Судебный прецедент как источник международного частного права тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.03, кандидат юридических наук Маркин, Сергей Васильевич

• Маркин, Сергей Васильевич
• кандидат юридических наук
• 2005

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Маркин, Сергей Васильевич

Введение

Глава 1. Теоретический аспект судебного прецедента как источника права 12 1.1.Общие вопросы судебного прецедента историко - правовой аспект)

1.2. Понятие, структура и виды судебного прецедента

Глава 2. Судебный прецедент в странах романо-германской правовой семьи

2.1. Использование судебного прецедента в качестве источника права в странах континентальной Европы

2.2. Судебный прецедент в российской правовой системе

2.3. Судебные акты высших судебных органов Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека как источник права

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Судебный прецедент как источник международного частного права»

Актуальность темы исследования. Произошедшие в последнее десятилетие коренные изменения в нашем государстве, вывело общество на новый этап своего развития. В последние годы существования СССР, а затем и в России произошли существенные изменения в правовом регулировании общественных отношений. Результатом реформ, проводимых в нашем государстве, стало предоставление более широких возможностей для осуществления инвестиционной и коммерческой деятельности как иностранным, так и отечественным физическим и юридическим лицам за рубежом и в России.

Наряду с развитием внешнеэкономической деятельности с участием предприятий, в современной России увеличилось число культурных и научно-технических связей, а также семейных, трудовых и иных отношений с участием иностранных граждан.

Все эти обстоятельства имели и продолжают иметь большое значение для развития современного международного частного права в нашей стране.

Все изменения в обществе, в первую очередь, затрагивают право как основной регулятор общественных отношений. С появлением новых отношений необходимо становление новых правовых институтов, которые отчасти заимствуются из зарубежного права.

Использование новых институтов на современном этапе развития российского общества невозможно без применения мирового опыта. Использование в России новых институтов международного частного права должно происходить с учетом особенностей характера правовой системы нашего государства. Простое копирование зарубежных институтов (даже самых совершенных и передовых) может не только не оказать положительного эффекта на развитие нашей правовой системы, но и оказать негативное влияние на нее. В связи с этим, необходимо при заимствовании таких институтов всестороннее, полное исследование их становления, развития и действия в самых различных правовых системах.

Одним из приоритетных направлений любого правового государства, является становление независимых органов законодательной, исполнительной и судебной власти.

Законодательные акты являлись и продолжают оставаться основным источником права в России, несмотря на то, что законы не всегда оперативно способны урегулировать постоянно развивающиеся общественные отношения. Судебная власть в правовом государстве призвана защищать права и интересы как физических, так и юридических лиц. При этом не допускается отказ в правосудии под предлогом неясности или недостаточности закона, и именно в таких случаях судебные органы осуществляют судебное правотворчество.

В последнее время актуальным стал вопрос о распространении сферы деятельности судебного прецедента как источника международного частного права и возможности его применения (трансформации) на российскую правовую почву, так как в условиях расширяющихся международных экономических, торговых связей, развития рыночных отношений, гражданского оборота их участниками стали физические и юридические лица. При этом возрастает роль судебной практики, судебного прецедента.

Появление и дальнейшее развитие судебного прецедента складывалось по-разному, в зависимости от того в какой правовой системе он действовал.

Родиной судебного прецедента является правовая семья "общего права", а именно - Англия. В Англии возникло прецедентное право и в дальнейшем оказало влияние на развитие права во всех странах, находившихся под английским влиянием. Помимо этого, судебный прецедент является одним из основных источников права в США.

В странах континентальной Европы акты высших судебных органов не получили такого признания как в странах англосаксонской правовой семьи, однако стали активно использоваться в качестве вспомогательного дополнительного) источника права.

Отечественная правовая наука до сих пор, как и в советский период, разделена на два лагеря, один из которых полностью отрицает возможность существования прецедента на территории России, а другой признает за решениями высших судов силу источника права.

По мнению диссертанта, в современных условиях является актуальным признание за высшими судебными органами России функций по выработке судебных прецедентов.

