Правовое регулирование иностранных инвестиций: Постановка проблем и варианты решения тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.03, доктор юридических наук Доронина, Наталия Георгиевна

• Доронина, Наталия Георгиевна
• доктор юридических наук
• 1996

Оглавление диссертации доктор юридических наук Доронина, Наталия Георгиевна

ВВЕДЕНИЕ.

ГЛАВА 1. ИСТОРИЯ РАЗВИТИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ПОСТАНОВКА ПРОБЛЕМ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ.

§1. Общая характеристика национального законодательства 60-70-х годов.

§2. Концессии как метод регулирования иностранных инвестиций.

§3. Переход от концессионного метода регулирования иностранных инвестиций к системе допуска иностранных инвестиций.

§4. Понятие допуска иностранных инвестиций.

§5. Постановка проблем правового регулирования иностранных инвестиций в российском законодательстве.

ГЛАВА 2. КОНЦЕПЦИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В УСЛОВИЯХ РЫНОЧНОЙ ЭКОНОМИКИ.

§ 1. Общая характеристика национального законодательства 80-ых годов в области регулирования иностранных инвестиций.

§2. Соотношение международного и национального права в правовом регулировании иностранных инвестиций.

§3. Соотношение международного публичного и международного частного права как источников правового регулирования иностранных инвестиций.

ГЛАВА 3. НАЦИОНАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО КАК ИСТОЧНИК ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ.

§1. Закон об иностранных инвестициях как источник правового регулирования.

§2. Законодательство о конкуренции как источник правового регулирования иностранных инвестиций на примере Великобритании.

§3. Особенности законодательства о конкуренции США в области иностранных инвестиций.

ГЛАВА 4. МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО КАК ИСТОЧНИК ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ.

§1. Многосторонние и двусторонниесоглашения в области защиты иностранных инвестиций.

§2. Многосторонние и двусторонниесоглашения о свободной торговле п о создан и и общего рынка.

§3. Унификация и гармонизация правового регулирования иностранных инвестиций.

Г ЛАВА 5. СОДЕРЖАНИЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ.

§I. Определение иностранных инвестиций.

§2. Процедура допуска иностранных инвестиций.

§3. Понятие joint venture или критерии оценки поведения участников рынка при регулировании иностранных инвестиций.

§4. Предложения по совершенствованию российского законодательства.

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Правовое регулирование иностранных инвестиций: Постановка проблем и варианты решения»

Целью настоящего исследования является рассмотрение возможных вариантов совершенствования правового регулирования иностранных инвестиций в России. Правовое регулирование иностранных инвестиций является той областью отношений, для которых выбор пути проведения реформ остается все еще актуальной задачей, т.к. "сегодня при разработке и реализации различных проектов используются либо традиционные методы и средства централизованно планируемой экономики, либо без оглядки копируется чужеродный опыт в отсутствие учета российских условий."!

Отношения, связанные с иностранными инвестициями, строятся на основе разграничения интересов иностранного частного лица — инвестора и государства, принимающего иностранные инвестиции. Именно потому, что речь идет о частных лицах и о проблемах, свойственных правоотношениям частного лица с государством, для правового регулирования иностранных инвестиций требуется принятие принципиально реформаторских решений, подобно тем, которые содержит в себе Закон об иностранных инвестициях 1991г., на основании которого была введена обязательная выплата компесации в случае национализации собственности иностранного частного инвестора. 2 В настоящее время такого же принципиально нового подхода требуют проблемы, связанные с выбором метода управления иностранными инвестициями в стране.

Актуальность настоящего исследования проблем правового регулирования иностранных инвестиций объясняется тем, что правовое регулирование иностранных инвестиций в настоящее время по общему признанию не может быть признано удовлетворительным ни с точки зрения защиты государственных интересов, ни с точки зрения привлечения иностранных инвестиций. Уже длительное время ведется работа над

1 Рубцов А. Иностранный капитал ждет, когда Россия подготовит для него почву //Финансовые известия 11.07.1995, №48.

2 Ср. с ранее действовавшей в советском гражданском праве концепцией о национализации как о первоначальном способе приобретения права собственности. См.также Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М. 1973. дополнениями и изменениями в Закон об иностранных инвестициях с целыо повыщения его эффективности.^

Представленная на защиту диссертация может помочь в выборе общего направления развития законодательства об иностранных инвестициях. Выбор направления развития законодательства пока сводится к двум возможным альтернативам: сохранение сложившегося положения вещей, которое можно охарактеризовать как отказ от управления притоком иностранного капитала в силу провозглашенного в законе свободного доступа иностранных инвестиций на российский рынок и переход к другой крайности — осуществление протекционистской политики в целях защиты национальной промышленности. И тот, и другой путь являются одинаково неприемлемыми. Законодательство об иностранных инвестициях должно совместить характерную для рыночных отношений свободу предпринимательской деятельности с эффективным государственным регулированием иностранных инвестиций, избежав, при этом, каких либо проявлений протекционизма.

