Правовое регулирование отношений в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в РФ и ФРГ тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.03, кандидат наук Ермакова Ирина Викторовна

• Ермакова Ирина Викторовна
• кандидат наук
• 2017

Оглавление диссертации кандидат наук Ермакова Ирина Викторовна

ВВЕДЕНИЕ

Глава 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РЕКЛАМЫ, СОДЕРЖАЩЕЙ СРАВНЕНИЕ РЕКЛАМИРУЕМОГО ТОВАРА С ТОВАРАМИ КОНКУРЕНТОВ, И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО, РЕГУЛИРУЮЩЕЕ ПОДОБНУЮ РЕКЛАМУ

§1. Понятие рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов

1. Правовая характеристика рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в соответствии с законодательством и судебной практикой РФ

2. Анализ легального определения сравнительной рекламы и его толкования судебной практикой ФРГ

§2. Роль и правовое значение сравнения в предпринимательской деятельности. Классификация рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов

§3. Источники правового регулирования деятельности в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов

1. Развитие и современное состояние законодательства о рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в РФ

2. Правовые аспекты некорректного сравнения в РФ

3. Формирование национального законодательства ФРГ о рекла-

ме, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, путем интеграции норм Директив ЕС

Глава 2. ТРЕБОВАНИЯ, ПРЕДЪЯВЛЯЕМЫЕ ПРАВОМ К РЕКЛАМЕ, СОДЕРЖАЩЕЙ СРАВНЕНИЕ РЕКЛАМИРУЕМО-

ГО ТОВАРА С ТОВАРАМИ КОНКУРЕНТОВ

§1. Обязательные критерии и необходимые для сравнения в рекламе свойства товаров согласно праву РФ и ФРГ

1. Основные критерии правомерного сравнения товаров по праву РФ и ФРГ

2. Требования наличия обязательных критериев и необходимых для сравнения свойств товаров в рекламе согласно праву ФРГ

3. Предпосылки закрепления в праве РФ обязательных критериев

и необходимых для сравнения свойств товаров в рекламе

§2. Правовая защита конкурентов от недобросовестной сравнительной рекламы

1. Способы защиты конкурента (и его товаров) от дискредитации или от эксплуатации его имиджа путем использования его средств индивидуализации в сравнительной рекламе по праву РФ и ФРГ

2. Запрет имитации или подражания товарам конкурента по праву ФРГ

3. Запрет действий или рекламы, приводящих к смешению с конкурентом, по праву РФ и ФРГ

§3. Правовая защита потребителей рекламы

1. Запрещение правом РФ рекламы, вводящей в заблуждение, и недостоверность, как одна из форм такой рекламы

2. Реклама, вводящая в заблуждение, и способы введения в заблуждение потребителей рекламы, запрещенные законом ФРГ

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЯ

168

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Правовое регулирование отношений в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в РФ и ФРГ»

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Современную предпринимательскую деятельность невозможно представить без рекламы, которая выполняет функции продвижения товаров на рынке и является средством ведения конкурентной борьбы.

Сегодня в условиях рыночной экономики и вследствие инкорпорирования нашей страны в систему международных экономических отношений предприниматели все чаще используют нестандартные формы и виды рекламы, в том числе, путем представления ее в виде сравнения собственного товара с товарами конкурентов.

Примеры такой рекламы в России многочисленны1, однако ее правовое

регулирование остается в нашей стране далеко несовершенным, несмотря на

принятые в 2015 г. и вступившие в январе 2016 г. поправки в Федеральный

Закон Российской Федерации «О защите конкуренции» (далее - «Закон о заЛ

щите конкуренции») . На практике это порождает многочисленные вопросы и проблемы, касающиеся, например, соотношения рекламного и антимонопольного законодательства, несовершенства имеющихся правовых норм, подлежащих применению, неумышленной дискредитации конкурентов вследствие отсутствия четкого представления о надлежащем оформлении рассматриваемой рекламы.

В отличие от России, в ФРГ на протяжении уже более пятнадцати лет существуют специальные нормы, посвященные регламентации рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов (далее также - «сравнительной рекламы»). Однако, несмотря на это, существование рассматриваемой рекламы как отдельного вида рекламы на зако-

1 Например, реклама смартфона «Samsung Galazy S6 Edge», представленная в виде сравнения с продукцией фирмы «Aple». URL: https://vc.ru/p/samsung-apple (дата обращения: 22.09.2015); реклама гипермаркета «Юлмарт», представленная в виде сравнения с конкурентом - гипермаркетом «Оби». URL: http://pravo.ru/news/view/119929 (дата обращения: 22.09.2015); реклама бургера «Кинг Хит», содержащая сравнение с конкурентом компании «Бургер Кинг» - компанией «Mc Donalds». URL: https://www.youtube.com/watch?v=aSf9HsdrOM0 (дата обращения: 23.09.2015).

2 Федеральный закон Российской Федерации от 26.07.2006 № 135-Ф3 (ред. от 05.10.2015) «О защите конкуренции» // Российская газета. 27.07.2006. № 162.

нодательном уровне в ФРГ тоже не лишено проблем, которые заключаются в дискуссии ученых об эффективности и целесообразности рассматриваемой рекламы и о несовершенстве на сегодняшний день правовых норм, посвященных ее регламентации1.

Тем не менее, автор настоящей диссертации рассматривает использование сравнительной рекламы и целесообразным, и эффективным инструментом конкурентной борьбы2.

Тема настоящего исследования актуальна также еще и потому, что прогрессивное развитие предпринимательской деятельности в России приводит к увеличению числа компаний, выходящих на международный рынок, некоторые из которых становятся транснациональными. В свою очередь, государство должно стремиться к увеличению экспорта российских товаров на рынки зарубежных стран, что порождает вопрос о необходимости сближения российского законодательства о рекламе с законодательством других стран. Такое сближение будет содействовать выходу российских компаний на развитые зарубежные рынки.

В контексте изложенного автору данной работы весьма полезным представляется анализ правового регулирования сравнительной рекламы в ФРГ. Обращение к этому правопорядку обосновывается также и тем, что, с одной стороны, ФРГ является одним из наиболее крупных экономических партнеров РФ; с другой - законодательство этой страны, как члена ЕС, отражает сложившийся к настоящему времени нормативный и правоприменительный подходы к исследуемому вопросу в этом объединении. Все это в целом может являться для РФ полезным правовым опытом3.

1 См., напр.: Ohly Sosnitza. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. 6 Auflage. München: C.H. Beck. 2014. § 6. Rn. 57; Wiltinger A. Vergleichende Werbung - Theoretischer Bezugsrahmen und empirische Untersuchung zur Werbewirkung. Dissertation: Universität Duisburg. 2002. S. 252; Bachmann F. Comparative Advertising in Germany with regard to European Community Law. European Intellectual Property Review. S. 21.

2 Ермакова И.В. Реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов: правовое регулирование в РФ // Юрист. 2015. № 6. С. 9-14.

3 Беликова К.М. Экономическая эффективность правового регулирования и оценка эффективности законотворческого процесса // Экономика права: история, современность и перспективы. Монография. - Саарбрюккен (Германия): LAP LAMBERT Academic Publishing GmbH & Co. KG. - 2011. С. 87-139; Булаков О.Н. Законодательная техника и законодательный процесс в Российской Федерации (правила

Цель диссертационного исследования состоит в теоретическом изучении эволюции источников правового регулирования отношений в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в РФ и ФРГ, а также в научном анализе понятия такой рекламы в контексте правовых проблем, связанных с ее применением, для выработки предложений по совершенствованию российского законодательства, касающегося правового регулирования отношений в сфере рассматриваемой рекламы, и направленных на выработку отсутствующего в настоящее время комплексного гражданско-правового механизма регулирования отношений в сфере сравнительной рекламы.

Достижение указанной цели связано с решением следующих задач исследования:

1. Анализ нормативных и ненормативных актов, составляющих основу правового регулирования отношений в сфере сравнительной рекламы в истори-ко-хронологическом порядке.

2. Изучение и последующее выявление правовой характеристики сравнительной рекламы как разновидности обычной рекламы.

3. Определение понятия и обязательных признаков сравнительной рекламы.

4. Выявление круга субъектов правоотношений в области сравнительной рекламы.

5. Выявление круга объектов сравнительной рекламы.

6. Определение достоинств и недостатков сравнительной рекламы.

7. Рассмотрение прав и обязанностей участников правоотношений в области сравнительной рекламы сквозь призму законодательства, судебной практики и доктрины РФ и ФРГ и в контексте существующих в связи с использованием рассматриваемой рекламы проблем.

8. Выработать отсутствующий в настоящее время в нашей стране ком-

конструирования закона): учебное пособие. М.: Изд-во Московской гуманитарно-социальной академии, 2002. С. 16.

плексный гражданско-правовой механизм регулирования отношений в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, оформив его предложениями по совершенствованию российского законодательства (Гражданского Кодекса РФ и Закона о защите конкуренции).

В качестве объекта диссертационного исследования выступают общественные отношения, возникающие в процессе создания, размещения и потребления рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в России и в ФРГ.

Предметом исследования выступают правовые нормы, направленные на урегулирование отношений в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в РФ и в ФРГ, практика их применения антимонопольной службой и судами, а также совокупность теоретических положений о рекламе в целом и о сравнительной рекламе, в частности.

Степень научной разработанности темы исследования. В российской юридической литературе дореволюционного, советского и современного времени отсутствуют исследования по изучению правового регулирования отношений в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в России и зарубежных странах.

Для дореволюционного периода характерно преобладание научных трудов, посвященных изучению функций рекламы в деятельности коммерсантов и правил ее успешного оформления и распространения1.

Среди работ советского времени следует отметить диссертацию В.И. Иванова , - автора первого и на протяжении около 20 лет единственной диссертационной работы в области рекламы; работы таких ученых как

31

Л. Корнилов и Н. Фильчиква , Д.В. Беклешов , занимавшихся вопросами ис-

1 См., напр.: Успешная реклама и как ею пользоваться: советы для объявителей. Киев: Контора объявлений «Реклама» В.В. Хойновскаго, 1913; Веригин А. Русская реклама. СПб: Изд-во газеты «Русский труд», 1898; Огир М. Реклама как фактор внушения в общественной жизни. Рига: Наука и жизнь, 1913.

2 Иванов В.И. Правовые проблемы рекламы в СССР: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1979.

3 Корнилов Л., Фильчиква Н. От глашатая до неона. М.: Знание, 1978.

тории рекламы, А.Ю. Кукруса и Х. Коктейля , исследовавших функции товарных знаков в контексте их рассмотрения в качестве эффективного средства рекламы, В.В. Васильева , труды которого посвящены, в том числе, изучению вопроса о свойствах рекламируемого товара.

К числу современных ученых, труды которых посвящены проблемам правового регулирования рекламной деятельности, относятся: М.В. Баранова4, А.Ю. Головин5, Б.О. Дзгоева6, Л.М. Жуковская7, А.А. Кислицын8, Д.А. Копытин9, О.Б. Кузнецова10, Р.М. Лисецкий11, Н.Ю. Морозова12, Ю.В. Найдеров13, В.Л. Нечуй-Ветер14, В.О. Нюняев15, Е.В. Павловец16,

17 1Я 1Q

Н.В. Пак , О.А. Филатова , Ю.В. Черячукин и др. Изучение проблем правовой регламентации рекламы в настоящее время продолжается в научных

1 Беклешов Д.В. Реклама в промышленности. М.: Экономика, 1969; Беклешов Д.В. Исследование конъюнктуры рынка и рекламы: Доклад. Представлен Всесоюзной Торговой Палатой. М., 1964.

2 Кукрус А.Ю., Койтель Х. Охрана промышленной собственности: аналитический обзор. Таллин: Изд-во АН ЭССР, 1980.

3 Васильев В.В. Советская торговая реклама. М.: Госторгиздат, 1951.

4 Баранова М.В. Право и реклама (общетеоретический аспект): дис. ... докт. юрид. наук. -Н. Новгород, 2010.

5 Головин А.Ю. Правовое регулирование рекламы в гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.

6 Дзгоева Б. О. Соотношение частных и публичных интересов в правовом регулировании рекламы: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008.

7 Жуковская Л.М. Гражданско-правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.

8 Кислицын А.А. Вводящая в заблуждение реклама: понятие и проблема квалификации. Опыт сравнительно-правового исследования права России и США: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.

9 Копытин Д.А. Правовое регулирование рекламного рынка: предпринимательско-правовой аспект: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008.

10 Кузнецова О.Б. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.

11 Лисецкий Р.М. Административная ответственность за нарушения законодательства о рекламе: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

12 Морозова Н.Ю. Государственное регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации: дис. ... канд. полит. наук. М., 2001.

13 Найдеров Ю.В. Административная ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

14 Нечуй-Ветер В.Л. Обязательство по оказанию рекламных услуг: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.

15 Нюняев В.О. Правовое регулирование рекламной деятельности: дис. ... канд. юрид. наук. СПб, 2008.

16 Павловец Е.В. Проблемы правового регулирования отношений в сфере коммерческой рекламы в России и в США: сравнительный анализ: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001.

17 Пак Н.В. Административно-правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. Хабаровск, 2006.

18 Филатова О.А. Гражданско-правовые особенности рекламы в Интернете: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.

19 Черячукин Ю.В. Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации и зарубежных странах: опыт сравнительного исследования: дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 1998.

1 2

статьях следующих авторов, это Е. Александрович , Р.Д. Зоркольцев , А.А. Кирилловых3, В.М. Кособродов4, Е.А. Свиридова5, А.А. Серебрякова6,

7 8

Н. Сорокина, Э.Н. Шафигуллин и др., включая труды сравнительно-правовой направленности по изучению правовой регламентации рекламы в целом либо отдельных ее видов и различных ее составляющих (Павловец Е.В., Черячукин Ю.В.).

В ФРГ, в отличие от России, сравнительной рекламе - рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, исследователями было уделено значительное внимание. Среди работ, которые были проанализированы автором при написании данной работы, следует отметить труды таких ученых как B. Aigner9, W. Berlit10, H-G. Borck11, Ch. Buck-Freytag12, M. Eck13, H. Eichmann14, A. Erdogan15, Ch. Freud16, Z. Gül-bay17, A. Heister18, F. Henning-Bodewig1, M. Holz2, W. Kilian3, M.J. Nordmann4, K.

1 Александрович Е. Антимонопольные споры: некоторые заблуждения или о доводах сторон // Конкуренция и право. 2011. № 4. С. 20-28.

2 Зоркольцев Р.Д. Недостатки законодательства, влияющие на сферу наружной рекламы // Хозяйство и право. 2011. № 8. С. 89-93.

3 Кирилловых А.А. Реклама и рекламная деятельность: проблемы правового регулирования. М.:

Деловой двор, 2013.

4

Кособродов В.М. Международный опыт саморегулирования рекламной деятельности // Адвокат. 2015. № 1. С. 59-65.

5 Свиридова Е.А. Реклама как объект интеллектуальной собственности // Образование и право. 2012. № 12 (40). С. 200-206.

Серебрякова А.А. Ненадлежащая реклама и ее виды // Реклама и право. 2013. № 1. С. 31-38.

6

7 Сорокина Н. Мы за качество наружной рекламы и здоровую конкуренцию. URL: http:// chastnik.ru/news/biznes-i-ekonomika/natalya-sorokina-my-za-kachestvo-naruzhnoy-reklamy-i-zdorovuyu-kon kurentsiyu-14-05-2015 (дата обращения: 23.09.2015).

8 Шафигуллин Э.Н. Законодательство Российской Федерации о рекламе // Реклама и право. 2013. № 1. С. 25-30.

9 Aigner B. Die Auswirkungen der Richtlinie zur vergleichenden Werbung auf das deutsche Wettbewerbsrecht: Dissertation. Frankfurt am Main, 2001.