Актуальность диссертационного исследования обусловлена также непосредственным участием российских физических и юридических лиц в международном торговом и гражданском обороте, требующем определенных знаний и опыта в наиболее эффективном использовании такого источника международного частного права как судебный прецедент в вопросах защиты своих прав и законных интересов при разрешении возникающих конфликтных ситуаций и гражданских дел иностранными судами.

Изложенные обстоятельства обусловили актуальность данного диссертационного исследования.

Степень разработанности темы в юридической литературе. В рассматриваемом объеме и аспекте исследований судебного прецедента в международном частном праве не проводилось.

Имеющиеся работы касались исследований проблем прецедента либо в пределах отдельных правовых систем, либо отдельных государств и отдельных вопросов прецедента.

К таким работам следует отнести диссертационные исследования Т.В. Апаровой1, O.A. Жидкова2, М.А. Никифоровой3 и И.Ю. Богдановской4, но все они были выполнены в иных социально-экономических условиях России, когда

1 См.: Апарова Т.В. Прецедент в английском праве (историко-юридическое исследование). Лвтореф. дис. . канд. юрид. наук. М.,1968.

2 См.: Жидков O.A. Верховный суд США: право и политика. М., 1985.

3 См.: Никифорова М.А. Судебный прецедент в конституционном праве США. Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М.,1980.

4 См.: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. отсутствовали рыночные отношения, российские физические и юридические лица не являлись участниками международного гражданского оборота. Поэтому указанные работы не влияют на существо диссертационного исследования и не колеблют его основных положений.

Объект исследования — общественные отношения, связанные с возникновением, развитием и применением судебного прецедента в различных правовых системах современности.

Предмет исследования - теоретические и практические вопросы создания и применения судебного прецедента как источника международного частного права в англосаксонской, романо-германской правовой семье, а также научное обоснование наличия судебного прецедента в странах, не относящихся к семье общего права.

Цель и задачи исследования. Целью данной работы является комплексный анализ возникновения, развития и действия судебного прецедента как источника международного частного права в различных правовых семьях I современности.

Такая цель предопределила следующие задачи диссертационного исследования:

• Анализ процессов возникновения, развития и действия судебного прецедента в англосаксонской правовой семье;

• Выявление специфики применения судебного прецедента в Англии и США;

• Формирование определения понятия судебного прецедента как источника права;

• Раскрытие основных видов, структуры судебного прецедента;

• Анализ взаимоотношения судебного прецедента с законом в странах общего права;

• Изучение места судебного прецедента в странах романо-германской правовой семьи;

• Рассмотрение процесса создания и действия судебного прецедента в странах континентальной Европы;

• Анализ проблемы становления и развития судебного прецедента в российской правовой системе;

• Исследование и обоснование предпосылок для признания за высшими судами РФ нормотворческих функций;

• Анализ решений Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, обладающих прецедентным характером и обоснование их применения в качестве источника права в России;

• Разработка предложений по закреплению на законодательном уровне за актами высших судебных органов силы источника права;

• Изучение места судебных прецедентов Европейского Суда по правам человека в отечественной правовой системе.

Методологическую основу данного исследования составили современные методы познания и получения научного результата. В процессе исследования применялись общенаучные, частные и специальные методы познания: исторический, сравнительно-правовой и системный. В рамках данного исследования автор также использовал диалектические и логические приемы (анализ, синтез и обобщение).

Теоретической основой диссертации являются работы отечественных и зарубежных авторов.

Из отечественных авторов теоретической основой исследования явились труды таких авторов как: С.С. Алексеева, Л.П. Ануфриевой, H.A. Баринова, М.М. Богуславского, Г.К. Дмитриева, В.П. Звекова, JI.A. Лунца, И.С. Перетерского, A.A. Рубанова, М.Г. Розенберга, О.Н. Садикова, Т.Н Сафронова, А.Н. Сергеева, A.C. Скаридова, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, Н.В. Тригубович, В.Ф. Яковлева и др.

