Определение компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.03, кандидат юридических наук Гармоза, Антон Павлович

• Гармоза, Антон Павлович
• кандидат юридических наук
• 2011

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Гармоза, Антон Павлович

ОГЛАВЛЕНИЕ.

Введение.

Глава I. Значение арбитражного соглашения для определения компетенции состава арбитража на основании международных инвестиционных соглашений.

1. Арбитражное соглашение как основание компетенции состава арбитража, сформированного на базе международного инвестиционного соглашения.

2. Условия наличия арбитражного соглашения в арбитраже на базе МИС.

3. Соотношение условий наличия компетенции состава арбитража и условий допустимости иска.

Глава И. Определение предметной компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения.

1. Значение и определения понятия инвестиции в международных инвестиционных соглашениях.

2. Понятие инвестиции в соответствии с Вашингтонской конвенцией. .;.

3. Роль национального законодательства в установлении наличия инвестиции.

4. Роль арбитражной практики в толковании понятия инвестиции и специальные вопросы предметной компетенции.

Глава III. Определение субъектной компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения.

1. Требования, предъявляемые к инвестору международными инвестиционными соглашениями.

2. Требования, предъявляемые к инвестору Вашингтонской конвенцией.

3. Специальные вопросы субъектной компетенции в практике составов арбитража.

Глава IV. Актуальные проблемы толкования положений МИС о разрешении споров.

1. Ограничение круга споров, подлежащих разрешению в международном инвестиционном арбитраже, отдельными категориями дел.

2. Споры, основанные на нарушении положений МИС, и споры, связанные с нарушением положений контракта между принимающим инвестиции государством и инвестором.

3. Распространение режима наибольшего благоприятствования на положения МИС. об арбитражном разрешении споров.

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Определение компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения»

Практика заключения международных инвестиционных соглашений (далее также «МИС»)1 в их современной форме насчитывает более 50 лет. Однако арбитражное сообщество стало свидетелем бурного развития арбитража на основании международных инвестиционных соглашений, часто сокращённо именуемого инвестиционным арбитражем, только с 1987 года, когда Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее -«МЦУИС») зарегистрировал первое арбитражное разбирательство на основании двустороннего инвестиционного соглашения (далее также «ДИС»).

Помимо резкого роста объёма международных инвестиций в 90-е годы прошлого века, этому также способствовало большое число заключаемых ДИС, содержащих положения о разрешении споров между инвестором и принимающим инвестиции- государством в международном коммерческом арбитраже. Также был подписан ряд многосторонних международных соглашений, содержащих положения об арбитражном' разрешении инвестиционных споров. К числу таких многосторонних соглашений относятся, например, Договор к энергетической хартии и Североамериканское соглашение о свободной торговле:

Общей чертой этих двусторонних и многосторонних соглашений является то, что они гарантируют определённый режим инвестициям лиц одного

Под международными инвестиционными соглашениями для целей настоящей работы понимаются как двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций (далее — «двусторонние инвестиционные соглашения», «ДИС»), так и многосторонние международные соглашения, содержащие положения об арбитражном разрешении инвестиционных споров, как, например, Договор к Энергетической Хартии или Североамериканское соглашение о свободной торговле (НАФТА).

Под инвестиционным арбитражем в общем смысле этого слова следует понимать разрешение в международном арбитраже споров в отношении инвестиций между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством. При этом компетенция состава арбитража на разрешение инвестиционного спора может основываться как на положении МИС, так и на арбитражном соглашении сторон, заключённом в другой форме, например, на арбитражной оговорке в инвестиционном контракте. В настоящей работе рассматривается определение компетенции состава арбитража именно на основании положений МИС.

Asian Agricultural Products Ltd. v. The Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, Final Award on Merits and Damages, 27 June 1990. URL: http://ita.law.uvic.ca/documents/AsianAgriculture-Award.pdf (дата обращения: 25.10.2010). договаривающегося государства на территории другого договаривающегося государства и защищают эти инвестиции от таких негативных явлении, как, например, экспроприация со стороны принимающего инвестиции государства, не сопровождаемая выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации. Другой отличительной чертой МИС также является содержащееся в них положение о разрешении споров в отношении инвестиций, возникающих между инвестором и принимающим инвестиции государством, в международном арбитраже, предоставляющее иностранному инвестору право .на предъявление иска к государству-реципиенту.

Количество известных арбитражных разбирательств на основании МИС, по данным Конференции ООН по торговле и развитию4, на конец 2008 года достигло 317. Более 75% указанных разбирательств были возбуждены на

- 5 основании нарушений положений двусторонних инвестиционных соглашении. Российская Федерация не осталась в стороне от развития данного явления. Подписав 65 ДИС,6 Россия стала ответчиком в 7 известных арбитражных разбирательствах на основании МИС.

Отличительной чертой арбитража на основании международных инвестиционных соглашений является также то, что иностранный-инвестор и государство не обязательно должны быть связаны договорными отношениями. Государство-реципиент предоставляет гарантии инвестициям иностранного инвестора и выражает согласие на разрешение' споров по поводу этих инвестиций в международном арбитраже, вне зависимости от наличия договорных отношений непосредственно с государством. Так, например, иностранный инвестор, не заключавший инвестиционный контракт с

4 Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement // UNCTAD IIA Monitor. 2009. iSTo. 1- URL: http://www.unctad.org/en/docs/webdiaeia20096en.pdf (дата обращения: 25.10.2010).

