Судебный прецедент как источник права тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.01, кандидат юридических наук Сипулин, Сергей Витальевич

• Сипулин, Сергей Витальевич
• кандидат юридических наук
• 2008

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Сипулин, Сергей Витальевич

Введение.

Глава I. МЕСТО ПРЕЦЕДЕНТА В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

§ 1. Понятие и структура системы форм (источников) права.

§ 2. Судебная практика как специфический источник права (историкоправовой и сравнительно-правовой аспекты).

§ 3. Судебный прецедент как основной источник «англосаксонского права».

Глава II. ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ ПРИМЕНЕНИЯ СУДЕБНЫХ ПРЕЦЕДЕНТОВ В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ СОВРЕМЕННОЙ РОССИИ

§ 1. Правовая система современной России: понятие, структура, принципы формирования и функционирования.

§ 2. Судебная практика и судебный прецедент.

§ 3. Особенности применения судебных прецедентов в процессе правового регулирования.

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Судебный прецедент как источник права»

В последнее время исследование проблем, касающихся судебного прецедента как одного из источников права, стало традиционным не только для зарубежной юридической науки, но и для отечественного правоведения.

Об этом свидетельствуют как многочисленные публикации на эту тему, так и возникающие время от времени дискуссии по данным вопросам, которые проводятся, как правило, в рамках более общей темы, касающейся правотворчества, источников права или же разделения властей.

Проблема признания судебных решений и судебной практики источниками российского права постоянно занимала и продолжает занимать умы ученых-юристов.

Однако, несмотря на повышенное внимание к данной теме, многие вопросы, касающиеся судебного прецедента, в том числе и те, которые являются далеко не второстепенными для глубокого и разностороннего понимания этого правового феномена, остаются вне поля зрения исследователей.

Как показывает анализ отечественной юридической литературы, посвященной судебному прецеденту, недостаточное внимание уделяется, в частности, таким весьма значимым вопросам, как характер и юридическая природа судебных прецедентов, их виды (классификация), критерии определения их сущности и содержания, формально-юридические и функциональные преимущества, а также недостатки судебных прецедентов по сравнению с другими источниками права.

Основное внимание отечественных ученых зачастую сосредоточивается на весьма злободневном, но не единственно важном для понимания сути прецедентной формы права вопросе относительно того, является ли прецедент источником современного российского права или не является I таковым; присущи ли современному российскому суду, наряду с правоприменительными функциями, также и правотворческие или не присущи; не подменяет ли он при этом и не дублирует ли законодательные органы или делает и то и другое одновременно1. Несомненно, это весьма важные и требующие своего квалифицированного разрешения вопросы.

Однако не менее важными, своего рода исходными, отправными вопросами, позволяющими более четко и более глубоко решать все иные, возникающие в процессе изучения и применения прецедента, являются вопросы, касающиеся его понятия, основных видовых признаков, содержания и форм проявления.

Вокруг этих вопросов возникает немало споров, до настоящего времени в российской юридической науке нет единого мнения в данных вопросах: в среде ученых и юристов-практиков есть как сторонники, так и противники признания судебных решений источниками российского права.

Еще в дореволюционной юридической науке значение и место судебных решений в системе права не определялись одинаково. Как пишет М.Н. Марченко, "говоря о понятии судебной практики в ее трактовке дореволюционными русскими авторами, следует заметить, что те споры и I суждения относительно того, что есть судебная практика, а что не является таковой, и та неопределенность, которая сложилась в результате тех споров и противоречивых суждений относительно понятия, содержания и отличительных признаков судебной практики, сохраняются и по сей день"2. Многообразие позиций по этому поводу в юридической науке подтверждает и Л.И. Петражицкий: "Многие считают судебную практику особым источником права (видом позитивного права) наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым источником обычного права. Некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов вообще состоит не в создании, а в применении действующего права"3.

Однако о существовании судебного права и признании судебных решений и судебной практики источниками российского права можно

1 Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал Российского права. - 2006. - 6. - С. 19.

2 Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. - М., 2005. - С. 358.

3 Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности - М. 2000. - С. 567. говорить лишь в период после судебной реформы 60-х гг. XIX в., когда суды впервые получили независимость и реальные полномочия при осуществлении правосудия.

Но еще в XVIII в. С.Е. Десницкий утверждал, что "тяжбенные дела они должны судить по правам. если прав будет недоставать, по справедливости и истине. ибо всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судьям решить и судить дела по совести и справедливости, и сколь такое дозволение судье простираться должно, сие также осторожностью узаконить можно"1. Вместе с тем это не более чем пожелание, на практике дела в судебной системе обстояли совершенно иначе.

До судебной реформы Александра II, если суд по поводу спорного дела усматривал в законах неполноту или неясность, он должен был представлять его на усмотрение высшей инстанции. Таким образом, спорное дело странствовало из одного суда в другой, из одной инстанции в другую, пока не доходило до Государственного совета, который полагал свое мнение и подносил его на Высочайшее утверждение. Нечего и говорить, что такой порядок был связан с бесконечной судебной волокитой; решение по тому или иному делу выносилось нередко через много лет после его возникновения. Уничтожение этой язвы старого судопроизводства было одним из великих благодеяний императора Александра II.

В статье "Московских ведомостей" от 16 апреля 1865 г. по вопросу об отделении судебной власти от иной, в первую очередь исполнительной, власти отмечалось: "В отправление суда имела право вмешиваться власть правительственная, если не прямо, то косвенно, и низшие органы суда были совсем подавлены надзором административной власти.