Анализ зарубежного законодательства об иностранных инвестициях и, прежде всего, анализ законодательства стран с развитой рыночной экономикой позволяет использовать зарубежный опыт с учетом российского законодательства в области регулирования экономики. К настоящему времени в законодательстве зарубежных стран сложилась особая система правовых актов в области управления рыночными отношениями, именуемая законодательством о конкуренции, частью которого- - является законодательство об иностранных инвестициях. Основу законодательства о конкуренции составляет антимонопольное законодательство. Антимонопольному законодательству отводится важная роль при переходе российской экономики к рыночной системе ведения хозяйств и цри осуществлении государственного регулирования предпринимательсткой 1 деятельности. 4В работе предлагается новое решение проблемы

3 Достаточно указать на то, что проект закона "О внесении дополнений и изменений в Заон РСФСР об иностранных инвестициях в РСФСР" присутсвует в календарном плане работы Государственной Думы.

4 См. Предпринимательское право.^Кур лекций под ред. Н.И. Клейн. М. 1993. с.235 —244. совершенствования правового регулирования иностранных инвестиций с использованием опыта антимонопольного регулирования путем изменения самой концепции Закона об иностранных инвестициях. Принятие новой концепции Закона об иностранных инвестициях позволит осуществлять управление притоком иностранных инвестиций, принимать взвешенные государственные решения в этой области без нарушения условий конкуренции, избегая протекционистских решений. Изменение концепции Закона об иностранных инвестициях является необходимым условием развития международных экономических отношений России с другими государствами, в том числе и с экспортерами капитала.

Принятый в 1991г. Закон РСФСР об иностранных инвестициях в РСФСР отражает изменения во внешнеполитическом курсе России того времени, когда Россия объявила о переходе к рыночным отношениям, о своей готовности участия в сложившихся международных хозяйственных связях и об открытости своей экономики для иностранных предпринимателей. Избранный правительством внешнеполитический курс подтверждает и принятая в 1995г. Комплексная программа по стимулированию отечественных и иностранных инвестиций (далее, "Комплексная программа"). В то же время с 1991г. в развитии рыночных отношений в России произошли большие изменения. К 1995г. сложился и продолжает формироваться рынок отечественных частных инвестиций, что подчеркивается в самом названии и в содержании Комплекской программы. Это, разумеется, требует применения новых методов управления инвестиционной деятельностью как в отношении национальных, так и в отношении иностранных предпринимателей. "Активизация иностранных инвестиций возможна при условии активизации деятельности отечественных инвестиций и предоставления иностранным инвестициям национального режима."5 Работа по внесению дополнений и изменений в закон об иностранных инвестициях должна отражать указанные изменения. В то же время при выборе основных направлений развития законодательства об иностранных инвестициях Комплексная программа

5 СЗ 1995, №43, ст.4069. недостаточно учитывает зарубежный опыт правового регулирования иностранных инвестиций, содержание действующих в этой области международных соглашений.

Основным средством стимулирования иностранных инвестиций по-прежнему остается предоставление льгот и преимуществ иностранным частным инвесторам. Как указывается в самой программе "В 1994—1995гг. Правительством РФ были предприняты важные меры, направленные на улучшение инвестиционного климата для отечественных и иностранных инвесторов." (п.2 Комплексной программы). Среди перечисляемых в Комплексной программе мер основное место занимают меры по предоставлению различного рода льгот: "льготы при налогообложении, освобождение о налога на добавленную стоимость и спецналога на импортируемое технологическое оборудование и запасные части к нему, а также предоставление льготных кредитов в иностранной валюте, полученных от иностранных банков и кредитных учреждений." (п.2 Комплексной программы). Указанные методы стимулирования инвестиций нельзя причислить к категории рыночных методов управления инвестициями. Указанные методы регулирования не всегда способствуют решению экономических задач, стоящих перед государством. Например, привлечение иностранных инвестиций путем предоставления предпринимателям на льготных условиях кредитов, полученных государством от иностранных банков, а также иных льгот вряд ли способствует достижению цели привлечения иностранных инвестиций — расширение источников финансирования. Подобные методы стимулирования скорее превращают в самоцель привлечение частных инвестиций. Главный же недостаток подобных методов регулирования заключается в том, что предоставление льгот в условиях рыночной экономики рассматривается в международно - договорной практике как прямое вмешательство государства в частно - предпринимательские отношения, т.к. приводит к созданию преимуществ у отдельных участников рыночных отношений, нарушению условий конкуренции и в конечном счете к разрушению рыночных отношений.

Предоставление льгот и экономических преимуществ тем или иным отечественным предпринимателям в ущерб иностранным частным инвесторам, именуемое протекционизмом, а таже предоставление отдельным иностранным инвесторам льгот в щерб другим иностранным м инвесторам призается одинаково недопустимым правилами международной торговли. Например, ст. 6 ГАТТ, соглашения, подписанные в рамках ГАТТ/ВТО, включая Соглашение о торговых мерах, связанных с иностранными инвестициями (TRIM) препятствуют принятию такого рода мер как мер, нарушающих условия конкуренции на внутренних и международных рынках. Поскольку Комплексная программа подчеркивает, что "важную роль в регулировании иностранных инвестиций играет подключение России к международной системе правового обеспечения в области инвестиционной деятельности", все более актуальной становится проблема поиска иных методов стимулирования иностранных инвестиций, чем предоставление льгот. В представленной диссертации в качестве- одного из методов регулирования иностранных инвестиций предлагается введение в закон об иностранных инвестициях системы допуска иностранного капитала.

