Внешнее управление как восстановительная процедура банкротства тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.03, кандидат юридических наук Яковенко, Юрий Борисович

• Яковенко, Юрий Борисович
• кандидат юридических наук
• 2006

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Яковенко, Юрий Борисович

Введение

Глава 1. Институт внешнего управления как процедура банкротства

§ 1. История развития института внешнего управления по законодательству

России и зарубежных стран

§ 2. Понятие и значение внешнего управления, соотношение с другими процедурами банкротства

Глава 2. Внешний управляющий - основной участник внешнего управления

§ 1. Внешний управляющий: статус, требования к кандидатуре

§ 2. Некоторые проблемы отношений саморегулируемых организаций с внешними управляющими

Глава 3. Правовое регулирование деятельности внешнего управляющего по восстановлению платежеспособности должника

§ 1. Права и обязанности внешнего управляющего

§ 2. Ответственность внешнего управляющего 165 Заключение 171 Список использованной литературы

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Внешнее управление как восстановительная процедура банкротства»

Актуальность темы исследования. Успешная предпринимательская деятельность во многом состоит в умении разработать такую стратегию развития бизнеса, которая позволила бы достигнуть желаемых результатов, не подвергая свое дело излишним рискам, в том числе риску банкротства. Однако не всегда предпринимательство ведет к успеху, подчас предприятие оказывается в сложной финансовой ситуации, разрешение которой невозможно без применения процедуры, регулируемой законодательством о банкротстве. В развитых странах законодательство о банкротстве является центром хозяйственного права. С развитием рыночных реформ в России институт банкротства займет такое же место в экономической жизни страны, какое он занял во всем мире.

Внешнее управление - особая процедура банкротства, целью которой является восстановление платежеспособности должника, возвращение его к нормальной хозяйственной деятельности. В отличие от конкурсного производства, в результате проведения которого хозяйственный субъект перестает существовать, внешнее управление в идеале должно завершаться устранением временных финансовых трудностей у должника и продолжением его работы. К сожалению, как показывает практика, такой вариант реализуется лишь в 6 % случаев введения в отношении должника внешнего управления.

Причин столь низкой эффективности данной восстановительной процедуры банкротства множество. Это - недостаточное использование опыта действия восстановительных процедур в странах с развитой рыночной экономикой. Не определено должным образом положение внешнего управления в системе других процедур банкротства. Внешний управляющий - новая для современной России профессия, требующая специальных знаний и навыков. В этой связи следует отметить, что процесс общественного осознания особого правового и социального статуса внешнего управляющего (предприниматель и государственный служащий) далек от завершения. Статус внешнего управляющего не в полной мере адекватен его реальным возможностям по воздействию на выход предприятия из кризиса. Требования к кандидатуре ^ внешнего управляющего содержат неполноту и односторонность.

В законодательстве назрела необходимость не только четкого определения прав и обязанностей внешнего управляющего, но и ответственности за результаты своей деятельности. Ответственность, хотя формально и провозглашена в нормах права, однако крайне редко применяется на практике.

Существование саморегулируемых организаций как субъектов конкурсных отношений исключительно в форме некоммерческого партнерства, неоправданно высокая финансовая составляющая взаимоотношений с внешними управляющими, чрезмерная регламентация отношений, являются предметом критики.

Степень разработанности темы. В основы учения об институте / несостоятельности (банкротстве) были заложены взгляды Я.М. Гессена, А.Х Гольмстена, А.А. Добровольского, К.И. Малышева, Г.Ф. Шершеневича.

В советском гражданском праве в силу одноукладности экономики, когда все хозяйствующие субъекты были государственными, институт банкротства отсутствовал, поэтому и не было соответствующих исследований. С переходом России к рыночной экономике возник и институт несостоятельности, стали появляться монографические исследования. Однако специального исследования процедуры внешнего управления в российской гражданско-правовой науке не проводилось. Внимание ученых сосредоточилось главным образом на правовом положении арбитражных управляющих и некоторых общих вопросах в рамках отдельных процедур банкротства.

Цель настоящего диссертационного исследования заключается в установлении особенностей внешнего управления как восстановительной процедуры банкротства на основе анализа действующего законодательства и юридической практики.