1 Десницкий С.Е. Представление о учреждении законодательной, судителыюй и наказательной власти в Российской империи - СПб., 1905. - С. 10. Цит. по: Цихоцкий A.B. Прецедентное право в механизме обеспечения эффективности правосудия по гражданским делам - М., 2001.

Высшая администрация не могла уничтожать судебные приговоры, но могла ревизовать делопроизводство, требовать отчетов судей, налагать взыскания на суд и судей.

Недобросовестным и ленивым судьям не было от этого помехи, но сколько бывало судей честных, горячих, деятельных, которым приходилось бросать свои должности только потому, что они чувствовали себя в зависимости от секретарей губернского правления или, от правителя губернаторской канцелярии! Что может быть унизительнее для суда, и какого суда можно ожидать при такой зависимости?

Новый устав снимает с судьи это иго и предоставляет суду свой круг деятельности, в который ни прямо, ни косвенно не может вмешиваться общая администрация'".

При этом ни у кого не возникало и мысли, что судебные решения могут быть самостоятельными источниками российского права. Судебная реформа 1860-х гг. дала толчок развитию исследований в этой сфере. "После проведения судебной реформы в России и принятия новых, пореформенных, законов многие отечественные авторы - юристы обратили внимание на судебную практику (в основном - в форме прецедента) как на несомненно "древнейший" и к тому же самостоятельный источник права, выступающий в системе источников позитивного права не только в Англии или других зарубежных странах, но и фактически в самой России" .

Поводом для начала дискуссий о возникновении судебного права в России стали отдельные нормы нового законодательства, регламентирующего деятельность судов в пореформенной России, в том числе Устава гражданского судопроизводства и Устава судопроизводства торгового.

Согласно ст. 9 Устава гражданского судопроизводства "все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов,

1 Катков М.Н. Собрание передовых статей "Московских ведомостей" за 1865 г. - М., 1897. - С. 220 - 221 (№ 82 за 16 апреля 1865 г.). Цит. по: Борисова Е.А. Общая характеристика гражданского судопроизводства по Уставу гражданского судопроизводства от 20 ноября 1864 г. // Законодательство. - 2005. - № 2, 3.

2 Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие - М., 2005. - С. 363. а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия - основать I решение на общем смысле законов". До 1864 г. не могло возникнуть даже мысли о существовании такого правомочия у судебных учреждений. В 1

Уставе судопроизводства торгового (ст. 327) была установлена еще более радикальная правовая норма: "Решение коммерческих судов утверждается на законах; в тех случаях, на кои нет точных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в том же Суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу". Теперь суд не мог сослаться на то, что по делу отсутствует правовое регулирование, и он не может решить поэтому соответствующий спор. Признание спора неразрешимым означает фактически отказ в правосудии, а применение аналогии закона и права практически исключало возможность возникновения таких ситуаций.

Однако и это стало огромным шагом в развитии судебного права в России. Судебная реформа 1864 г. стала одним из наиболее значимых событий в развитии русской юридической науки XIX в., она способствовала осознанию категорий законности и справедливости в судебном процессе, придала особое значение судебным актам, поскольку в жизни "встречаются случаи, законом не предусмотренные, и суд, разбирая такие случаи, призван играть творческую роль; он должен разрешать всякие казусы и, сталкиваясь с новыми казусами, волей-неволей вынужден создавать для них новые нормы права. У нас в России судебная практика имеет значение самостоятельного источника права, но это значение было официально признано за ней лишь со времени издания Судебных уставов императора Александра II". Принятие Уставов о судопроизводстве, воспринявших и отразивших наиболее прогрессивные общемировые тенденции того времени, послужило толчком для начала дискуссии в юридической научной среде относительно системы и источников русского права, месте в ней судебных решений и судебной практики, развития судебных органов. Что же касается вопроса о существовании такого источника права, как судебное решение или судебная практика в целом в советский период, то здесь по этому вопросу теория была более противоречива. В основном в науке преобладало мнение, что придание судебному решению статуса источника права равносильно передаче судам нормотворческих функций, что противоречило официальной правовой доктрине, согласно которой правотворческими функциями могут обладать только представительные органы государства.

В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности не может рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Как и в дореволюционной России, в советской юридической науке не сложилось единства мнений по вопросу о возможности? признания за судебными решениями и судебной практикой статуса источников советского права. Учитывая позицию официальной доктрины советского права, было весьма непросто утверждать о наличии в советской правовой системе такого источника, как судебная практика, поскольку это явно не соответствовало принципу социалистической законности. Тем не менее в науке высказывались мнения о том, что суды могут осуществлять некоторую правотворческую функцию. Например, С.И. Вильнянский указывал на то, что "отрицание правотворческого значения судебной практики исходит из фикции логической законченности положительного права, выраженного в законах, из фикции беспробельности закона.

В настоящее время за судами закреплены очень широкие полномочия не только по отмене действующих нормативных правовых актов, но и по вопросам толкования права. Нет только, пожалуй, пока еще официально закрепленного права судов на нормотворчество. Несмотря на то что отдельные суды фактически осуществляют эту функцию. Подтверждением этого является в том числе деятельность Конституционного Суда Российской Федерации, который при осуществлении им конституционного нормоконтроля выступает как бы "негативным законодателем", не создавая новой правовой нормы, а отменяя ее. Фактически он создает норму права, отменяющую неконституционную норму права, и такое его решение займет в системе законодательства место утратившего силу нормативно-правового акта. В своем Постановлении от 16 июня 1998 г. № 19-П "По делу о толковании отдельных положений ст. 125, 126 и 127 Конституции РФ" Конституционный Суд подтвердил это положение: ".решения Конституционного Суда Российской Федерации, в результате которых неконституционные нормативные акты утрачивают юридическую силу, имеют такую же сферу действия во времени, в пространстве и по кругу лиц, как решения нормотворческого органа, и, следовательно, такое же, как нормативные акты, общее значение".