10 Berlit W. Vergleichende Werbung. München: Beck-Verlag, 2002.

11 Borck H.-G. Vermutungen über vergleichende Werbung, über Wertreklame und über deren weite Entwicklung // WRP. 2001. S. 1124-1129.

12 Buck-Freytag Ch. Auswirkungen der Richtlinie 97/55/EG über irreführende und vergleichende Werbung auf das nationale Wettbewerbsrecht: Dissertation. Bonn, 2002.

13 Eck M., Ikas K. Neue Grenzen vergleichender Werbung, zur Auslegung und Anwendung der Richtlinie 97/55/EG vom 6 Oktober 1997 // WRP. 1999. S. 251-256.

14 Eichmann H. Die vergleichende Werbung in Theorie und Praxis: Dissertation. Köln, 1967.

15 Erdogan A. Vergleichende Werbung nach § 6 UWG. 1 Auflage. Shaker Verlag, 2015.

16 Freud Ch. Vergleichende Werbung nach der Richtlinien 97/55/EG und der UWG: Novelle Dissertation. Frankfurt am Main, 2001.

17 Gülbay Z. Vergleichende Werbung. Subsidiarität und Europa: Dissertation. Berlin, 1997.

18 Heister A. Harmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung durch die Richtlinie 97/55/EG?: eine vergleichende Untersuchung des englischen, deutschen und französischen Rechts. Frankfurt a. M. P.:

Plaß5, C. Rennhak6, R. Sack7, D. Varlam8, A. Welhau9, A. Wiltinger10 и др.

Учитывая изложенное, можно сказать, что настоящая диссертация выступает первым сравнительно-правовым исследованием совокупности вопросов правового регулирования рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в России и ФРГ и содержит предложения касательно совершенствования российского законодательства в рассматриваемой сфере.

Методологической основой диссертационного исследования послужил диалектический метод, обосновывающий взаимообусловленность всех социально-экономических процессов, в том числе в сфере правового регулирования отношений в области рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов. Наиболее активно в процессе выполнения настоящей работы применялся сравнительно-правовой метод, который позволил проанализировать подходы к определению сущности и особенностей правового регулирования рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в правовой системе России и ФРГ с одновременным выявлением общего и особенного в них, и разрешить, в конечном итоге, практическую задачу - определить, в какой мере положения законодательства ФРГ могут быть применимы в интересах национального российского правопорядка. Для формирования итоговых выводов автор настоящей диссертации использовал такие общенаучные методы формальной логи-

Lang cop., 2004.

1 Henning-Bodewig F. Vergleichende Werbung - Liberalisierung des deutschen Rechts? // GRUR Int.1999. S. 385-396.

2 Holz M. Vergleichende Werbung in Deutschland: Dissertation. Marburg, 2008.

3 Kilian W. Vergleichende Werbung in Deutschland: Auswirkungen der geplanten Richtlinien der EU: Dissertation. Aachen, 1997.

4 Nordmann M.J. Neuere Entwicklungen im Recht der vergleichenden Werbung // GRUR Int. 2002. S. 297-306.

5 Plaß K. Die EG-Richtlinie vergleichende Werbung // WRP. 1999. S. 766-774.

6 Rennhak C. Die Wirkung der vergleichenden Werbung. Deutsche Universität Verlag, 2001.

7 SackR. Vergleichende Werbung nach der UWG Novelle // WRP. 2001. S. 327-335.

8 Varlam D. Die Lieberalisierung der vergleichenden Werbung in Deutschland - eine empirische Befunde und wettbewerbspolitische Beurteilung: Dissertation. F.a.M., 2000.

9 Welchau A. Äpfel mit Birnen vergleichen - der rechtliche Rahmen vergleichender Werbung für Lebensmittel // ZLR. 1999. S. 393-401.

10 Wiltinger A. Указ. соч.

ки как анализ синтез, индукция, дедукция.

Нормативной базой исследования послужили Парижская конвенция об охране промышленной собственности от 20.03.1983 г.1, Конституция Российской Федерации, принятая всенародным голосованием 12.12.1993 г. ,

Л

Гражданский Кодекс Российской Федерации (ч. 1) от 30.11.1994 г. , Федеральный Закон Российской Федерации от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральный Закон Российской Федерации от 18.07.1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе»4, Федеральный закон Российской Федерации от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»5, Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»6, Закон Российской Советской Федеративной Социалистической Республики от 22.03.1991 № 948 -

1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на топ

варных рынках» , а также другие федеральные законы и подзаконные право-

о

вые акты в области рекламы . Кроме того, в работе использованы положения Директив, разработанных и принятых на уровне Евросоюза: Директива Европейского Парламента и Совета № 84/450/EWG от 10.09.1984 г. «О вводящей в заблуждение рекламе»9, Директива Европейского Парламента и Сове-

Парижская Конвенция об охране промышленной собственности от 20.03.1983. Подписана от имени СССР 12.10.1967 и ратифицирована оговоркой 19.09.1968 // Закон. 1999. № 7.

2 Конституция Российской Федерации (ред. от 21.07.2014) (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2014. № 15. Ст. 1691.

3 Гражданский Кодекс Российской Федерации (ч. 1) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 31.01.2016) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 32. Ст. 3301.

4 Федеральный закон Российской Федерации от 18.07.1995 № 108-ФЗ «О рекламе» (ред. от 21.07.1995) // Собрание законодательства Российской Федерации от 24.07.1995. № 30. Ст. 2864. (Далее по тексту - Закон о рекламе предыдущей редакции).

5 Федеральный закон Российской Федерации от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ (ред. от 08.03.2015) «О рекламе» // Российская газета. 15.03.2006. № 51. (Далее по тексту - действующий Закон о рекламе).

6 Закон Российской Федерации от 7.02.1992 № 2300-1 (ред. от 31.07.2015) «О защите прав потребителей» // Ведомости СНД и ВС РФ. 9.04.1992. № 15. Ст. 766.

7 Федеральный закон Российской Советской Федеративной Социалистической Республики от 22.03.1991 № 948-1 (ред. от 26.07.2006) «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 18.04.1991. № 16. Ст. 499. (Далее по тексту -Закон о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках).

8 См., напр.: Постановление Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» // Российская газета. 23.08.2006. № 185; Постановление Правительства Российской Федерации от 20.12.2012 № 1346 «Об утверждении Положения о государственном надзоре в области рекламы» // Российская газета. 26.12.2012. № 298.

9 Richtlinie № 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung // Amtsblatt. 19.09.1984. № L 250. S.

та № 2005/29/EG от 11.05.2005 г. «О недобросовестной коммерческой деятельности» (далее также - «Директива № 2005/29/EG»)1, Директива Европейского Парламента и Совета № 2006/114/EG от 12.12.2006 г. «О вводящей в заблуждение и сравнитель-

Л -5

ной рекламе» (далее также - «Директива № 2006/114/Б0») и др. Работа опирается на национальное законодательство ФРГ: Основной Закон ФРГ4, Германское Гражданское и Торговое уложения5, Федеральные Законы - «О противодействии недобросовестной конкуренции» в предыдущей6 и действующей редакции7, Федеральный Закон «О защите товарных знаков и

о

иных средств индивидуализации» , Федеральный Закон «О внесении изменений в Федеральный Закон «О противодействии недобросовестной конку-

9

ренции» и другие нормативно-правовые акты.

Эмпирическую базу диссертационного исследования составили акты Высшего Арбитражного суда РФ, арбитражная практика судов РФ всех инстанций, а также практика ФАС РФ. Кроме того, в работе анализируется ряд Постановлений Европейского Суда, которые обязательны к исполнению на территории Германии10 и решения судов ФРГ всех инстанций.

0017-0020.

1 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.05.2005 «Über unlautere Geschäftspraktiken» // Amtsblatt der EU. 11.06.2005. № L. 149/22. S. 22-29.

2 Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 «Über irreführende und vergleichende Werbung» // Amtsblatt der EU. 27.12.2006. № L. 376/21. S. 21.

3 Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung // Amtsblatt. 23.10.1997. № L 290. S. 0018-0023; Richtlinie 2008/95/EG Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.10.2008 «Zur Angleichung der Rechtsvorschriften über die Marken» // Amtsblatt der EU. 08.11.2008. № L. 299/25. S. 16.

4 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.05.1949 (letzte Änderung vom 23.12. 2014) // BGBl. 2014. S. 1.

5 Bürgerliches Gesetzbuch vom 2.01.2002 (letzte Änderung vom 20.11.2015) // BGBl. 2015. I. S. 42; Handelsgesetzbuch. Gesetz vom 10.05.1987 (letzte Änderung vom 22.12.2015) // RGBl. 2015. S. 219.

6 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7.06.1909 // RGBl. 1909. S. 499.

7 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3.07.2004 (letzte Änderung vom 2.12.2015) // BGBl. 2004. S. 1414 (далее по тексту - «Закон ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции».

8 Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen vom 25.10.1994 (letzte Änderung vom 3.12.2015) // BGBl. 2015. I. S. 2521-2524.

9 Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22.12.2008 // BGBl. 2008. I. S. 2949.

10 См., напр.: Urteil des EuGH vom 12.06.2008. C-533/06; Urteil des EuGH vom 16.07.1998 № C-210/96.

URL: https://openjur.de. Die freie juristische Datenbank; Urteil des EuGH vom 25.10.2001. C-112/99 // NJW. 2002. S.425-437hgp.

Научная новизна диссертации заключается в том, что это первое в российской правовой науке комплексное сравнительно-правовое исследование, специально посвященное вопросам правового регулирования отношений в области рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурента, в России и ФРГ, и имеющее практическую направленность, выразившуюся в выработке отсутствующего в настоящее время в нашей стране комплексного гражданско-правового механизма регулирования отношений в сфере такой рекламы. Так, в ходе исследования автором представлена оригинальная концепция гражданско-правовой характеристики рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в России и ФРГ, обозначаемой автором как «сравнительная реклама». Автор рассматривает и характеризует правоотношения субъектов такой рекламы в виде трехуровневого состава - рекламодатель, его конкурент, потребители рекламы - и устанавливает обязательные и необходимые требования, предъявляемые соответственно к оформлению рассматриваемой рекламы и к антимонопольным запретам недобросовестной конкуренции. Применительно к последним автор обуславливает необходимость установления, с одной стороны, - пределов осуществления гражданских прав для рекламодателей, с другой, - способов защиты гражданских прав конкурентов рекламодателей и потребителей рекламы1. Это позволило сформулировать

1 Здесь и далее по тексту исследования при употреблении термина «потребитель» автор имеет ввиду его широкую трактовку, которая охватывает не только понятие «потребитель» в значении гражданина, т.е. физического лица, приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (в соответствии с определениями термина «потребитель», содержащихся в преамбуле Закона РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» и ст. 2 а) Директивы № 2005/29/EG от 11.05.2005 г. «О недобросовестной коммерческой деятельности»). В качестве нормативного обоснования широкой трактовки термина «потребитель» в контексте рекламы, включая рекламу, содержащую сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, можно привести п.1 и 8 ст. 3 Федерального закона Российской Федерации от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», которыми определены понятия «реклама» и «потребители рекламы» и из положений которых следует, что потребители рекламы - это неопределенно широкий круг лиц, на привлечение которых она (реклама) направлена, а также п. 23 ст. 4 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым под потребителем понимается как физическое, так и юридическое лицо, приобретающее товар. Применительно к ФРГ следует указать Директиву № 2006/114/EG от 12.12.2006 г. «О вводящей в заблуждение и сравнительной рекламе», положения которой были восприняты национальным законодательством ФРГ и статьей 2 а), которой дается определение рекламы и из которого следует, что она (реклама) служит для продвижения тех или иных товаров или услуг, что дает основание полагать, что реклама направлена на

соответствующие предложения по совершенствованию ФЗ РФ «О защите конкуренции в Российской Федерации», «О рекламе» и ГК РФ.

В работе сформулированы и обоснованы следующие положения, выносимые на защиту:

1. Сравнительно-правовой анализ ретроспективного изучения законодательства позволил выявить, что при отсутствии в РФ легального определения рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, Законы о рекламе и о защите конкуренции используют применительно к рекламе термин «сравнение» с определением «некорректное», не разграничивая, однако, последнее от «корректного». Следствием этого является субъективность оценки корректности сравнения в рекламе и отсутствие четкого представления о правомерности ее оформления.

По этой причине понятие «некорректное сравнение в рекламе» пригодно для применения в качестве самостоятельного критерия допустимости рекламных сопоставлений. «Некорректным сравнением» следует признавать сравнение, направленное на дискредитацию конкурентов и/или введение в заблуждение потребителей рекламы относительно действительных качеств и свойств упоминаемых в рекламе товаров.

Список литературы диссертационного исследования кандидат наук Ермакова Ирина Викторовна, 2017 год

источники (Интернет) .

Таким образом, проведенное в настоящем пункте исследование позволяет сделать следующие основные выводы:

1. Показано, что сформулированные правовой доктриной ФРГ необходимые и обязательные требования, предъявляемые к содержанию сравнительной рекламы, совпадают с требованиями Директив ЕС и нацелены, с одной стороны, на защиту интересов потребителей, с другой, - на расширение возможностей рекламодателей.

В первом направлении - это обеспечение потребителей полезной информацией при восприятии ими рекламы, достигаемое обязательным требованием объективности информации.

Во втором направлении - это широкий перечень характеристик, необходимых для сравнения, - от существенных (приоритетных для потребителя) до релевантных (касающихся или имеющих отношение к товару), типичных (присущих сравниваемому виду товаров) и проверяемых свойств товаров

Köhler H., Bornkamm J. Указ. соч. § 6. Rn. 133.

Urteil des BGH vom 15.10.1998. I ZR 69/96 // NJW. 1999. S. 948-952.

(услуг) или их цены, - которые не все могут быть использованы в сравнительной рекламе.

2. Установлено, что отсутствие легального предписания о сравнении товаров только по одной разновидности присущих ему характеристик обусловлено целью всестороннего разнообразия последних - для расширения круга возможностей признания сравнительной рекламы правомерной и осуществляемой в интересах потребителя.

3. Предпосылки закрепления в праве РФ обязательных критериев и необходимых для сравнения свойств товаров в рекламе

В России требования об объективности сравнения товаров на законодательном уровне не предусмотрены. Частично можно норму ч. 2 ст. 14.3 Закона РФ о защите конкуренции, устанавливающую запрет некорректного сравнения с конкурентом либо его товарами, если результаты такого сравнения не могут быть объективно проверены, сопоставить с положениями Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» (п. 2 ч. 2 § 6) о сравнительной рекламе, которая должна быть представлена в виде объективного (обязательное требование) сравнения одного или нескольких необходимых свойств товаров или услуг (существенных, релевантных, проверяемых и типичных) либо их цены.

Следующая норма, которая может быт аналогичной предписанию п. 2 ч. 2 § 6 исследуемого Закона ФРГ, закреплена в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального Закона «О рекламе»1, из содержания которой следует, что не допускается сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить

1 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами федерального закона «О рекламе» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2012. № 12. С. 108.

его свойства.

На необходимость сравнения товаров по совокупности критериев указывает также ФАС РФ. В качестве примера можно привести следующее дело. Антимонопольным органом исследовалась реклама продукции (шуб) меховой фабрики «Каляев», содержащей сравнение с конкурентом - фирмой «Алеф». Реклама была представлена в виде утверждения: «КАЛЯЕВ: наши шубы лучше алефа. Качество шуб Каляев лучше алефа». Признавая данную рекламу ненадлежащей, Управление ФАС РФ указало на то, что при использовании в рекламе каких-либо сравнительных характеристик, которые указывают на превосходство товара над товарами иных производителей («лучший» и проч.), должны быть указаны те конкретные критерии, по которым осуществляется сравнение и которые обосновывают данное утверждение. Использование в данной рекламе сравнительной характеристики «лучший» без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, «означает возможность проведения такого сравнения по любому критерию»1.