Общая характеристика судебной системы и судебного прецедента, сравнение его с другими источниками права, а также вопросы его применения как в странах англосаксонской, так и романо-германской правовых семьях рассмотрены в работах зарубежных авторов Э. Аннэрса, А. Барака, П. Бромхеда, Э. Дженкса, Р.Кросса, П. Порта, Р. Уолкера, Дж. Четира, а также в работах отечественных правоведов таких как - Т.В. Апаровой, И.Ю. Богдановской, В.В. Бойцовой, JI.B. Бойцовой, Г.В. Демченко, O.A. Жидкова, С.К. Загайновой, C.JI. Зивса, П. Люблинского, A.A. Максимова, H.A. Подольской, А.К. Романова и других.

Сравнению англосаксонской и романо-германской правовой семьи, и соответственно источников в данных семьях, к которым относится судебный прецедент, посвящены работы Р. Давида, К. Жоффе-Спинози, М.Н. Марченко, А.Х. Саидова и других.

В нашем государстве дореволюционного периода проблемам судебного правотворчества посвящены труды Е.С. Васьковского, Г.П. Верболовского, Д.Д. Гримма, A.M. Гуляева, Г.В. Демченко, Я.Г. Есиповича, Н.М. Коркунова, С.А. Муромцева, E.H. Трубецкого и других ученых.

Вопросы о роли и месте судебной практики в социалистическом праве были посвящены многие работы С.И. Вильнянского, A.A. Пионтковского, И. Тишкевича, В.А. Туманова, М.С. Ходунова, П. Орловского и других авторов.

В последнее десятилетие вопрос о создании судами нормы права стал одним из наиболее актуальных и именно этой проблеме в настоящее время уделяется повышенное внимание, что нашло отражение в работах Т.В. Апаровой, М.В. Баглая, А. Белова, Г.А. Гаджиева, П.А. Гука, Т.Н. Гуровой, В. Жуйкова, В.Д. Зорькина, М.В. Кучина, JI.B. Лазарева, В.М. Лебедева, Р.З. Лившица, Е. Мартынчика, А.Н. Медушевского, Т.Г. Морщаковой, B.C. Нерсесянца, С. Окуневича, H.A. Подольской, А.Х. Саидова, В.Н. Синюкова, Л.В. Смирнова, Е.И. Спектор, Ю.А. Тихомирова, Б.С. Эбзеева, Ю.Х. Яхина и других.

Нормативную основу данного исследования составляют: Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года, Конституция РФ от 12 декабря 1993 года, федеральные конституционные законы РФ, федеральные законы РФ, судебные решения Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

Научная новизна диссертации характеризуется комплексным анализом возникновения, развития и действия судебного прецедента в различных правовых семьях современности, проведенным впервые в науке международного частного права. Определяется авторское понятие судебного прецедента, а также его взаимоотношение с законодательным актом. В своем исследовании автор анализирует перспективы возможного становления и развития судебного прецедента в российской правовой системе, выявляет предпосылки для признания за высшими судебными инстанциями РФ нормотворческих функций и формулирует предложения по закреплению за ними силы источника права.

Основные положения диссертации, выносимые на защиту. По итогам исследования автором выносятся на защиту следующие результаты:

1. Рассмотрен теоретический аспект судебного прецедента в семье общего права и отмечены особенности применения данного источника права в Англии и США.

2. Сформулировано авторское определение понятия судебного прецедента как решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов, и подлежащее официальному опубликованию, которое делает его общеизвестным.

3. Изучено современное положение судебного прецедента в системе других источников общего права в сравнительном плане и сделан вывод о том, что в последние десятилетия законодательные акты играют значительную роль наряду с прецедентами.

4. Обосновывается вывод автора о том, что в последнее время происходит сближение англосаксонской и романо-германской правовых семей, чему содействуют интеграция, глобализация мировой экономики, трансформация правовых норм.

5. Автором сделан вывод о том, что в большинстве стран континентальной Европы прецедент представляет собой вспомогательный источник права, который неразрывно связан и взаимодействует с законом.

6. Обосновывается положение о том, что в современной России нет причин, препятствующих закреплению за высшими судебными органами Российской Федерации нормотворческих функций.

7. Сделан вывод о том, что наряду с иными источниками права, ряд актов Конституционного Суда РФ можно считать регулятором общественных отношений.