Предметом исследования настоящей работы является национальное законодательство об иностранных инвестициях различных государств. Анализ национального законодательства в области иностранных инвестиций показывает, что основной чертой правового регулирования иностранных инвестиций в различных государствах является усиление роли государственного регулирования этой области экономических отношений. В условиях рыночной экономики усиление государственного регулирования иностранных инвестиций сопровождается отказом государства от таких способов управления экономических отношений, которые приводят к прямому вмешательству государства в частно — предпринимательскую деятельность. Отказ государства от прямого вмешательства в той или иной форме в деятельность участников рыночных отношений является основной характеристикой современных методов управления, применяемых в правовом регулировании иностранных инвестиций в условиях рыночной экономики.

Комплексная программа создает предпосылки для заимствования опыта правового регулирования иностранных инвестиции накопленного в зарубежных государствкх, а также для использования этого опыта в решении проблем, возникающих в связи с правовым регулированием иностранных инвестиций. Соглашение о торговых мерах, связанных с иностранными инвестициями, а также Рекомендации Мирового Банка в части правового регулирования иностранных инвестиций допускают праектику закрытия государством отдельных отраслей экономики для иностранных инвесторов как одну из мер в правовом регулировании иностранных инвестиций. Комплексная программа предусматривает "выделение приоритетных направлений, в которых иностранные инвестиции будут поощряться и разработку перечня отраслей и регионов, закрытых для иностранных инвестиций." (п.4 Комлексной Программы). В то же время в Комплексной программе отсутствуют рекомендации в отношении методов регулирования иностранных инвестиций. Выводы, сделанные в диссертации на основе анализа системы допуска иностранных инвестиций, действующей в законодательстве зарубежных государств, помогают восполнить этот пробел.

Проблема привлечения иностранных инвестиций решается в настоящее время в условиях расширения финансовых рынков и усиления тенденции взаимопроникновения иностранного капитала в экономику государств, активно участвующих в международном экономическом сотрудничестве. Это отражается в национальном законодательстве отдельных государств, которые принимают новые законодательные акты в новых областях экономической деятельности, изменяют содержание действовавших ранее законов об иностранных инвестиций, расширяют сферу применения антимонопольного законодательства, распространяя его действия на область иностранных инвестиций. Примером этому является законодательство об иностранных инвестициях, принятое в 80 — 90 — ые годы в Канаде и Мексике, действие Руководства по применению антитрестовского законодательства в США, действие нормативных актов органов ЕС, касающихся недобросовестной конкуренции, которые были приняты в 90 —ые годы. При совершенствовании законодательства об иностранных инвестициях в Российской Федерации необходимо учитывать изменения в правовом регулировании иностранных инвестиций, происшедшие в зарубежном законодательстве и, прежде всего, в законодательстве стран с развитой рыночной экономикой.

Научная новизна настоящего исследования заключается в предмете исследования. В отечественной литературе вопросам правового регулирования иностранных инвестиций были посвящены ранее изданные работы А.Г.Богатырева, М.М'.Богуславского, Н.Н.Вознесенской. В диссертации проблемы правового регулирования иностранных инвестиций впервые анализируется на базе законодательства и международных договоров 90 —ых годов.

Научной новизной в диссертации является анализ законодательства о конкуренции, под которым понимаются различные нормативные акты (в том числе акты, касающиеся иностранных инвестиций), действующие на основе антимонопольного законодательства. Основным содержанием законодательства о конкуренции является регламентация деятельности органов государства по введению в действие и применению мер государственного регулирования с целью управления экономическими отношениями. В работе приводятся примеры законодательства о конкуренции, применяемого при регулировании иностранных инвестиций: Комплексный закон о торговле и конкуренции США 1988г., законодательство о конкуренции Европейского Союза, принятое на основе ст.ст.85 и 86 Римского Договора, а также другие примеры законодательных актов в области иностранных инвестиций, содержание которых соответствует основным положениям доктрины конкуренции, принятой в странах с развитой рыночной системой хозяйствования.

Автор впервые формулирует тезис о том, что основным содержанием законов об иностранных инвестициях является правовое регулирование отношений государства и иностранного частного инвестора, возникающие на основании допуска иностранного капитала. В работе дается более i широкое понимание категории joint venture, которое соответствует применяемому в зарубежном законодательстве понятию. Категория joint venture, применяемая в зарубежном законодательстве позволяет использовать экономические критерии оценки поведения участников рынка, в частности, иностранного инвестора, с целью принятия решения о допуске иностранного капитала па национальный рынок, независимо от того, в каких правовых формах осуществляется инвестирование капитала.