Для достижения обозначенной цели поставлены следующие задачи:

- установить исторические особенности становления института внешнего управления в отечественном праве; f - провести сравнительный анализ данного института с его аналогами в современном зарубежном законодательстве;

- выявить соотношение внешнего управления с другими процедурами банкротства;

- выделить общие и специфические черты правового статуса внешнего управляющего как участника процедуры банкротства;

- оценить требования к кандидатуре внешнего управляющего; определить характер отношений внешнего управляющего с саморегулируемой организацией арбитражных управляющих; исследовать правовое регулирование деятельности внешнего управляющего (права, обязанности, ответственность); ^ - выработать конкретные предложения по совершенствованию законодательства о несостоятельности (банкротстве).

Объектом исследования выступают общественные отношения, возникающие в связи с участием должника, кредиторов, внешнего управляющего, саморегулируемой организации, арбитражного суда и других лиц в процедуре внешнего управления. Предметом исследования является дореволюционное и современное законодательство России и зарубежных стран и судебная практика применительно к внешнему управлению.

Методологические и теоретические основы диссертации. Методологическую основу диссертационного исследования составляют общенаучные, частные и специальные методы познания, в том числе, диалектический метод, методы логического, историко-правового, формально-^ юридического, структурно-функционального анализа, метод сравнительного правоведения. Теоретической основой диссертации выступают фундаментальные положения гражданского права, общей теории права, истории и философии права.

При работе над диссертацией автором были использованы труды российских и зарубежных ученых С.С. Алексеева, Т.Д. Аленичевой, Манфреда Бальца, П. Баренбойма, А.В. Бортич, С.Н. Братуся, А.В. Валуйского, В.В.

Витрянского, В.В. Голубева, А.И. Гончарова, Д.О.Грачева, В.П. Грибанова, С.П. Гришаева, Е.Г Дорохиной, Е.В. Калининой, О.А. Коробова, И.Ю. Кузнецовой, Д.А. Кращенко, К.К. Лебедева, А.А. Мохова, И.Ю. Мухачева, А.Е. Олениной, А.А. Пахарукова, В.Ф. Попондопуло, Е.С. Ращевского, В.В. Степанова, А.В. Суворова, М.В. Телюкиной, В.Н. Ткачева, Ю.П. Свит, Т.П. Шишмаревой, JI.B. Щенниковой, М.Х. Хакулова, Марка Хоумана, Е.С. Юловой, В.Е. Яцевой.

Эмпирическую базу исследования составили опубликованные либо размещенные в электронных правовых системах «Гарант», «Консультант плюс» материалы судебной практики Конституционного суда Российской Федерации, ^ Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации; опубликованные и неопубликованные материалы судебной практики Волгоградской области; статистические данные органов судебной власти; факты, получившие отражение в научной литературе и периодической печати.

Научная новизна исследования заключается в том, что диссертация представляет собой первое комплексное исследование процедуры внешнего управления. Учитывая сложность правового регулирования института внешнего управления в целом и правового статуса внешнего управляющего в частности, настоящее исследование не может рассматриваться как все охватывающее. Диссертация посвящена исследованию наиболее важных, по мнению автора, вопросов, связанных с осуществлением процедуры внешнего управления. Отдельные стороны проблем, обозначенных в настоящем ^ исследовании, нуждаются в дальнейшем исследовании и теоретической разработке. На основании проведенного анализа в работе высказывается ряд предложений по совершенствованию законодательства.

Основные положения диссертационного исследования, выносимые на защиту:

1. Сформулировано авторское определение внешнего управления. Внешнее управление — это восстановительная процедура банкротства, вводимая арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов или, в предусмотренных законом случаях, по собственной инициативе на срок не более чем восемнадцать месяцев, с возможным продлением, но не более чем на шесть месяцев, целью которой является восстановление платежеспособности должника и расчеты с кредиторами. Исходя из данного определения, целями внешнего управления выступают восстановление платежеспособности должника и удовлетворение требований кредиторов.

2. Предлагается в ст. 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» 2002 г. внести следующее основное понятие, изложив его за понятием «несостоятельность (банкротство)»: «неоплатность долга - недостаточность имущества для покрытия всех обязательств должника свыше 50%, которая является безусловным основанием для применения к должнику ликвидационной процедуры».

3. Обосновывается необходимость изменить критерий банкротства, предусмотренный ч. 2 ст. 33 Закона 2002 г., поставив размер требования к должнику в зависимость от суммы активов его предприятия: «Дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу в совокупности превышают стоимость его активов, но составляют не менее 100 тыс. руб.». Это означает, что критерием несостоятельности предприятия будет показатель текущей ликвидности: если он менее единицы, то при наличии задолженности, просроченной на три месяца и более, возбуждение дела о банкротстве вполне правомерно.