5 Ibid.

6 Согласно данным Конференции ООН по торговле и развитию по состоянию на 1 июня 2010 года (URL-http://www.unctad.org/sections/ditepcbb/docs/bitsrussia.pdf (дата обращения: 25.10.2010)). 44 из указанных соглашений вступили в силу по состоянию на 1 июля 2010 года. м

7 На основании информации, полученной из публично доступной базы данных арбитражных решений (UKL. http://ita.law.uvic.ca/alphabeticallistrespondant.htm (дата обращения: 25.10.2010)). При этом сле«аует иметь в виду, что информация о некоторых разбирательствах может быть конфиденциальна и не доступна в публичных базах данных. государством-реципиентом, но совершивший инвестиции по смыслу МИС на его территории, может возбудить арбитражное разбирательство против государства-реципиента на основании МИС, если, например, посчитает, что его инвестиции были подвергнуты экспроприации.

Разрешение инвестиционных споров с государством в международном арбитраже обладает рядом безусловных преимуществ для инвестора по сравнению с разрешением этих споров в национальных судах принимающего инвестиции государства. Основными преимуществами являются следующие. Во-первых, исключается возможность оказания государством давления на форум8 с целью вынесения форумом благоприятного-для государства решения. Во-вторых, решение вынесенное международным арбитражем, возможно признать и привести в исполнение по правилам Конвенции Организации объединённых наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений не только на территории государства-реципиента, что может оказаться проблематичным, но и на территории других государств-участников конвенции, где у государства-ответчика может оказаться имущество, на которое можно обратить взыскание.

Таким образом, МИС является, мощным оружием в руках инвестора, позволяющим защитить его инвестиции. Не удивительно, что при наличии такой возможности, инвесторы пытаются перевести возникающие с государством споры, которые иначе подлежали бы разрешению в национальных судах государства, на уровень спора, подпадающего под компетенцию состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения. Следует отметить, что МИС в качестве инструмента для перенесения инвестиционных споров с российским государством в международный арбитраж используют не только иностранные, но и российские инвесторы, прибегающие к так называемой практике «treaty shopping» (выбора истцом удобного МИС в качестве правового основания для предъявления иска и

Здесь и далее по тексту работы термин «форум» используется для обобщённого именования института, разрешающего спор под которым может пониматься как государственный суд, так и состав арбитража. использование подходящей для этого корпоративной структуры инвестиций).

Для принимающих инвестиции государств участие в МИС рассматривается в качестве важной составляющей благоприятного инвестиционного климата. С другой стороны согласие на арбитражное разрешение споров, которое даёт государство, заключая МИС, представляет собой отказ от юрисдикционного иммунитета, что может повлечь серьёзные неблагоприятные последствия для государства, поскольку взыскиваемые в пользу инвесторов суммы часто исчисляются миллиардами долларов США. Обязательства, взятые на себя государствами в МИС, также часто ограничивают свободу государств в принятии внутригосударственных мер в интересах общественного развития.9 Ряд учёных, представляющих различные государства, даже выступили с открытым заявлением,10 в котором подвергли критике существующий международный инвестиционный режим, который, по их мнению, оказывает отрицательное воздействие на общественные интересы.

Не удивительно, что принимающие инвестиции государства практически в каждом разбирательстве на основании МИС заявляют возражения против наличия компетенции состава арбитража на разрешение спора. Каждое разбирательство на основании МИС начинается со стадии определения компетенции состава арбитража, поскольку это является необходимой предпосылкой для разрешения спора по существу. Определение компетенции состава арбитража имеет ключевое значение для разрешения спора. Если состав арбитража придёт к выводу об отсутствии компетенции на разрешение спора, инвестор не сможет рассчитывать на защиту прав, предоставляемых МИС, в международном арбитраже. Исследование проблемы определения компетенции состава арбитража на основании МИС, таким образом, обладает как научной,

9 Так, например, табачный концерн «Philipp Morris» предъявил иск к Уругваю в ответ на принятие законодательства, направленного на ограничение потребления табака, посчитав, что новое законодательство нарушает предоставленные ДИС права. См.: Sulaiman U. Uruguay faces claim from tobacco multinational // Global Arbitration Review. 21 April 2010. URL: httpV/\vw\v.globaIarbitrationreview.corn/news/article/28325/umguay-faces-claim-tobacco-multinational/ (дата обращения: 25.10.2010).

10 Открытое заявление о международном инвестиционном режиме, 31 августа 2010 года. URL: http://vvww.osgoode.yorku.ca/publicstatement/documents/Public%20Statement%20(Russian).pdf (дата обращения: 25.10.2010). так и большой практической актуальностью.

Степень разработанности проблемы

Несмотря на большую актуальность проблемы определения компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения, в российской юридической литературе отсутствуют специально посвященные ей исследования. Вместе с тем российской юридической наукой осуществлялась разработка различных вопросов, имеющих значение для анализа рассматриваемой проблемы.

Вопросы международно-правового регулирования иностранных инвестиций рассматриваются в монографиях Д.К. Лабина «Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций» (2001) и И.З. Фархутдинова «Международное инвестиционное право: теория и практика применения» (2005). Характерные положения международных инвестиционных соглашений рассматриваются в диссертационном исследовании М.Е. Евтеевой «Международные двусторонние инвестиционные соглашения: понятие и предмет регулирования» (2002). Некоторые аспекты разрешения инвестиционных споров в международном арбитраже рассматриваются в диссертационных исследованиях С.И. Крупко «Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором» (2002) и A.C. Котова «Международно-правовое регулирование инвестиционных споров» (2009).

Однако перечисленные выше работы специально не направлены на исследование вопроса определения компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения. Кроме того настоящую диссертацию от перечисленных работ отличает использование метода частного права при рассмотрении проблемы определения компетенции состава арбитража. Так, большое значение придаётся роли арбитражного соглашения. Автор также рассматривает вопрос применения национального права при определении компетенции состава арбитража и вопрос определения компетенции состава арбитража, сформированного на основании МИС, на разрешение контрактных споров.