Тем более что концепция разделения властей этому совсем не препятствует. Как уже описывалось выше, в современных условиях каждая ветвь власти вправе рассчитывать на наличие у нее нормотворческих полномочий. Сегодня уже никто не отрицает наличия нормотворческих полномочий у исполнительной власти (хотя это и несколько противоречит классической теории разделения властей).

Что касается судов, то законодатель, создавая правовые нормы, устанавливает всего лишь общие рамки, в которых должен действовать судья, применяя право, конкретизируя и уточняя его.

Общество и государство стали сложными, многоуровневыми институтами. Одна законодательная власть не способна решить всех возникающих проблем. Исполнительная власть тоже не всегда может быстро и правильно отреагировать на возникающие коллизии. Именно судебная власть, восполняя и уточняя нормативные акты, признавая незаконные акты i недействующими и направляя законодателя на принятие новых и исправление действующих законов, обеспечивающих существующий в обществе и государстве порядок, может осуществлять эффективный контроль за другими ветвями власти.

Действующее законодательство и сложившаяся правоприменительная практика уже сейчас позволяют выделить некоторые категории судебных решений, которые de facto признаются источниками российского права. К ним относятся решения Конституционного Суда Российской Федерации (в том числе его правовые позиции), постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, которые принимаются по вопросам разъяснения законодательства и обобщения судебной практики. В отдельную группу таких судебных решений следует также выделить решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов по делам о признании нормативных правовых актов не соответствующими закону. Ратификация Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод сделала обязательными для России решения Европейского суда по правам человека.

Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание судебной практики в форме прецедента как источника российского права, i многие авторы, не без оснований, указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права. Кроме того, оно будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании.

Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соответствующим им отраслям юридической науки признание прецедента, а еще шире - судебной практики в качестве источника права безусловно будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и совершенствования.

Целью диссертации является дальнейшее развитие теории и практики использования судебного прецедента в правоприменительной практике в качестве источника права.

Данная цель обусловила постановку следующих задач:

• Проследить становление и развитие судебного прецедента как источника права.

• На базе современных научных знаний изучить и проанализировать имеющиеся концепции о понятии судебного прецедента.

• Осуществить дальнейшую разработку теоретических положений о понятии, сущности, структуре, видах и значении судебного прецедента как источника права.

• Определить методологические основы исследования судебного прецедента как источника права.

• Собрать, проанализировать и оценить эмпирические данные об использовании судебного прецедента в правоприменительной практике.

• Разработать комплекс научных предложений по законодательному закреплению за Постановлениями Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ, решениями Конституционного Суда РФ силы источника права.

• Разработать и внедрить в практику применения права предложения по более эффективному использованию Постановлений Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ, решений

Конституционного Суда РФ в качестве источников права.

Объектом исследования являются методические аспекты применения судами Постановлений Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ, решений Конституционного Суда РФ.

Предметом диссертационного исследования являются закономерности разработки доктрины судебного прецедента и его применения в качестве источника права.

ГЛАВА № 1. МЕСТО ПРЕЦЕДЕНТА В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ

ПРАВА

Заключение диссертации по теме «Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве», Сипулин, Сергей Витальевич

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Изучение эмпирического материала свидетельствует о том, что возникновение такой формы права как судебный прецедент, всегда было связано с изменениями в общественных отношениях. Как правило, изменения взаимоотношений внутри общества, видоизменение производственных отношений, установление новой формы государственного устройства являются причиной происхождения иной формы права.

Специфическая форма прецедента возникла еще в Древнем Риме. Им явились правовые постановления римских магистратов — преторов, выполняющих как чисто административные, так и судебные функции. Такие постановления получили название эдиктов (публичное предписание или распоряжение римского магистрата), издаваемых магистратами при вступлении их в должность, и действовавшие в течении всего срока полномочий магистратов — в течении одного года1.

Преторским правом дополнялись устаревшие и несоответствующие действительности Законы XII таблиц. Так упомянутые Законы регулировали < только отношения возникающие между гражданами Рима, огромная часть общественных отношений с участием перегринов, оставалась ■ не урегулированной. Кроме этого, Законы XII таблиц являлись' правом рода — племенного уклада Рима, и являлись устаревшими в новых отношениях Римской республики.

Преторский эдикт действовал помогая, дополняя и исправляя квиритское право. К примеру, наряду с наследованием по jus civile преторы ввели особый вид наследования, который пользовался преторской защитой. Целью этого преторского наследования было предотвращение длительного оставления наследства без наследника. Поэтому преторы стали передавать наследственное имущество прежде всего лицу, заявившему о своем праве на наследство именно когда не было предъявлено завещание, удовлетворяющего всем требованиям закона, это правило стало применяться

1 История римского права / Составлена по курсам профессоров Хвостова, Копотинского, Гримма и др. -Казань, 1911.-С. 114. и в том случае, когда лица, назначенные наследниками по завещанию, не хотели почему либо принять его. Тогда преторы передавали наследственное имущество прежде всего наследникам по закону. Если же не было ни наследников по завещанию, ни наследников по закону, то претор передавал наследственное имущество тому, кто имел наиболее основательную с точки зрения преторского права претензию. В этом случае претор дополнял jus civile. Позднее, претор начал призывать к наследованию детей наследодателя, вышедших из под его власти, т.е. порвавших юридическую связь с семьей. Это было уже против jus civile, так как в соответствии с ним, такие лица во все не считались законными наследниками1.