Практическаязначимость диссертационного исследования заключается в том, чтобы дать практические рекомендации по совершенствованию российского законодательства об иностранных инвестициях. Методы правового регулирования иностранных инвестиций, применяемые в российском законодательстве в настоящее время, по мнению автора, не соответствуют методам правового регулирования иностранных инвестиций, которые применяются в законодательстве государств с рыночной экономикой в настоящее время. В работе даются конкретные предложения по совершенствованию российского законодательства об иностранных инвестициях. Это введение в Закон РФ об иностранных инвестициях в РФ системы допуска иностранных инвестиций, в соответствии с которой должна быть детально регламентирована деятельность названного в законе органа государства, ответственного за исполнение закона об иностранных инвестициях, а также урегулирована процедура принятия решения по иностранным инвестициям данного органа государства. Важно предусмотреть в законе об иностранных инвестициях порядок и критерии оценки действий иностранных инвесторов по осуществлению инвестиций, в том числе действия по установлению контроля за национальными предприятиями — реципиентами иностранных инвестиций. Основной формой инвестиций в настоящее время являются гражданско правовые договоры, в том числе договоры направленные на слияние, поглощение, приобретение предприятий, а также участие в приватизационных конкурсах, Система допуска иностранных инвестиций должна обеспечивать принятие государственным органом объективное и обоснованное положениями закона решение как по поводу заключаемых иностранным инвестором договоров, так и по поводу участия иностранных инвесторов в приватизационных конкурсах.

Обобщение материала по правовому регулированию иностранных инвестиций позволяет использовать настоящую работу в учебных и научно — исследовательских целях.

Основными методами анализа законодательства об иностранных инвестициях являются исторический и сравнительно - правового метод исследования. Диссертация имеет пять глав, в числе которых "История развития законодательства об иностранных инвестициях" и "Концепция правового регулирования иностранных инвестиций в условиях рыночной экономики". Анализу источников и содержания правового регулирования иностранных инвестиций посвящены последующие три главы, которые составляют основное содержание диссертационного исследования. Принятый в диссертации подход в анализе правового регулирования иностранных инвестиций позволил автору обратить внимание читателя на то, как ставятся и решаются конкретные проблемы правового регулирования иностранных инвестиций, в частности, проблема защиты иностранных инвестиций в том или ином государстве, а также в тот или иной период времени.

В своей работе над темой диссертационного исследования автор опирался на труды Института законодательства и сравнительного правоведения, а также на труды М.И.Брагинского, СН.Братуся, В.А.Дозорцева, Н.И.Клейн, М.Г.Масевич, И.Н.Петрова, В.А.Рахмиловича, Автору большую помощь оказывали труды Института из серии "Законодательство зарубежных стран". В основу теоретического исследования в основу были положены труды известных специалистов в области гражданского и международного частного права М.А.Агаркова, М.М.Богуславского, И.А.Грингольца, С.Н.Лебедева, Л.А.Лунца, А.Л.Маковского, Н.И.Марышевой, Е.А.Флейшиц. В работе над темой были использованы монографии и статьи современных авторов А.И.Белова, А.М.Богатырева, Н.Н.Вознесенской, О.Н.Зименковой, В.В.Мозолина; русских юристов Д.И.Мейера, В.И.Синайского, Ф.Ф.Мартенса, а также литература 20 —ых годов, посвященная проблемам регулирования иностранных инвестиций в форме концессий.

Автором были изучены работы зарубежных юристов Ф.Кана, Ф.Джессапа, В.Венглера, Дж.Чешира, П.Норта, Ф.Мана, Э.Рабеля, Д.Курье, П.Лалива, Ф.Риго. Г.Шварценбергера и др. Среди последних по времени изданий следует выделить две работы, касающихся непосредственно проблем правового регулирования иностранных инвестиций, Это работы М.Сорнараджа "Международное право об иностранных инвестициях" и \ Р.Виша "Законодательство о конкуренции", изданных в Великобритании в

1994г. Особое внимание было уделено работам представителей американской школы международного частного права, включая латиноамериканских ученых, как, например, Х.Аречага, А.Парра — Арангурен. Диссертант использовал также исследования в области иностранных инвестиций международных организаций, чья деятельность тесно связана с проблемами регулирования иностранных инвестиций, например, ОЭСР, организации Мирового Банка (МЦУИС, МИГА).

Заключение диссертации по теме «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право», Доронина, Наталия Георгиевна

ЗАКЛЮЧЕНИЕ.