Цель исследования

Целью диссертационного исследования является теоретическое изучение проблемы определения компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения, и выработка в этой связи рекомендаций для составов арбитража и лиц, участвующих в деле.

Задачи исследования

Для достижения поставленной цели автор ставит перед собой следующие задачи:

1. описать механизм заключения арбитражного соглашения при возбуждении инвестором арбитражного разбирательства на основании МИС;

2. сформулировать необходимые условия наличия компетенции состава арбитража, сформированного на основании МИС;

3. разграничить условия наличия компетенции состава арбитража и условия допустимости иска;

4. описать правила толкования международных договоров, используемые для установления содержания МИС и сферы их применения;

5. установить соотношение международного и национального права для целей определения компетенции состава арбитража, рассматривающего инвестиционный спор.

Решение поставленных задач, в свою очередь, поможет автору исследовать в настоящей работе вопросы определения предметной и субъектной компетенции состава арбитража и другие актуальные проблемы толкования положений МИС о разрешении споров. К таким актуальным проблемам относятся определение категорий споров, на разрешение которых распространяется компетенция состава арбитража, определение компетенции состава арбитража на основании МИС на разрешение контрактных споров, проблема конфликта компетенций составов арбитража и распространение режима наибольшего благоприятствования на положения МИС о разрешении споров.

Объект и предмет исследования

Объектом исследования являются вопросы определения компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения.

Предметом исследования являются международные соглашения, содержащие положения о разрешении инвестиционных споров между инвестором и государством-реципиентом в международном арбитраже, а также решения составов арбитража, определяющие компетенцию составов арбитража на разрешение споров.

Методологическая основа исследования

Методологическую основу исследования составляют формальнологический и системно-правовой методы научного познания. Автором также активно используется сравнительно-правовой метод исследования.

Теоретическая основа исследования

Теоретической основой исследования послужили работы таких зарубежных авторов, как С. Александров (S. Alexandrov); Ч. Амерасинге (С. Amerasinghe); П. Бернардини (Р. Bernardini); С. Бессон (S. Besson); H. Блэкаби (N. Blackaby); Э. Брохес (A. Broches); Р. Дольцер (R. Dolzer); 3. Дуглас (Z. Douglas); Э. Гайард (Е. Gaillard); M. Хантер' (M. Hunter); Р. Крайндлер (R.

Kreindler); Ш. Крёль (S. Kroll); Дж. Лью (J. Lew); И. Лэард (I. Laird); К. МкЛахлан (С. McLachlan); М. Мендельсон (М. Mendelson); Л. Мистеллис (L. Misteiis); П. Мухлински (P. Muchlinski); Э. Ньюкомб (A. Newcombe); Ф. Ортино (F. Ortino); Л. Параделл (L. Paradell); К. Партасидес (С. Partasides); И. Полсон (J. Paulsson); Ж. Пудре (J. Poudret); Л. Рид (L. Reed); А. Редферн (А. Redfern); Н. Рубине (N. Rubins); Э. Синклэа (А. Sinclair); И. Синклэа (I. Sinclair); Э. Шлеммер (Е. Schlemmer); Л. Шор (L. Shore); М. Сорнараджа (М. Sornarajah); К. Шройер (С. Schreuer); Г. Ван Хартен (G. Van Harten); Ф. Викунья (F.Vicuña); М. Виллиджер (М. Villiger); М. Вайнигер (М. Weiniger) и ряда других.

Помимо работ упомянутых выше авторов основой для написания диссертации послужили общие работы по международному коммерческому арбитражу, международному частному праву и правовому регулированию иностранных инвестиций таких российских авторов как: A.B. Асосков; А.Г. Богатырёв; М.М. Богуславский; Г.М. Вельяминов; H.H. Вознесенская; Н.Г. Доронина; В.П. Звеков, Б.Р. Карабельников; A.C. Комаров; С.Н. Лебедев; В.Н. Лисица; Л.А. Лунц; Петросян Р,А.; Попов Е.В.; М.Г. Розенберг; Семилютина Н.Г.; Ярков В.В. и других.

Научная новизна

Настоящая работа представляет собой первое в российской юридической литературе комплексное исследование проблемы определения компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения. Научная новизна исследования заключается в теоретическом обосновании тезиса о том, что компетенция состава арбитража на базе МИС основывается на арбитражном соглашении, в описании механизма заключения такого соглашения, в формулировке условий наличия арбитражного соглашения и компетенции состава арбитража, в разграничении условий наличия компетенции состава арбитража и допустимости иска, в применении общего принципа толкования международных инвестиционных соглашений для решения проблемных вопросов определения компетенции состава арбитража, в рассмотрении вопроса соотношения международного и национального права при определении компетенции состава арбитража, сформированного на основании МИС.

На основании сделанных теоретических выводов автором предложено решение целого ряда практических вопросов определения компетенции состава арбитража, сформированного на основании МИС. Проведённое исследование позволило сформулировать и обосновать следующие положения, выносимые на защиту:

1. Основанием возникновения компетенция состава арбитража при разрешении инвестиционного спора на базе МИС является арбитражное соглашение принимающего инвестиции государства и иностранного инвестора. Моментом заключения такого арбитражного соглашения, как правило, является момент возбуждения инвестором арбитражного разбирательства, когда инвестор акцептует оферту государства о заключении арбитражного соглашения, в качестве которой выступает согласие государства на арбитражное разрешение спора в тексте МИС.