Преторскими эдиктами был введен и новый порядок судебного процесса - формулярный процесс. Претор вместо того, чтобы заставлять тяжущихся совершать сложный обряд в судебном процессе, писал в руководство присяжному судье формулу, которой тот и должен был держаться при решении дела. В формуле указывались те юридические основания, на которых судья должен был построить свое решение. Эта перемена в процессе сделала положение претора более свободным.

Таким образом, преторское право имело троякое отношение к jus civile: оно было создано для помощи ему, т.е. преторское право облегчало применение jus civile; для восполнения его и для исправления его, т.е. для изменения устаревших норм.

Будучи ежегодно пересматриваемы, преторские эдикты легко и быстро приспособлялиськ новым потребностям и новым воззрениям. В них видели живой голос» права. Но при этом оставалось незыблемым то правило, что магистраты не могут отменять народного права. Но в тех случаях, когда jus civile противоречило преторскому праву, применялось последнее.2

Родиной судебного прецедента принято считать Великобританию. Здесь оно возникло в 1066 году, одновременно с норманнским завоеванием.

1 Там же. - С. 116.

2 Теодор Киппа. История источников римского права - СПб., 1908. - С. 45.

Возникновение судебного прецедента стало результатом стремления норманнских завоевателей к централизации английского государства.

Норманнским завоевателям, составившим верхушку господствующего класса Англии, была необходима сильная государственная машина для защиты своих привилегий. Этим объясняется одна важная особенность английского феодального государства — его ранняя централизация и относительная прочность королевской власти.

В связи с этим, примечательным является период правления младшего сына Вильгельма I — Генриха I (1100 - 1135гг.). При Генрихе I сложилась система централизованного и местного управления. Верховным органом феодальной монархии была королевская курия, которая в расширенном составе представляла собою собрание крупнейших баронов страны — королевский совет. Королевский совет состоял из родственников и приближенных короля, должностных лиц и крупных светских и церковных сеньоров - баронов. Это собрание созывалось от случая к случаю и было не постоянным по своему составу. В узком составе королевская курия была постоянным административным органом и занималась текущими делами по управлению. В составе королевской администрации находилась и судебная палата. «Разъездные судьи» - представители королевской курии, объезжали от случая к случаю с целью разбора дел, которые королевская власть не желала оставлять в ведении феодальных курий, и для контроля за местной администрацией.

Цели укрепления единства страны требовали унификации права, что и осуществлялось при возращении судей в Вестминстер — резиденцию высших судов. Здесь, в Вестминстерских судах происходило обобщение судебной практики. Важную роль в формировании общего права играли записи отчетов о судебных решениях, самые интересные и важные из которых стали издаваться в виде «ежегодников», а также протоколы судебных заседаний, объединявшиеся в «свитки тяжб». Записанные в «ежегодниках» и «свитках тяжб» судебные решения, а точнее их обязательная' часть, стали использоваться в качестве прецедентов, то есть признанных и обязательных образцов для разрешения всех аналогичных дел.

Под судебным прецедентом понимается судебное решение, принимаемое по конкретному делу, обладающее императивным характером и применяемое в качестве источника права при рассмотрении аналогичных дел.

Признаками судебного прецедента являются:

• Судебный прецедент представляет собой обязательную норму, вытекающую из ряда однородных решений по поводу однородных случаев. Отдельные решения суда не создают обязательных норм не только для всех прочих судов, но и для суда, его формулировавшего.

• Судебный прецедент должен основываться на строгом соблюдении законов либо при невозможности такой основы - на неукоснительном соблюдении принципов права, справедливости. В судебной практике встречаются такие явления нормативного свойства, которые несовместимы с жестокостью кодекса. В этом случае практика оказывается не на стороне отжившей свой век правовой нормы, она повелительно требует изменения, дополнения или отмены старого правила во имя закрепления сложившихся новых отношений.1 В судебной практике находят отражения такие реалии, как обычаи и традиции народа, житейский опыт судей, их политические воззрения и внутренние убеждения о понятии добра и справедливости, долга и ответственности. О социально желательном и полезном или, наоборот, антисоциальном и вредном поведении. Это значит, что судьями учитываются нравственные категории, опять таки применительно к конкретным жизненным обстоятельствам; г

• Прецеденты устанавливаются только высшими судебными инстанциями, а не всеми судами;

1 Боботов C.B. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы развития.

М.: Наука, 1989.-С. 123.

• Прецедентами могут быть только те решения соответствующих судов, которые вынесены большинством голосов членов суда;

• Прецедентами могут быть только те судебные решения, которые состоят из основания решения (положения или принципа, или основы, на которой принимается решение) - той части решения, которая излагает норму и носит обязательный характер, и той части решения, которое именуется -заявление, относящееся к вопросу, не являющемуся предметом решения и носит убедительный характер;

• Основание решения может применяться в качестве прецедента, когда судьи договорились об этом, и факты, изложенные в деле, совпадают с фактами дела, в решении по которому было установлено основание решения.

Определить точную дату вступления прецедента в силу довольно таки сложно. Признанная норма становится обязательной для судов. Суд может применить новый прецедент только к фактам, которые имеют место после того, как был принят данный прецедент. Новый прецедент не применяется к делу, решение которого привело к отмене предшествующего прецедента. Верховный суд США именует данный вариант перспективным действием прецедента. Суд может применить новый прецедент к фактам, которые имели место после объявления новой нормы, и к фактам по тем делам, которые находятся в судебном рассмотрении. Такой вариант именуется настоящим перспективным действием прецедента. Суд может применить новую форму к фактам, которые возникли до или после ее-принятия. Этот случай именуется ретроспективным применением прецедента. Различается полное ретроспективное действие прецедента, когда новая прецедентная норма применяется ко всем фактам, которые имели место до новой нормы; и ограниченное ретроспективное действие прецедента, когда новая норма применяется к фактам, существовавшим до того, как она была создана, но только если конечное судебное решение еще не было вынесено на тот момент, когда была объявлена новая прецедентная норма.