По такому же критерию была признана ненадлежащей реклама компании-производителя топлива «Green Eco Neo», представленная в виде утверждения о том, что топливо данной компании имеет неоспоримые преимущества по сравнению с аналогичными продуктами, реализующим на рынке Российской Федерации. Признавая данную рекламу ненадлежащей, Управление ФАС РФ указало также и на то, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускается неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства2.

Следует отметить, что в указанных примерах в силу отсутствия конкретных критериев сравнения, которые могут быть объективно подтверждены, реклама со стороны Управления ФАС РФ была квалифицирована как не-

1 Решение комиссии ФАС РФ от 30.10.2014 по делу № 3-5-56/00-08-14. URL: www.fas.gov.ru (дата обращения: 25.11.2015).

2 Постановление Приморского УФАС РФ по делу № 26 А-07/2014 от 29.01.2015 // СПС «Консультант Плюс».

достоверная в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе (запрет недостоверной рекламы в отношении преимуществ рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами других изготовителей или продавцов).

Таким образом, можно сделать следующие выводы:

1. Установлено, что несмотря на отсутствие в РФ на законодательном уровне норм, закрепляющих требования к содержанию сравнения товаров в рекламе, предпосылками закрепления в праве РФ таких норм являются предписания п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами федерального закона «О рекламе».

Эти предписания оперируют такими критериями правомерности сравнения в рекламе, как сопоставимость, полнота и объективность сравнения: не допускают сравнения, основанные на несопоставимых критериях, или неполные сравнения товаров, не позволяющие объективно оценить их свойства.

Показано, что смысл указанной нормы близок по смыслу правилам, сформулированным немецкой правовой доктриной об обязательности объективного сравнения, но отличается критериями, признаваемыми необходимыми для признания того или иного сравнения объективным.

Если в ФРГ для признания сравнения объективным, а, значит, в целом и правомерности сравнительной рекламы достаточно использовать для сравнения одно или несколько из необходимых (существенное, релевантное, типичное) свойств товаров, то в РФ правоприменительная практика (Пленум ВАС РФ) предлагает и признает необходимым критерием объективного, а, значит, правомерного сравнения в рекламе - сопоставимость.

2. Выявив пробелы в законодательстве РФ, способствующие затруднению квалификации правомерности рекламы, использующей сравнение, автор предлагает внести изменения в действующие законы РФ следующим образом.

В Законе о защите конкуренции п. 2 ч. 2 ст. 14.9 изложить в следующей редакции:

«Статья 14.9. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную

с ненадлежащей сравнительной рекламой

2. Не допускается сравнительная реклама, которая: 2) основана на несопоставимых критериях и (или) неполном сравнении товаров, которое не позволяет объективно оценить его свойства».

В Законе о рекламе ч. 2 ст. 5 дополнить пунктом 5) следующего содержания:

«Статья 5. Общие требования к рекламе

2. Недобросовестной признается реклама, которая: 5) содержит сравнение товаров, которое основано на несопоставимых критериях либо является неполным и (или) необъективным.»

§2. Правовая защита конкурентов от недобросовестной сравнительной рекламы

1. Способы защиты конкурента (и его товаров) от дискредитации или от эксплуатации его имиджа путем использования его средств индивидуализации в сравнительной рекламе по праву РФ и ФРГ

В России недопустимость посягательства на чужую деловую репутацию (имидж) при использовании, в том числе рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, предусмотрена ст. 14.1 Закона о защите конкуренции (запрет недобросовестной конкуренции путем дискредитации). В соответствии с указанной нормой дискредитация предполагает распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые, во-первых, могут причинить убытки конкуренту, во-вторых, нанести ущерб его деловой репутации. В соответствии с ч. 1-3 ст. 14.1 Закона о защите конкуренции, сведения, которые могут привести к дискредитации, могут касаться тех или иных свойств товара, в том числе его качества, количества, условий продажи и т.д.

Аналогичный запрет предусмотрен также ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о

рекламе, в соответствии с которыми не допускается недобросовестная реклама, которая порочит честь, достоинство и деловую репутацию лица, в том числе конкурента.

Вышеперечисленные нормы базируется на основополагающем принципе защиты прав и свобод человека, в том числе нематериальных благ, заложенных Конституцией РФ. Так, в соответствии со ст. 17 Конституции РФ в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией. Согласно ч. 1 ст. 21 Конституции РФ достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления. В соответствии с ч. 1 ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.

Что касается возможности защиты нематериальных благ в отношении юридических лиц, то соответствующей нормы законодательство РФ не содержит; по данному поводу существует разъяснение Верховного Суда Российской Федерации, базирующееся на позиции Конституционного Суда Российской Федерации, согласно которой юридические лица имеют право предъявлять требования о компенсации убытков, в том числе нематериальных, возникших вследствие умаления их деловой репутации, или нематериального вреда, имеющего свое собственное содержание (отличное от морального вреда). Данный вывод, в свою очередь, основан на норме ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, в соответствии с которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом1.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что понятие «нематериальный вред» в отношении юридического лица (часто именуется также репу-

1 Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2017) (Утвержден Президиумом Верховного Суда РФ от 16.02.2017) // СПС «Консультант Плюс»; Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 г. № 508-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шлафмана Владимира Аркадьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 7 статьи 152 Гражданского Кодекса Российской Федерации» // СПС «Консультант Плюс».

тационным вредом1) предполагает способ защиты деловой репутации юридического лица посредством денежного взыскания с виновной стороны вследствие наступления неблагоприятных последствий в отношении юридического лица, которые не поддаются денежной оценке и неблагоприятны для юридического лица. Возможность возмещения юридическими лицами нематериального (репутационного) вреда не предполагает права юридического лица на компенсацию морального вреда (соответствующий запрет прямо предусмотрен ч. 11 ст. 152 ГК РФ).

Сказанное позволяет сделать ввод о том, что действующая редакция ст. 152 ГК РФ не предполагает возможности защиты базовых и гарантированных Конституцией РФ прав (а именно права на честь и достоинство) в отношении единоличного исполнительного органа юридического лица - в лице того или иного физического лица (например, генерального директора). Однако представляется, что тот или иной недобросовестный хозяйствующий субъект может распространять те или иные порочащие сведения в отношении руководителя юридического лица, в том числе в случае распространения сравнительной рекламы. Негативные сведения в отношении руководителя юридического лица, в свою очередь, приведут к отрицательной оценке общества. В этой связи, по мнению автора настоящего исследования, ч. 11 ст. 152 ГК РФ нуждается в доработке.

Следующий вопрос, на который необходимо ответить - что в ст. 14.1 Закона о защите конкуренции и ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе подразумевается под честью, достоинством и деловой репутацией лица. Российский законодатель не раскрывает содержание данных терминов, не выработана их устойчивая характеристика и в судебной практике. Тем не менее для юридической практики необходимо более или менее единообразное понима-

1 См., например, Ананьев А.Г., Ананьева К.Я. К вопросу о компенсации морального вреда юридическим лицам // Юридическая наука и практика: история и современность: Сб. материалов

II Международной научно-практической конференции, 17 июня 2014 г. Рязань: Концепция, 2014. Вып. 2. С. 105-106; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2016 г. по делу № А40-4436/16 // СПС «Консультант Плюс»; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2015 г. по делу № А40-14363/2014 // СПС «Консультант Плюс».

ние и применение указанных понятий.

Для достижения этой задачи необходимо обратиться к научной литературе, в которой анализируются понятия «честь», «достоинство» и «деловая репутация».

Например, с точки зрения М.Н. Малеиной, под честью понимается социальная оценка лица, под достоинством - самооценка личностью своих социальных качеств. Деловая репутация означает определенное общественное мнение, сложившееся о деятельности лица1.

По мнению М.Ю. Тихомирова, честь определяется как: а) достойные уважения и гордости моральные качества человека, его соответствующие принципы; б) хорошая незапятнанная репутация, доброе имя; в) целомудрие, непорочность2.

Достоинство выражает представление о ценности всякого человека как нравственной личности, а также особое моральное отношение человека к самому себе. Деловая репутация, по мнению М.Ю. Тихомирова, представляет из себя мнение о деловых качествах, достоинствах человека или юридического лица3. Также он полагает, что понятие «честь» тесно связано с поняти-

4

ем «достоинство» и «деловая репутация» .

По мнению А.М. Эрделевского честь отражает положительные качества лица в общественном сознании. Достоинство и деловая репутация предполагают отражение качеств лица в общественном сознании5.

Вышеуказанные точки зрения позволяют сделать вывод о том, что кате-

1 Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1997. С. 136-137. Также вопросам определения понятий «честь», «достоинство» и «деловая репутация» посвящены труды следующих ученых: Каменева З.В. Деловая репутация как объект гражданского права // Адвокат. 2014. № 5. С. 19-22; Гаврилов Е.В. Принесение извинения как способ защиты чести, достоинства и деловой репутации // Законодательство и экономика. 2012. № 9. С. 46-51 и др.

2 Юридическая энциклопедия / под ред. М.Ю. Тихомирова. Изд. 5-е, доп. и перераб. М.: Изд-во М.Ю. Тихомирова, 2014 С. 860.

3 Там же. С. 101.

4 Тихомиров М.Ю. Защита чести, достоинства и деловой репутации: новые правила. М.: Изд-во М.Ю. Тихомирова, 2014. С. 5.

5 Эрделевский А.М. Компенсация морального вреда: анализ и комментарий законодательства и судебной практики. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 56. Подробнее см., например, Кузнецов Н.М. Содержание отношений по защите чести, достоинства и деловой репутации. Дис...канд. юрид. наук. М., РУДН, 2009. - 200 с.

гории «честь» и «достоинство» являются нравственными категориями и применимы только к физическому лицу, поскольку указанные понятия определяются собственным сознанием и психикой, чем юридическое лицо не обладает. В свою очередь, понятие «деловая репутация» (имидж), которая в целом заключается в оценке обществом юридического лица1, применима не только в отношении последнего, но и также во взаимосвязи с физическими лицами -это следует из проанализированных выше мнений ученых, а также норм ст. 152 ГК РФ, которые посвящены регламентации процедуры защиты чести, достоинства и деловой репутации гражданина. В этой связи мы не согласны с точкой зрения о том, что «сферой применения» деловой репутации является бизнес, и что деловая репутация характеризует только субъектов предпринимательской деятельности (как самостоятельной деятельности, направленной на систематическое получение прибыли и осуществляемой на свой риск лицом, которое зарегистрировано в соответствующем качестве)2.

Следующий вопрос, на который необходимо ответить, - какими качествами должны обладать сведения для того, чтобы их можно было квалифицировать в качестве порочащих честь, достоинство и деловую репутацию лица, в том числе конкурента в соответствии с ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе. Применительно к ст. 14.1 Закона о защите конкуренции такого вопроса не возникает, поскольку указанная статья прямо запрещает распространять ложные, неточные или искаженные сведения.

Согласно п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц»3, иски о защите чести, достоинства и деловой репутации вправе предъявить граждане и юридические лица, которые считают, что в отношении них распро-

1 См. также: Эрделевский А.М. Указ. соч.

2 Санникова Л.В. Гражданский кодекс РФ. Постатейный комментарий к гл. 6-12. Комментарий к ст. 152. М.: Статут, 2014. С. 201.

3 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» // Российская газета. 15.03.2005. № 50.

странены не соответствующие действительности порочащие сведения. Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что порочащими являются сведения, которые не соответствуют действительности1.

Мнение о том, что порочащими являются сведения, не соответствующие действительности, присутствует также в научной литературе, посвященной исследованию рассматриваемого вопроса. Так, например, по мнению Л.О. Красавчиковой, личное неимущественное право на честь, достоинство и деловую репутацию означает, что гражданин имеет обеспеченную законом возможность требовать от других лиц, чтобы оценка его личности, дел и поступков опирались на реальные обстоятельства и не искажались порочащими сведениями, не соответствующими действительности . По мнению Д.И. Рогова, лицо имеет право на достоверную общественную оценку своей дея-

3

тельности .

Таким образом, в ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, также, как и в ст. 14.1 Закона о защите конкуренции, речь идет о распространении недостоверных сведений.

Анализ абз. 5 п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 г. № 3 позволяет предположить, что перечень порочащих сведений является открытым и подлежит точному установлению антимонопольной службой или судом в каждом конкретном случае. Представляется, что во взаимосвязи с рекламой, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, перечень сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию конкурента, может охватываться, прежде всего, формулировкой «недобросовестность при осуществлении предпринимательской деятельности», содержащейся в абз. 5 п. 7 указанного Постановления Пленума

1 См. также пп. 1, 3, 4, 17 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. № 10. 2016.

2 Красавчикова Л. О. Понятие и система личных, не связанных с имущественными правами граждан (физических лиц) в гражданском праве Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1994. С. 34-35.

3 Рогов Д.И. Механизм гражданско-правового регулирования отношений, возникающих по поводу чести, деловой репутации и доброго имени граждан: автореф. дис. . канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 17.

Верховного суда РФ. Исходя из ст. 14.1 Закона о защите конкуренции, дискредитировать конкурента рекламодателя может распространение ложных сведений о товаре конкурента. В этой связи думается, что к таким данным может относиться среди прочего содержащаяся в рекламе информация о ненадлежащем качестве или завышенных ценах в отношении товаров конкурента рекламодателя.

В качестве примера можно привести следующее дело. Производитель пластиковых окон из немецкого профиля «УЕКЛ» разместил статью рекламного характера под названием «Все ли пластиковые окна одинаково хороши?». В статье содержалась негативная оценка деятельности конкурента -собирающего окна из другого профиля - «Ршр1ех». В статье было указано на то, что профили «Ргар1ех» обладают плохим качеством и на то, что «окна из указанного профиля оказались «обыкновенным браком», и почти все их необходимо «демонтировать и устанавливать новые окна, но уже из настоящего немецкого профиля «УЕКА». В дальнейшем конкурентом рекламодателя были представлены документы, подтверждающие надлежащее качество производимого им профиля. В связи с этим антимонопольный орган счел, что поскольку в рекламе содержатся недостоверные сведения о профиле «Ршр1ех» (о том, что он обладает ненадлежащим качеством), то данная реклама порочит деловую репутацию фирмы, собирающей окна из указанного профиля. Поэтому реклама была квалифицирована антимонопольным органом ненадлежащей в силу одновременного нарушения ею п. 2 ч. 2 ст. 5 (запрет порочить честь, достоинство и деловую репутацию конкурента), а также п. 1 ч. 2 ст. 5 (запрет некорректного сравнения рекламируемых товаров с товарами конкурентов) Закона о рекламе1. Судом реклама была квалифицирована как нарушающая лишь п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе (запрет некорректного сравнения рекламируемых товаров с товарами конкурентов)2. Нормами Закона о защите конкурен-

1 Решение Управления Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Волгоградской области от 27.04.2007 по делу № 426. URL: http://www.fas.gov.ru (дата обращения: 25.11.2015).

2 Постановление Федерального Арбитражного суда Поволжского округа от 6.02.2008 по делу

ции (на момент рассмотрения дела предыдущей редакции) суд при рассмотрении дела не руководствовался вообще.

На наш взгляд, как правильно установила в указанном примере антимонопольная служба, речь шла о конкретном нарушении — о распространении недостоверных сведений, порочащих деловую репутацию конкурента рекламодателя (о том, что продукция конкурента имеет ненадлежащее качество).

Приведенная судом квалификация, по нашему мнению, в очередной раз указывает на далеко не совершенное законодательное урегулирование отношений в области рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурента, и, как следствие, отсутствие единообразного подхода в практике рассмотрения соответствующей категории дел.

Как бы то ни было мы выяснили, что в России на законодательном уровне подлежат защите честь и достоинство физического лица и деловая репутация (имидж) физического и юридического лица. Однако мы полагаем, что в случае рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, существует вероятность дискредитации конкурента рекламодателя также и без непосредственного упоминания конкурента в рекламе, например, в случае, если тот или иной производитель является узнаваемым со стороны потребителей за счет его товаров и (или) средств индивидуализации (к примеру, всем известен поставщик услуг мобильной связи под брендом «Билайн», однако, полагаем, что не все знают, что указанная торговая марка принадлежит ПАО «Вымпелком»)1.

