заблуждение».

2) В США достоверность тех или иных сведений, на которых обосновано рекламное утверждение, определяется не с позиции среднего потребителя, который в силу отсутствия специальных знаний, как правило, не в состоянии понять научное обоснование, а с позиции специалистов соответствующей области науки. Причём при этом применяется стандарт «существенного научного соглашения», то есть обоснование должно быть создано только на таких принципах признания достоверности утверждений, которые являются общепризнанными в данной области науке.

В связи с этим целесообразно дополнить действующий закон нормой следующего содержания: «Если реклама подразумевает или прямо указывает на наличие обоснования, то такое обоснование должно быть

- выполнено в соответствии с общепринятыми и общепризнанными в соответствующей области науки методиками и принципами.

- признано достаточным, чтобы удовлетворить требованиям, обычно предъявляемым к установлению достоверности заявлений и утверждений в этой области науки».

3) Американская доктрина предварительного обоснования рекламных утверждений в сравнении с российской доктриной обоснования по требованию является более эффективным механизмом пресечения и профилактики недостоверной и вводящей в заблуждение рекламы. Использование доктрины предварительного обоснования в России позволит значительно сократить затраты контролирующих органов на осуществление контроля рекламы и резко повысит превентивный эффект действий контролирующих органов по пресечению ненадлежащей рекламы. Для этого дополнить главу «общие требования к рекламе» Закона статьёй следующего содержания:

Если реклама подразумевает или прямо указывает на существование её обоснования (например, реклама утверждает: «исследования подтверждают, что», «это лучший товар»), то документальное обоснование достоверности такой рекламы должно быть оформлено рекламодателем до начала распространения рекламы. Документальное обоснование должно быть выполнено и оформлено в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Рекламодатель обязан предоставить указанное документальное обоснование достоверности своей рекламы не позднее трёх рабочих дней с даты получения соответствующего запроса от антимонопольного органа или суда.

Непредставление такого документального обоснования в срок даёт право антимонопольному органу или суду признать рекламу вводящей в заблуждение ввиду отсутствия её обоснования, и выдать рекламодателю и рекламораспространителям предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе».

4) В унификации правового регулирования вводящих в заблуждение действий в странах Европейского Союза чётко прослеживается тенденция к созданию правового механизма, основанного на стандарте «среднего потребителя». Назрела необходимость введения и использования такого термина в законодательстве России. Логичным представляется предложение следующего определения в текст Закона: «При оценке воздействия рекламы за основу должно приниматься восприятие рекламы средним потребителем. Средний потребитель означает потребителя, который в разумной степени хорошо информирован и в разумной степени внимателен и осторожен. В случае если реклама направлена на определённую группу потребителей (на детей, на пожилых людей и т.д.), то за основу должно приниматься восприятие среднего потребителя именно такой группы».

5) Критерий материальности, используемый в США при определении вводящей в заблуждение рекламы, даёт основание для признания так называемой «дутой рекламы», представляющей собой обобщённые, преувеличенные, неопределённые или субъективные заявления в рекламе, которым ни один разумный человек не поверит. В России такая реклама формально не признан законом. Введение в российское законодательство определения вводящей в заблуждение рекламы, сформулированного в Главе 2 настоящей работы, позволит правоприменителям юридически признать дутую рекламу в России, и даст основание отказывать в возбуждение дел, когда реклама не наносит ущерб потребителям или конкуренции.

Заключение.

Определение вводящей в заблуждение рекламы является основополагающим в законодательстве о рекламе США, поскольку именно оно создаёт правовую основу для защиты потребителей и противодействия недобросовестной конкуренции. В российском законодательстве такое определение отсутствует, а определение рекламы существенным образом отличается от дефиниций, используемых в праве США.

Это, в определённой степени, объясняется объективными факторами. Особенностью становления и развития в России системы регулирования рекламы являются сжатые сроки перехода к рыночной экономике, который совершается в большей степени путём административных реформ, а не в результате эволюционного развития торгового оборота, его осмысления и учёта при формировании механизмов правового регулирования рекламы. Такая ситуация стала источником многочисленных проблем правового регулирования рекламных отношений и низкой эффективности законодательства о рекламе.