4. Анализ изложенной в литературе классификации требований, предъявляемых к внешним управляющим, в виде позитивных (должны присутствовать) и негативных (должны отсутствовать), дал основание соискателю для вывода о том, что классификация не доведена до логического конца, поскольку в ней отсутствует выделение в самостоятельную группу альтернативных требований, которые могут быть предъявлены к кандидатуре внешнего управляющего конкурсным кредитором или уполномоченным органом при подготовке заявки в саморегулируемую организацию.

5. Обоснована целесообразность заимствования из дореволюционного конкурсного права принципа коллегиальности при управлении делами должника во время восстановления его платежеспособности в виде назначения для некоторых категорий должников особого внешнего управляющего -управляющей компании.

Диссертантом предлагается ввести в научный оборот понятие «рамочные требования», которым должны соответствовать управляющие компании. Их можно разделить на три группы: 1) позитивные требования; 2) негативные требования; 3) альтернативные требования, которые могут быть предъявлены дополнительно по ходатайству большинства кредиторов, должника (его учредителей) к кандидатуре управляющей компании.

6. Аргументируется вывод о том, что существование саморегулируемых организаций исключительно в форме некоммерческого партнерства противоречит Конституции РФ. Соискатель полагает возможным и предпочтительным существование саморегулируемых организаций в форме общественных организаций (объединений).

7. С целью систематизации прав и обязанностей, возникающих у внешнего управляющего, диссертантом предлагается их классификация в зависимости от наличия связи с осуществлением внешнего управления: вне рамок или в рамках внешнего управления. Обе эти группы обладают особенностями {моментом возникновения прав и обязанностей внешнего управляющего; принципами осуществления прав и обязанностей; законодательным регулированием прав и обязанностей).

Права и обязанности, возникающие вне рамок осуществления внешнего управления, в свою очередь подразделяются на несколько подгрупп. Первая подгруппа будет состоять из прав и обязанностей, относящихся к сфере публично-правового регулирования, вторая подгруппа относится к сфере частноправового регулирования.

8. Диссертантом предложен новый способ восстановления платежеспособности должника - акционированное замещение активов. Имущество должника передается учрежденному АО (как и при замещении активов), однако его акционером становится не только сам должник, но и кредиторы, которые оплачивают свои акции правами требования к должнику. В результате должник теряет всех либо большинство кредиторов (в последнем случае с остальными расплачивается по правилам замещения активов), что приводит к восстановлению его платежеспособности.

Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в определении сущности внешнего управлении, его соотношении с другими процедурами банкротства, в оценке деятельности внешнего управляющего как триединства его прав, обязанностей и ответственности. Сформулированные выводы диссертации могут быть использованы в дальнейших теоретических разработок в области процедуры внешнего управления, в учебном процессе при проведении занятий по гражданскому и предпринимательскому праву, спецкурсу по несостоятельности (банкротству), а также в рамках изучения теории антикризисного управления на экономических факультетах.

Содержащиеся в работе рекомендации могут быть использованы судьями арбитражных судов, практическими работниками органов государственной власти и управления, кредиторами и хозяйственными руководителями. Ряд выводов может быть использован в практической деятельности саморегулируемых организаций арбитражных управляющих и непосредственно самими арбитражными управляющими при осуществлении процедуры внешнего управления.

Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы диссертации обсуждены на заседании кафедры гражданского права и процесса Волгоградского государственного университета, на научных и межвузовских конференциях, проведенных в городе Волгограде, использованы в практической деятельности автора.

Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, состоящих из шести параграфов, заключения списка используемой литературы.

Заключение диссертации по теме «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право», Яковенко, Юрий Борисович

Выводы по параграфу состоят в следующем.

1. Используя разработанную в литературе классификацию прав и обязанностей арбитражных управляющих, диссертант предлагает классифицировать права и обязанности внешних управляющих в зависимости от их существования вне рамок внешнего управления и в рамках внешнего управления. Обе эти группы обладают определенными особенностями. Первая особенность заключается в моменте возникновения прав и обязанностей внешнего управляющего, вторая особенность - в принципах осуществления прав и обязанностей, третья - в законодательном регулировании прав и обязанностей.