2. Основание для возникновения компетенции состава арбитража на разрешение данного спора создаётся одновременным удовлетворением следующих условий наличия арбитражного соглашения (совокупностью следующих юридических фактов):

A. Наличие МИС, содержащего положение об арбитражном разрешении споров (наличие оферты государства на заключение арбитражного соглашения);

B. Возбуждение инвестором арбитражного разбирательства на основании положения МИС (акцепт инвестором оферты государства);

C. Квалификация истца в качестве инвестора, согласно соответствующему положению МИС (наличие субъектной компетенции состава арбитража);

Б. Квалификация совершённых истцом действий в качестве инвестиции согласно соответствующему положению МИС (наличие предметной компетенции состава арбитража);

Е. Отнесение возникшего спора к категории споров, разрешение которых предусмотрено офертой государства, содержащейся в МИС;

Б. Отсутствие заключённого сторонами ранее арбитражного или пророгационного соглашения на передачу спора данной категории на разрешение другого форума.

3. Для рассмотрения спора по существу, помимо наличия своей компетенции, состав арбитража должен установить допустимость иска. Отличие условий наличия компетенции состава арбитража от условий допустимости иска заключается в следующем. В случае если не удовлетворено одно из условий компетенции, иск вообще не подлежит рассмотрению составом арбитража, а подлежит рассмотрению другим компетентным форумом. В случае если удовлетворены все условия компетенции, но иск является недопустимым, иск не подлежит разрешению составом арбитража лишь в данный момент времени, и при этом отсутствует другой форум, обладающий компетенцией на рассмотрение дела по существу.

4. Состав арбитража должен толковать термин «инвестиция» в контексте каждого конкретного МИС, в котором он употребляется. Для квалификации активов инвестора в качестве инвестиции состав арбитража должен применять исключительно положения МИС, но не нормы национального права. Вместе с тем, для установления наличия инвестиции, определения управомоченного субъекта, пределов и содержания прав, выступающих в качестве инвестиций, состав арбитража должен обращаться к применимому национальному праву. Для определения применимого национального права предлагается в порядке аналогии использовать критерии установления права, применимого к существу спора. В частности, когда спор рассматривается по правилам Вашингтонской конвенции, в отсутствие иного соглашения сторон предлагается обратиться к праву принимающего инвестиции государства.

5. Единственной объективной характеристикой инвестиции по смыслу Вашингтонской конвенции является её значение для экономического развития государства, принимающего инвестицию. Другие предлагаемые доктриной, характеристики инвестиции (определённая. продолжительность инвестиционного проекта, определённая.регулярность получения прибыли или дохода, принятие инвестором риска; значительность вклада) не могут выступать признаками, влияющими на установление предметной компетенции состава арбитража по правилам Вашингтонской конвенции, а могут носить лишь вспомогательную роль.

6. Акционеры компаний, учреждённых в соответствии с законодательством принимающих инвестиции государств, в случае возникновения спора с государством-реципиентом имеют возможность предъявить самостоятельный иск принимающему инвестиции государству, независимо от согласия компании, в капитале которой они участвуют, поскольку участие в капитале компании, учреждённой на территории государства-реципиента, согласно большинству современных МИС признаётся одной из форм инвестиций. При этом акционеры имеют право требовать компенсации как прямых, так и косвенных убытков (убытков, причинённых действиями государства, которые наносят ущерб активам компании и, снижая её рыночную стоимость, тем самым косвенно затрагивают долю инвестора в акционерном капитале компаний), а таюке предъявлять требования независимо от того, владеют ли они контрольным пакетом акций и осуществляют ли они инвестиции напрямую или через промежуточную компанию. Получившая распространение практика «treaty shopping» (выбор истцом удобного МИС в-качестве правового основания для предъявления иска и использование подходящей для этого корпоративной структуры инвестиций), при- отсутствии соответствующих ограничений в тексте применимого МИС, не является противоправной или не соответствующей целям МИС.

7. Компетенция состава арбитража, сформированного на основании МИС, распространяется на контрактные споры инвестора и принимающего инвестиции государства при наличии в МИС зонтичного положения, благодаря которому соблюдение государством взятых на себя в контракте с иностранным инвестором обязательств становится обязательством государства, предусмотренным МИС. Иное толкование зонтичного положения лишает такое положение всякого практического смысла и будет противоречить вытекающему из Венской конвенции о праве международных договоров правилу толкования, в соответствии с которым положения договора должны толковаться как имеющие определённое значение.

8. Действие режима наибольшего благоприятствования не распространяется на положения МИС о порядке разрешения споров при отсутствии ясно и недвусмысленно выраженной воли государств-участников МИС об обратном. Такой подход соответствует предусмотренному Венской конвенцией общему правилу толкования международных договоров, в соответствии с которым договор должен толковаться в свете его объекта и целей, для установления которых большое значение придаётся анализу намерений договаривающихся сторон. Предлагаемый подход также соответствует договорной природе международного арбитража, так как исключает ситуацию, когда существенные условия арбитражного соглашения на момент его заключения (возбуждения арбитражного разбирательства) остаются несогласованными. Соблюдение предлагаемого подхода позволит добиться большей правовой определённости и предсказуемости относительно механизма разрешения инвестиционного спора.

Теоретическая значимость исследования

Сделанные в диссертации выводы могут быть использованы для дальнейшего развития теории компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения. Результаты диссертационного исследования также могут быть использованы при преподавании в высших учебных заведениях курса международного частного права, а также специальных курсов, посвящённых международному инвестиционному арбитражу.

Практическая значимость исследования

Сделанные в работе выводы и рекомендации могут быть применены арбитрами при определении компетенции состава арбитража на основании МИС, а также сторонами инвестиционного спора для аргументации своей позиции о наличии или отсутствии компетенции состава арбитража.