В контексте вопроса о возможности дискредитации конкурента путем использования в рекламе его средств индивидуализации можно привести следующий пример из судебной практики. Производитель оборудования при введении в оборот собственной продукции использовал в поле товарных накладных и счетах-фактурах «наименование товаров» словесное обозначение

№ А12-10691/07 // СПС «Консультант Плюс».

1 См. также п. 14 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. № 10. 2016.

«аналог ЗСО». Как было установлено судом, товарный знак «ЗСО» принадлежал конкуренту указанного производителя. Кроме того, аббревиатура «ЗСО» являлась сокращенным наименованием конкурента (полное наименование звучало как ЗАО «Завод строительного оборудования»). Товарный знак конкурента «ЗСО» предприниматель использовал также и в своей рекламе на собственном сайте, которая была представлена фразой: «С 1 октября аналоги ЗСО». Кроме того, как было установлено судом, предпринимателем также были размещены в различных статьях порочащие сведения о конкуренте. Все перечисленные действия антимонопольный орган и суд сочли актом недобросовестной конкуренции в виде распространения порочащих сведений, причиняющих ущерб деловой репутации конкурента и введения в заблуждение. Также было указано на нарушение предписания п. 3 ст. 1484 ГК РФ, в соответствии с которым никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Вместе с тем вопрос о том, что фактически реклама, представленная слоганом «С 1 октября аналог СЗО» является рекламой, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, представленной в виде приравнивающего сравнения, и вопрос о правомерности такой рекламы, а также вопрос о том, был ли нанесен ущерб положительному имиджу конкурента не исследовался1.

Также, как и в РФ в ФРГ в п. 5 ч. 2 § 6 ее Закона «О противодействии недобросовестной конкуренции» не допускается реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, которая умаляет достоинство или порочит товары, услуги, деятельность конкурента либо его личные или деловые отношения.

Указанная норма корреспондирует норме ст. 5 Основного Закона ФРГ, а также п. ё) ст. 4 Директивы Европейского Парламента и Совета № 2006/114/ЕО

1 Постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 1.03.2011 по делу № А40-75877/2010 // СПС «Консультант Плюс».

от 12.12.2006 «О вводящей в заблуждение и сравнительной рекламе», в соответствии с которой при использовании рассматриваемой рекламы запрещается умалять достоинство или порочить товары, услуги и взаимоотношения конкурента, а также товарные знаки, коммерческие обозначения или иные отличительные знаки конкурента.

В контексте сравнения правового регулирования рассматриваемой рекламы в РФ и ФРГ формулировки соответствующих норм позволяют установить, что, во-первых, в ФРГ, в отличие от России, объектом правовой охраны при использовании сравнительной рекламы является не только достоинство и деловая репутация (имидж) самого конкурента, но и также достоинство и репутация (имидж) его товаров, услуг и деятельности. Вторым отличием является словесное оформление рассматриваемого запрета: в соответствии с п. 5 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» запрещается не только порочить достоинство и деловую репутацию конкурента и его товаров, но также и умалять их достоинство.

Что означают термины «умалять достоинство» и «порочить» законодательство ФРГ не раскрывает.

По мнению исследователей Х. Келера (H. Köhler) и Й. Борнкамма (J. Bornkamm) термин «умаление достоинства» в контексте п. 5 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» означает снижение положительного имиджа конкурента либо его продуктов в глазах потребителей. Смысл глагола «порочить» состоит в усиленной степени умаления достоинства и заключается в дискредитации посредством отрицательных суждений без наличия к тому оснований1.

Ученый К. Айххольц (K. Eichholz) полагает, что понятие «умаление» с общеупотребительной точки зрения означает, что кто-либо делает что-либо ненадлежащим образом, плохо, некачественно и т.д. В случае рассматриваемой рекламы сравнение приводит к умалению деловой репутации конкурента, если последний упоминается в рекламе в неподобающей форме, т.е. пре-

1 Köhler H., Bornkamm J. Указ. соч. Rn. 166.

небрежительно, путем его низкой оценки или необъективно. Такое отрицательное суждение исходит не от представленного в рекламе конкурента, а от рекламодателя, что в свою очередь, влияет на деловую репутацию конкурента и его успех в целом на товарном рынке1. Опорочивание, по мнению

Л

К. Айххольца, означает усиленную форму умаления .

В судебной практике ФРГ указывается на то, что термины «умалять достоинство» и «порочить» являются идентичными по своему смыслу3, а также на то, что каждой рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, присуще в определенной степени умаление достоинства и деловой репутации конкурента либо его достоинства его товара, в особенности, когда речь идет о критикующем сравнении. Поэтому не каждое противопоставление в рекламе должно быть признано ненадлежащим в силу п. 5 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции»; таковым оно будет в том случае, если товар конкурента в рекламе очевидно безосновательно представлен как менее ценный или менее качественный по сравнению с рекламируемым товаром4. По такому критерию, например, судом была признана ненадлежащей реклама производителя спортивных товаров, содержащая слоган: «Мы не рекомендуем Вам приобретать дешевые теннисные ракетки из смешанного материала (графит - стекловолокно)5. Напротив, реклама, представленная в виде слогана: «Речь идет о высококачественной дизайнерской бижутерии по приемлемой цене. Сравните с каталогом "П.Л."!», была расценена судом как надлежащая, поскольку, как указал суд, посредством данной рекламы рекламодатель лишь информировал потребителей о том, что его бижутерия дешевле, чем бижутерия конкурента, до-

1 Eichholz Ch. Herabsetzung durch vergleichende Werbung. Eine Untersuchung zum europäischen, deutschen, englishen und österreichischen Recht. Dissertation. München, 2008. S. 115, 116.

2 Там же. S. 119.

3 См., напр.: Urteil des BGH vom 15.10.1998. I ZR 69/96 // NJW. 1999. S. 948-950.

4 Urteil des BGH vom 5.02.1998. I ZR 211/95. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015); Urteil des BGH vom 15.10.1998. I ZR 69/96 // NJW. 1999. S. 948-950.

5 Urteil des BGH vom 5.02.1998. I ZR 211/95 // NJW. 1999. S. 948-950; аналогичная позиция: Urteil des BGH vom 12.07.2001. I ZR 89/99. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015).

стоинство и деловая репутация конкурента, таким образом, не умалялись1.

Вышеуказанные точки зрения исследователей и суда позволяют говорить об общности норм, предусмотренных п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе и п. 5 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», поскольку несмотря на различия по содержанию, в целом они направлены на недопущение необоснованного причинения ущерба положительному имиджу конкурента и его товаров при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товаров с товарами конкурентов.

При этом несмотря на то, что исходя из соответствующих норм Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», порочащими являются недостоверные сведения, применительно к рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, можно сделать вывод о том, что порочащими могут быть не только недостоверные сведения, но и сведения, соответствующие действительности. Выработанная в этом направлении судебная практика подтверждает данный вывод. Распространение посредством рассматриваемой рекламы правдивых отрицательных сведений о конкуренте признается незаконным в том случае, если такое распространение преследовало лишь одну цель - умаление деловой репутации конкурента. Такая ситуация, например, имела место в приведенном выше примере, а именно в рекламе, представленной слоганом: «Мы не рекомендуем Вам приобретать дешевые

Л

теннисные ракетки из смешанного материала (графит - стекловолокно)» .

Напротив, если проведение сравнения в рекламе преследовало лишь цель информирования потребителей, то нарушения п. 5 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» не будет, даже при том, что посредством такой рекламы конкурент и его товары в определенной

Urteil des BGH vom 15.10.1998. I ZR 69/96. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015). Urteil des BGH vom 5.02.1998. I ZR 211/95. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11. 2015).

степени дискредитируются в глазах потребителей1. Это подтверждается приведенным выше примером рекламы, представленной слоганом: «Речь идет о высококачественной дизайнерской бижутерии по приемлемой цене. Сравните с каталогом "П.Л."!».

Кроме перечисленных примеров, судебной практикой ФРГ выработан подход, согласно которому не будет применения п. 5 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» также в случае оформления рекламы в виде ироничных или шуточных сравнений, смысл которых понятен потребителям. Например, рекламу в виде слогана: «Вы все еще висите на бутылках?», и содержащей сравнение воды из-под крана с минеральной водой в бутылках, следует признать надлежащей, поскольку такая реклама содержит ироничный контекст, смысл которого понятен потребителям и не воспринимается ими буквально. Кроме того, в рассматриваемой рекламе прямо не отрицается способность конкурента производить товар (воду в бутылках)2.

Следует отметить также, что иногда судебная практика ФРГ в рассматриваемом направлении является прямо противоположной.

В качестве примера можно привести следующий случай. Рекламодатель - предприятие, выпускающее газету «Тагесцайтунг» (сокращенно «ТАЦ») (на немецком языке "Tageszeitung", сокращенно - «TAZ») распространило рекламу в виде короткого сюжета следующего содержания: сначала зритель видит киоск с печатной продукцией, рядом с которым располагается пустая стойка для газет с логотипом конкурента рекламодателя - газеты «БИЛЬД Цайтунг» ("BILD - Zeitung"). К киоску с печатной продукцией подходит человек в майке и спортивных штанах и просит продавца: «Калле, дай мне «Цайтунг». Продавец отвечает: «Они закончились». Покупатель спрашивает: «Как закончились?». В ответ продавец протягивает покупателю газету «ТАЦ» (газету рекламодателя), однако покупатель отказывается ее брать. За-

1 SackR. Vergleichende Werbung nach der UWG-Novelle // WRP. 2001. S. 327-349.

2 См., напр.: Urteil des BGH vom 01.10.2009. I ZR 134/07. URL: http://juris.bundesgerichtshof.de (дата обращения: 1.11.2015).

тем продавец достает из-под прилавка газету, которую покупатель просил изначально «БИЛЬД - Цайтунг» (газету конкурента рекламодателя). После этого покупатель, продавец и еще один человек, стоящий рядом с киоском и наблюдающий картину, начинают громко смеяться. Покупатель уходит, а на экране появляется слоган: «ТАЦ» предназначен не для каждого. Это нормально». Во второй части рекламного ролика покупатель подходит к этому же рекламного киоску и просит продавца: «Калле, дай мне «ТАЦ». После этого покупатель, продавец и рядом стоящий человек начинают громко смеяться. На экране появляется слоган: «ТАЦ» предназначен не для каждого. Это нормально»1.

Указанную рекламу суды первой и апелляционной инстанции расценили как ненадлежащую в силу п. 5 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», поскольку, по их мнению, она причинила вред деловой репутации конкурента рекламодателя. Свою позицию суды обеих инстанций обосновали тем, что рекламный ролик создает впечатления того, что читающая аудитория конкурента рекламодателя состоит из «простых», не обладающих высоким интеллектом и небрежно одетых людей, которые предпочитают читать «примитивную газету» - «БИЛЬД-Цайтунг» и не в состоянии воспринимать «изысканную» газету рекламодателя «ТАЦ», таким образом, рекламодатель дискредитировал конкурента и его товар.

Верховный суд ФРГ отменил решения судов первой и апелляционной инстанции, указав на отсутствие необходимости применения п. 5 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции». В обоснование Верховный суд ФРГ указал, что причинение ущерба деловой репутации конкурента по смыслу п. 5 ч. 2 § 6 Закона ФРГ наступает тогда, когда конкурент подлежит очевидной и явной дискредитации, ирония в рекламе занимает незначительную часть, и все негативные сведения о конкуренте либо его товаре, представленные в рекламе, потребители воспринимают прав-

Рекламный видеоролик немецкой газеты «Тагесцайтунг». URL: https://www.youtube.com/ watch?v=M0kmwrXprQM (дата обращения: 20.09.2015).

диво. В приведенном же примере ирония занимала большую часть рекламного ролика, поэтому бесспорным является то, что реклама воспринималась потребителями в шуточной форме. Что касается читающей аудитории конкурента рекламодателя, то всем известно, что она состоит не только из «простых» людей и людей с невысоким интеллектом. Читателями газеты конкурента является широкий круг населения, который состоит из разных людей. Поэтому данная реклама не воспринимается ее потребителями правдиво, ее ироничный контекст им понятен, рекламодатель, таким образом, не имел цели дискредитировать конкурента, а намеревался лишь содействовать продвижению собственного товара1.

По нашему мнению с выводами Верховного суда ФРГ следует согласиться, поскольку данная реклама может быть воспринята ее потребителями, наоборот, в пользу газеты конкурента рекламодателя - в контексте того, что она по сравнению с газетой рекламодателя является более востребованной, поскольку, во-первых, покупатель в рекламе просил продавца продать ему именно газету конкурента а не рекламодателя, а, во-вторых, по смыслу рекламного сюжета экземпляры газеты конкурента были уже все распроданы, в то время как экземпляры газеты рекламодателя еще остались.

Помимо запрета умалять достоинство либо порочить конкурента, его товары и деятельность, в ФРГ при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, подлежит защите также репутация товарного знака конкурента В этой связи нужно отметить, что здесь и далее по тексту, включая раздел настоящего пункта исследования, содержащего предложение по внесению соответствующих изменений в российское законодательство касательно защиты средств индивидуализации, применительно к последним автор использует термин «репутация» -в целях его отграничения от термина «деловая репутация», который предполагает оценку деятельности лица с точки зрения его деловых качеств и является применимым к тому или иному субъекту (физическому или юридиче-

1 Urteil des BGH vom 1.10.2009. I ZR 134/07. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015).

скому лицу), а не объекту1.

Соответствующий запрет предусмотрен п. 4 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», в соответствии с которой недобросовестно действует лицо, которое в результате сравнения посредством рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, незаконно использует или причиняет вред репутации средств индивидуализации конкурента.

Соответствующие аналогичные нормы предусмотрены п. ё) и 1 ст. 4 Директивы Европейского Парламента и Совета № 2006/114/Б0 от 12.12.2006 г. «О вводящей в заблуждение и сравнительной рекламе».

Таким образом, предписания п. ё) и ст. 4 Директивы № 2006/114/Б0 и п. 4 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» направлены на защиту репутации средств индивидуализации конкурента в результате их незаконного использования2.

Различие кроется в том, что нормой п. 1) ст. 4 Директивы № 2006/114/Б0 отдельно предусмотрен запрет незаконного использования деловой репутации наименований мест происхождения продуктов деятельности конкурента, установленный наряду с запретом незаконного использования репутации «иных средств индивидуализации конкурента», в то время как в п. 4 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» речь идет о запрете незаконного использования репутации «средств индивидуализации конкурента». Объяснение указанному различию очевидно

Употребление термина «репутация» применительно к тем или иным средствам индивидуализации встречается также в трудах ученых: См., напр., Права на товарный знак: монография / Д.В. Афанасьев, А.С. Ворожевич, В.В. Голофаев и др.; отв. ред. Л.А. Новоселова. М.: НОРМА, ИНФРА-М, 2016. С. 17; Никулина В.С. Правовая защита товарного знака и борьба с недобросовестной конкуренцией: М.: Статут, 2015. С. 66.

2 В частности, дословно формулировка нормы п. ё) ст. 4 Директивы № 2006/П4/Б0 звучит следующим образом: «Реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, является правомерной, при условии, если в результате ее использования не происходит умаления достоинства или опорочивания товарных знаков, фирменных наименований или иных средств индивидуализации, а также товаров, услуг, деятельности или взаимоотношений конкурента». В соответствии с п. 1) ст. 4 Директивы № 2006/114/Б0 при оформлении рассматриваемой рекламы не допускается «незаконное использование деловой репутации товарных знаков, фирменных наименований или иных средств индивидуализации конкурента, а также наименований мест происхождения продуктов деятельности конкурента».