Действие прецедента в пространстве также имеет свои особенности. Принцип прецедента устанавливает обязанность судей следбвать решениям вышестоящих судов в рамках одной судебной системы и напрямую зависит в целом от судоустройства. Прецедент в пространстве действует в соответствии со следующими правилами: решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда; решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и СудоМ Короны.

Действие судебного прецедента, как и действие нормативно-правовых актов, рано или поздно, влечет необходимость их толкования.

В отечественной юриспруденции сложилось несколько подходов к судебному толкованию, один положительный, основанный на необходимости однообразного применения норм судом, исходя из фактических обстоятельств дела; другой отрицательный, основанный на «боязни» судейского произвола, что ставит под сомнение существование всей судебной системы, включая процесс подготовки специалистов, замещения должности судьи и др. Толкование же самого судебного прецёдента довольно таки затруднительно, в связи с тем, что, являясь актом правоприменения, судебный прецедент обладает законченной формой. Но и в этом случае толкование прецедента происходит с учетом фактических обстоятельств рассматриваемого дела. Как правило, в процессе толкования судебными органами норм, содержащихся в нормативно-правовых актах, формируется позиция судей в единообразном применении права. Она является частью судебной практики. Между судебной практикой и судебным прецедентом существуют тонкие грани различия. К таким различиям можно отнести: прецеденты устанавливаются только высшими судебными инстанциями, а не всеми судами. Судебная практика является результатом деятельности судей различных ступеней судебной системы; прецедентами могут' быть только те решения соответствующих судов, которые вынесены большинством голосов членов суда. Судебная практика может быть «продуктом» творчества судьи, выступающего в единоличном качестве; прецедентами могут быть только те судебные решения, которые помимо постановляющей, определяющей частей состоят из основания решения (положения или принципа, или основы, на которой принимается решение) - той части решения, которая излагает норму и носит обязательный характер, и той части решения, которое именуется — заявление, относящееся к вопросу, не являющемуся предметом решения и носит убедительный характер. Структура судебных решений, входящих в судебную практику носит более упрощенный («стандартный») характер. Судебное решение должно содержать три компонента: постановляющую часть, определяющую часть и собственно решение. Иными словами собственно решение судебного прецедента состоит из двух частей: нормы права и дополнительной, аргументирующей части. А собственно решение судебного решения содержит выводы по фактам; основание решения может г применяться в качестве прецедента, когда судьи договорились об этом, и факты, изложенные в деле, совпадают с фактами дела, в решении по которому было установлено основание решения. Это правило судебного прецедента указывает на степень его юридической силы. Судебная практика, в отличии от судебного прецедента, по общему правилу не обладает обязательной силой, и носит характер официального акта толкования, призванного обеспечить единство правоприменительного процесса.

В правовых источниках многих зарубежных стран судебный прецедент давно занял свое достойное место. И в России, настоящее положение 1 общественных отношений «заставляет» признать юридическую силу и необходимость судебного прецедента. Судебная практика в самых различных проявлениях - и при отмене нормативных актов, и в разъяснениях пленумов, и при прямом применении Конституции, и при разрешении конкретных споров - оказывается источником права. Принятые судебные решения служат образцом для будущих судебных решений, то есть складывается механизм судебного прецедента. Опубликование судебного решения превращает его в основу прецедента. Эта черта сближает судебную практику с другими источниками права. Нормативные акты, принимаемые Федеральным Собранием РФ и органами управления, тоже подлежат опубликованию. В этом состоит одно из условий их применения: акты должны быть известны всем участникам общественных отношений, и гражданам, и организациям. То же относится и к судебному решению. Неопубликованное решение обязательно только для участников конкретного спора, другие граждане, организации, суды о нем не знают. Опубликование делает его предметом общего достояния, свидетельствует об его апробации Верховным Судом РФ или Высшим Арбитражным Судом.

Одним из самых основных аргументов в пользу судебного прецедента, по-прежнему является его оперативность в реагировании на изменчивость общественных отношений.

И так, анализ сложившейся в нашей стране ситуации позволяет убедиться в необходимости использования судебных решений в качестве источника права для устранения пробелов действующего законодательства, для создания мобильной системы права идущей в ногу со временем. Процессы принятия законов растягиваются на долгие годы, открывая дорогу произволу в тех сферах жизнедеятельности общества, которые не урегулированы законодательством. Г

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Сипулин, Сергей Витальевич, 2008 год

1. Нормативно-правовые акты

2. Конституция Российской Федерации. Принята на всенародном референдуме 12 декабря 1993г. // Российская газета. 1993. - 25 декабря.

3. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (в ред. от 12.04.2007г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. - № 52 (I). - Ст. 4921.г

4. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-Ф3 (в ред. от 09.04.2007г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. - № 25. - Ст. 2954.

5. О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации Федеральный закон № 113-Ф3 от 20.08.2004 (вIред. от 31.03.2005г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. - № 34. - Ст. 3528.

6. О прокуратуре Российской Федерации Федеральный закон от 17.01.1992 № 2202-1 (в ред. от 02.03.2007г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. — 1995. № 47. - Ст. 4472.

7. О статусе судей в Российской Федерации. Федеральный закон № 31321 от 26.06.1992 (в ред. от 02.03.2007г.) // Ведомости Совета Народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. - № 30. -Ст. 1792.

