Гражданско-правовое регулирование перестрахования тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.03, кандидат юридических наук Побережная, Ирина Юрьевна

• Побережная, Ирина Юрьевна
• кандидат юридических наук
• 2010

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Побережная, Ирина Юрьевна

Введение.

Глава 1. Перестрахование как объект гражданско-правового регулирования.

§1. Понятие, сущность и история развития правового регулирования перестрахования

§ 2. Принципы гражданско-правового регулирования перестрахования.

Глава 2. Договорное регулирование перестрахования.

§ 1. Понятие, правовая природа и признаки договора перестрахования.

§ 2. Условия и оговорки как элементы договорного режима перестрахования.

§ 3. Форма, порядок заключения и прекращения договора перестрахования.

Глава 3. Гражданско-правовая ответственность в сфере перестрахования.

§ 1. Основание гражданско-правовой ответственности в сфере перестрахования.

§ 2. Меры ответственности в сфере перестрахования.

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Гражданско-правовое регулирование перестрахования»

Актуальность темы исследования.

В течение длительного периода времени институт перестрахования не представлял научной ценности для ученых, так как перестрахование не упоминалось в советском законодательстве в связи с существованием монополии государства на страховом рынке. И, как следствие этого, вопросам правового регулирования перестрахования в период становления и развития современного гражданского права, уделялось крайне незначительное внимание. Существующие научные труды посвящены отдельным аспектам гражданско-правового регулирования перестрахования. Вместе с тем, исследование комплекса научных правовых проблем, охватывающих область перестрахования, приобретает все большее значение на современном этапе развития российского перестраховочного рынка. Особое внимание в череде наиболее существенных научных задач в правовом регулировании перестраховочных правоотношений необходимо уделить непосредственно конструкции договора перестрахования как важнейшему средству правового регулирования рыночных отношений. Существующие в настоящее время различные точки зрения относительно правовой природы перестрахования не позволяют теоретикам и практикам выработать единую концепцию в понимании правовой сущности рассматриваемого договора, что, естественно, создает определенные противоречия в теории и практике. В этой связи представляется необходимым разработать и придерживаться единой научной доктрины относительно правовой природы и, как следствие, анализа основных элементов договора перестрахования: предмета, объекта, форм перестрахования, субъектного состава, содержания и ответственности сторон.

Кроме того, деятельность профессиональных перестраховщиков, выражающаяся в участии в договорных отношениях российских и иностранных перестраховочных компаний, весьма специфична. Для национального перестраховочного рынка характерно наличие страховых компаний, которые выступают не только как страховщики, но и выполняют функции перестраховщиков. Перечисленные особенности профессиональных субъектов перестраховочного рынка обуславливают необходимость исследования вопросов правового регулирования, осуществления правомочий этих субъектов на национальном и межгосударственном уровне.

Вышесказанное позволяет сделать вывод об актуальности выбранного диссертационного исследования.

Степень разработанности темы.

В настоящее время изучение различных вопросов гражданско-правового регулирования перестрахования связывается в первую очередь с исследованием договора перестрахования. Отдельные аспекты правового регулирования договора перестрахования рассматривались в диссертационных работах следующих авторов: Д.Д. Самигуллина «Правовые аспекты страхования в предпринимательской деятельности» (2004), Н.О. Исаева «Правовое регулирование договора перестрахования: проблемы теории и практики» (2006), И.И. Зарипова «Договорное регулирование отношений по перестрахованию в России и за рубежом» (2008), Е.Н. Клочковой «Договор перестрахования в российском гражданском праве» (2009). В частности, в работе Д.Д. Самигуллина исследованы источники регулирования договора перестрахования и его сущность. Вместе с тем, договор предполагает рассмотрение как правового положения сторон, так и их ответственность. В диссертационных исследованиях Н.О. Исаева и И.И. Зарипова отсутствует упоминание о принципах, на которых строятся перестраховочные отношения. Кроме того, И.И. Зарипов не рассматривает оговорки как характерные для перестрахования явления. Выше перечисленные авторы не уделяют внимания ответственности сторон по договору перестрахования, тогда как исследование данного вопроса является достаточно перспективным научным направлением, требующим достаточной разработки для устранения вопросов, возникающих как на теоретическом, так и на практическом уровне.