Права и обязанности, возникающие вне рамок осуществления внешнего управления можно разделить на две подгруппы: 1) права и обязанности, относящиеся к сфере публично-правового регулирования; 2) права и обязанности, относящиеся к сфере частноправового регулирования.

2. Подробно анализируя права и обязанности внешнего управляющего в рамках внешнего управления, диссертант выделяет недостатки в их правовом регулировании и дает конкретные предложения по совершенствованию законодательства.

§ 2. Ответственность внешнего управляющего

Случаи неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязанностей являются основанием для привлечения внешнего управляющего к ответственности в соответствии со ст.25 и 98 Закона.

Неисполнение любой из обязанностей влечет применение к управляющему определенных мер, предусмотренных Законом. Эти меры являются специальными последствиями, установленными ст. 25 Закона. Прежде всего, последствием является отстранение арбитражным судом управляющего от исполнения обязанностей. Представляется, что суд может сделать это по собственной инициативе, а не только при наличии соответствующего ходатайства собрания кредиторов. Инициатива суда в этом случае может основываться на требовании лиц, участвующих в деле о банкротстве. При этом определение суда об отстранении (равно как и об отказе от отстранения) управляющего может быть обжаловано. Следует отметить, что отстранение управляющего возможно в силу факта ненадлежащего исполнения обязанностей - ни наличие убытков, ни вина управляющего могут не учитываться.

Практический интерес имеют специальные основания (являющиеся новеллой Закона 2002 г.) отстранения управляющего, связанные с нарушением им правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего. Эти правила могут быть двух категорий: утвержденные Правительством РФ; утвержденные саморегулируемой организацией, членом которой является управляющий.

При нарушении правил, установленных постановлением Правительства (т.е. правовым актом, источником права), управляющий отстраняется определением суда, но отмена этого определения в силу ч. 2 п. 1 ст. 25 Закона влечет восстановление управляющего в рамках той процедуры, в которой он был отстранен.

При нарушении же правил, установленных саморегулируемой организацией, управляющий может быть исключен из нее, что влечет отстранение его судом от исполнения обязанностей. При этом ни отмена, ни признание недействительным решения об исключении управляющего из организации не влечет его восстановления в конкурсном процессе. Такая ситуация представляется неразумной, поскольку открывает возможность для злоупотреблений со стороны саморегулируемых организаций.

Отстранение внешнего управляющего производится не по его воле, а в результате допущенных им нарушений при исполнении обязанностей. Отстраняет управляющего арбитражный суд, вынося специальное определение, которое может быть обжаловано, но подлежит немедленному исполнению.

Основанием отстранения внешнего управляющего является, прежде всего, неисполнение либо ненадлежащее исполнение им своих обязанностей.

Допускается принятие собранием кредиторов решения об обращении в арбитражный суд с ходатайством об отстранении внешнего управляющего, если он не выполняет план внешнего управления либо не исполняет другие свои обязанности.

При отсутствии решения собрания (которое далеко не всегда целесообразно созывать для решения рассматриваемого вопроса) любое из лиц, участвующих в деле о банкротстве (они названы в ст.34 Закона), может обратиться с жалобой на действия внешнего управляющего. Жалоба рассматривается судьей единолично в порядке, установленном п.1 ст.60 Закона, в течение месяца с момента получения жалобы судом, и по результатам рассмотрения выносится определение, которое может быть обжаловано, но подлежит немедленному исполнению.

Жалоба может быть подана (и соответственно рассмотрена), если в результате определенных действий (бездействия) управляющего нарушены права и законные интересы самого заявителя жалобы (а не третьих лиц) либо причинены (могут быть причинены) убытки должнику или кредиторам (любому из них). Собрание может принять решение об отстранении управляющего и при отсутствии убытков (как реальных, так и потенциальных), и при отсутствии ущемления чьих-либо интересов -только на основании несоблюдения управляющим требований законодательства или плана внешнего управления.

В любом случае отстранение внешнего управляющего возможно, если им действительно были допущены нарушения и это вытекает из решения собрания или жалобы. Отсутствие указанной информации может служить основанием для обжалования соответствующего определения суда, если оно будет вынесено.

Кроме того, основанием для отстранения внешнего управляющего служит выявление обстоятельств, препятствовавших назначению лица управляющим. При этом не имеет значения, когда появились такие обстоятельства (до или после назначения управляющего), а также причины, по которым названные обстоятельства не были известны ранее. Представляется, что отстранение внешнего управляющего по рассмотренным причинам может осуществляться судом как на основании решения собрания кредиторов либо жалобы определенных лиц, так и по собственной инициативе.