Отсутствие в праве России определения вводящей в заблуждение рекламы имеет серьёзное негативное влияние на рекламный рынок. Увеличение объёмов мировой трансграничной торговли способствует глобализации рекламного рынка. Одновременно с этим, имеет место постоянное соревнование рекламопроизводителей, каждый из которых пытается создать такую новую рекламу, которая будет наиболее эффективной и, как правило, более агрессивной по отношению к потребителям. В результате нередко происходит так, что вновь созданная реклама оказывается эффективный за счёт введения потребителей в заблуждение способом, который не входит в исчерпывающий перечень видов ненадлежащей рекламы, закреплённый в законодательстве. В большинстве стран такую рекламу удаётся пресекать путём применения правовой нормы, которая содержит общие принципы квалификации вводящей в заблуждение рекламы. Если же такой правовой нормы нет (как, например, в российском праве), то введение в заблуждение будет продолжаться до тех пор, пока такая норма не будет включена в закон. Второй способ - описание и закрепление в законодательстве этого конкретного вида введения в заблуждения путём его внесения в исчерпывающий перечень видов ненадлежащей рекламы. Так, на

178 пример, произошло в России, когда в Новую Редакцию Закона «О рекламе» была внесена норма, которая запретила «использование образов медицинских и фармацевтических работников» в рекламе любых товаров, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены. Недостаток второго способа в том, что происходит так называемое временное «запаздывание» пресечения в силу особенностей законодательного процесса. Такая ситуация может привести к тому, что в России по сравнению с другими странами будет увеличиваться объём рекламы, которая по сути вводит потребителей в заблуждение, но не может быть пресечена в силу указанной причины.

Представляется, что Россия может противостоять этим негативным тенденциям путём реализации в законодательной политике и судебной практике следующих направлений:

Во-первых, российскому законодателю необходимо изменить определение рекламы в законодательстве с тем, чтобы новое определение отражато суть рекламы как процесса воздействия на потребителей.

Во-вторых, целесообразно дать определение вводящей в заблуждение рекламы. Это позволит создать единое правовое поле для пресечения вводящей в заблуждение рекламы в России и западных странах.

В-третьих, представляется необхдимым реализовать в России доктрину предварительного обоснования рекламы. В условиях ограниченности ресурсов антимонопольных органов, это позволит за счёт уменьшения времени, затрачиваемого на сбор доказательств нарушения закона, кардинальным образом повысить эффективность права в сфере пресечения вводящей в заблуждение рекламы.

В-четвёртых, учитывая опыт США в создании механизма правового регулирования вводящей в заблуждение рекламы, диссертант полагает, что для России было бы целесообразно стремиться провести интеграцию ряда принципов и доктрин регулирования рекламы, используемых в США, которые пока не учтены в российском законодательстве.

Как показывает опыт других стран сложность и субъективность процесса восприятия и воздействия рекламы обуславливает потребность в применении в законодательстве о рекламе инструментов, разработанных и используемых индустрией рекламы и маркетинга для оценки эффективности рекламы и акций по содействию продажам. Поэтому, в-пятых, представляется обоснованной необходимость введение в рекламное законодательство правовых норм, предписывающих правоприменителям использовать при регулировании подходы и принципы соответствующих отраслей бизнеса.

Среди российских законодателей и учёных существует мнение, что нужно максимально ограничить регулирование рекламы, поскольку конкуренция имеет громадный потенциал саморегулирования, который и должен быть реализован. В практическом плане при решении задачи по пресечению вводящей в заблуждение рекламы нельзя полностью полагаться на конкуренцию. Нельзя возлагать на конкуренцию несбыточные надежды - она не всесильна. Наивно требовать от неё большего, чем она заведомо может дать, ей необходимо отводить то место и ту роль, которые вытекают из её объективных возможностей. Нельзя возводить конкуренцию в абсолют. В защиту этого аргумента говорит опыт регулирования рекламы развитых стран, и поэтому целесообразно максимально учесть и по возможности использовать при формировании российского законодательства опыт и практику США в этой области. Особенно в сфере регулирования рекламы отдельных видов товаров. Фиксирование порога заблуждения в отдельных областях - это закономерный процесс, обусловленный развитием рынка и стремлением законодателя компенсировать увеличивающийся объём рекламного давления на потребителей упрощением и стандартизацией процесса потребительского выбора.

В заключение следует подчеркнуть, что для совершенствования законодательства о рекламе в России, несомненно, необходимо использовать опыт стран США. При этом следует также учитывать влияние процессов глобализации мирового рекламного рынка, значение рекламы как инструмента конкурентной борьбы и обеспечении потребительского суверенитета.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Кислицын, Алексей Анатольевич, 2006 год

1. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ (принят ГД ФС РФ 14.06.2002) (ред. от 31.03.2005), "Собрание законодательства РФ", 29.07.2002, N 30, ст. 3012.

2. Закон РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации".

3. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 г. N 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе».

4. Постановление Арбитражного суда г. Москвы от 18 августа 2000 г. по делу № А40-16519/00-2-187.

5. Постановление МАП РФ по делу № Р.Ц.11.98.21 от 25.10.99 Исх. № НФ/8573.

6. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 3 от 24 февраля 2005 г. «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» // Российская газета, N 50, 15.03.2005.

7. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 апреля 2004 г. № 14685/03.

8. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского Округа от 16 апреля 2001 г. № КА-А40/1628-01.

9. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского Округа от 16 октября 2000 г. № КА-А40/4719-00.

10. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского Округа от 22 марта 2004 г. № КА-А40/1654-04.