Среди немногих работ, занимающихся разработкой правового регулирования перестрахования, можно выделить исследования И.И. Дячишина «Актуальные проблемы правового регулирования страхования и перестрахования: теория и практика» (2008) и М.Б. Мамсурова «Правовое регулирование перестрахования» (2009). Однако, выводы и предложения данных авторов носят дискуссионный характер. Кроме того, М.Б. Мамсуров при рассмотрении ответственности в сфере перестрахования особое внимание уделил развитию данного вопроса на международном уровне, тогда как нам представляется, регулирование ответственности в перестраховочных отношениях должно начинаться на внутригосударственном уровне. И.И. Дячи-шин уделил внимание лишь некоторым аспектам перестрахования, что не позволяет говорить о концептуальном исследовании данного института.

Таким образом, важная роль перестрахования в механизме правового регулирования рынка страховых услуг, недостаточная научно - теоретическая разработанность вопросов гражданско-правового регулирования данных отношений и отсутствие единого мнения ученых, проясняющего многие вопросы в сфере перестрахования, обуславливают необходимость в комплексном исследовании перестрахования как института гражданского права.

Цель и задачи исследования.

Цель данного диссертационного исследования заключается в комплексном теоретическом изучении института перестрахования в гражданском праве, а также в выработке практических и теоретических предложений по совершенствованию законодательства в данной области на основе анализа существующей правовой базы.

Поставленная цель определила задачи диссертационного исследования: изучить процесс становления и развития института перестрахования за рубежом и в Российской Федерации; проанализировать источники гражданского права, а также научные разработки относительно договора перестрахования; обозначить принципы, регулирующие перестрахование;

- выявить сущность и правовую природу договора перестрахования;

- выявить характерные признаки договора перестрахования, а также, учитывая их, выработать понятия перестрахования и договора перестрахования, соответствующие реалиям современного развития общественных отношений;

- обозначить существенные условия договора перестрахования и выработать основополагающие понятия договора перестрахования;

- определить понятие, степень влияния оговорок на взаимоотношения субъектов договора перестрахования;

- рассмотреть содержание и ответственность по данному виду договора;

- выработать предложения по совершенствованию действующего законодательства в области перестрахования и рекомендации по порядку его применения.

Объект диссертационного исследования.

Объектом являются общественные отношения, складывающиеся в области перестрахования как на современном этапе его развития, так и в историческом аспекте.

Предмет диссертационного исследования.

Предметом являются нормы гражданского и международного законодательства в области правового регулирования перестрахования.

Методологическая основа исследования.

Для проведения исследования необходимо применение как общенаучных, так и частных методов. Для достижения цели диссертационного исследования диссертант использовал следующие методы: логический, сравнительно-правовой, историко-правовой, технико-юридический.

Так, с помощью логического метода анализировались нормы права, дефиниции, раскрывалась их сущность, рассматривались точки зрения ученых-цивилистов, отдельные мнения которых опровергались, высказывались суждения, обосновывались выводы и предложения.

Историко-правовой метод являлся основой исследования этапов возникновения и развития института перестрахования, а также законодательства в данной области.

Технико-юридический метод использовался при выработке и систематизации норм права, что позволило внести предложения по совершенствованию нормативных правовых актов.

Теоретическая основа исследования.

Теоретическую основу исследования определили труды таких ученых как: А. Артомонова, В.В. Аленичева, А.В. Баркова, М.И. Брагинского, И.Н. Богданова, П.В. Вержбицкой, И.А. Волковой, Ю.В. Володиной, В.Н. Гарьку-ши, А. И. Гинзбурга, В.Б. Гомелля, В.Н. Дадькова, С.В. Дедикова, Ю.М. Журавлева, А.А. Зернова, В.Р. Идельсона, И.О. Исаева, М.Г. Камынкиной, Н. Ковалевской, Н.А. Корниловой, JI. Клоченко, Д.В. Куляшова, С.Е. Лион, Д.И. Мейера, П. Мюллер, Е.В. Протас, К. Пфайффера, В.К. Райхера, О.Н. Садико-ва, И.Г. Секерж, В.И. Серебровского, И.И. Степанова, М.Б. Смирновой, Е.Е. Солнцевой, А.И. Сушкова, К.Е. Турбиной, М.Ю. Челышев, В.В. Шахова, Г.Ф. Шершеневича, М.Я. Шиминовой, Ю.Б. Фогельскона, Г. Фидельмана, A.M. Эрделевского, Р.Т. Юлдашева и других.