Иные основания отстранения внешнего управляющего возможны, но они должны быть названы в законе.

Высший Арбитражный Суд в информационном письме181 конкретизировал некоторые вопросы отстранения арбитражного управляющего. Так, суд подтвердил, что общим основанием для отстранения арбитражных управляющих является неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с Законом о банкротстве, а также правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего, установленных Правительством Российской Федерации (пункт 1 статьи 25 Закона о банкротстве).

При этом, по мнению суда, следует учитывать, что в силу пункта 3 статьи 65, пункта 1 статьи 98, пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве арбитражный управляющий подлежит отстранению судом в случае выявления обстоятельств, препятствовавших утверждению лица управляющим (статья 20, пункт 1 статьи 23 Закона о банкротстве), а также если такие обстоятельства возникли после утверждения лица управляющим.

Если арбитражный управляющий исключен из членов саморегулируемой организации арбитражных управляющих на основании пункта 2 статьи 25 Закона о

181 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 декабря 2004г № 88 «О некоторых вопросах, связанных с утверждением и отстранением арбитражных управляющих / Справочно-правовая система «Гарант». банкротстве, эта организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением об отстранении данного управляющего.

Дела, связанные с оспариванием арбитражным управляющим решения саморегулируемой организации арбитражных управляющих, подведомственны арбитражным судам. При наличии такого дела суд может приостановить производство, возбужденное по заявлению организации, до рассмотрения дела по заявлению арбитражного управляющего в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи

1 ОЛ

143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации .

На практике в связи с указанными нормами неизбежно возникает проблема, связанная с ответом на вопрос о том, что делать, если управляющий будет исключен из саморегулируемой организации, а суд не отстранит его от исполнения обязанностей? Каков статус управляющего в этот период и действительны ли принимаемые им решения и заключаемые сделки? Ответ на этот вопрос представляется положительным (хотя и не бесспорным) - управляющий является таковым до момента вынесения судом определения о его отстранении.

Следующим последствием неисполнения управляющим обязанностей является возмещение убытков, причиненных действиями (бездействием) арбитражного управляющего, нарушающими законодательство РФ. Потребовать возмещения убытков могут как кредиторы, так и должник. Применительно к должнику возникают проблемы, связанные с ответом на вопрос о том, кто именно от имени должника может предъявлять требования. В течение наблюдения и финансового оздоровления это руководитель юридического лица - должника, но во время внешнего управления и конкурсного производства руководитель отстраняется, его функции исполняет арбитражный управляющий.

Представляется необходимым специально указать в Законе, что в течение внешнего управления и конкурсного производства заявлять требования к управляющему, связанные с причинением им убытков должнику, может любой

182 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 декабря 2004 г. № 88 «О некоторых вопросах, связанных с утверждением и отстранением арбитражных управляющих» / Справочно-правовая система «Гарант». отстраненный руководитель должника, либо любой учредитель (участник) юридического лица - должника (при этом средства, полученные в результате реализации такой ответственности, поступают в имущественную массу должника).

Проблема гражданско-правовой ответственности управляющего перед кредиторами имеет еще одно проявление, состоящее в ответе на вопрос - каким образом следует обращаться с требованиями о возмещении убытков управляющим? На этот вопрос возможны два варианта ответа. Во-первых, есть основания для вывода о том, что все требования к арбитражному управляющему рассматриваются в рамках текущего конкурсного процесса арбитражным судом. Во-вторых, не меньше оснований и для вывода, в соответствии с которым требования о возмещении убытков предъявляются арбитражному управляющему как физическому лицу -индивидуальному предпринимателю вне рамок конкурсного процесса в порядке общей подсудности. Это можно сделать как в период рассмотрения арбитражным судом дела о банкротстве, так и после завершения конкурсных процедур. Поскольку управляющий в данном случае становится обязанным перед конкурсным кредитором, то, безусловно, вопрос о передаче полученных средств в имущественную массу должника не стоит. Средства, представляющие собой компенсацию причиненных убытков, получает каждый кредитор, следовательно, и предъявлять требование должен каждый кредитор в части возмещения убытков, причиненных именно ему. При этом необходимо учесть, что основанием привлечения управляющего к ответственности может являться не только нарушение требований Закона, но и норм других законов и иных правовых актов.