следует искать в нормах национального законодательства ФРГ, а именно в § 1 Федерального закона «О защите товарных знаков и иных средств индивидуализации», в соответствии с которым к средствам индивидуализации относятся, среди прочего, наименования мест географического происхождения товара, включающие в себя, в том числе, понятие «место происхождения» товара, которым оперирует п. f) ст. 4 Директивы № 2006/114/EG.

Для уяснения рассматриваемого запрета необходимо ответить на следующие вопросы: что в контексте нормы п. 4 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» включает в себя термин «репутация средства индивидуализации» и в каких случаях при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, будет иметь место незаконное использование репутации средства индивидуализации конкурента и причинение ей вреда.

Для начала рассмотрим содержание термина «средство индивидуализации».

В соответствии с § 1 Федерального Закона ФРГ «О защите товарных знаков и иных средств индивидуализации»1 к таковым относятся:1) товарный знак; 2) коммерческое обозначение; 3) наименования мест географического происхождения товаров.

Под товарными знаками в соответствии с ч. 1 § 3 Закона подразумеваются любые обозначения, включая словесные формулировки, графические изображения, буквы, числа и т.д., которые служат для различия товаров или услуг одного предприятия от другого. Аналогичное определение товарного знака присутствует также в ст. 2 Директивы Европейского Парламента и Совета № 2008/95/EG от 22.10.2008 г. «О приведении в соответствие нормативно-правовых актов государств Евросоюза о средствах индивидуализации», целью которой является защита средств индивидуализации в процессе их использования и положения которой адресованы всем государствам Евросоюза

1 Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen vom 25.10.1994 (letzte Änderung vom 3.12.2015) // BGBl. 2015. I. S. 2521-2524.

(п. 5 Преамбулы и ст. 19 указанной Директивы). К числу товарных знаков, в соответствии со ст. 2 указанной Директивы, может относиться также «форма и оформление товаров».1

В свою очередь, понятие «коммерческое обозначение» в соответствии с § 5 Закона ФРГ «О защите товарных знаков и иных средств индивидуализации» включает в себя наименование (фирменное) и иные характерные обозначения, в том числе наименования печатных изданий, кинематографических, музыкальных и театральных произведений.

Следует отметить, что применительно к рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, указанный перечень не является исчерпывающим, поскольку в контексте рассматриваемой рекламы к числу средств индивидуализации могут относиться также и не предусмотренные § 1 Федерального закона ФРГ «О защите товарных знаков и иных средств индивидуализации» категории. Определяющее значение для отнесения того или иного обозначения к числу средств индивидуализации конкурента будет иметь факт идентификации целевой аудиторией того или иного конкурента рекламодателя,

Л

средство индивидуализации которого фигурирует в рекламе . В данном контексте следует также указать норму п. 1) ст. 4 Директивы № 2006/114/Е0 от 12.12.2006 г., в соответствии с которой при оформлении рассматриваемой рекламы запрещается использование деловой репутации не только товарного знака или фирменного наименования конкурента, но и также других его от-

3

личительных знаков .

В качестве примера широкой трактовки понятия «средство индивидуализации» можно привести рекламу, в которой рекламодатель обозначил своего конкурента при помощи номера артикула его товара; последний был хорошо знаком потребителям и вызывал у них безошибочную идентификацию

1 См. подробнее, например, Беликова К.М. Гармонизация положений об охране товарных знаков в Европейском Союзе. // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2011. -№ 3. - С. 28-35.

2 Urteil des OLG Hamburg vom 28.06.2012. Az. 3 U 17/11. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015); Urteil des BGH vom 28.09.2011. I ZR 48/10. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015); Beschluss des BGH vom 02.12.2004. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015).

3 Harte-Bavendamm H., Henning-Bodewig F. Указ. соч. § 6. Rn. 187.

подразумеваемого в рекламе конкурента1. В качестве иных примеров средств индивидуализации конкурента можно указать цветовую гамму предприятия2, набор символов3, тот или иной изобразительный мотив4.

Таким образом, мы выяснили, что посредством предписания, предусмотренного п. 4 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», подлежат защите не только товарные знаки и фирменные наименования конкурентов рекламодателей, но и иные отличительные знаки, которые позволяют идентифицировать того или иного производителя: наименование места географического происхождения товара5, наименование товара, номер его артикула и т.д.

Следующий вопрос, на который необходимо ответить - что подразумевается под репутацией средства индивидуализации конкурента и ее незаконным использованием.

Под репутацией понимается совокупность положительных эмоций, которые ассоциируются у потребителей во взаимосвязи с товарным знаком либо иными средствами индивидуализации конкурента6.

Положительные эмоции у потребителей могут вызывать такие характеристики, как цена и качество товаров, размер предприятия, длительность его деятельности, успех и объем производства, а также репутация производимого

п

товара, например, в виде эксклюзивности либо престижа.

Незаконное использование средства индивидуализации конкурента имеет место в том случае, когда у целевой аудитории рекламы репутация товаров рекламодателя ассоциируется во взаимосвязи с положительной дело-

1 Urteil des EuGH vom 25.10.2001. C 112/99 // NJW. 2002. S. 425-437.

2 Gloy W., Loschelder M., Erdmann W. Handbuch des Wettbewerbsrechts. 4 Auflage. München: C.H. Beck, 2010. § 60. Rn. 92, 97.

3 BGH Urteil vom 17.06.1997. VI ZR. 114/96 // GRUR. 1997. S. 942, 944.

4 Urteil des BGH vom 28.09.2011. I ZR 48/10 // GRUR. 2011. S. 1158.

5 См.: Беликова К.М. Охрана географических указаний и наименований места происхождения товара в Европейском Союзе. // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. - 2011. - № 1. - С. 52-60.

6 Там же; Köhler H., Bornkamm J. Указ. соч. § 6. Rn. 152; Harte-Bavendamm H., Henning-Bode-wig F. Указ. соч. § 6. Rn. 172; Erdogan A. Vergleichende Werbung nach § 6 UWG. 1 Auflage. München: Shaker Verlag, 2015. S. 127.

7 Berlit W. Vergleichende Werbung. München: Beck-Verlag, 2002. Rn. 166.

вой репутацией товаров конкурента, т.е. когда рекламодатель «переносит» чужой положительный имидж на собственный товар. При этом в этом случае речь не идет о смешении у целевой аудитории рекламодателя с его конкурентом1. В научной литературе ФРГ такое явление получило название «перенос

Л

имиджа» (на немецком языке - "Imagetransfer") . Характерными слоганами рекламы, построенной в виде «переноса имиджа» будут такие словосочетания как: «такой же по прочности, качеству, престижу, как...», «эквива-

3

лент.» и т.д. .

На практике разграничение законного и незаконного использования репутации того или иного средства индивидуализации конкурента при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, зачастую является достаточно проблематичным. Для квалификации рекламы ненадлежащей в силу п. 4 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» необходимо учитывать все обстоятельства конкретной ситуации, в том числе степень известности потребителям того или иного средства индивидуализации конкурента, вид товаров рекламодателя и конкурента, представленных в рекламе, степень их схожести, категорию целевой аудитории рекламы. Последнее имеет значение потому, что, если реклама адресована тем или иным специалистам в определенной сфере (например, врачам), то вероятность ассоциации деловой репутации товаров рекламодателя с положительной деловой репутацией товаров конкурентов будет ниже, чем в случае рекламы, которая адресована лицам, не обладающих специальными познаниями в той или иной сфере4. Определяющим критерием для разграничения законного использования деловой репутации средства индивидуализации конкурента от незаконного будет выяснение ответа на вопрос, являлось ли такое использование необходимым

1 Urteil des OLG Hamburg vom 28.06.2012. Az. 3 U 17/11. URL: https://openjur.de (дата обращения: 02.11.2015); Beschluss des BGH vom 02.12.2004 // GRUR. 2005. S. 348.

2 Köhler H., Bornkamm J. Указ. соч. § 6. Rn. 153.

3 Там же. Rn. 154.

4 Urteil des BGH vom 05.02.2004 I ZR 171/01 // GRUR. 2004. S. 607. Urteil des EuGH vom 18.06.2009. Rs. S-487/07. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015).

условием для вступления того или иного производителя в конкурентную борьбу на товарном рынке1.

В случае положительного ответа на указанный вопрос использование репутации средства индивидуализации конкурента не будет противозаконным и рекламу следует квалифицировать как надлежащую - при условии соблюдения иных критериев допустимости рассматриваемой рекламы. В этом случае необходимым условием является представление рекламируемого товара и аналогичного товара конкурента как равноценных2.

Также не будет незаконного использования репутации чужого средства индивидуализации, если то или иное обозначение конкурента используется в рекламе только с целью донесения до потребителей рекламы информации о том, что существует альтернатива выбора между двумя товарами - рекламируемым и товаром конкурента, либо если конкурент в рекламе указан лишь для придания рекламе иронического оттенка.

В противном случае любая реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, была бы признана ненадлежащей.

В качестве примера можно указать решение Верховного суда ФРГ, которым была квалифицирована как надлежащая реклама производителя мебели, сопровождающаяся слоганом: «Такой же, как Штокке», «Такой же, как Трипп Трапп», «Схожий со Штокке», «Схожий с Трипп Трапп». При этом формулировки «Штокке» и «Трипп Трапп» являлись зарегистрированными словесными товарными знаками, принадлежавших конкуренту рекламодателя. В обоснование своего вывода суд указал, среди прочего на то, что в рассматриваемой рекламе рекламодатель лишь информировал потребителей о том, что его товар равнозначен товару конкурента, в связи с чем незаконное использование репутации указанных словесных товарных знаков конкурента отсутствовало.

В качестве другого примера можно указать еще одно дело. Верховным

1 Urteil des EuGH vom 25.10.2001. C 112/99 // NJW. 2002. S. 425.

2 Там же; Urteil des EuGH vom 23.02.2006. C 59/05. URL: https://openjur.de (дата обращения:

2.11.2015).

судом ФРГ исследовалась реклама немецкой газеты «Экономическая неделя» (на немецком языке „Wirtschaft Woche"), содержащая слоган: «Для того чтобы зарабатывать деньги, мы рекомендуем другую бумагу». В рекламе присутствовало изображение лотерейного билета, которое на протяжении длительного времени использовалось компанией, специализирующейся на проведении в ФРГ лотерей и розыгрышей. При анализе рассматриваемой рекламы суд указал, в частности на то, что изображение лотерейного билета в рекламе рекламодатель использовал лишь для «игры слов», а также для того, чтобы указать потребителям на возможную альтернативу выбора между двумя товарами, при этом указанной рекламой не причинен какой-либо ущерб компании, специализирующейся на проведении в лотерей и розыгрышей, поэтому незаконное использование репутации ее средства индивидуализации (изображение лотерейного билета) отсутствует1.

Напротив, если использование в рекламе положительной и устоявшейся репутации конкурента имеет цель лишь привлечение внимания потребителей к собственному товару за счет чужой деловой репутации, то такая реклама в силу п. 4 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» должна быть признана ненадлежащей.

В качестве примера можно указать следующее. Судом рассматривалась реклама известного на рынке производителя медицинского препарата, сопровождающаяся слоганом: «Био-эквивалент "P...®"». При этом обозначение «P...®» являлось зарегистрированным товарным знаком известного конкурента рекламодателя. Реклама была квалифицирована судом как ненадлежащая в силу п. 4 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции». В обоснование данного вывода судом было указано на то, что используемый в рекламе слоган «Био-эквивалент "P.®"» создает у потребителей данной рекламы ощущение того, что рекламируемый товар и товар

1 Urteil des BGH vom 17.01.2002. Az. I ZR 215/99 // GRUR. 2002. S. 828-830. См. также: Urteil des BGH vom 12.07.2001. I ZR 89/99 // GRUR. 2002. S. 72-74; Eck M., Ikas K. Neue Grenzen vergleichender Werbung, zur Auslegung und Anwendung der Richtlinie 97/55/EG vom 06.10.1997 // WRP. 1999. S. 251269.

конкурента являются взаимозаменяемыми, при этом при восприятии данной рекламы положительная репутация продукции конкурента ассоциируется у потребителей во взаимосвязи с рекламируемым товаром1.

Последний вопрос, который необходимо осветить в рассматриваемом ракурсе, касается того, что в п. 4 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» подразумевается под причинением вреда репутации средства индивидуализации конкурента. Для квалификации нарушения указанного запрета действуют те же правила, что и для квалификации незаконного использования репутации средства индивидуализации конкурента: как правило, если имеет место незаконное использование репутации средства индивидуализации, то одновременно присутствует также и причинение ей вреда. Исходя из этого, причинение вреда репутации средства индивидуализации конкурента является следствием ее (деловой репутации) незаконного использования2.

Как видно из приведенного выше материала, средства индивиду ализа-ции являются одним из распространенных способов обозначения конкурента в сравнительной рекламе. По мнению автора, норму о защите репутации товарного знака и иного средства индивидуализации конкурента в виде запрета незаконного использования их репутации целесообразно предусмотреть в Законе РФ о защите конкуренции и одновременно распространить ее на правоотношения на уровне общих норм - в ГК РФ, где осуществляется регулирование правовой охраны этих средств.

В качестве обоснования указанного вывода можно привести аргумент о том, что причинение вреда репутации чужих средств индивидуализации возможно не только посредством оформления рекламы, но и в других случаях (например, при использовании чужого товарного знака в собственных бух-

1 Urteil des OLG Hamburg vom 28.06.2012. 3 U17//11. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015). См. также: Urteil des EuGH vom 25.10.2001. C 112/99 // NJW. 2002. S. 425-437; Urteil des EuGH vom 23.02.2006. C 59/05. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015); Beschluss des BGH vom 02.12.2004. I ZR 273/01. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015); Urteil des BGH vom 1.10.2009 I ZR 134. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015).

2 Köhler H., Bornkamm J. Указ. соч. Rn. 163.

галтерских документах1, на печатях, доменном имени, названии компании и т.д.). Причем думается, что лицо, незаконно использующее репутацию чужого товарного знака или иного средства индивидуализации, не обязательно может состоять в конкурентных отношениях с лицом - правообладателем средства индивидуализации (к примеру, в том случае, если лицо пытается зарегистрировать товарный знак, сходный с товарным знаком известного мирового бренда, реализуя товары, класс которых отличен от класса товаров правообладателя товарного знака)2.

В контексте защиты репутации товарных знаков и иных средств индивидуализации применительно к рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, формулировка ст. 14.1 Закона о защите конкуренции, предусматривающая запрет дискредитации конкурента, видится нам не совсем удачной: во-первых, она не является специальной применительно к регламентации отношений в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, во-вторых, она не направлена на защиту нравственных составляющих личности, таких как честь и достоинство, в третьих, данная норма предусматривает возможность дискредитации конкурента только посредством распространения недостоверных све-

3

дений, в то время как дискредитировать могут и правдивые сведения , наконец, ст. 14.1 Закона о защите конкуренции не предусматривает запрета дискредитации средств индивидуализации конкурента.

Таким образом, на основе анализа, отраженного в настоящем пункте исследования, можно сделать следующие выводы:

1. Установлено, что в РФ правовая защита конкурента осуществляется

1 См., например, Постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от

01.03.2011 г. по делу № А40-75877/2010 // СПС «Консультант Плюс».

2 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 16912/11 от

24.04.2012 г. по делу № А40-73286/10 // СПС «Консультант Плюс». Подробнее о взаимосвязи прав интеллектуальной собственности с антимонопольным регулированием см.: Беликова К.М. Проблема взаимодействия норм о защите интеллектуальной собственности и антимонопольного регулирования в контексте обеспечения конкурентоспособности стран БРИКС // Национальные особенности и перспективы унификации частного права стран БРИКС: учебник: в 2 т. - Т. 2 / К.М. Беликова, Н.В. Бадаева, В.Ю. Ифраимов, М.А. Ахмадова, Н.О. Илларионова и др. ; под ред. д.ю.н., проф. К.М. Беликовой. - М.: РУДН, 2015. - С. 311-314 (582 с.).