Нормативная основа диссертационного исследования.

Нормативную основу данного исследования составляют: международные конвенции, Конституция РФ, Федеральные законы РФ, подзаконные нормативные акты, а так же нормы законодательства зарубежных стран (Англии, Германии) и стран СНГ. В частности, Английский закон 1906 года о морском страховании, Швейцарский Союзный закон о страховом договоре, Германский закон о страховом договоре, Гражданский кодекс республики Беларусь, Гражданский кодекс Украины, Гражданский кодекс республики Узбекистан, Гражданский кодекс республики Казахстан, Гражданский кодекс республики Таджикистан.

Эмпирическая основа диссертационного исследования.

Эмпирической базой исследования послужили постановления Федеральных арбитражных судов Северо-Западного, Западно-Сибирского Московского округов.

Научная новизна диссертационного исследования.

Научная новизна диссертационной работы состоит в том, что это одно из первых комплексных монографических исследований, в котором проводится изучение и анализ проблемы гражданско - правового регулирования перестрахования. Конкретные элементы новизны состоят в следующем: отстаивается авторская точка зрения о признании договора как самостоятельного обязательства в области страхования; выявлена специфика данного договора, которая заключается в том, что правоотношения имеют особый субъектный состав, у перестраховщика отсутствует обязанность предоставлять в надзорный орган правила перестрахования, различен метод заключения договоров перестрахования, наличие в договоре различных оговорок, а также высокий размер уставного капитала перестраховочной компании; раскрыта сущность форм договора перестрахования и указаны основные трудности, с которыми сталкиваются перестрахователи и перестраховщики при заключении различных форм договора перестрахования, а также пути их решения; выявлены проблемы толкования ряда оговорок, применяемых в договоре перестрахования; рассмотрены и сформулированы дефиниции предмета, объекта, риска, страхового случая через призму закрепления их в договоре перестрахования; выявлена специфика субъектного состава перестрахования и особенности привлечения перестрахователя и перестраховщика к ответственности. В основу положен принцип тождественности ответственности по договорам страхования и перестрахования.

Вместе с тем, обнаружены пробелы в правовом регулировании перестраховочных отношений и, соответственно, сделаны предложения по совершенствованию законодательства в целях устранения этих пробелов.

На защиту выносятся следующие положения.

1. Выявлены тенденции и перспективы развития законодательства, регулирующего отношения в сфере перестрахования. Возникновению перестрахования в России предшествовало пятисотлетнее развитие его за рубежом. Исторически сложилось, что вплоть до конца XX века правовой институт национального перестрахования переживал периоды интенсивного развития и полного уничтожения, тогда как зарубежное перестрахование с каждым годом совершенствовалось как на практическом, так и теоретическом уровне. В связи с этим, можно определенно утверждать, что недостаточное внимание со стороны российского гражданского законодательства обнаруживается при его сравнении с соответствующими законодательствами зарубежных стран (Англия, Германия и др.), где перестрахование развито и функционирует на более высоком уровне, чем в России, и возможность перенять часть норм, необходимых для продуктивного функционирования перестрахования в России, должна стать превалирующей целью национальных перестраховщиков.

2. Предлагается авторское определение договора перестрахования. Договор перестрахования — это соглашение, в силу которого одна сторона (перестрахователь) передает часть страховых рисков, принятых ею по договору прямого страхования, другой стороне (перестраховщику), которая обязуется возместить убытки перестрахователю при наступлении страхового случая по договору перестрахования за определенную плату (перестраховочную премию).