Закон 2002 г., обязывая управляющего возместить причиненные убытки, устанавливает новое правило, в соответствии с которым неполное возмещение убытков является препятствием для нового назначения данного лица арбитражным управляющим.

Однако эффективность норм о возмещении убытков является крайне низкой. Это обусловлено тем, что на практике весьма сложно доказать, во-первых, размер убытков, во-вторых, причинную связь между действиями управляющего и убытками.

В.В. Голубев отмечает, что «в практике Российского сообщества независимых экспертов и антикризисных управляющих пока не было установленных судом фактов совершения арбитражными управляющими уголовных преступлений либо

183 фактов взыскания с них нанесенного ущерба», что не может свидетельствовать о том, что управляющие действуют без нарушений, а говорит о слабости правоохранительной системы, недостаточной проработанности соответствующих положений законодательства и неумении (нежелании) пострадавших лиц воспользоваться имеющимися возможностями для защиты своих прав.

Положения о правах, обязанностях и ответственности управляющих похожи на английскую концепцию профессиональной халатности: «В Англии арбитражный управляющий может быть привлечен к ответственности за убытки, вызванные его халатностью. Применяемый здесь критерий - действовал ли данный арбитражный управляющий так, как ни один компетентный и разумный арбитражный управляющий никогда не стал бы? Или, другими словами, ниже минимального профессионального уровня, применимого для арбитражного управляющего»184.

Подобным образом общие вопросы полномочий и ответственности управляющих решаются во всех государствах СНГ и Балтии. Отметим, что Закон Латвии обязывает администратора предоставить обеспечение на случай причинения ущерба кредиторам или иным заинтересованным лицам. Объем обеспечения может быть менее 10% стоимости активов должника. В силу положений ст. 15 Закона Латвии обеспечением может быть залог либо страхование гражданско-правовой ответственности.

183 Голубев В.В. Арбитражные управляющие: квалификационные требования, этика, ответственность//Вестник ВАС РФ. Специальное приложение. - 2001. № 3. - С. 79.

184 Хоуман М. Повышение стандартов деятельности арбитражных управляющих // Вестник ВАС РФ. Специальное приложение. - 2001. - № 3. - С. 82.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Диссертантом изучены общественные отношения, возникающие в связи с участием должника, кредиторов, внешнего управляющего, саморегулируемой организации, арбитражного суда и других лиц в процедуре внешнего управления.

На основании теоретических выводов и обобщений, диссертант предлагает внести следующие изменения и дополнения в действующее законодательство.

1. Предлагается в ст. 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» 2002 г. внести следующее основное понятие, изложив его за понятием «несостоятельность (банкротство)»: «неоплатность долга - недостаточность имущества для покрытия всех обязательств должника свыше 50%, которая является безусловным основанием для применения к должнику ликвидационной процедуры».

2. Предлагается в ст. 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» 2002 г. изменить законодательное определение внешнего управления на авторское: «Внешнее управление - это восстановительная процедура банкротства, вводимая арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов или, в предусмотренных законом случаях, по собственной инициативе на срок не более чем восемнадцать месяцев, с возможным продлением, но не более чем на шесть месяцев, целями которой являются восстановление платежеспособности должника и расчеты с кредиторами».

3. Обосновывается необходимость изменить критерий банкротства, предусмотренный ч. 2 ст. 33 Закона 2002 г., поставив возможность введения банкротства в отношении должника в зависимость от суммы активов его предприятия: «Дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу в совокупности превышают стоимость его активов, но составляют не менее 100 тыс. руб.». Это означает, что критерием несостоятельности предприятия будет показатель текущей ликвидности: если он менее единицы, то при наличии задолженности, просроченной натри месяца и более, возбуждение дела о банкротстве вполне правомерно.

4. Доказывается несоответствие некоторых норм Закона 2002 г. положениям Конституции РФ: 1) п. 2 ст. 24 Закона, устанавливающий запрет для арбитражного управляющего на членство более чем в одной саморегулируемой организации арбитражных управляющих, нарушает п. 1 ст. 30 Конституции РФ, предусматривающей право каждого гражданина на объединение, а так же п. 3 ст. 55 Конституции РФ, запрещающей ограничение прав и свобод человека и гражданина сверх той меры, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также противоречит ст. И ратифицированной Россией Римской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года, установившей, что осуществление права гражданина на свободу объединения с другими не подлежит никаким ограничениям, кроме тех, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, в целях предотвращения беспорядков и преступлений, для охраны здоровья и нравственности или защиты прав и свобод других лиц.