1. Совершенствование закона об иностранных инвестициях составляет часть общего плана законопроектных работ и в этом направлении уже давно ведется работа. После принятия Закона РФ об иностранных инвестициях в РФ (далее, Закона РФ) 4 июля 1991г. было предпринято несколько попыток его совершенствования. Принимается Указ Президента РФ N1466 от 27.09.1993 "О совершенствовании работы с иностранными инвестициями",273 захем Постановление Правительства РФ N1108 от 29.09.1994 "Об активизации работы по привлечению иностранных инвестиций в экономику РФ",274 указ Президента РФ от 25.01.1995 "О дополнительных мерах по привлечению иностранных инвестиций в отрасли материального производства"2^ и, наконец, Постановление Правительства РФ N159 от 20.02.1995 "О внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации N1108 от 29.09.1994 "Об активизации работы по привлечению иностранных инвестиций в экономику Рф".276 Принятые нормативные акты объединены общей целью привлечения иностранных инвестиций. Об отдельных недостатках законаоб иностранных инвестициях в России уже говорилось в настоящей работе в связи с рассмотрением содержания правового регулирования иностранных инвестиций. В основе указанных недостатков лежит отсутствие системы допуска иностранных инвестиций. Отсутствие системы допуска иностранных инвестиций в законе об иностранных инвестициях является главным препятствием для того, чтобы - иностранные- - лица,. свободно вкладывали свой капитал в экономику России и реально пользовались бы гарантиями государства, выраженными в законе.

2. Общей тенденцией развития законодательства об иностранных инвестициях, как показано в настоящей работе на примере зарубежного

273 Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993, N40.ct.3710. 274Собрание закононодательства РФ. 1994, N24, ст.26377 275Собрание законодательства РФ. 1995, N7, ст.569. 27бСобрание законодательства РФ. 1995, N9, ст.756. законодательства является усиление роли государственного регулирования в области отношений, связанных с иностранными инвестициями и одновременно отказ государства от вмешательства в гражданско-правовые отношения, возникающие в связи с иностранными инвестициями. Анализ современных методов регулирования иностранных инвестиций в промышленно — развитых странах свидетельствует о разграничении норм административного и гражданского права при регулировании иностранных инвестиций в рамках законодательства о конкуренции. Основываясь на экономической доктрине конкуренции закон, регулирующий ту или иную область экономических отношений определяет порядок принятия мер административного воздействия на поведение стороны в гражданском правоотношении. Основу законодательства о конкуренции составляет антимонопольное законодательство. К числу законов,- основанных. на доктрине конкуренции могут быть отнесены закон о защите прав инвестора, о защите прав потребителя и др. законы в области экономической деятельности. Законы, основанные на экономической доктрине конкуренции объединяет одна цель — сохранение конкурентной среды на рынке, а также правовые средства достижения этой цели: в соответствии с указанными в законе критериями и правилами процедуры применять меры административного воздействия на поведение сторон в гражданско-правовом отношении. Главное содержание правового регулирования в рамках законодательства о конкуренции — это определить границы вмешательства государственного органа путем точного указания основания такого вмешательства и установления процедуры принятия мер административно — правового регулирования.

Выделение группы законодательных актов. основанныхна экономической доктрине конкуренции в особую отрасль законодательства — законодательство конкуренции имеет общее значение для регулирования экономики в условиях рыночных отношений. При анализе законодательства о конкуренции зарубежных государств автор, опираясь на теоретические исследования, проводимые Институтом законодательства и сравнительного правоведения в области систематизации хозяйственного законодательства, подтверждает правильность занимаемой Институтом позиции в части необходимости совершенствования системы законодательства как основы совершенствования правового регулирования тех или иных отношений. Как подчеркивалось во многих работах, изданных Институтом, главное условие совершенствования системы законодательства, составляет разграничение административно — и гражданско — правовых методов регулирования в рамках той или иной отрасли законодательства. Законодательство о конкуренции, как часть законодательства, регулирующего экономические отношения, формируется в соответствии с субъективным критерием и объединяет нормы и правовые акты разной отраслевой принадлежности. Закон об иностранных инвестициях является частью законодательства о конкуренции. Для совершенствования правового регулирования иностранных инвестиций в России необходимо принять концепцию закона об иностранных инвестициях как части законодательства о конкуренции.

3. В основу Закона РФ об иностранных инвестициях в РФ была положена устаревшая концепция правового регулирования иностранных инвестиций. При разработке Закона об иностранных инвестициях в РФ законодатель исходил из концепции особого статуса иностранных лиц, определяемого в большей степени международными договорами. Концепция правового регулирования иностранных инвестиций, построенная на установлении изъятий из национального режима при определении правового положения иностранцев, была принята в конце 19в — в начале 20в. 277 Современное законодательство об иностранных инвестициях основывается на иной концепции, которая заключается в том, что государство, предоставляя равные условия конкуренции иностранным и национальным частным предпринимателям в части вложения своего капитала в промышленность и в торговлю, регулирует в общем порядке условия осуществления предпринимательской деятельности в пределах своей территории.

Экономическая теория конкуренции как основа правового регулирования экономических отношений на национальном рынке. принятая в странах с рыночной экономикой, и принцип предоставления национального режима на основе международных договоров, составляют

277Sornarajah М. The International Law on Foreign Investment. London 1994. p.100. содержание современного подхода к правовому регулированию иностранных инвестиций. К сожалению этот подход не получил отражение в Законе РФ об иностранных инвестициях в РФ. При принятии закона об иностранных инвестициях законодатель исходил из того, что для привлечения иностранных инвестиций достаточно отказаться от системы допуска иностранных инвестиций и установить льготный режим для иностранных инвестиций. В действительности же отказ от системы допуска, лежащей в основе правового регулирования иностранных инвестиций, привел к появлению множества ограничений, препятствующих притоку иностранных инвестиций.