8. О судоустройстве РСФСР Закон РСФСР от 08.07.1981г. № 976 (в ред. от 20.08.2004г.) // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1981. - № 28. - Ст. 976.

9. О судебной системе Российской Федерации Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 года № 1-ФКЗ (в ред. от 05.04.2005г.) // Собрание Законодательства Российской Федерации. -1997. -№ 1. Ст. 1.

10. О Конституционном Суде Российской Федерации Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994г. № 1-ФКЗ (в ред. от 05.02. 2007г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. -№ 13. - Ст. 1447.

11. О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации Федеральный закон от 08.05.1994 г. № З-ФЗ (в ред. от 21.07.2005г.) // Собрание законодательства РФ. 1999. - № 28. - Ст. 3466.

12. Об арбитражных судах Российской Федерации Федеральный закон от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ (в ред. от 12.07.2006г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. - № 18. - Ст. 1589.

13. Верховного Суда Российской Федерации № 8 от 31 октября 1995 г. //

14. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. - № 2. - С. 1.150 применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей Постановление Пленума Верховного Суда

15. Российской Федерации от 22.11.2005г. № 23 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006.- № 1.

16. Алексеева JI. Судебный прецедент: произвол или источник права? // Советская юстиция. 1991. - № 14.

17. Алексеев С.С. Теория государства и права. М., 1996.

18. Анишина В. Применение постановлений Конституционного Суда РФ судами общей юрисдикции // Российская юстиция. 1999. - № 11.

19. Андраш Томаш Судья и общество. Диалектика правосознания и правоприменения. М., 1980.

20. Аннерс Э. История Европейского права. М., 1996.1

21. Александров Н.Г. К критике пережитков буржуазной идеологии в определении права. М., 1948.

22. Баренбойм П. И судили они народ во всякое время.// Российская юстиция. 1997. - № 3.

23. Баренбойм П. Спасение правосудием // Российская юстиция. 1998. -№3.

24. Баренбойм П. Первая Конституция мира // Российская юстиция. 1997. - № 7.

25. Баренбойм П. Божественная природа судебной власти//Российскаяюстиция. 1996. - № 1.

26. Боботов C.B. Роль судебной практики в правотворчестве // СССР — Франция. Социальные вопросы правотворчества. По материалам второго советско-французского симпозиума. М., 1980.

27. Боботов C.B. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы развития -М., 1989.

28. Боботов C.B. Откуда пришел к нам суд присяжных? М., 1995.

29. Боботов C.B., Жигачев И.Ю. Введение в правовую систему США М.,11997.

30. Богдановская И.Ю. Прецедентное право М., 1993.

31. Богдановская И.Ю. Закон в английском праве М., 1987.

32. Богдановская И.Ю. Судебный прецедент и его эволюция // Законность. -2007.-№3.

33. Большой толковый словарь русского языка/Составитель: С.А. Кузнецов СПб., 2001.

34. Болыной юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. М., 1998.I

35. Бошно C.B. Судебная практика: способы выражения // Государство и право. 2003, - № 3.

36. Бошно C.B. Соотношение понятий источник и форма права // Юрист. -2001.-№ 10.

37. Белогруд Н.Е. Римское право. Источники, история, институции Киев, 1894.

38. Брюнелли Павел Английская Конституция СПб., 1908.51 .Батлер У., Нерсесянц В. История права: Англия и Россия М., 1990.

39. Бабун Р.Б. Общее учение о праве и государстве Киев, 1925.I

40. Борисова Е.А. Общая характеристика гражданского судопроизводства по Уставу гражданского судопроизводства от 20 ноября 1864 г. // Законодательство. 2005. - № 2, 3.

41. Виноградов П.Г. Очерки по теории права М., 1915.

42. Виноградов П. Исследование по социальной истории Англии в средние века-СПб., 1887.

43. Виноградов П.Г. Римское право в средневековой Европе М., 1910.

44. Варадинов Н. О законе по римскому праву СПб., 1856.

45. Владимиров JI.E. Правовое творчество М., 1905.

46. Вопленко H.H. Официальное толкование норм права М., 1976.180 j

47. Григоровский Г. Конспект по догме Римского права составленный по лекциям профессора Гримма СПб., 1908.

48. Гарольд Дж. Берман Западная традиция права: эпоха формирования -М., 1998.

49. Гурова Г.В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников права в России // Атриум. 1997. - № 3.

50. Градовский А. Д. Закон и административное распоряжение по русскому праву СПб., 1898.

51. Геркулес-Рюрик О. Краткое объяснение, что такое право и изложение истории русского права Смоленск, 1893.

52. Демченко П.В. Судебный прецедент. Диссертация Варшава, 1903.

53. Давид Рене Основные правовые системы современности М., 1988.

54. Дихтяр А.И., Рогожин H.A. Влияние судебных решений Конституционного Суда РФ на совершенствование налогового законодательства // Юрист. 2002. - № 10.

55. Дроздов Г.В. Правовая природа разъяснений закона высшими органами судебной власти // Советское государство и право. 1992. -№ 1.

56. Дождев Д.В. Римское частное право М., 1997.

57. Дормидонтов Г.О. Система римского права. Общая часть Казань, 1915.

58. Дюги Леон Социальное право, индивидуальное право и преобразование государства М., 1909.

59. Денисов В.Н. Система права — Киев, 1988.

60. Девликамов A.A. Судебный прецедент и кассационная инстанция // Юрист. 2002. - № Ю.

61. Девликамов A.A. Судебный прецедент в кассационной инстанции // Бизнес адвокат. — 2002. № 16.