2) абз. 8 п. 1 ст. 20 Закона, устанавливающий обязательность для гражданина России, желающего осуществлять деятельность в качестве арбитражного управляющего, членства в саморегулируемой организации арбитражных управляющих, противоречит п. 2 ст. 30 Конституции РФ, запрещающей принуждение к вступлению в какое-либо объединение или пребывание в нем, а также п. 3 ст. 55 Конституции РФ.

3) п. 3 ст. 45, п. 1 ст. 83, п. 5 ст. 96, п. 1 ст. 127 Закона, устанавливающие, что арбитражные управляющие утверждаются только из числа членов саморегулируемых организаций арбитражный управляющих, противоречит п. 2 ст. 19 Конституции РФ, устанавливающей принцип равенства граждан независимо от принадлежности к каким-либо общественным объединениям, а также п. 3 ст. 55 Конституции РФ.

5.Предлагается исключить абз. 7 п. 1 ст. 20 Закона 2002 г и предусмотреть в законе добровольное членство в саморегулируемых организациях арбитражных управляющих.

6. Предлагается изменить ст. 113 Закона 2002 г., изложив абз. 1 п. 4 в следующей редакции: «Денежные средства считаются предоставленными должнику на условиях договора беспроцентного займа, срок которого определен моментом востребования, но не ранее трех лет с момента удовлетворения всех обязательства должника».

7. Необходимо п. 2 ст. 100 ГК РФ дополнить: «за исключением случаев несостоятельности (банкротства) общества».

8. Внести изменения в ст. 20 Закона о банкротстве: дополнить ее следующим квалификационным требованием, предъявляемым в обязательном порядке к внешнему управляющему - наличие у кандидата высшего образования по специальности, соответствующей сфере деятельности должника, а также стажа руководящей работы на предприятиях и организациях соответствующей отрасли экономики не менее чем два года в совокупности.

9. Дополнить ст. 26 Закона о банкротстве внесением для внешнего управляющего дифференцированной оплаты вознаграждения, состоящей из двух частей: первая, установленный законом минимальный размер вознаграждения, вторая - премия, составляющая 15 % от фактически погашенной кредиторской задолженности должника.

10. Предлагается дополнить закон о несостоятельности нормой, по которой саморегулируемые организации должны иметь специальный фонд, из средств которого арбитражным управляющим, осуществляющим банкротство отсутствующих должников, будет выплачиваться минимальное вознаграждение, установленное организацией. Указанный специальный фонд должен формироваться, во-первых, из отчислений от вознаграждений арбитражных управляющих данной саморегулируемой организации, получаемых по другим процедурам банкротства (оптимальными могут быть отчисления в размере двух процентов), во-вторых, из средств самой организации.

11. Предлагается внести ряд изменений в Закон 2002 г. для, во-первых, исключения противоречия в статусе внешнего управляющего, который в ходе внешнего управления действует то от собственного имени, то от имени должника. Внешний управляющий не является представителем должника и должен действовать от собственного имени в пределах полномочий, которые, в свою очередь, должны соответствовать целям и задачам проведения внешнего управления. При этом внешнему управляющему должны передаваться полномочия органов управления только в том объеме, в котором они необходимы для выполнения задач внешнего управления. Правоспособность должника в связи с этим должна быть ограничена. Во-вторых, законодатель должен конкретизировать положение о статусе руководителя должника. Закон должен содержать обязанность (а не право) внешнего управляющего по отстранению руководителя должника от должности.

12. Представляется целесообразным, установить в Законе 2002 г. исключение из п. 4 ст. 114 (предусматривающего оплату дополнительных акций только денежными средствами) для случаев, когда на основании решения учредителей дополнительная эмиссия осуществляется в целях обмена акций на требования кредиторов (т.е. по сути, в целях погашения этих требований). Кроме того, необходимо внести соответствующие изменения в ч. 2 ст. 90 и ч. 2 ст. 99 ГК РФ либо установить в рамках толкования, что нормы Закона 2002 г. имеют в данном вопросе приоритетное значение.