3. Специфика гражданско-правового режима договора перестрахования проявляется в следующем: особый субъектный состав, отсутствие обязанности предоставлять в надзорный орган правила перестрахования, различный метод заключения договоров перестрахования, наличие в обязательствах различных оговорок, высокий размер уставного капитала перестраховочной компании. Эти особенности позволяют обособить договор перестрахования от других смежных институтов, в частности, имущественного страхования и страхования предпринимательского риска. Исследование экономической сущности института, которая основана на передаче страховых рисков перестраховщику из уже созданных страховых фондов перестрахователя за счет поступающих в эти фонды страховых взносов, позволяет в совокупности с указанными характерными чертами утверждать о возможности самостоятельного существования договора перестрахования в системе страховых отношений.

4. Институты перестрахования и сострахования, преследуя единую цель - обеспечение финансовой стабильности страховых компаний, являются отдельными институтами. Главным разграничительным признаком является предмет договоров. Под предметом договора сострахования мы понимаем услугу (действие), оказанную двумя или более субъектами (состраховщика-ми) другому субъекту (страхователю), заключающуюся в возмещении страхователю расходов (соразмерно принятой доле ответственности каждым со-страховщиком), возникших в результате наступления страхового случая. Под предметом договора - перестрахования услугу (действие), оказанную перестраховщиком перестрахователю, заключающуюся в возмещении страховщику (перестрахователю) расходов (соразмерно принятой доли риска), возникших в результате исполнения страховщиком (перестрахователем) обязательств по оригинальному договору страхования.

5. Автором выявлен пробел в нормах статей 942 и 967 ГК РФ. Общеизвестно, что в договоры включаются три вида условий: существенные, обычные, и случайные. Существенные и обычные закрепляются в нормах права. Однако статья 942 ГК РФ содержит только существенные условия, которые должны быть включены в договор страхования (перестрахования). Ни статья 967 ГК РФ, ни какая-либо другая не содержат упоминание об обычных условиях договора перестрахования, что позволяет прийти к выводу об отсутствии обычных условий. Предлагается решение проблемы путем признания договора самостоятельным, что влечет возможность закрепления в нормах гражданского права как существенных, так и обычных условий.

6. Оговорки как особые условия в договорах перестрахования являются «вспомогательным механизмом» в урегулировании перестраховочных отношений. На основании анализа оговорок «о следовании судьбе страховщика», «кассовый убыток», «об оригинальных условиях» автор пришел к выводу о невозможности применения статуса обычая делового оборота к такому явлению как оговорка, поскольку в большинстве своем оговорки прописываются в текстах договоров, тогда как положение обычая делового оборота освобождало бы стороны от подобных действий. Кроме того, оговорки должны быть сложившимися и широко применяемыми в перестраховочной деятельности, однако, как показал анализ, единства в понимании и механизме применения среди профессиональных участников нет. И последним доводом является тот факт, что правоприменительные органы не признают оговорки обязательными.

7. Автором сформулирован ряд дефиниций.

Перестраховочный риск - это объективно существующая возможность наступления неблагоприятного последствия в виде выплаты страховщиком страхового возмещения по оригинальному договору страхования.

Объектом договора перестрахования является интерес страховщика, обусловленный наступлением возможных расходов, связанных с выплатами по основному договору страхования.

Страховым случаем в договоре перестрахования следует считать факт выплаты страховщиком страхового возмещения страхователю по основному договору страхования.

8. Основными условиями привлечения субъекта, нарушившего условия договора, к ответственности являются противоправный характер действий ответчика, наличие у потерпевшей стороны вреда (материального и морального), а также причинно-следственная связь между противоправным поведением и наступившими последствиями. Особенностью состава правонарушения в предпринимательской деятельности является отсутствие вины субъектов, так как такая деятельность всегда носит рисковый характер.

Гражданское законодательство предусматривает несколько мер ответственности: неустойка, возмещение убытков, взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами и возмещение морального вреда. Анализ судебной практики показал, что наиболее распространенной мерой ответственности в перестраховочных отношениях является неустойка, регулируемая нормами ГК РФ об ответственности, а именно - штрафная неустойка.

Стороны договора перестрахования имеют возможность реализовать свое право на компенсацию морального вреда. Изучив общие положения о защите деловой репутации, мы выяснили, что репутация перестраховочной компании может пострадать из-за ряда факторов (распространение порочащих сведений, служебной и коммерческой тайны, нарушение исключительных прав) и поэтому законодательство предусмотрело соответствующие санкции в виде опровержений в СМИ; материальной компенсации; увольнения работника, виновного в распространении служебной или коммерческой тайны.