Апробация результатов исследования

Диссертация обсуждена на заседании кафедры гражданско-правовых дисциплин Юридического факультета им. М.М. Сперанского Академии народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации. Основные положения и выводы диссертации отражены в опубликованных автором статьях, а также в выступлении автора на Московском арбитражном форуме 23 марта 2010 года.

Структура и содержание работы

Структура и содержание работы определяются целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, четырёх глав, заключения и библиографии.

Заключение диссертации по теме «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право», Гармоза, Антон Павлович

Заключение

Развитие арбитража на основании международных инвестиционных соглашений открыло новую страницу в области защиты1 иностранных инвестиций, впервые в истории предоставив иностранным инвесторам право на предъявление в арбитраже иска к принимающему инвестиции государству и тем самым возможность защищать свои инвестиции, не прибегая к помощи своего государства. Арбитраж на основании МИС стал мощным оружием в руках иностранных инвесторов, позволившим перенести рассмотрение инвестиционных споров с государством в нейтральный форум, решение которого подлежит принудительному исполнению в большинстве стран мира.

Определение компетенции состава арбитража является важнейшим этапом разрешения спора, от исхода которого зависит возможность инвестора получить защиту, предоставляемую МИС, а также возможность привлечения принимающего инвестиции государства к ответственности.

В настоящей работе сделан ряд теоретических выводов, важных для рассмотрения вопросов определения компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения.

Арбитражное соглашение — необходимое условие компетенции состава арбитража на основании МИС

Прежде всего, автором обосновывается тезис о том, что компетенция состава арбитража на основании МИС, также как и любого другого состава арбитража, основывается на арбитражном соглашении. Описывается особый механизм заключения арбитражного соглашения в данном случае, согласно которому государство, выражая согласие на арбитражное разрешение споров с иностранным инвестором в МИС, направляет инвестору оферту, а инвестор акцептует её, возбуждая разбирательство на основании положения МИС.

При этом квалификация истца в качестве инвестора согласно соответствующему положению МИС, а совершённых им действий в качестве инвестиций рассматриваются не как отдельные условия наличия субъектной и предметной компетенции состава арбитража, а как необходимые условия наличия арбитражного соглашения.

Помимо этого необходимыми условиями наличия арбитражного соглашения являются отнесение спора к категории споров, разрешение которых предусмотрено офертой государства, содержащейся в МИС, и отсутствие заключённого сторонами ранее арбитражного или пророгационного соглашения; на передачу спора данной категории на разрешение другого форума. При удовлетворении данных условий, инвестор, возбуждая арбитражное разбирательство на основании МИС, заключает арбитражное соглашение, которое станет основанием компетенции состава арбитража.

Тезис о том, что арбитражное соглашение является основанием компетенции состава арбитража на основании МИС, используется для разрешения вопроса о распространении действия РНБ на положения МИС о разрешении споров: Делается^ вывод о том; что такое распространение будет противоречить договорной природе: арбитража, так как условия, заключаемого соглашения должны? быть согласованы на момент его заключения. Поэтому при отсутствии ясно и недвусмысленно выраженной воли государств-участников МИС об обратном, действие РНБ не должно распространяться на положения МИС о разрешении споров с целью установления компетенции состава арбитража.

Сформулированный вывод об отсутствии заключённого сторонами ранее арбитражного или пророгационного соглашения как одном из необходимых условий наличия арбитражного соглашения используется для разрешения так называемого симметричного конфликта компетенций — конфликта компетенций на разрешение контрактного спора между составом арбитража на основании МИС и форумом, предусмотренным контрактом. Делается вывод о том, что когда правовым основанием иска в арбитраже на основании МИС является нарушение положений контракта, который уже содержит условие о разрешении спора другим форумом, состав арбитража на основании МИС не обладает компетенцией на разрешение данного контрактного спора. Решение, выносимое форумом, предусмотренным контрактом, является окончательным и не подлежит «пересмотру» составом арбитража на основании МИС.

Разграничение условий наличия компетенции состава арбитража и условий допустимости иска

Важным теоретическим выводом, сделанным в работе является разграничение условий наличия компетенции состава арбитража и условий допустимости иска, которое имеет важные практические последствия. Делается вывод о том, что невыполнение условия допустимости иска не лишает состав арбитража компетенции, но предоставляет ему право не реализовывать её.

Различие между условиями компетенции состава арбитража и> условиями допустимости иска показано на примере сравнения двух ситуаций — наличия заключённого сторонами ранее арбитражного или пророгационного соглашения на передачу спора данной категории на. разрешение другого форума» и наличия требования МИС об ожидании в течение определённого промежутка времени решения государственного суда. Тогда как в первом случае состав арбитража на основании МИС не будет обладать компетенцией на разрешение спора, во втором случае состав арбитража обладает компетенцией на разрешение спора, однако вправе временно не реализовывать её пока не истечёт срок, предусмотренный в МИС для вынесения решения национальным судом. Во втором случае составу арбитража на основании МИС также предоставляется право не согласиться с выводами, сделанными национальным судом.

Толкование международных инвестиционных соглашений

В работе также уделено • значительное внимание вопросу толкования международных инвестиционных соглашений, которое имеет большое значение для определения компетенции состава арбитража, так как МИС — основной источник права, применимого для установления- компетенции состава, арбитража.

Общий принцип, в соответствии с которым состав арбитража должен толковать положения МИС о разрешении споров с целью определения компетенции, закреплён в статье 31 (1) Венской конвенции. Согласно этому принципу договоры должны толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора, в их контексте, а также в свете объекта и целей договора.