3 См. Urteil des BGH vom 5.02.1998. I ZR 211/95. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015).

в виде запрета распространения ложных, неточных или искаженных сведений, дискредитирующих его (Закон о защите конкуренции), либо недостоверных сведений в недобросовестной рекламе (Закон о рекламе) с соответствующим установлением дополнительной (к закрепленной в Конституции РФ) защиты чести и достоинства физических лиц, а также деловой репутации (имиджа) физических и юридических лиц.

Сформулированный выше вывод показывает целесообразность изменения формулировки ч. 11 ст. 152 ГК РФ в следующей редакции:

«Ст. 152 ГК РФ. Защита чести, достоинства и деловой репутации

11. Правила настоящей статьи о защите деловой репутации гражданина, за исключением положений о компенсации морального вреда, соответственно применяются к защите чести, достоинства и деловой репутации юридического лица».

Закрепленное на законодательном уровне правило о возможности защиты наряду с деловой репутацией (имиджем) также чести и достоинства юридического лица будет, по нашему мнению, способствовать не только развитию добросовестной конкуренции, но и соответствовать норме п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, согласно которой не допускается реклама, которая порочит честь, достоинство и деловую репутацию лица, в том числе, конкурента, в качестве которого, как мы выяснили, в случаях оформления сравнительной рекламы, может выступать как физическое, так и юридическое лицо.

2. Выявлено, что в ФРГ, в отличие от РФ, объектом правовой охраны при использовании сравнительной рекламы является не только достоинство и деловая репутация (имиджа) самого конкурента, но также достоинство и репутация его товаров, услуг и деятельности. При этом запрещается не только порочить, но и также умалять достоинство и репутацию конкурента и его товаров.

3. Проведенный анализ разных точек зрения (представленных правовой доктриной и признаваемых правоприменительной практикой) на термины «порочить» и «умалять» достоинство в праве ФРГ позволяет констатировать, что

они являются идентичными по своему смыслу.

4. Установлено, что «порочащими» могут быть также и сведения, соответствующие действительности. Определяющими критериями такой квалификации для судов является с одной стороны, представление товара конкурента в рекламе как менее ценного и качественного по сравнению с товаром рекламодателя, с другой, - восприятие потребителями рекламы информации, содержащейся в ней, как правдивой.

5. Выявлена общность правовых норм РФ и ФРГ, заключающаяся в том, что в обеих странах при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, под охрану поставлены как моральные составляющие личности конкурента (честь и достоинство), так и положительное мнение третьих лиц о нем (деловая репутация - имидж).

6. Показано, что нормы законов РФ (о рекламе) и ФРГ (о противодействии недобросовестной конкуренции), несмотря на различия в содержании из-за используемой терминологии, близки своей нацеленностью на недопущение необоснованного причинения ущерба положительному имиджу конкурента (его товаров) при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов.

7. Выявлено, что в отличие от РФ законодательство ФРГ распространяет правовую защиту также на репутацию «средств индивидуализации» конкурента, с товаром которого осуществляется сравнение в рекламе. При этом «средства индивидуализации» легально имеют широкую трактовку из-за того, что включают в себя, кроме товарного знака и наименования мест географического происхождения товара, любые, связанные с последним, коммерческие обозначения.

Незаконным признается использование рекламодателем положительного имиджа конкурента, вследствие чего репутация товаров рекламодателя направленно ассоциируется с положительной деловой репутацией товаров конкурента, что квалифицируется как причинение вреда репутации средствам индивидуализации конкурента.

По мнению автора, норму о защите репутации товарного знака и иного средства индивидуализации конкурента целесообразно ввести одновременно в Закон РФ о защите конкуренции и в статьи ГК РФ, осуществляющиеся регулирование этих средств, в следующей редакции - в:

- Закон о защите конкуренции:

«Ст. 14.9. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с ненадлежащей сравнительной рекламой

2. Не допускается сравнительная реклама, которая:

3) порочит честь, достоинство и деловую репутацию конкурента, либо порочит достоинства товаров конкурента, либо сопряжена с незаконным использованием или причинением вреда репутации товарного знака, либо иного средства индивидуализации конкурента».

- Гражданский Кодекс:

«Статья 1474. Исключительное право на фирменное наименование

3.1. Не допускается незаконное использование юридическим лицом и причинение вреда репутации фирменного наименования другого юридического лица».

«Статья 1484. Исключительное право на товарный знак

3.1. Не допускается незаконное использование и причинение вреда репутации товарного знака лицом, не являющимся правообладателем данного товарного знака».

«Ст. 1519. Исключительное право на наименование места происхождения товара

3.1. Не допускается незаконное использование и причинение вреда репутации зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими соответствующего свидетельства в отношении данных наименований мест происхождения товара».

«Статья 1539. Исключительное право на коммерческое обозначение

2.1. Не допускается незаконное использование лицом и причинение вре-

да репутации коммерческого обозначения, принадлежащего другому лицу».

Однако незаконное использование и причинение вреда в отношении средства индивидуализации конкурента при оформлении рекламы рассматриваемого вида не всегда является самостоятельным правонарушением. В частности, указанное правонарушение может быть следствием нарушения другого запрета - имитации или копирования товара конкурента, который в России на уровне специальной нормы применительно к рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, отсутствует, но предусмотрен п. 6 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» и анализ которого будет произведен в следующем пункте настоящего исследования.

2. Запрет имитации или подражания товарам конкурента по праву ФРГ

В отличие от ФРГ, где на законодательном уровне присутствует запрет имитации или копирования чужих товаров при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в РФ такой легальный запрет отсутствует.

В Европе инициатива введения запрета имитации или копирования чужих товаров посредством рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, принадлежит правительству Франции, которое таким способом стремилось защитить свою индустрию парфюмерии и моды от несанкционированного копирования производителями аналогичной продукции других стран1.

Первоначально соответствующий запрет был предусмотрен в п. а) ст. 3 Директивы Европейского Парламента и Совета № 84/450/EWG «О вводящей в заблуждение рекламе», которая была упразднена пришедшей ей на смену и действующей в настоящее время Директивой Европейского Парламента и Совета № 2006/114/EG от 12.12.2006 г. «О вводящей в заблуждение и срав-

1 Tillmann W. Richtlinie vergleichende Werbung // GRUR. 1997. S. 790.

нительной рекламе».

В национальное законодательство ФРГ запрет имитации и подражания чужим товарам в рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, был в неизменном виде интегрирован в 2000 г.

Действующей редакцией Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» рассматриваемый запрет предусмотрен п. 6 ч. 2 § 6 Закона, в соответствии с которым не допускается реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в которой рекламируемые товары представлены в виде имитации или подражания в отношении товаров, защищенных в процессе их обращения на рынке тем или иным средством индивидуализации. Под средствами индивидуализации по смыслу данной нормы следует понимать только те или иные товарные знаки или фирменные наименования. Это в частности, следует из положений п. g) ст. 4 Директивы № 2006/114/EG от 12.12.2006 г., положения которой следует трактовать во взаимосвязи с национальными нормами законодательства ФРГ применительно к отношениям в области рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов1.

В данном аспекте рассматриваемая в настоящем пункте норма отличается от п. 4 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» (запрет незаконного использования и причинение вследствие этого вреда средствам индивидуализации конкурента), поскольку предписание последней направлены на защиту не только товарных знаков и фирменных наименований, но также и иных характерных для того или иного конкурента рекламодателя обозначений, которые могут быть приравнены к средствам индивидуализации.

Рассмотрим, что означают термины «имитация» и «подражание», которыми оперирует п. 6 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции».

Легального определения данных понятий в законодательстве ФРГ не содержится. В научной литературе и судебной практике ФРГ отмечается, что

1 Harte-Bavendamm H., Henning-Bodewig F. Указ. соч. § 6. Rn. 226.

сами по себе указанные термины являются синонимичными и означают перенесение чужих достижений на собственную продукцию1. На родственность значений терминов «имитация» и «подражание» указывается также в толковых словарях немецкого языка2.

На практике прием имитации или подражания чужим товарам посредством рассматриваемой рекламы заключается в оформлении и представлении в рекламе собственных товаров таким образом, что по внешнему виду, а также по иным параметрам они являются практически тождественными товарам другого производителя, который, таким образом, служит в качестве образца

3

для рекламируемого товара .

Следует отметить, что для квалификации рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, ненадлежащей в силу п. 6 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» необязательно копирование всех признаков товаров конкурента, достаточным будет копирование одного или нескольких его существенных свойств, к примеру, запаха туалетной воды4. Обязательным условием является оформление и представление рекламы таким образом, что при ее восприятии становится очевидно и понятно, что рекламируемый продукт представлен в виде имитации или подражания в отношении чужих товаров, и товар конкурента в данной рекламе служит в качестве образца или при-мера5. При этом не имеет значения, были ли введены потребители и иные участники рынка при восприятии рекламы в заблуждение посредством такой рекламы и/или несет ли в себе такая реклама опасность смешения рекламодателя с представленным в рекламе конкурентом либо их товаров.

1 Köhler H., Bornkamm J. Указ. соч. § 6. Rn. 182; Erdogan A. Указ. соч. S. 153; Urteil des BGH vom 5.05.2011. I ZR 157/09. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015); Urteil des BGH vom 6.12.2007. I ZR 169/04. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015).

2 См., напр.: Электронная версия словаря немецкого языка / под ред. В. Шольце-Штубенрехт. URL: http://www.duden.de/suchen/dudenonline/Imitation (дата обращения: 1.07.2015).

3 SackR. Указ. соч. S. 327-347.

4 Urteil des EuGH vom 18.06.2009. C 487/07. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11. 2015).

5 Köhler H., Bornkamm J. Указ. соч. § 6. Rn. 186; Urteil des BGH vom 6.12.2007. I ZR-169/04. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015); Urteil des OLG Köln vom 06.12.2008. I ZR 184/05. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015).

Норма п. 6 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» является, таким образом, самостоятельным критерием квалификации рассматриваемой рекламы в качестве ненадлежащей1.

Характерными словосочетаниями для рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в которой рекламируемые товары представлены в виде имитации или подражания в отношении чужих товаров, могут быть такие слоганы, как: «схожий с...», «такой, как...» и др.

Решающее значение для квалификации рекламы ненадлежащей в силу п. 6 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» будет иметь определение цели и направленности такой рекламы. Особенно это необходимо в контексте ответа на вопрос - является ли реклама, содержащая такие формулировки как «схожий», «такой как» и т.д. только лишь выражением равнозначности рекламируемого продукта и товара конкурента, а, следовательно, надлежащей, либо же имеет место имитация, либо подражание, что в силу п. 6 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» запрещено.

В качестве примера можно привести уже упомянутое нами решение Верховного суда ФРГ, которым была квалифицирована как надлежащая реклама производителя мебели, сопровождающаяся слоганом: «Такой же, как Штокке», «Такой же, как Трипп Трапп», «Схожий со Штокке», «Схожий с Трипп Трапп» и которым было указано на то, что для применения п. 6 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» необходимо, чтобы из рекламы явно следовало, что рекламируемый товар является имитацией товара конкурента. В рассматриваемой же рекламе рекламодатель лишь информировал потребителей о том, что его товар равнозначен товару конкурента2.

Напротив, ненадлежащей следует квалифицировать рекламу производителя туалетной воды, продукция которого имела запах, идентичный запаху

1 Köhler H., Bornkamm J. Указ. соч. § 6. Rn. 186.

2 Urteil des BGH vom 22.07.2010. I ZR 139/08. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015); Nordemann A., Götting H.-P. Указ. соч. § 6. Rn. 110.

нескольких видов туалетной воды конкурента, а также упаковки, схожие с упаковками туалетной воды конкурента, и реклама которого была представлена в виде сравнительной таблицы, в которой фигурировали, среди прочего, изображения соответствующей продукции конкурента1.

В контексте рассматриваемого вопроса о запрете имитации и копирования товаров конкурента возникает вопрос о применимости данного запрета к случаям производства и представления в сравнительной рекламе т.н. «дже-нериков» - воспроизведенных копий оригинальных лекарственных препаратов, срок действия патентной защиты у которых закончился. К примеру, в России доля препаратов-дженериков на рынке велика и по различным данным достигает 95 % . Думается, что ввиду отсутствия запрета на производство дженериков, в сравнительной рекламе такие препараты могут быть представлены как равнозначная альтернатива оригинальному препарату (что допускается, исходя из с п. 6 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» и проанализированной выше судебной практикой ФРГ) и не должны рассматриваться как имитация или копия оригинального препарата.

Таким образом, проведенное исследование позволяет сделать следующие выводы:

1. Установлено, что в отличие от РФ в ФРГ на законодательном уровне присутствует запрет имитации или копирования чужих товаров при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов.

2. Показано, что запрет имитации или подражания направлен не на все средства индивидуализации конкурента, а только на защиту имеющихся у него товарных знаков и фирменных наименований. Следствием этого являет-

1 Urteil des EuGH vom 18.06.2009. C 487/07. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11. 2015); Nordemann A., Götting H.-P. Указ. соч.

2 Талибов О.Б. Дженерики и эквивалентность лекарственных препаратов. URL: http://www.medi cus.ru/pharmacology/patient/dzheneriki-i-ekvivalentnost-lekarstvennyh-preparatov-24989.phtml (дата обращения: 27.02.2016); Лютов Н.Г. Дженерики на фармацевтическом рынке России // Русский медицинский журнал. 2001. № 24. С. 11-18.

ся тот факт, что указанный запрет существует в законе в виде отдельного самостоятельного запрета.

3. Выявлено, что квалификация правонарушения по статье, запрещающей имитацию, возможна только, если из рекламы явно следует, что рекламируемый товар является имитацией товара конкурента. Если из рекламы следует, что рекламируемый товар является равнозначной альтернативой оригинальному товару (например, препараты-дженерики) - реклама признается правомерной.

4. Учитывая, что запрет имитации или подражания расширяет границы правовой защиты конкурента от недобросовестной сравнительной рекламы, целесообразным является введение дополнения в Закон о защите конкуренции РФ в виде нормы п. 4 ч. 2 ст. 14.9 в следующей редакции:

«Ст. 14.9. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с ненадлежащей сравнительной рекламой

2. Не допускается сравнительная реклама, которая:

4) представлена в виде имитации товаров конкурента».

3. Запрет действий или рекламы, приводящих к смешению с конкурентом, по праву РФ и ФРГ

В национальном законодательстве России специального запрета смешения применительно к регламентации отношений в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, не содержится.

Определенные попытки в направлении закрепления запрета смешения при использовании рассматриваемой рекламы на уровне национального законодательства были сделаны с принятием поправок в Закон о защите конкуренции, в 2016 г. Базируются они на нормах Парижской конвенции по охране промышленной собственности, которой предусмотрен запрет недобросовестной конкуренции в виде действий, способных вызвать смешение в отноше-

нии предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента (ч. 2 и п. 1 ч. 3 ст. 10.Ыб Конвенции). В частности, в соответствии с действующим Законом о защите конкуренции запрещены действия, способные вызвать смешение с деятельностью конкурента либо с его товарами. При этом поясняется, что такое смешение может вызвать использование обозначения, которое тождественно либо сходно со средствами индивиду ализа-ции конкурента (товарным знаком, фирменным наименованием, коммерческим обозначением, наименованием места происхождения товара). Соответствующее правило предусмотрено ч. 1 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции. Указанная норма применима также к регламентации правоотношений в области рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, поскольку ненадлежащая сравнительная реклама может быть одной из форм проявления недобросовестной конкуренции. Закон о защите конкуренции предыдущей редакции правила, аналогичного ч. 1 ст. 16 действующего Закона о защите конкуренции, не содержал. Нет соответствующего запрета и в действующем Законе о рекламе.