В законодательство предлагается также внести следующие изменения и дополнения:

1. Норма статьи 967 ГК РФ позволяет перестрахователю перестраховывать весь риск в полном объеме и дает возможность страховщику весь объем своих обязательств по страховому возмещению страхователю переложить на перестраховщика, тем самым полностью снимая с себя риск убытков, что противоречит в полной мере природе предпринимательской деятельности, которая имеет всегда рисковый характер. Целесообразно устранить подобную возможность, внеся изменения в п. 1 ст. 967 ГК РФ, изложив ее следующим образом: «Риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятый на себя страховщиком по договору страхования, может быть им частично застрахован у другого страховщика (страховщиков) по заключенному с последним договору перестрахования».

2. Автор считает необходимым внести дополнение в п. 4 ст. 13 Закона и принять ее в следующей редакции: п. 4.1. При заключении факультативного договора перестрахования оговорку о «следовании судьбе страховщика» не применять (необходимые условия прописать в тексте договора). В облигаторных договорах перестрахования оговорка о «следовании судьбе страховщика» является обязательной.

3. Предлагается изменить статью 946 ГК РФ и изложить ее в следующей редакции:

Страховщик (перестраховщик) не вправе разглашать полученные им в результате своей профессиональной деятельности сведения о страхователе, перестрахователе, застрахованном лице и выгодоприобретателе, состоянии их здоровья, имущественном положении этих лиц.».

Теоретическая значимость исследования.

Теоретическая значимость проведенного исследования состоит в том, что некоторые положения и выводы, содержащиеся в диссертации, могут быть использованы в дальнейшей научной разработке данной проблематики.

Практическая значимость исследования.

Результаты диссертационного исследования могут быть использованы при разработке учебно-методических пособий и лекционных курсов по гражданскому, страховому и предпринимательскому праву в юридических учебных заведениях различных уровней и направлений; для углубленного исследования представленных вопросов аспирантами, преподавателями юридических вузов.

Апробация результатов исследования.

Основные положения и выводы диссертационного исследования обсуждены и ободрены на заседании кафедры гражданско-правовых дисциплин, а также были опубликованы в сборниках научных трудов. Результаты диссертационного исследования апробированы в докладах на научно-практической конференции «Современные проблемы кооперативного образования и науки» (Белгород, 2005 год), на 2-й Международной научно-практической конференции «Наука и устойчивое развитие общества. Наследие В.И. Вернадского» (Тамбов, 2007 год), Международной научно-практической конференции профессорско-преподавательского состава и аспирантов «Место и роль кооперации в Российской экономике» (Белгород, 2008 год), в VII Всероссийской научно-практической конференции «Актуальные проблемы российского права на современном этапе» (Пенза, 2008 год), на VII Международной заочной научно-практической конференции «Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики» (Киров, 2008 год), на Международной научно-практической конференции «Права человека в контексте развития российского конституционализма: проблемы теории и практики» (Белгород, 2009 год), Международной научно-практической конференции «Современные проблемы юриспруденции: вопросы теории и практики» (Белгород, 2010 год).

Материалы диссертации использовались для написания методических рекомендаций по дисциплине «Коммерческое право», а также для проведения семинарских занятий по курсу «Гражданское право» в Белгородском университете потребительской кооперации.

Структура работы.

Диссертация состоит из введения, трех глав, раздельных на параграфы, списка использованных источников.

Заключение диссертации по теме «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право», Побережная, Ирина Юрьевна

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проведенное исследование позволило прийти к ряду выводов.

В процессе изучения института страхования на современном этапе была выявлена теоретическая проблема, касающаяся построения единого определения, которое бы охватывало все виды страхования. Тем не менее, создание такого определения сделало бы данную дефиницию громоздкой и трудной для понимания. Поэтому возможным решением данной теоретической проблемы стала бы формулировка определения, в котором следует указать субъекты договора страхования и, в общем, их механизм взаимодействия, а для имущественного, личного и иных видов страхования сохранить определения, данные законодателем в нормах ГК РФ. В свете сказанного под договором страхования предлагается понимать договор, в силу которого одна сторона (страховщик) за определенную плату (страховую премию) обязуется при наступлении страхового случая выплатить страхователю или выгодоприобретателю страховую сумму или страховое возмещение.