Одним из ограничений для иностранных инвестиций является сама система регистрации предприятий с иностранными инвестициями. Регистрация предприятия с иностранными инвестициями не является надлежащим методом регулирования иностранных инвестиций. Она, хотя и составляет часть Закона РФ об иностранных инвестициях, является всего лишь регистрацией факта создания нового юридического лица.2?8 В правовом регулировании иностранных инвестиций применение такого средства регулирования ограничило возможности иностранного инвестора использовать в своей предпринимательской деятельности разнообразные договорно правовые формы на тех же условиях предоставления гарантий, которые предоставляются предприятиям с иностранными инвестициями. Применение регистрации предприятий с иностранными инвестициями как основного средства регулирования привело к появлению множественности систем регистрации, создаваемых на уровне территориального или ведомственного регулирования. Например, регистрация предприятия с иностранными инвестициями, создаваемого в результате приватизации государственного и муниципального предприятия, на основании Указа Президента РФ "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимательской деятельности на территории РФ" существует параллельно с регистрацией предприятия в качестве предприятия с иностранными инвестициями. Регистрация предприятия с

278Кормаш Ю.И. Регистрация предпритий с иностранными инвестицими в России. // Законодательство и экономна. 1992, N14, с.23-28. иностранными инвестициями в федеральных органах существует параллельно с регистрацией в Московской регистрационной палате и т.п. Регистрация действий иностранных лип, в рамках системы допуска иностранных инвестиций позволяет квалифицировать те или иные действия как иностранные инвестиции.

4. В российском законодательстве к настоящему времени уже созданы основные предпосылки для правового регулирования иностранных инвестиций на базе законодательства о конкуренции. Действует Закон о конкуренции и монополистической деятельности на товарных рынках. Дополнения и изменения принятые к нему в 1995г усилили действие норм, непосредственно касающихся инвестиций. В рамках антимонопольного законодательства была разработана и введена в действие процедура принятия решения антимонопольными органами, при рассмотрении конкретных случаев, в том числе с участием иностранных и национальных инвесторов. Помимо антимонопольного законодательства в актах, регулирующих отношения, связанные с иностранными инвестициями, содержатся нормы, направленные на сохранение условий конкуренции при создании крупных промышленных и финансово — промышленных объединений, при совершении сделок, связанных с приобретением крупных пакетов акций (законы об акционерных обществах, о банках и банковской деятельности). В то же время не всегда нормы формирующегося законодательства о конкуренции учитывают особенности отношений, связанных с иностранными инвестициями, отсутствует необходимая связь между действующими актамив области правового регулирования иностранных инвестиций, в законе об иностранных инвестициях не сформулирован единый принцип регулирования иностранных инвестиций, чтобы можно было последовательно двигаться в направлении либерализации правового режима иностранных инвестиций. как того требуют 1 международные соглашения, в которых участвует или собирается участвовать Россия.

Правовое регулирование иностранных инвестиций в России в настоящее время представляет собой ряд последовательно принимаемых нормативных актов по мере развития экономической реформы. После принятия Закона РФ об иностранных инвестициях в РФ были приняты нормативные акты о приватизации государственных и муниципальных предприятий, в области добычи полезных ископаемых, финансовой деятельности, нормативных актов связанных с развитием рынка ценных бумаг и рынка капитала в России. Отсутствие общего принципиального подхода к регулированию иностранных инвестиций, который мог быть сформулирован в нормах о системе допуска иностранных инвестиций в закона об иностранных инвестициях является препятсвием притоку иностранных инвестиций в рамках действующих договоренностей в ГАТТ/ВТО. Об этом свидетельствует, например, акты, принятые в связи с приватизацией государственных предприятий.

На рынке ценных бумаг в настоящих условиях осуществляется основная масса сделок с целью инвестирования капитала в том числе и иностранными лицами. Развитие рынка ценных бумаг в России связано с приватизацией государственных и муниципальных предприятий.279 Первый этап приватизации государственных и муниципальных предприятий, осуществленный путем введения в оборот ваучеров и при участии создаваемых с целью торговли ваучерами инвестиционных институтов (инвестиционных фондов), был первым этапом развития правового регулирования рынка ценных бумаг и одновременно рынка частных инвестиций.280 Такая оценка российского законодательства о приватизации была дана зарубежными авторами.281 На первом этапе развития рынка ценных бумаг для иностранных инвесторов были введены ограничения.282 В настоящее время продолжает сохраняться ситуация, когда основные положения Закона об иностранных инвестициях не распространяют свое

279Указ Президента РФ N2284 от 24 декабр 1995 "О государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ" // Российская газета. 4.01.1994.

280Проблемы развития инфраструктуры и законодательства российского фондового рынка. Доклад на семинаре 23-24 апреля 1994 в Москве, организованном Комиссией по ценным бумагагам и фондовым биржам при Президенте РФ. под ред.А.А.Козлова. М. 1994г.

281 См. об этом Brown J.R. Jr. Order from Disorder: The Development of the Russian Securities Market. // University of Pensilvania Journal of International Law. 1994. v. 15, N4, p.509-558.