13. В целях узаконивания предлагаемого автором нового способа восстановления платежеспособности должника - акционированное замещение активов, предлагается дополнить ст. 115 Закона 2002 пунктом семь следующего содержания: «7.По совместному ходатайству должника и большинства кредиторов планом внешнего управления может быть предусмотрена продажа акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ, кредиторам должника, которые оплачивают акции своими правами требования к должнику».

14. Дополнить ст. 103 Закона 2002 г. в части расширения субъектного состава лиц, имеющих право заявлять иски в суд об опровержении сделок должника: по всем основаниям таким правом следует наделить кредиторов и учредителей (участников) должника. Следует предусмотреть в Законе порядок признания недействительными сделок, совершенных внешним управляющим.

15. Закон не содержит регламентации ситуации - конкурсный процесс в рамках другого конкурсного процесса. Решение проблемы видится в разработке и внесении в Закон 2002 г. изменений в виде особой статьи, регламентирующей ситуацию конкурса в конкурсе (это могут быть либо основания и способы удлинения процедур, либо предоставление определенным субъектам (управляющему в интересах кредиторов, самим кредиторам, кому-то еще) прав на получение в определенном порядке внеконкурсного удовлетворения от дебитора).

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Яковенко, Юрий Борисович, 2006 год

1. Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. (с изм. от 28 июля, 2 ноября 2004 г.) № 95-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 29 июля 2002 г. № 30. - Ст. 3012.

2. Федеральный Закон Российской Федерации от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. - № 2. - Ст. 222. (Утратил силу).

3. Федеральный Закон Российской Федерации от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ (с изм. от 22 августа, 29, 31 декабря 2004 г.) «О несостоятельности (банкротстве)» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. -№43.-Ст. 4190.

4. Постановление Правительства РФ от 22 мая 1998 г. № 476 «О мерах по повышению эффективности применения процедур банкротства» / Справочно-правовая система «Гарант». (Утратило силу).

5. Общие правила подготовки отчетов (заключений) арбитражного управляющего, утв. Постановлением Правительства РФ от 22 мая 2003 г. № 299 // Собрание законодательства Российской Федерации от 26 мая 2003 г. -№21. -Ст. 2015.

6. Правила проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утв. Постановлением Правительства РФ от 25 июня 2003 г. № 367 // Собрание законодательства Российской Федерации от 30 июня 2003 г. -№ 26 Ст. 2664.

7. Зарубежное законодательство и источники

8. Coral R. The New Bankruptcy Reorganization Law in France // American Bankruptcy Journal. № 70 - 1996.

9. Европейская конвенция 1990 г. «О некоторых международных аспектах банкротства».

10. Кодекс США о банкротстве 1978 г. (US Bankruptcy Code).

11. Монографии, учебные пособия

12. Алексеев С.С. Основы теории государства и права. М.: Юридическая * литература, 1971.

13. Бальц Манфред. Реформа закона о несостоятельности (банкротстве) предприятий в Российской Федерации. Пер. для ФСФО России. 1995.

14. Баренбойм П. Правовые основы банкротства. М.: Тейс, 1995.

15. Белых B.C., Дубинчин А.А., Скуратовский M.J1. Правовые основы несостоятельности (банкротства). М.: Норма, 2000.

16. Бородин В.В. Правовая природа статуса арбитражных управляющих в законодательстве о несостоятельности и проблема правосубъектности юридических лиц / www.1awfirm.ru.

17. Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963.

18. Валуйский А.В., Валуйская О.Н. Банкротство: финансовое оздоровление бизнеса, антикризисное управление организацией: Учебно-практическое пособие. Часть первая. Волгоград: Издательство ВолГУ, 1999.

19. Витрянский В.В. Предисловие к научной работе Г.Ф. Шершеневича «Конкурсный процесс». -М.: «Статут», 2000.

20. Волков И.М. Законы вавилонского царя Хаммурапи. М., 1914.

21. Гессен Я.М. Устав торговый с разъяснениями. СПб., 1910.

22. Гольмстен А.Х. Исторический очерк русского конкурсного права. СПб., 1888.

23. Гражданский кодекс РСФСР. М., 1931.

24. Гришаев С.П., Аленичева Т.Д. Банкротство: законодательство и практика применения в России за рубежом. М., 1999.

25. Добровольский А.А. Свод общеимперских положений о торговой и неторговой несостоятельности. М., 1914.

26. Законы о несостоятельности торговой и неторговой / Составитель Бертгольдт Г.-М., 1905.16.192225,26