Поскольку страховая деятельность, как и любая другая предпринимательская, носит рисковый характер, то совершенно оправданным шагом для субъектов, осуществляющих эту деятельность, становится защита от возможных неблагоприятных последствий. Именно для этих целей законодатель предусмотрел ряд институтов, в том числе и институт перестрахования.

Этапы становления института перестрахования в России несколько отличаются от развития данного института за рубежом. Более позднее появлеI нйе перестрахования в России и фактическое его существование в государственной монополии не позволяло перестрахованию долгое время развиваться и совершенствоваться в полную силу наравне с зарубежным. Однако, в связи со вступлением в силу ГК РФ, институт перестрахования начал интенсивно развиваться. В настоящее время этот процесс еще не закончен: имеется много пробелов в законодательстве, противоречий между теорией и практикой. Одним из важных моментов является выведение определения «перестрахования». Договор перестрахования — это соглашение, в силу которого одна сторона (перестраховщик) за определенную плату (перестраховочную премию) перестраховывает часть страховых рисков, принятых другой стороной (перестрахователем) по договору прямого страхования.

В данной диссертационной работе проведена сравнительная характеристика смежного института сострахования как еще одного механизма, обеспечивающего защиту страхового портфеля страховщика. Однако единая цель является единственным связующим звеном данных правовых категорий, в остальном же они различны.

Существенным признаком, отличающим перестрахование от других смежных институтов (страхования, страхования предпринимательского риска) является то, что перестрахование основано на передаче страховых рисков перестраховщику из уже созданных страховых фондов перестрахователя за счет поступающих в эти фонды страховых взносов.

Перестрахование, как и иной вид предпринимательской деятельности, имеет собственную внутреннюю логику, которая в наиболее акцентированном виде выражается в концептуальных принципах. Отношения в области перестрахования строятся на общеправовых, межотраслевых и субинституциональных принципах, которые тесно взаимодействуют между собой.

Исследуя сущность перестрахования, можно сделать вывод, что договор перестрахования не имеет самостоятельной правовой конфигурации, а отображается в ёго различных формах: факультативной, облигаторной, факульта-тивно-облигаторной и облигаторно-факультативной. При рассматрении основных характеристик факультативного перестрахования, автором был выявлен ряд недостатков данной формы - основным из них является громоздкость данной правовой конструкции. В данном диссертационном исследовании предлагается; решение указанной проблемы, заключающееся в следующем: возможна выработка стандартных форм соглашений на основе долгосрочного сотрудничества и положительной деловой репутации субъектов перестраховочных обязательств. Таюке одним из основных принципов перестрахования является принцип наивысшей добросовестности, что является еще одной предпосылкой для форсирования процесса заключения договора.

Несмотря на существование различных форм, видов и подвидов договора перестрахования, такие обязательства являются возмездными, консенсу-альными, взаимными и фидуциарными.

Анализ правовой конструкции обязательств по перестрахованию приводит к выводу о невозможности отождествления перестрахования с договором имущественного страхования, страхования предпринимательского риска I убытки по договорам перестрахования являются запланированными и просчитанными и не могут соответствовать убыткам, описанным в ст. 15 ГК РФ).

Проведенное исследование позволило прийти к выводу о самостоятельности договора перестрахования в системе страховых правоотношений.