Применение общего принципа толкования международных соглашений имеет особое значение-для определения предметной и субъектной компетенции состава арбитража. Так, термины «инвестиция» и- «инвестор» должны толковаться в контексте каждого конкретного международного инвестиционного соглашения, в котором они употребляются.

Последовательное применение этого принципа также позволяет сделать вывод, что расширительное толкование положений МИС, ограничивающих компетенцию состава арбитража определёнными категориями споров, является' односторонним и не учитывает согласованную волю договаривающихся сторон, отражённую в объекте и целях МИС.

Важным следствием необходимости толковать международные договоры добросовестно является презумпция того, что стороны скорее намеревались придать условиям договора какое-либо значение, чем никакого значения. Применение этой презумпции позволяет обосновать вывод о том, что при наличии в МИС зонтичного положения компетенция состава арбитража распространяется на контрактные споры.

Из общего принципа толкования международных договоров также следует, что состав арбитража не может накладывать на пределы действия МИС ограничения, которые явным образом не следуют из толкования положений МИС. Так, состав арбитража не может использовать критерии национальности инвестора, которые не предусмотрены МИС, например критерий контроля для «снятия с истца корпоративной маски». Практика «treaty shopping» поэтому сама по себе не является противозаконной или не соответствующей целям МИС.

В работе также делается вывод о наличии у акционеров компаний, учреждённых в соответствии с законодательством принимающих инвестиции государств, права на предъявление самостоятельных исков принимающему инвестиции государству, независимо от воли компании, в капитале которой они участвуют, поскольку участие в капитале компании, учреждённой на территории государства-реципиента, согласно большинству современных МИС признаётся одной из форм инвестиций.

При установлении объекта и целей МИС большое значение придаётся анализу намерений договаривающихся сторон. Анализ намерений сторон в большинстве случаев не допускает подмену, со ссылкой на общие принципы политики в отношении защиты инвестора, механизма разрешения споров, специально согласованного сторонами, путём распространения действий РНБ на положения МИС о разрешении споров:

Соотношение международного и национального права

В работе рассматривается вопрос соотношения международного и национального права при определении компетенции состава арбитража. Делается вывод о том, что МИС выступает основным источником права, применимого для определения компетенции состава арбитража. Однако для установления содержания гражданско-правовых и административных прав, выступающих инвестицией, применению подлежит национальное право. Что касается квалификации активов инвестора в качестве инвестиции, то для этих целей следует применять исключительно положения МИС, а не нормы национального права.

Большое значение имеет определение правового основания иска, поданного в арбитраж на основании МИС. В работе делается вывод о том, что при возникновении так называемого асимметричного конфликта компетенций, когда правовым основанием иска является нарушение государством обязательства, предусмотренного МИС, но предмет иска связан с защитой прав по контракту, являющихся инвестицией истца, и существует действительный спор относительно существования и пределов контрактных прав инвестора, составу арбитража, несмотря на наличие компетенции, следует в большинстве случаев приостановить разбирательство и предоставить возможность вынести решение по этому спору форуму, который в соответствии с контрактом обладает исключительной компетенцией на разрешение контрактных споров. При этом, несмотря на то, что составу арбитража на основании МИС следует учитывать выводы, к которым пришёл контрактный форум в своём решении, он сможет пересмотреть решение, вынесенное этим форумом.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Гармоза, Антон Павлович, 2011 год

1. На русском языке

2. Богатырев А.Г. Инвестиционное право. — М.: Российское право, 1992.

3. Богуславский М.М. Принцип контроля и определение подсудности инвестиционных споров // Международное частное право: современная практика. Сборник статей под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова.- М. ТОН-Остожье, 2000.

4. Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. -М.: Бек, 1996.

5. Богуславский М.М. Международный коммерческий арбитраж. М., 1993.

6. Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1998.

7. Богуславский М.М. Международное частное право. М.: НОРМА , 2009

8. Богуславский М.М». Принцип контроля и определение подсудности инвестиционных споров // Международное частное право: современная практика. Сборник статей под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. -М. ТОН-Остожье, 2000. С. 208.

9. Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс. М.: Волтерс Клувер, 2004.

10. Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). — М.: Ин-т государства и права Рос. акад. наук, 2001.

11. Войтович С.А. Международно-правовые обычаи и общие принципы правав практике Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД) // Налоги (газета). 2006. № 19.

12. Войтович С.А. Международный инвестиционный арбитраж: некоторые тенденции и опыт Украины // Международное публичное и частное право. 2010. №3.

13. Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Государство и регулирование инвестиций-М.: Городец, 2003.

14. Доронина Н.Г. Многосторонние международные договоры и российское законодательство об инвестициях // Журнал российского права. 2002. № 11.

15. Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журнал российского* права. 2005. № 9.

16. Доронина Н.Г. Многосторонние международные договоры и.российское законодательство об инвестициях // Журнал-российского права. 2002. № 11.

17. Доронина Н.Г. Применение положений двусторонних международных соглашений о защите и гарантии инвестиций // Право и экономика'. № 1. 2002.

18. Евтеева М.С. Международные двусторонние инвестиционные соглашения: Понятие и предмет регулирования: диссертация». кандидата юридических наук. — М'., 2002.

19. Звеков В.П. Международное частное право. — М., 1999.

20. Звеков В.П. Международное частное право. — М.: Юристъ, 2004.

21. Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. М.: Статут, 2008.

22. Карабельников Б.Р. Форма арбитражного соглашения в международном коммерческом арбитраже // Право и экономика. 2001. № 3.

23. Котов A.C. Международно-правовое регулирование инвестиционных споров: диссертация . кандидата юридических наук. — М., 2009.