Формулировка ч. 1 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции не позволяет ответить на вопрос - достаточно ли для квалификации рекламы ненадлежащей вероятности смешения, либо же необходимо фактическое смешение. Не является понятным в этом контексте и содержание нормы п. 1 ч. 3 ст. 10. Ыб Парижской конвенции по охране промышленной собственности, поскольку в ней также, как и в ч. 1 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции указано, что не допускаются действия, «способные вызвать смешение...».

Частичный ответ на вопрос о необходимости фактического смешения либо лишь вероятности смешения можно получить из содержания нормы ч. 3 ст. 1484 ГК РФ, в соответствии с которой не допускается использование обозначений, сходных с чужими товарными знаками, в отношении товаров, для индивидуализации которых товарных знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. При этом не уточняется, о каком смешении идет речь - в отноше-

нии рекламодателя и конкурента или их товаров либо также в отношении товарных знаков рекламодателя и конкурента.

Из буквального толкования нормы ч. 3 ст. 1484 ГК РФ можно сделать вывод о том, что применительно к рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, данная норма будет применима в случае, если рекламодатель использует обозначение, сходное с товарным знаком конкурента, для индивидуализации рекламируемого товара, и, если в результате такой рекламы возникнет вероятность смешения. Думается, что такой подход применим для приравнивающего сравнения, смысл которого можно выразить словосочетанием: «рекламируемый товар также хорош, как и товар конкурента». Критикующее же сравнение, суть которого можно отразить фразой «мой товар лучше, чем товар конкурента», не всегда предполагает, что рекламодатель будет индивидуализировать свой товар при помощи обозначения, сходного с товарным знаком конкурента. Критикующее сравнение заключается в отчетливом противопоставлении товаров, при котором обозначить конкурента возможно, как прямым способом (т.е. прямо указать в рекламе его товарный знак), так и косвенным (т.е. использовать обозначение, сходное с товарным знаком конкурента, в результате чего потребители идентифицируют конкурента). На практике данный вопрос решается неоднозначно: с одной стороны, известны случаи анализа критикующего сравнения при использовании прямого обозначения конкурента, которое проверялось судами на предмет нарушения ч. 3 ст. 1484 ГК РФ в контексте вопроса о том, индивидуализировал ли рекламодатель собственный товар посредством обозначения, сходного с товарным знаком конкурента. Однако, с другой стороны, есть также и дела, в которых исследовалось критикующее сравнение при использовании косвенного обозначения конкурента, при этом применяя ч. 3 ст. 1484 ГК РФ, суды не исследовали вопрос о том, индивидуализировал ли рекламодатель свой товар при помощи обозначения, сходного с товарным знаком конкурента.

Так, например, судом рассматривалась реклама фармацевтической компании «Пфайзер», в которой было представлено лекарственное средство «Дефлюкан». Реклама была оформлена в виде рекламной листовки и содержала таблицу, в которой рекламируемый препарат сравнивался с другими лекарственными средствами, в том числе, с лекарственным средством «Флюко-стат». Как было установлено судом, словесный товарный знак «Флюкостат» принадлежит другой фармацевтической компании - ПАО «Фармстандарт». По мнению истца по делу - компании «Фармстандарт», - использование в рекламе его товарного знака было незаконным, поскольку это приводило к смешению. Однако судом в удовлетворении исковых требований было отказано. В качестве обоснования суд указал на то, что ответчик рекламировал свой товар и в рекламе противопоставлял его лекарственному средству «Флю-костат». Обозначение «Флюкостат» в рекламной литовке не было направлено на индивидуализацию рекламируемого товара, поэтому смешение производителей товара в данном случае отсутствует, в силу чего рекламу следует квалифицировать как надлежащую. При этом вопрос о том, корректно сравнение в рекламе или нет, судом не исследовался1.

В другом деле суд исследовал рекламу, представленную слоганом: «МЫ расскажем то, чего НЕ ЗНАЕТ ГЛАВБУХ». Дело было возбуждено по иску конкурента рекламодателя, выпускающего однородный журнал под названием «Главбух». По мнению истца, обозначение «ГЛАВБУХ», используемое ответчиком в рекламе, очевидно ассоциировалось с наименованием журнала «Главбух», выпускаемого истцом, что является незаконным. Данная реклама исследовалась судом на предмет ее недобросовестности в силу п. 3 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции предыдущей редакции, предусматривающей запрет некорректного сравнения товаров, и ч. 3 ст. 1484 ГК РФ. Было установлено, что товарный знак конкурента рекламодателя «Главбух» выполнен черными буквами без фона и имеет заглавную букву «Г» в пропис-

1 Постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 6.10.2011 по делу № А40-108056/2010 // СПС «Консультант Плюс».

ном стиле, а обозначение в рекламе «ГЛАВБУХ» было представлено в красно-белом цвете, на этом основании суд пришел к выводу о том, что обозначение «ГЛАВБУХ» визуально отличается от товарного знака конкурента «Главбух», что исключает возможность их фактического смешения и введения потребителей в заблуждение, в силу чего было признано, что реклама оформлена без нарушений1.

Таким образом, в указанных примерах, где речь шла о рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, представленной в виде критикующего сравнения, отвечая на вопрос о том, приводит ли такая реклама к смешению рекламодателя с конкурентом, нами установлено, что суды применяли различные подходы, в том числе и к вопросу о возможном перечне норм законов, которые может нарушать рассматриваемая реклама.

По мнению автора настоящего исследования, причины такой ситуации кроются в несовершенном российском правовом регулировании квалификации рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, ненадлежащей по мотивам того, что она создает смешение между рекламодателем и конкурентом.

В частности, несовершенство проявляется в том, что, во-первых, ч. 1 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, подлежит применению также и к другим, отличным от рассматриваемой рекламы, видам деятельности. Во-вторых, с точки зрения российского законодательства, не допускается опасность смешения в случае использования обозначения, сходного с товарным знаком конкурента, при условии, что такое обозначение направлено на индивидуализацию рекламируемого товара, однако, это положение не подлежит применению ко всем возможным случаям оформления рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов.

В ФРГ в отличие от России запрет смешения с конкурентами при ис-

1 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2011 по делу № А40-130672/2012 Постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 29.05.2013 по тому же делу // СПС «Консультант Плюс».

пользовании рассматриваемой рекламы предусмотрен п. 3 ч. 2 § 6 Федерального закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», в соответствии с которым не допускается реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, если в процессе коммерческой деятельности она приводит к опасности смешения рекламодателя с его конкурентом, их товаров либо средств индивидуализации. Указанная норма соответствует п. И) ст. 4 Директивы Европейского Парламента и Совета №2006/114 БО от 12.12.2006 г. «О вводящей в заблуждение и сравнительной рекламе», а также п. а) ч. 2 ст. 6 Директивы Европейского Парламента и Совета №2005/29/Б0 от 11.05.2005 г. «О недобросовестной коммерческой деятельности».

Специфика и в то же время проблематика рассматриваемого запрета заключается в том, что п. 3 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» - не единственная норма указанного Закона, которой предусмотрен запрет смешения при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов. В нем же аналогичная норма предусмотрена § 5, в соответствии с ч. 2 которого вводящей в заблуждение признается такая коммерческая деятельность, которая во взаимосвязи с подготовкой товаров или услуг к их выходу на рынок, в том числе посредством рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, приводит к опасности смешения с товарами или услугами, товарными знаками или иными средствами индивидуализации конкурента. Видно, что, хотя по содержанию указанная норма и регулирует коммерческую деятельность, а не рекламу, тем не менее, по назначению она аналогична правилу, предусмотренному п. 3 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции». В этом случае возникает вопрос о разграничении указанных норм.

Судебная практика ФРГ к указанному вопросу подходит неоднознач-

но1.

Учеными ФРГ выработан подход, согласно которому ч. 2 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» должна быть применима к случаям, при которых реклама адресована потребителям (физическим лицам), приобретающим товары или услуги для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, а п. 3 ч. 2 § 6 Закона следует руководствоваться в случае, если реклама адресована иным, кроме потребителей, участникам рынка. Если реклама адресована как потребителям, так и иным участникам рынка, то применению подлежат обе нормы2.

Пункт 3 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» соответствует п. И) ст. 4 Директивы Европейского Парламента и Совета № 2006/114/Е0 от 12.12.2006 г. «О вводящей в заблуждение и сравнительной рекламе», предписание которой о запрете смешения распространяется на участников товарного рынка, не являющихся потребителями - физическими лицами. В свою очередь, ч. 2 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» является следствием интеграции в национальное законодательство ФРГ Директивы № 2005/29/Е0 от 11.05.2005 г., в соответствии с п. 8) Преамбулы которой, целью Директивы выступает защита экономических интересов потребителей от недобросовестных действий предприятий в процессе ведения ими предпринимательской деятельности. При этом под потребителем согласно п. а) ст. 2 Директивы подразумевается любое физическое лицо, которое ведет ту или иную деятельность, не являющуюся предпринимательской.

По нашему мнению, подход, согласно которому норма ч. 2 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» адресована потребителям - физическим лицам, а норма п. 3 ч. 2 § 6 Закона - участникам то-

1 Köhler H, Bornkamm J. Указ. соч. § 6. Rn. 142; Urteil des BGH vom 28.09.2011. I ZR 48/10 II WRP. 2012. S. 318. Rn. 25.

2 См., напр.: Köhler H., Bornkamm J. Указ. соч.; Köhler H. Die Rechtssprechung des EuGH zur vergleichenden Werbung: Analyse und Kritik // WRP. 2008. S. 414; Köhler H. Der Schutz vor Produktnachahmung im Markenrecht, Geschmacksmusterrecht und neuen Lauterkeitsrecht // GRUR. 2009. S. 445; Oh-ly A., Sosnitza O. Gesetz gegen den unlauteren. Wettbewerb: UWG. § 6. Rn. 57. München: C.H. Beck, 2014. § 6. Rn. 57.

варного рынка, не являющимся потребителями - физическими лицами, не является верным. В качестве обоснования можно сослаться на норму ч.1 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», исходя из смысла которой коммерческая деятельность приводит к заблуждению в том случае, если потребители и иные участники товарного рынка принимают решение, которое, в случае надлежащего оформления рекламы, они бы не приняли.

По нашему мнению, в целом можно говорить об идентичности содержащихся в нормах ч. 2 § 5 и п. 3 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» запретов. Различия кроются в том, что нормой п. 3 ч. 2 § 6 Закона предусмотрен, среди прочего, запрет опасности смешения между самим рекламодателем и конкурентом. Думается, что отсутствие запрета опасности смешения между рекламодателем и конкурентом в ч. 2 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» обусловлено тем, что законодатель исходил из того, что смешение между товарами (услугами) двух лиц автоматически приводит к смешению данных лиц между собой. Аналогичная норма, предусмотренная п. 2 а) ст. 6 Директивы Европейского парламента и Совета № 2005/29/EG от 11.05.2005 г. «О недобросовестной коммерческой деятельности», также содержит запрет опасности смешения только в отношении товаров, услуг либо средств индивидуализации рекламодателя и конкурента.

Следует отметить также, что в приведенной формулировке нормы п. 3 ч. 2 § 6 и ч. 2 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» существуют после реформы 2008 г. До реформы указанными нормами был предусмотрен запрет рекламы, приводящей к фактическому смешению со стороны потребителей рекламодателя с конкурентом.

Также следует обратить внимание на то, что запрет опасности смешения средств индивидуализации рекламодателя со средствами индивидуализации конкурента, предусмотренный нормой п. 3 ч. 2 § 6 и ч. 2 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», базируется на общем прин-

ципе защиты средств индивидуализации, который вытекает из соответствующих положений Директивы Европейского Парламента и Совета № 2008/95/EG от 22.10.2008 г. «О приведении в соответствие нормативно-правовых актов государств Евросоюза о средствах индивидуализации» и Федерального Закона ФРГ «О защите товарных знаков и иных средств индивидуализации». В частности, в соответствии с п. 11 Преамбулы указанной Директивы опасность смешения средств индивидуализации является специфичной предпосылкой для установления их защиты. Исходя из положений ч. 1 § 3 Федерального Закона ФРГ «О защите товарных знаков и иных средств индивидуализации», целью защиты средств индивидуализации является возможность отличить одно предприятие от другого.

Теперь рассмотрим вопрос о том, в каких случаях реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, может быть квалифицирована ненадлежащей в силу п. 3 ч. 2 § 6 и ч. 2 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», точнее, что в указанной норме подразумевается под опасностью смешения рекламодателя с его конкурентом, их товаров либо средств индивидуализации.

Итак, опасность смешения рекламодателя с конкурентом может быть вызвана тем, что участники рынка ошибочно отождествляют рекламодателя с конкурентом, что может произойти вследствие того, что целевая аудитория рекламы исходит из идентичности предприятий рекламодателя и конкурента или делает ошибочный вывод о наличии экономической либо организационно-правовой связи между ними, которая в действительности отсутствует1.

Ошибочное отождествление товаров рекламодателя с товарами конкурента имеет место в случае, если у потребителей рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, при ее восприятии отсутствует четкое представление о том, какие товары принадлежат рекламодателю, а какие - его конкуренту, который упоминается в рекламе. К при-

1 Nordemann A., Götting H.-P. UWG. Handkommentar. 2 Auflage. München: Nomos, 2013. § 6. Rn. 90; EuGH vom 12.06.2008. C-533/06. Slg. 2008. I-4231. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015).

меру, это возможно, в случае, если представленный в рекламе товар рекламодателя (еще) не защищен товарным знаком или иным средством индивидуализации, или, если реклама не содержит информации о товарном знаке или ином средстве индивидуализации конкурента1.

На практике в большинстве случаев при наличии факта смешения товаров рекламодателя и конкурента одновременно присутствует также и смеЛ

шение рекламодателя с его конкурентом . При этом необязательно, чтобы опасность такого смешения присутствовала у всей целевой аудитории рекламы, достаточно будет, если опасность смешения возникнет лишь у части

3

целевой аудитории рекламы .

Однако кроме смешения рекламодателя с конкурентом и (или) их товаров возможно также и смешение средств индивидуализации рекламодателя и конкурента. Последнее будет иметь место в том случае, если целевая аудитория при восприятии рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, отождествляет средство индивидуализации той или иной компании - рекламодателя с другой компанией, которой в действитель-

~ 4

ности данный отличительный знак не принадлежит .

Таким образом, основные выводы настоящего раздела могут быть сформулированы следующим образом:

1. Показано, что действующий правопорядок в РФ не допускает произведение действий (Закон о защите конкуренции) или использование обозначений (ГК РФ), способных вызвать вероятность смешения соответственно с деятельностью конкурента (либо с его товарами) или чужими товарными знаками.

Применение норм Закона о защите конкуренции и ГК РФ к осуществлению рекламной деятельности и рекламе означает признание этой деятель-

1 Köhler H., Bornkamm J. Указ. соч. § 6. Rn. 198;

2 Там же. § 6. Rn. 147.

3 Köhler H, Bornkamm J. Указ. соч.; Urteil des BGH vom 23.11.2000. Az. I ZR. 78/98 // GRUR. 2001. S. 350-351.

4 Urteil des EuGH vom 25.10.2001. C-112/99. URL: https://openjur.de (дата обращения: 2.11.2015); Urteil des BGH vom 28.09.2011. I ZR 48/10 // WRP. 2012. S 318. Rn. 13.

ности и самой рекламы ненадлежащей по вышеуказанному основанию (вероятности смешения), когда рекламодатель использует приравнивающую сравнительную рекламу, в которой отождествляет свой товар с товаром конкурента сходным обозначением, - имеет неоднозначный характер.