8. Доказывается, что Постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ по разъяснению правильного понимания и применения на практике законов, а также решения по конкретным делам о признании недействительными нормативных актов, не соответствующих действующему законодательству являются источниками современного российского частного права.

9. Вносится предложение о дополнении Федерального Конституционного Закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" и Федерального Конституционного Закона '?Об Арбитражных судах в Российской Федерации" положениями, закрепляющими за некоторыми актами высших судебных органов силы судебного прецедента как источника международного частного права.

10. Сделан вывод о том, что в настоящее время судебные прецеденты Европейского Суда по правам человека являются источником отечественного международного частного права, так как они подлежат обязательному исполнению государствами - членами Совета Европы.

Теоретическая и практическая значимость диссертационной работы. Теоретическое значение диссертации заключается в том, что сформулированные в ней положения и выводы могут быть использованы в дальнейшей научно-исследовательской работе, а также для наиболее глубокого осмысления двух основных правовых семей современности и, в частности, судебного прецедента как источника международного частного права, а также воздействия полученных выводов и положений на российскую правовую систему. Сформулированные в работе, предложения о легализации судебного прецедента в качестве источника международного частного права в нашем государстве, могут быть использованы при совершенствовании действующих нормативных актов.

Практические выводы, содержащиеся в диссертации, способны найти применение при разработке учебного материала и чтения лекций студентам ВУЗов по курсу "Международное частное право", а также могут быть положены в основу нового курса "Прецедентное право РФ", необходимость введения которого с каждым годом возрастает.

Апробация результатов исследования.

Диссертация подготовлена на кафедре международного частного права ГОУ ВПО "Саратовская государственная академия права", где проведены ее рецензирование и обсуждение.

Положения диссертационного исследования нашли свое отражение в выступлении на международной конференции:

1. Международная V научно-практическая конференция молодых ученых "Актуальные проблемы частноправового регулирования". Самара, 2005г. 2223 апреля.

2. Всероссийская конференция "Актуальные проблемы права собственности". Саратов, 2003г. 24-25 сентября.

Структура диссертации.

Работа состоит из введения, двух глав, которые в совокупности объединяют пять параграфов, заключения и списка использованных нормативных актов и литературных источников.

Заключение диссертации по теме «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право», Маркин, Сергей Васильевич

Заключение.

Судебный прецедент как источник международного частного права щ России прошел долгий путь до того положения, которое он занимает в современной правовой системе. Россия как независимое государство, с одной стороны, и государство, участвующее в мировом сообществе, с другой стороны, постепенно начинает принимать судебный прецедент в качестве источника международного частного права.

Формирование и развитие судебного прецедента происходило в Англии, когда не было ни законов, ни каких-то иных общеобязательных правил. Основанием для его становления и последующего развития служило обычное право. В последующем, после создания на территории Англии централизованных судебных органов, судебный прецедент стал играть ^ основную роль среди иных источников права в регулировании общественных отношений. Именно благодаря крепкой централизованной власти появилась доктрина прецедента, согласно которой все нижестоящие суды при рассмотрении дел обязаны использовать судебные решения высших судебных инстанций, вынесенные по аналогичным с рассматриваемым делом.

В отличие от Англии, где право формировалось только решениями судов, в США изначально основу правовой системы составляли законы. Помимо этого, огромное значение для дальнейшего развития правовой системы имело принятие Конституции, имеющей прямое действие и толкованием которой занимался и продолжает заниматься Верховный суд США, влияя тем самым на ее содержание. Доктрина прецедента существует и в штатах, однако данное * правило усложнено тем обстоятельством, что государство имеет федеративную структуры. Особенность доктрины прецедента в Америке состоит и в том, что Верховный суд США не столько жестко связан своими прошлыми решениями, ибо судьи Верховного суда считают себя обязанными следовать федеральной Конституции, а не предшествующей судебной практике по ее толкованию.

Когда суд не устраивает существующий прецедент, он оправдывает свой отход от него верховенством Конституции.