62. Ефимичев С.П., Ефимичев П.С. Уголовно-процессуальное законодательство и решения Конституционного Суда РФ // Журнал Российского права. 2000. - № 1.

63. Егоров С.А. Конституционализм в США: политико-правовые аспекты -М., 1993.

64. Ершов В.Р. Статус суда в правовом государстве М., 1992.

65. Жидков O.A. Верховный суд США: право и политика М., 1985.

66. Заводская JI.H. Реализация судебных решений М., 1982.84.3абигайло В.К. Проблема «пробелов в праве» Киев, 1974.

67. Зорькин В.Д. «Муромцев». Из истории политической и правовой мысли М., 1980.

68. Зорькин В.Д. Позитивная теория права в России М., 1978.

69. Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного суда Российской Федерации // Журнал российского права. — 2004. № 12.

70. Ильинский И.Д. Кризис Буржуазной юриспруденции. Очерки распада буржуазного права в критическую эпоху капитализма М., 1927.

71. Иеринг Р. Юридическая техника СПб., 1906.

72. История средних веков / Под ред. Н.Ф. Колесницкого М., 1980.

73. История средних веков / Ред. коллегия: M.JI. Абрамсон, А.Я. Гуревич, Н.Ф. Колесницкий М., 1964.

74. История римского права / Составлена по курсам проф. Хвостова, Колотинского, Гримма и др. Казань, 1911.

75. История государства и права зарубежных стран в 2-х частях / Под ред. O.A. Жидкова, H.A. Крашенинниковой М., 1998.

76. Источники права / Под ред. С.А. Сосна М., 1985.

77. История политических и правовых учений / Под общ. ред. B.C. Нерсесянца М., 2001.

78. Казмер М.Э. Социалистическое направление в русской дореволюционной правовой мысли Рига, 1983.

79. Коркунов Н. Лекции по общей теории права СПб., 1887.

80. Кареев Н.И. Два взгляда на процесс правообразования // Юридический вестник. 1889.

81. Кертман Л.Е. География, история и культура Англии М., 1979.

82. Кельман Е.И. Проблемы свободного права Киев, 1915.

83. Косарев А.И. Англосаксонская и романо-германская формы буржуазного права Калининград, 1977.

84. Коркунов Н.М. Общественное значение права СПб., 1892.

85. Ковачев Д.А. Механизм правотворчества социалистического государства М., 1977.

86. Катков В.Д. К анализу основных понятий юриспруденции -Харьков, 1903.

87. Карташов B.H. Применение права Ярославль, 1980.

88. Карташов В.Н. Методики изучения и обобщения юридической практики Ярославль, 1989.

89. Канашевский В.А. Прецедентная практика Европейского суда поправам человека как регулятор гражданских отношений в Российской

90. Федерации // Журнал российского права. 2003. - № 4.

91. Колбая Г.Н. Пополнение судейского корпуса учеными -юристами важное условие успеха судебной реформы // Журнал российского права. - 2001. - № 1.

92. Ковтун H.H. Постановления Конституционного Суда РФ по уголовно-процессуальным вопросам: проблемы законодательной техники и практического применения // Государство и право. 2001. -№ 11.

93. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения М., 1974.

94. Лазарев В.В. Теория государства и права М., 1998.

95. Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Журнал Российского права. 1997. - № 6.

96. Лисневский Э.В. История государства и права Великобритании -Ростов-на-Дону, 1975.

97. Лисневский Э.В. История государства и права зарубежных стран -Ростов-на-Дону, 1994.

98. Линская Ю.В. Судебный прецедент как источник конституционного права // Конституционное и муниципальное право. 2006. - № 6.

99. Мельник В. Божественная правда и справедливое правосудие // Российская юстиция. 1999. - № 9.

100. Минникес И.А. Роль прецедентов в российском праве // Сибирский юридический вестник. 1998. - № 3.

101. Марченко М.Н. Является ли судебная практика источником российского права? // Журнал Российского права. 2000. - № 12.

102. Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал Российского права. 2006. -6.

103. Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. М., 2005.

104. Марков А.И. Правовое значение разъяснения Пленума Верховного Суда РФ // Государство и право. 2001. - № 2.

105. Марданов Д. А. Судебный прецедент как источник исполнительного производства // Адвокатская практика. — 2006. № 2.

106. Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. -№ 12.I

107. Муромцев С. Определение и основное разделение права М., 1879.

108. Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. Система и влияние традиций М., 1987.

109. Муромцев С. Что такое догма права? М., 1885.

110. Муромцев С. Гражданское право Древнего Рима М., 1883.

111. Метла Н. Обычай и закон как формы права М., 1877.

112. Мулюкин A.C. Материальный и формальный закон СПб., 1901.

113. Меркель А. Юридическая энциклопедия СПб., 1902.

114. Максимов A.A. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1995. - № 2.

115. Мадьярова A.B. Разъяснения Верховного Суда РФ в механизме уголовно-правового регулирования. СПб.: Издательство Юридический центр Пресс, 2002.

116. Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. 1994. - № 1.

117. Никифорова М.А. Гражданские права и свободы в США: судебная доктрина и практика М., 1991.

118. Неволин К. Энциклопедия законоведения. Том №2 Киев, 1840.

119. Нусбергер А. Развитие прецедентного права европейского суда по правам человека на основе решений о России // Право и политика. -2005. -№ 10.

120. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка -М., 2001.

121. Озеров H.A. Закон и действительность Могилевская губерния, 1905.

122. Окуневич С. Судебный прецедент в России это реальность? // Российская юстиция. - 2000. - № 4.

123. Омельченко O.A. Всеобщая история государства и права М., 1998.