Предпринимательское право. Курс лекций, под ред. Кдейн Н.И. М. изд. Юрид.лит., 1993, с.172-173. » действие на инвестиции иностранных лиц, осуществляемых при реализации Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ. Причина этого лежит в том, что целыо Закона об иностранных инвестициях является привлечение иностранного капитала путем предоставления . предприятиям с иностранными инвестициями различного ряда льгот.

По —прежнему остается сложной и запутанной система регистрации предприятий с иностранными инвестициями. В практике Мирового Банка сложность, неясность и запутанность административных процедур при регулировании иностранных инвестиций рассматривается как препятствие в системе допуска иностранных инвестиций в страну. В соответствии с принципом привлечения инвестиций на основе свободного допуска иностранного капитала, согласно Рекомендациям Мирового Банка, "каждое государство должно "избегать запутанных и усложненных процедур регулирования или установления ненужных условий допуска инвестиций.283 g данном случае положения Закона РФ об иностранных инвестициях в РФ в части, касающейся регистрации предприятий с иностранными инвестициями, неожиданным образом стали препятствием для иностранных лиц, готовых вложить свой капитал в том числе и в приватизируемое государственное и муниципальное предприятие, только потому, что система регистрации предприятий с иностранными инвестициями не представляет собой систему допуска иностранных инвестиций как общепризнанный механизм, правового регулирования иностранных инвестиций.

Положения Закона РФ об иностранных инвестициях в РФ стали препятствием на пути создания механизма регулирования иностранных инвестиций в добывающей промышленности, где на протяжении длительного времени законодатель не мог выбрать, какой из двух способов регулирования иностранйых инвестиций в этой области: соглашение о разделе продукции или концессионное соглашение наибольшим образом отвечает государственным интересам России. Нормы Указа Президента РФ

283Gwidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment, art.II, para.2b. // Legal Framework. op.cit. p.37.

Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами",2^4сформулированные в общем виде как нормы о договорных отношениях между государством и частным иностранным инвестором должны были бы составлять часть закона об иностранных инвестициях2*^ При этом в законе об иностранных инвестициях представляется важным предусмотреть основы разграничения договоров между государством и частным лицом, связанные с допуском иностранных инвестиций (концессионные соглашения) от гражданско-правовых договоров на эксплуатацию природных месторождений. которые также как и концессионные договоры могут заключаться иностранным частным инвестором с государственными организациями. Именно первые составляют содержание правового регулирования иностранных инвестиций со стороны государства, принимающего иностранные инвестиции и представляют собой систему допуска иностранных инвестиций, другие же (соглашения о разделе продукции) как гражданско — правовые договоры должны подчиняться нормами гражданского права. 286

В настоящих условиях последовательные действия законодателя в направлении развития рыночных отношений в России ставят под сомнение необходимость сохранения каких— либо особых прав и привилегий тем или иным предприятиям — участникам рыночных отношений, в том числе предприятиям с иностранными инвестициями. На наш взгляд, необходимо отказаться от перенесения опыта регулирования совместных предприятий периода социалистического метода хозяйствования на регулирование иностранных инвестиций. После принятия Закона РФ об иностранных инвестициях в РФ, созданного на основе законодательства о совместных предприятиях, в России изменились условия экономической деятельности. Придание особого статуса предприятиям с иностранными инвестициями в

284Указ Президента РФ N2285 от 24 декабря 1993 "Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами" // Собрание законодательства РФю 1994, N1, ст.З.

285Советский журнал международного права. 1991, N1.

286q содержании отношений, связанных с иностранными инвестицими см. подробнее в статье; Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Порядок разрешения инвестиционных споров. // Законодательство и экономика. 1995. N7/8, с.30 —40. 1 новых условиях становится тормозом на пути привлечения иностранного капитала и не соответствует принятому в странах с рыночной экономикой принципу правового регулирования иностранных инвестиций, который заключается в предоставлении равных условий деятельности национальным и иностранным лицам при осуществлении инвестиций. В этой связи Мировой Банк возражает против практики предоставления налоговых льгот при регулировании иностранных инвестиций, а в отношении предоставления льгот в области международной торговли рекомендует руководствоваться нормами международных договоров ГАТТ/ВТО. "Никакое положение настоящего Руководства не может дать основание для предположения, что государство должно предоставлять иностранным инвесторам изъятия из режима налогообложения или другие налоговые льготы, стимулирующие капиталовложения. Там, где государство считает оправданным применять налоговые льготы, они могут предоставляться на следующих условиях: льготы должны, по возможности, предоставляться автоматически, быть прямо связаны с видом деятельности и в равной мере распространяться на национальных инвесторов".287