2. На основании вышеизложенного для квалификации сравнительной рекламы ненадлежащей и закрепления запрета опасности смешения рекламодателя не только с его конкурентом, но и/или их товаров предлагаем дополнить Закон о защите конкуренции п. 5 ч. 2 ст. 14.9 в следующей редакции:

«Статья 14.9 Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с ненадлежащей сравнительной рекламой

2. Не допускается сравнительная реклама, которая:

5) может привести к смешению рекламодателей и/или их товаров с конкурентами и (или) их товарами».

3. В отличие от РФ правопорядок ФРГ напрямую не допускает не только деятельность, связанную с продвижением товаров рекламодателя на рынок с использованием сравнительной рекламы, способной приводить к опасности смешения рекламодателя и его конкурентом, их товаров и средств индивидуализации, но и саму такую сравнительную рекламу.

4. Практика показывает, что вероятность опасности смешения между рекламодателем и его конкурентом, их товарами либо средствами индивидуализации выше в случае рекламы, оформленной в виде приравнивающего, чем критикующего сравнения, поскольку при критикующем сравнении происходит противопоставление, а, следовательно, и разграничение рекламодателя с его конкурентом и (или) их товаров.

§3. Правовая защита потребителей рекламы

1. Запрещение правом РФ рекламы, вводящей в заблуждение, и недостоверность, как одна из форм такой рекламы

В законодательстве РФ легальное определение вводящей в заблуждение рекламы отсутствует. Специальный запрет введения в заблуждение посредством рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, правом РФ не предусмотрен.

Общий запрет введения в заблуждение сформулирован в ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе и ст. 14.2 Закона о защите конкуренции и состоит в том, что он признает недопустимым отсутствие достоверной существенной информации о рекламируемом товаре, в частности, о его качестве, количестве, назначении, месте производства, цене и т.д. При этом существенной признается информация, способная обмануть ожидания потребителя рекламы и привести его к неправильному выбору1.

Если обратиться к российским словарям русского языка, то можно установить, что термин «заблуждение» имеет следующие общеупотребительные значения: 1. Состояние по значению глагола «заблуждаться»; 2. Ошибочное, ложное убеждение, представление о чем-либо. 3. Ошибка, оплошность2.

По мнению исследователя А.А. Кислицына вводящей в заблуждение рекламой является реклама, которая любым путем или способом вводит или может ввести в заблуждение разумных потребителей, и которая в силу этого: а) причиняет или может причинить ущерб таким потребителям; б) влияет или может повлиять на экономическое поведение этих потребителей, в то числе вынуждает или может вынудить их принять решение о совершении сделки или сделок, которое они не приняли бы при других обстоятельствах; в) причиняет или может причинить ущерб конкуренту или конкурентам лица,

3

в чьих интересах ведется такая реклама .

М.А. Спиридонова полагает, что введение в заблуждение представляет

1 Кирилловых А.А. Защита прав потребителей: вопросы правового регулирования // СПС «Консультант Плюс»; Бадалов Д.С., Василенкова И.И., Карташов Н.Н., Котов С.Ф., Никитина Т.Е. Постатейный комментарий к ФЗ «О рекламе» // СПС «Консультант Плюс».

2 См., напр.: Толковый словарь русского языка / под ред. Д.Н. Ушакова. Т. 1. М.: Государственный институт «Советская энциклопедия», 1935. С. 1031.

3 Кислицын А.А. Вводящая в заблуждение реклама: понятие и проблема квалификации. Опыт сравнительно-правового исследования права России и США: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 106.

собой умышленное создание об объекте рекламирования впечатления, которое на самом деле не соответствует его реальным качествам и характеристикам. В качестве примеров автор приводит сообщение о производстве товара за границей и реализации его официальными дистрибьюторами, в то время как в действительности товар изготавливается в России или о том, что товар является ручной работы мастеров, а на самом деле продукт произведен производственным способом1.

Е.И. Спектор считает, что понятие «вводящая в заблуждение реклама» тождественно категории заведомо ложной рекламы, являющейся составной частью недобросовестной рекламы2.

Запрет недостоверной рекламы, предусмотренный ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, определяет в качестве «недостоверной» рекламу, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются продавцами.

Поскольку нормы ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе о запрете недостоверной рекламы распространяются также и в отношении других видов рекламы, в частности, в отношении рекламы в виде утверждения о собственном превосходстве3, то можно сделать вывод о том, что запрет недостоверной рекламы, предусмотренный ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, не относится к специальному правовому регулированию отношений в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов.

Применительно к сравнительной рекламе, смысл норм ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе состоит в том, что не допускаются сравнения, в которых содержатся недостоверные, сомнительные и искаженные сведения о ка-

1 СпиридоноваМ.А. Комментарий к Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» // СПС «Консультант Плюс».

2 Спектор Е.И. Комментарий к ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ (постатейный) // СПС «Консультант Плюс».

3 См., напр.: Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2010 по делу № А38-3647/2009 // СПС «Консультант Плюс»; Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 27.11.2012 по делу № А65 - 2272/2012 // СПС «Консультант Плюс»; Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2012 по делу № А59 - 510/2012 // СПС «Консультант Плюс» и др.

ких-либо характеристиках того или иного товара, выгодно отличающих его от другого; о превосходстве рекламируемого товара над товарами конкурентов; о возможностях, которые характерны для рекламируемого товара и которые отсутствуют у аналогичных товаров иных производителей.

Таким образом, допустима лишь реклама, которая носит правдивый характер, и та, в которой сведения, упоминаемые о собственных товарах и товарах конкурентов, являются истинными. В противном случае реклама является ненадлежащей.

На первый взгляд может показаться, что предписание ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе касается запрета распространения недостоверных сведений только в отношении рекламируемого товара. Этот вывод опровергают положения Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального Закона «О рекламе», в соответствии с п. 9 которого рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся.

Таким образом, применительно к рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, положения ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе подлежат расширительному толкованию и предполагают запрет распространения недостоверных сведений как в отношении товаров рекламодателя, так и в отношении товаров конкурента. Причем, исходя из анализа соответствующей судебной практики и практики ФАС РФ, сведения в отношении товара рекламодателя в случае рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, признаются недостоверными в соответствии с ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе в случаях, если рекламодателем не представлены сведения, обосновывающие превосходство его товара над аналогичным товаром конкурента. По такому основанию, в частности, была квалифицирована ненадлежащей реклама, пред-

ставленная в виде утверждения: «Почему Стройбат, а не Доминго», «Сравни

1 9

в Доминго и приходи в Интерпол» , «У нас дешевле!» , «КАЛЯЕВ: наши

-5

шубы лучше алефа. Качество шуб Каляев лучше алефа...» .

Что касается недостоверных сведений в отношении товаров конкурента и признания в силу этого рекламы ненадлежащей в соответствии с ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, то в качестве примера можно привести следующее дело.

Судом рассматривалась реклама оператора сотовой связи, представленная в виде слогана: «ТЕЛЕ-2. Всегда дешевле». Как было установлено, смысл указанной рекламы подразумевает, что цены на товары и услуги марки «ТЕЛЕ-2» однозначно ниже, чем у кого-либо из конкурентов, предоставляющих аналогичные товары и услуги на рынке услуг сотовой связи. Однако в результате анализа тарифов рекламодателя и тарифов одного из конкурентов рекламодателя было установлено, что расценки исходящих номеров на городские номера и исходящие звонки на мобильные телефоны своей сети конкурента были значительно ниже по сравнению с аналогичными услугами рекламодателя. Кроме того, выяснилось, что в отличие от рекламодателя, конкурент взимал плату только при состоявшемся разговоре. В результате этого реклама была квалифицирована судом как недостоверная и нарушающая предписание п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе4.

Аналогичные выводы суда со ссылкой на п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе содержались в другом деле, в котором исследованию подлежала реклама, содержащая недостоверные данные о том, что при использовании отбеливателя конкурента «цвета могут поплыть»5.

1 Решение Управления Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Кемеровской области» от 12.08.2015 по делу № 67/Р-2015 // СПС «Консультант Плюс».

2 Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 22.09.2015 № 303-АД15-9180 по делу №А04-8783/2014 // СПС «Консультант Плюс».

3 Решение Комиссии Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 30.10. 2014 по делу № 3-5-56/00 - 08-14. URL: www.fas.gov.ru (дата обращения: 25.11.2015).

4 Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 28.10.2008 по делу № 36-2628/2006 // СПС «Консультант Плюс».

5 Постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 1.12.2008 по делу № А40-14355/2008; см. также: Постановление Федерального Арбитражного суда Уральского округа от

Вместе с тем, проанализированная автором настоящего исследования практика признания рассматриваемой рекламы ненадлежащей по критерию ее недостоверности позволяет сделать вывод о том, что сообщение в рекламе ложных данных о том или ином свойстве товара конкурента необязательно необходимо для формирования утверждения о превосходстве рекламируемого товара по указанному свойству (как, например, в предыдущем примере судебной практики: в рекламе были представлены недостоверные данные о тарифах конкурентов, благодаря чему тариф рекламодателя позиционировался как самый выгодный по сравнению с другими операторов связи).

Встречаются также случаи, когда рекламодатель сообщал в рекламе ложные сведения о своих конкурентах, при этом такие сведения не были положены в основу сравнения, а служили лишь для того, чтобы сформировать у потребителей рекламы негативное мнение о товарах конкурентов и представление о том, что товар рекламодателя в целом лучше аналогичных товаров других производителей.

Так, например, Управлением ФАС РФ была признана недостоверной реклама кваса «Очаковский» в виде слогана: «За кого играешь ты? Какой квас пить?». В рекламе также присутствовала таблица с указанием стран и наименований производителей: «Очаковский» (Россия, Очаково), «Русский Дар» (США, Пепсико), «Хлебный край» (Дания, Балтика), «Никола» (Сейшельские острова, Дека). При этом строка с названием кваса «Очаковский» была выделена более крупным и жирным шрифтом. Как было установлено, квас конкурента рекламодателя «Русский дар» производится в России (а не в США, как было указано в рекламе), товарный знак «Русский дар» также принадлежит российскому юридическому лицу (а не США, как было указ а-но в рекламе), квас «Хлебный край» и «Никола» также производятся в России (а не в Дании и Сейшельских островах, как это было представлено в рекламе). Управление ФАС РФ пришло к выводу о том, что представленная в рекламе информация о месте производства товаров конкурентов рекламода-

14.10.2010 г. по делу № А60-7111/2010 // СПС «Консультант Плюс».

теля не соответствовала действительности, в силу чего реклама должна быть признана ненадлежащей1.

В этой связи, по нашему мнению, норма ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе должна оставаться на уровне общего требования, применяемого в отношении любого вида рекламы. Применительно к рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, сообщение недостоверных данных, в том числе о конкуренте рекламодателя, следует рассматривать как одну из форм введения потребителей рекламы в заблуждение; соответствующий запрет должен присутствовать среди специальных норм о рассматриваемой рекламе. Этот аргумент находит свое отражение также и в российской судебной практике. В частности, при рассмотрении судом одного из дел, речь о котором шла выше, было установлено, что реклама, представленная в виде слогана: «Теле 2. Всегда дешевле» содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, а также о стоимости услуг. Кроме того, как выяснилось, прочтение представленного в рекламе слогана не дает его однозначного понимания2.

Общий запрет введения в заблуждение предусмотрен ст. 14.2 Закона о защите конкуренции и ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе, в соответствии с которыми не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, а именно: о его качестве, потребительских свойствах, назначении, количестве, месте производства, условиях приобретения и т.д. В отличие от Закона о защите конкуренции в предыдущей редакции действующий закон среди показателей товара, несообщение информации по которым может привести к заблуждению, приводит открытый перечень характеристик товара, включая назначение товара, способ его применения,

1 Решение Комиссии ФАС России от 13.02.2015 по делу № 3-5-41/00-08-14 // СПС «Консультант Плюс».

2 Напр., Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 23.10.2008 по делу № А36-2628/2006 //СПС «Консультант Плюс».

результат использования, наличие товара на рынке, размер спроса, цену товара и др.

Применительно к рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов введение в заблуждение, с одной стороны, служит способом отвлечения клиентуры добросовестных конкурентов, создания ложного представления о тех или иных качествах рекламируемого товара, дезинформации потребителей о реальном положении на рынке. С другой, -является одним из оснований квалификации сравнения в рекламе в качестве некорректного.

Однако в случае сравнительной рекламы последствие в виде введения в заблуждение не всегда наступает в результате несообщения существенной информации о том или ином свойстве товара, введение в заблуждение в такой рекламе может наступить и в результате сообщения недостоверных сведений, на основе которых делается вывод о том, что рекламируемый товар лучше аналогичного товара конкурента (например, в рекламе, которая уже анализировалась выше, указывалось на то, что «уровень радиационного фона силикатного кирпича в два раза ниже, чем у керамического», что не соответствовало действительности, поскольку, как было установлено экспертизой, рекламодатель не мог самостоятельно определить уровень радиационного фона сравниваемых товаров, поскольку радиационный фон складывается из различных показателей и измеряется специальными приборами1), а также смешения рекламодателя с конкурентом2.

Сообщение недостоверных сведений в рассматриваемой рекламе может быть также связано с ложным утверждением о том, что цена рекламируемого

3

товара ниже по сравнению с ценой аналогичного товара конкурента .

Подтвердить данный тезис могут многочисленные примеры судебной

1 Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2011 по делу № А70-630/2011 // СПС «Консультант Плюс».

2 Постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 29.05.2013 по делу № А40-130672/2012 // СПС «Консультант Плюс».

3 Постановление Федерального Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.01.2013 по делу № А66-1548/2012 // СПС «Консультант Плюс».

практики, в том числе российской. Например, судами было установлено, что к искажению смысла рекламируемой информации и введению целевой аудитории в заблуждение приводили рекламы, в которых часть информации была представлена мелким и трудным для восприятия шрифтом1, сообщалось о процентной ставке по кредиту, размер которой не соответствовал действительности2, не была сообщена информация об ограниченном количестве акционного товара и информация о том, что не получившие акционный товар лица могут получить его, оформив заявку в магазине или на его официальном сайте , отсутствовала информация о том, что рекламируемые товары не имеют сертификатов соответ-ствия4, отсутствовала информация о наличии у рекламодателя соответствующей лицензии5, о сроках, правилах проведения мероприятия6 и т.д.

Что касается рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, то анализ российской арбитражной практики позволяет сделать вывод о том, что критерий введения в заблуждение является основанием квалификации сравнения в рекламе некорректным в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе. При этом существенной информацией, отсутствие которой может привести к заблуждению, является обоснование рекламодателем превосходства рекламируемого товара над аналогичным товаром конкурента.

В качестве примера можно привести следующее дело. Судом исследовалась реклама автодилера, размещенная в виде рекламного щита и содержащая слоган: «Astra и никаких БОКУСОВ». В рекламе присутствовало изображение легкового автомобиля и логотипа автомобилей марки «Опель», указание на сайт

1 Постановление арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.11.2014 по делу № А79-2037/2014 // СПС «Консультант Плюс».

2 Постановление арбитражного суда Волго-Вятского округа от 05.08.2014 по делу № А43-214892013 // СПС «Консультант Плюс».

3 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.06.2013 по делу № А40-159085/2012 // СПС «Консультант Плюс».

4 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.12.2010 по делу № А40-168439/2009 // СПС «Консультант Плюс».

5 Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28.11.2011 по делу № А07-5737/2011 // СПС «Консультант Плюс».

6 Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 28.02.2012 по делу № А 48-1886/2011 // СПС «Консультант Плюс».

www.opel.ru и телефон горячей линии компании «Опель». Данная реклама была квалифицирована судом как реклама, содержащая сравнение автомобиля марки «Опель» модели «Астра» с автомобилями марки «Форд-Фокус». При этом суд указал на такое немаловажное обстоятельство как размещение спорной рекламы в непосредственной близости от автосалона, продающего автомобили обеих марок. Суд квалифицировал данную рекламу ненадлежащей, указав при этом на то, что сравнение является некорректным и было произведено в отсутствие фактического и документального обоснования критериев первенства рекламируемого товара, что может ввести потребителей в заблуждение1.