124. Особенности применения юридических норм при пробелах в советском праве // Проблемы применения советского права. Ред. коллегия П.Т. Васьков и др. М., 1970. - Выпуск № 22.

125. О справедливости и несправедливости и изложение юридических предметов для руководства к познанию практического правоведения -СПб., 1832.

126. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка — М.: Азбуковник, 1999.

127. Петрухин И.Л. Проблема судебной власти в современной России // Государство и право. 2000. - № 7.

128. Полянский H.H. Уголовное право и уголовный суд Англии М., 1969.

129. Поляков М.П. О ценности обрядовой стороны уголовного судопроизводства // Государство и право. 1999. - № 9.

130. Покровский И.А. История римского права СПб.,-1913.

131. Покровский И.А. История римского права СПб., 1999.

132. Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник / Отв. ред. А.Я. Сухарев. - 2-е изд., изм. и доп. - М.: Издательство НОРМА, 2001.

133. Пухта Г.Ф. История римского права // Выпуск 2 М., 1864.

134. Руперт Кросс. Прецедент в Английском праве. М., 1985.

135. Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Государство и право. 2001. - № 2.г

136. Рарог А.И., Грачева Ю.В. Понятие, основание, признаки и значение судейского усмотрения в уголовном праве // Государство и право. 2001. -№ 11.

137. Рейснер М. Право. Наше право. Чужое право. Общее право Д., 1925.

138. Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира М., 1993.

139. Рональд Уолкер Английская судебная система М., 1980.

140. Романов А.К. Правовая система Англии М., 2000.

141. Радугин A.A., Радугин К.А. Социология. Курс лекций М., 1996.

142. Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности Ташкент, 1988.

143. Сэм Дэвид Судебное поведение и дисциплина судей США // Российская юстиция. 1995. - № 3.

144. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира М., 1993.

145. Савельева O.A. Законодательное закрепление судебного прецедента в Российской Федерации иллюзия или реальность? // Российский судья. - 2005. - № 8.I

146. Судебная практика в Советской правовой системе / Ответ, редактор С.Н. Братусь М., 1975.

147. Смирнов JI.B. Деятельность судов Российской Федерации как источник права // Журнал Российского права. 2001. - № 3.

148. Стольгевич А.Н. Программа по общей теории права М., 1929.

149. Селюков Ф.Т. Происхождение действующего права М., 1997.

150. Семенов Е.Ф. Краткие сведения по общему учению о праве — Псков: Типография: Г. Лисснера и Д. Собко, 1914.

151. Сравнительно правоведение. Логика и методология науки. Сборник статей / Под ред. В.А. Туманова М., 1978.

152. Семенов В.Ф. История средних веков М., 1975.

153. Сперанский Б.Д. Закон и административное постановление, как источники судебных решений Иркутск, 1927.

154. Страхов H.H. Государство и право феодальной Англии -Харьков, 1964.

155. Словарь юридической терминологии к источникам римского права Киев, 1894.

156. Современная буржуазная политико-правовая идеология. Критический анализ / Под ред. В.А. Туманова, Н.И. Козюбра, В.К. Забигайло Киев. 1985.

157. Соловьев В.Ю. Понятие судебной практики // Журнал российского права. 2003. - №1.

158. Синюков В.Н. Российская правовая система Саратов, 1994.

159. Сравнительное правоведение / Составил В.А. Туманов М., 1978.

160. Сторожук Д.А. Судебный прецедент как источник юридических норм М., 1997

161. Сторожук Д.А. Судебный прецедент как источник права // Правоведение. 1997. - № 10.

162. Туманов В.А. Критика современной буржуазной теории права -М., 1957.

163. Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология М., 1971.

164. Теодор Киппа История источников римского права СПб., 1908.

165. Трубецкой E.H. Энциклопедия права Нью-Йорк. 1982.

166. Туманов В.Н. Буржуазная правовая идеология М., 1971.

167. Теория государства и права / Под ред. М.Н. Марченко М.,1996.

168. Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. М.И. Матузова, A.B. Малько М.: Юристъ, 1997.

169. Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева М.: Юристъ, 1999.

170. Учение о государстве и праве / Под ред. Е. Пошуканиса Л., 1932.

171. Фримен Эдуард Развитие Английской Конституции // Журнал Русская мысль М., 1905.I

172. Фридмэн Лоуренс Введение в американское право М., 1993.

173. Фоков А.П. Судебная власть в системе разделения властей // Государство и право. 2000. - № 10.

174. Хвостов В.М. История римского права М., 1919.

175. Хропанюк В.И. Теория государства и права М., 1993.

176. Хрестоматия по общей истории государства и права. Том 1 / Составители К.И. Батыр и др. М., 1996.

177. Цихоцкий A.B. Прецедентное право в механизме обеспечения эффективности правосудия по гражданским делам // Правоведение. -1999.-№ 10.

178. Черданцев А.Т. Толкование советского права М., 1979.

179. Черданцев А.Ф. Теория государства и права. Учебник для вузов -М.: Юрайт-М, 2001.

180. Чекмышев К.Н. Судебный прецедент в налоговом праве и его региональная составляющая // Финансовое право. 2006. - № 1.

181. Чижов Н. Источник и формы права Варшава, 1878.

182. Чечина H.A. Норма права и судебное решение Л., 1961.

183. Щеглов В.Г. Нравственность и право в их взаимных отношениях- Ярославль, 1888.

184. Шамшин А. О законах СПб., 1867.

185. Шебанов А.Ф. Форма советского права М., 1968.

186. Энциклопедия права Г.Ф Пухты / Под ред. У. Карасевича -Ярославль, 1872.