В настоящее время судебный прецедент тесно связан с другими щ источниками английского права, в частности со статутом. В последние десятилетия законодательные акты играют значительную роль наряду с прецедентами. Так, новый закон может отменить положения, как старого закона, так и прецедента. Однако, прецедент в свою очередь также может отменить закон, но не прямо, а в процессе его применения (путем толкования закона).

Динамично развивающиеся в последнее время процессы глобализации во всех сферах общества, привели к достаточному сближению правовых систем государств, относящихся к романо-германской правовой семье, и английской правовой системы. Так, "в странах общего права происходит возрастание роли Л закона, а в странах континентального права, происходит возрастание роли судебной практики"'.

Как семье общего права, так и в других правовых системах, судебный прецедент регулирует общественные отношения с участием иностранного элемента. Происходит это путем применения прецедентов непосредственно с участием иностранного элемента, так и прецедентов, не содержащих упоминания о нем, но распространяющих свое действие на всех участников общественных отношений, включая данный элемент. Связано это с тем, что прецедент также как и законодательная норма действует на неограниченный круг лиц.

В романо-германской правовой системе произошла ломка стереотипа о * неприменимости судебного прецедента. Анализ научных подходов к судебному прецеденту, а также практики его применения в современных правовых системах европейских стран выявляет тенденцию к усилению действия в них наиболее продуктивных элементов, которые свойственны прецедентной

1 Решетникова И.В. Доказательственное право в российском гражданском судопроизводстве. Автореф. дис. . докт. юрид. наук. Екатеринбург. 1997.С.26. системе. К примеру, судебный прецедент начинает играть значительную роль в немецком праве, праве Франции и во многих других странах континентальной Европы. Связано это с тем, что кодексы оказались не столь всеобъемлющими и исчерпывающими, какими они являлись в теории.

В отечественной правовой системе решения высших судебных органов всегда имели большое значение в области регулирования общественных отношений.

В советский период Верховный Суд СССР обеспечивал единообразное применение судами действующих законов и иных нормативных правовых актов. Как на законодательном уровне, так и в научных кругах за решениями высших судебных органов государства не признавалась сила источника права.

Правовая основа для признания прецедента в российской правовой системе начала формироваться с принятием в 1993 году Конституции РФ, которая содержит в себе конституционные принципы и соответственно государственные гарантии, необходимые для обеспечения прав и свобод человека и гражданина правосудием. Сегодня в России нет каких-либо препятствий для признания за судебной практикой роли источника права. В настоящее время роль суда с каждым годом возрастает. Это требует со стороны законодателя пересмотра отношения к вышеуказанным актам судебных органов и признания за ними силы источника права.

Среди высших судов России особое место занял Конституционный Суд РФ, решения которого носят обязательный характер, в том числе и для законодательных органов. В настоящее время решения Конституционного Суда РФ с полным правом можно назвать регулятором общественных отношений.

Часть актов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ (разъяснения Пленумов по вопросам судебной практики и решения по конкретным делам об оспаривании нормативных правовых актов высших органов государства) также обладают всеми необходимыми признаками нормы права, что ставит данные акты в один ряд с признанными источниками права.

Помимо этого, Россия, присоединившись 5 мая 1998 года к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, признала действие на своей территории норм прецедентного права Совета Европы, ц Следует также отметить, что наряду с действием прецедентов

Европейского Суда, Конституционный Суд РФ при разрешении подведомственных ему дел, использует правовые позиции данного Суда. Остается надеяться, что примеру Конституционного Суда РФ последуют другие высшие судебные инстанции нашего государства и станут применять российское право с учетом решений Европейского Суда по правам человека.

Таким образом, с полной уверенностью можно утверждать, что, несмотря на "безразличное" отношение законодателя к существующей в настоящее время проблеме судебного нормотворчества, действующая практика работы судебных органов и вынесения ими решений свидетельствует о % правотворческой деятельности этой ветви власти и в частности данных судов.

Признание за судебной практикой силы источника права позволит поставить деятельность судов в рамки правового поля. Именно по такому пути в настоящее время идет все мировое сообщество, по такому пути следует идти и России.