24. Красавчиков O.A. Юридические факты в советском гражданском праве.1. М.: Юр. лит-ра, 1958.

25. Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором: диссертация. . кандидата юридических наук. -М., 2002.

26. Лабин Д.К. Международно-правовые аспекты регулирования иностранных инвестиций: диссертация . кандидата юридических наук. — М., 2001.

27. Лабин Д.К. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. М.: Грааль, 2001.

28. Лабин Д.К. Международное право по защите и поощрению иностранных инвестиций. М.: Волтерс Клувер, 2008.

29. Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. — М., 1965.

30. Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. -М., 1988.

31. Лисица В.Н. Юрисдикция'Международного центра по урегулированию инвестиционных споров // Международное публичное и частное право. 2007. №1.

32. Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1984.

33. Открытое заявление о международном инвестиционном режиме, 31 августа 2010 года. URL:http://www.osgoode.yorku.ca/publicstatement/documents/Public%20Statement%20(Russian).pdf (дата обращения: 25.10.2010).

34. Отческий И.Е. Примирительное производство при рассмотрении и разрешении инвестиционных споров в современном мире //

35. Международное публичное и частное право. 2008. № 1.

36. Попов Е.В. Эволюция форм разрешения инвестиционных споров // Юрист. 2010. № 6.

37. Попов Е.В. Прецедент в международных инвестиционных спорах // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. № 6.

38. Розенберг М.Г. Контракт, международной купли продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. — М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996.

39. Рожкова М.А. Юридические факты гражданского и процессуального права: соглашения о защите прав.и процессуальные соглашения. / Исслед. Центр частного права. — М.: Статут, 2009.

40. Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения,— М.: Волтерс Клувер, 2005.

41. Ярков В. Косвенные иски: проблемы теории и практики // Корпоративный юрист. 2007. № 11.2. На иностранных языках

42. Alenfeld J., Die Investitionsforderungsvertrage der Bundesrepublic D.eutschland. Frankfurt, 1971. S. 97.

43. Alexandrov S. The "Baby Boom" of Treaty-Based Arbitrations and the Jurisdiction of ICSED Tribunals: Shareholders as "Investors" and Jurisdiction Ratione Temporis // The Law and Practice of International Courts and Tribunals. 2005. VoL 4. P. 19-59.

44. Alexandrov S. et al. Wider Prospects for ICSID Arbitration under China's BITs // The Asia-Pacific Arbitration Review 2010. P. 18-21.

45. Amerasinghe C.F. The International Centre for Settlement of Investment Disputes and Development through Multinational Corporation // Vanderbilt

46. Journal of Transnational Law. 1976. Vol. 9. P. 793.

47. Amerasinghe C.F. Jurisdiction Ratione Personae Under The Convention On The Settlement Of Investment Disputes Between States And Nationals Of Other States // British Yearbook of International Law. 1974-1975. Vol. 47. P. 227-268.

48. Andreeva Y. The Tribunal in Malaysia Salvors v. Malaysia Adopts a Restrictive Interpretation of the Term "Investment" // Journal of International Arbitration. 2008. Vol. 25. No. 4. P. 503-506.

49. Broches A. The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States // Hague Academy of International Law Collected Courses ("Recueil Des Cours"). 1972/11. Vol. 136. P. 331.

50. Collier J., Lowe V. The Settlement of Disputes in International Law: Institutions and Procedures. Oxford: Oxford University Press, 2000.

51. Commission J.P. Precedent in Investment Treaty Arbitration: A Citation Analyses of a Developing Jurisprudence // Journal of International Commercial Arbitration. 2007. Vol. 24. No. 2. P. 129-158.

52. Delaume G.R., ICSID Arbitration and the Courts // American Journal of International Law. 1993. Vol. 77. P. 784.

53. Delaume G.R., ICSID Arbitration in Practice // International Tax and Business Lawyer. 1984. Vol. 2. P. 58.

54. Documents Concerning the Origin and the Foundation of the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, Washington, DC: International Center for Settlement of Investment Disputes, 1968. Vol. I-IV.

55. Dolzer R., Schreuer C. Principles of International Investment Law. Oxford: Oxford University Press, 2008.

56. Dolzer R., Stevens M. Bilateral Investment Treaties. The Hague, Boston, London: Martinus Nijhoff Publishers, 1995.

57. Douglas Z. Nothing if Not Critical for Investment Treaty Arbitration: Occidental, Eureko and Methanex //Arbitration International. 2006. Vol. 22. No. 1.

58. Douglas Z. The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration // British Yearbook of International Law. 2003. Vol. 74.

59. Douglas Z. The International Law of Investment Claims. Cambridge: Cambridge University Press, 2009.

60. Fitzmaurice, G. The Law and Procedure of the International Court of Justice. 2 vols. Cambridge: Grotius, 1986.

61. Gaillard E., Establishing Jurisdiction Through a Most-Favored-Nation Clause // New York Law Journal. 2005. Vol. 223. No. 105.

62. Gaillard E., Savage J. (eds.). Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 1999.

63. Garcia-Amador F.V. The Changing Law of International Claims. New York: Oceana Publications, 1984. 2 Vol.

64. Gill J., Gearing M., et al. Contractual Claims and Bilateral Investment Treaties // Journal of International Arbitration. 2004. Vol. 21. No. 5. P. 397 412.

65. Hirsch M. The Arbitration Mechanism of the International Centre for the Settlement of Investment Disputes. Dordrecht: Nijhoff, 1993.

66. Hornick R.N. The Mihaly Arbitration Pre-Investment Expenditure as a Basis for ICSID Jurisdiction // Journal of International Arbitration. 2003. Vol. 20. Issue 2. P. 189-197.