5. Предпринимательская деятельность иностранного лица — инвестора осуществляется в различных правовых формах. Как указывается в зарубежной литературе по проблемам иностранных инвестиций, к "принципиально новым формам иностранных инвестиций относятся joint venture и соглашения о разделе продукции. "288 Следует изменить определения "иностранных инвестиций" и "предприятия с иностранными инвестициями", содержащиеся в Законе об иностранных инвестициях в РФ. чтобы содержание правового регулирования иностранных инвестиций соответствовало содержанию экономической реформы в России. Задача закона об иностранных инвестициях состоит в том, чтобы определить, в каких случаях государство применяет регулятивные меры к отношениям, I связанным с инвестициями. Это возможно, если подчинить отношения, связанные с инвестициями, процедуре рассмотрения их государственным

287Guidelines on the Treatment of Foreign Investment, art.Ill, para.9 // Legal Framework. p.40. 288Sornkrajah M. op.cit. p. 115. органом с точки зрения соответствия действий потенциальных инвесторов действующим на рынке того или иного государства законам или "условиям конкуренции". Отсутствие в законе правовой категории "иностранная инвестиция" и введение в закон процедуры допуска иностранных инвестиций позволит выделить круг отношений, которые могут быть названы иностранными инвестициями или точнее инвестициями, подлежащими регулированию со стороны государства.

Важным элементом предлагаемого определения иностранных инвестиций, принятого в законодательстве промышленно — развитых стран является сохранение контроля со стороны инвестора за инвестированным имуществом. В современном законодательстве об иностранных инвестициях критерий контроля приобретает самостоятельное значение при регулировании иностранных инвестиций в форме поглощений, слияний и приобретений компаний иностранными физическими и юридическими лицами. Критерий контроля широко используется в регулировании иностранных инвестиций в системе законодательства о конкуренции промышленно — развитых стран, в том числе в антимонопольном (антитрестовском) законодательстве, при регулировании внешнеэкономической деятельности, а также иностранных инвестиций.289 Опыт зарубежных государств в части применения антимонопольного законодательства позволит использовать иные критерии оценки поведения участников рыночных отношений с учетом влияния, оказываемого ими на состояние рынка. Как инвестирование капитала может рассматриваться и заключение договора о совместной деятельности (contractual joint venture) и предоставление целевых долгосрочных займов, и заключение таких внешнеторговых сделок как соглашения о передаче технологии,

2890 применении критерия контроля в практике зарубежных стран см, например, Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М, 1975, с.42 —43; Кожевников О.В., Смирнов П.С. Торгово-экономическое сотрудничество Восток —Запад и дискриминационные меры США // Советское государство и право, 1983, N3, с.108—109; Богуславский М.М., Ляликова Л.А., Светланов А.Г. Экспортное законодательство США и международное частное право // Советское государство и право, 1983, N3, с.108—109; Кулагин М.И. Государственно — монополистический капитализм и юридическое лицо, М, 1987, с.146- 166; Доронина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Канаде // Законодательство и экономика, 1993, N5-6, с.114-119; Доронина Н.Г. Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом, М, 1993 с.17-20, а также с.51 —64. ' лицензионные, лизинговые соглашений и др. Как было показано в настоящей работе, законодательство ЕС применяет особые критерии оценок внешнеторговых соглашений на передачу технологии, соглашений, связанных со специализацией и кооперированием производства, соглашений типа joint venture.

Совершенствование правового регулирования иностранных инвестиций необходимо как одно из условий участия России в действующих международно — правовых соглашениях о торговле и о создании региональных экономических союзов типа ЕС. С 1996г. вступило в силу Временное соглашение России и ЕС о торговле и о связанных с торговлей вопросах. В соответствии с указанным Соглашением режим экономического сотрудничества между Россией и ЕС определяется нормами ГАТТ. 290 " это означает, что "России предстоит взять на себя целый- ряд обязательств и изучить весь пакет договоренностей с целью использования многих содержащихся в них положений для защиты экономических интересов России. "291 Совещание министров торговли четырех ведущих торговых партнеров в ГАТТ (США, Канады, Японии и ЕС), состоявшееся в Японии (г.Кобе) в апреле 1996г., определило в качестве основного направления работу над созданием многостороннего соглашения по регулированию иностранных инвестиций .292 От решений, принятых Правительством России в национальном законодательстве будет во многом зависеть насколько активную роль будет играть Российская Федерация в создании международно — правового механизма регулирования иностранных инвестиций

290 Чеботарева Е. Знаете ли вы как торговать с ЕС // Экономика и жизнь. 1995. №52

291 Меморандум о сотрудничестве между Правительством РФ и Правительством Японии по вопросу о присоединении РФ к ГАТТ/ВТО. Проект российской стороны. 3.11.1994.

292 Daily Yomiuri. Tolyo. 22.04.1996

Список литературы диссертационного исследования доктор юридических наук Доронина, Наталия Георгиевна, 1996 год

1. Государство и право. 1992. N6.

2. СШЯйЙ 06f~JMsdiction and Multiple Proceedings. // The International- L^?»rai^2Tk^6^4ricanization of Mexican Law: Non-Trade Issues In the- Thfefffy ^WflaDoBmeP.TMdfem^^rir^ft.N^tifik^iog qy^ggjsi^^Stional

3. Villela A.M. L'unification du droit international prive en Amerique Latin. // Revue critique du droit international prive. 1984.t.73, N2.