67. Kreindler R. The Law Applicable to International Investment Disputes // Horn N., Kroll S. (eds.). Arbitrating Foreign Investment Disputes. Procedural and Substantive Legal Aspects. The Hague: Kluwer Law International, 2004.

68. Weiler. London: Cameron May, 2005.

69. Latest developments in Investor-State Dispute Settlement // UNCTADIIA Monitor. 2008. No. 1. URL: http://www.unctad.org/en/docs/iteiia20083en.pdf (дата обращения: 25.10.2010).

70. Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement // UNCTAD IIA Monitor. 2009. No. 1. URL:http://www.unctad.org/en/docs/webdiaeia20096en.pdf (дата обращения: 25.10.2010).

71. Lew J.D.M., Mistelis L.A., Krôll S.M. Comparative International Commercial Arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 2003.

72. Mann A., British Treaties for the Promotion and Protection of Investments // British Yearbook of International Law. 1981. Vol. 52. P. 241-254.

73. McLachlan C., Shore L., Weiniger M. International Investment Arbitration: Substantive Principles. Oxford: Oxford University Press, 2008.

74. Muchlinski P., Ortino F. and Schreuer C. (eds.). The Oxford Handbook of International Investment Law. Oxford: Oxford University Press, 2008.

75. Nappert S. Russia and the ЕСТ: The unplumbed depths of provisional application // Global Arbitration Review. 2008. Vol. 3. No. 2. P. 34-36.

76. Newcombe A. and Paradell L., Law and Practice of Investment Treaties. The Hague: Kluwer Law International, 2009.

77. Newcombe A. The Question of Admissibility of Claims in Investment Treaty Arbitration. URL: http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2010/02/03/the-question-of-admissibility-of-claims-in-investment-treaty-arbitration/ (дата обращения: 25.10.2010).

78. Paulsson J. Arbitration Without Privity // ICSID Review Foreign Investment Law Journal. 1995. Vol. 10. No 2. P. 232-257.

79. Paulsson J., Denial of Justice in International Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2005.

80. Paulsson J., Jurisdiction and Admissibility // Global Reflections on' International Law, Commerce and Dispute Resolution. Liber Amicorum in honour of Robert Briner. ICC Publishing, 2005. P. 601-617.

81. Poudret J., Besson S. Comparative Law of International Arbitration. London: Sweet & Maxwell, 2007.

82. Recent Developments in International Investment Agreements (2008-June 2009) // UNCTAD IIA Monitor. 2009. No. 3. URL: http://www.unctad.org/en/docs/webdiaeia20098en.pdf (дата обращения: 25.10.2010).

83. Redfern A., Hunter M., Blackaby N. and Partasides C. Law and Practice of International Commercial Arbitration. London: Sweet & Maxwell, 2004.

84. Reed L., Paulsson J., et al. Guide to ICSID Arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 2004.

85. Rubins N. The Notion of 'Investment' in International Investment Arbitration // Horn N., Kröll S. (eds.). Arbitrating Foreign Investment Disputes. Procedural and Substantive Legal Aspects. The Hague: Kluwer Law International, 2004.

86. Schlemmer E. Investment, Investor, Nationality and Shareholders // The Oxford Handbook of International Investment Law, ed. by P. Muchlinski, F. Ortino and C. Schreuer. Oxford: Oxford University Press, 2008.

87. Schreuer C., Consent to Arbitration. 2007. URL: http://www.univie.ac.at/intlaw/conarbitr89.pdf (дата обращения: 25.10.2010).

88. Schreuer С. Commentary on the ICSID Convention // ICSID Review Foreign Investment Law Journal. 1996. Vol. 11.

89. Schreuer C., Shareholder Protection in International Investment Law // Common Values in International Law. Essays in Honour of Christian Tomuschat, ed. By P. Dupuy, B. Fassbender, M. Shaw, K. Sommermann. Kehl: N.P. Engel Verlag, 2006. P. 601-619.

90. Schreuer С. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge: Cambridgeч1. University Press, 2001.

91. Schreuer С. Travelling the BIT Route: Of Waiting Periods, Umbrella Clauses and Forks in the Road //The Journal of World Investment and Trade. 2004. Vol. 5. No. 2.

92. Shihata I., Parra A., The Experience of the International Center for Settlement of Investment Disputes // ICSID Review Foreign Investment Law Journal. 1999. Vol. 14. P. 299.

93. Sinclair A. The Origins of the Umbrella Clause in the International Law of Investment Protection //Arbitration International. 2004. Vol. 20. No. 4. P. 411434.

94. Sinclair I. The Vienna Convention on the Law of Treaties, 2nd ed. Manchester: Manchester University Press, 1984.

95. Sornarajah, M.The Settlement of Foreign Investment Disputes. The Hague: Kluwer Law International, 2000.

96. Sornarajah M. Power and Justice in Foreign Investment Arbitration // Journal of International Arbitration. 1997. Vol. 14. No. 3.

97. Sutherland P.F. The World Bank Convention on the Settlement of Investment Disputes // International and Comparative Law Quarterly. 1979. Vol. 28. P. 367.

98. Van Harten G. Investment Treaty Arbitration and Public Law. Oxford: Oxford University Press, 2007.

99. Villiger М.Е. Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2009.

100. Werner J. The Trade Explosion and Some Likely Effect on International Arbitration // Journal of International Arbitration. 1997. Vol. 14. No. 2. P. 9.

101. Yannaca-Small К. Interpretation of the Umbrella Clause in Investment Agreements // OECD working papers on international investment, Number 2006/3. URL: http://www.oecd.Org/dataoecd/3/20/37579220.pdf (дата обращения: 25.10.2010).