Такая позиция сформирована исходя из правовых особенностей перестрахоI вочных обязательств: правовое регулирование перестрахования осуществляется в большей степени на базе обычаев делового оборота; особый субъектный состав; у перестраховщиков отсутствуют правила перестрахования, на основе которых заключается договор; у перестраховщика отсутствует обязанность предоставлять в надзорный орган правила перестрахования; не применяется суброгация; применяются оговорки; различен метод заключения договоров; единого договора перестрахования не существует, он всегда абстрагирован в одном из своих видов; для перестраховочных компаний характерно формирование повышенного уставного капитала. В качестве особенности договора перестрахования можно указать и на экономическую сущность перестрахования, которая в полной мере подтверждает нашу позицию о выделении правовой конструкции перестрахования в отдельный тип. На основании вышеизложенного, представляется оправданным внести изменения в статью ст. 967 ГК РФ, исключив из пункта 2 следующую формулировку: «К договору перестрахования применяются правила, предусмотренные настоящей главой, подлежащие применению в отношении страхования

1 I t предпринимательского риска.».

В связи с разночтением норм, охватывающих перестраховочные обязательства российского гражданского права, и с целью заимствования положительных моментов, были проанализированы нормы гражданских кодексов стран Содружества. На основании данного анализа сделан вывод о необходимости закрепления в ГК РФ возможности перестрахования только части риска. В свете сказанного предлагается изложить п.1. ст. 967 ГК РФ в следующей редакции: «Риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятый на себя страховщиком по договору страхования, может быть им частично застрахован у другого страховщика (страховщиков) по заключенному с последним договору перестрахования».

В ходе1 исследования основных понятий договора перестрахования, таких как предмет, объект, страховой случай, перестраховочный риск, был сформулирован ряд определений.

Под предметом договора перестрахования следует понимать услугу (действие), оказанную перестраховщиком перестрахователю, заключающуюся в возмещении страховщику (перестрахователю) расходов (полностью или в части), возникших в результате исполнения страховщиком (перестрахователем) обязательств по оригинальному договору страхования.

Под объектом договора перестрахования понимается интерес страховщика (перестрахователя), обусловленный наступлением возможных расходов, связанных с выплатами по основному договору страхования.

Страховым случаем в договоре перестрахования будет считаться факт выплаты страховщиком страхового возмещения страхователю по основному I договору страхования.

Перестраховочный риск - это объективно существующая возможность наступления неблагоприятного последствия в виде выплаты страховщиком страхового возмещения по оригинальному договору страхования. I

Однако помимо основных условий, содержащихся в договоре перестрахования, для 'данного вида предпринимательской деятельности характерно наличие такого явления, как оговорка. Оговорки как особые условия в договорах перестрахования являются «вспомогательным механизмом» в урегулировании перестраховочных отношений. Отсутствие единообразного толкования сущности и механизма применения оговорок приводит к появлению различных конфликтов в правоприменительной практике. В этой связи предлагается выработать четкое понятие и алгоритм использования оговорок и внести дополнение в п.4 ст. 13 Закона и изложить ее следующим образом:

4.1. При заключении факультативного договора перестрахования оговорку о «следовании судьбе страховщика» не применять (необходимые условия прописать в тексте договора). В облигаторных договорах перестрахования оговорка о «следовании судьбе страховщика» является обязательной. ' Поскольку российский перестраховочный рынок еще не достаточно развит и существующие отмеченные нами проблемы не позволяют применить к оговоркам статус обычаев делового оборота, каковым они обладают в более развитых странах. В настоящее время оговорка по своей природе является особым условием, характерным только для перестраховочных договоров.

Исследования формы и порядка заключения договора перестрахования показали, что четкий механизм урегулирования отношений, в которых в качестве одного из субъектов выступает иностранный элемент, в нормах международных договоров и соглашений отсутствует. С учетом изложенного, возникает необходимость применения норм российского законодательства при взаимодействии с иностранными перестраховщиками, легализованными на территории России, а также применения норм иностранного государства в случаях передачи в перестрахование рисков перестраховщикам данного государства, j

Субъектами договора перестрахования согласно действующему законодательству являются: профессиональные перестраховочные компании, страховые компании, общества взаимного страхования. 1 Участниками договора перестрахования являются перестрахователь и перестраховщик, которыми могут быть юридические лица, обладающие соответствующими лицензиями на право заниматься страховой и перестраховочной деятельностью. , В договоре перестрахования, наряду с основными правами и обязанностями, предлагается закрепить и обязанность перестрахователя взаимодействовать при расследовании страхового случая с перестраховщиком, так как в таком случае уменьшается возможность введения в заблуждение заинтересованной стороны (перестраховщика) относительно признания страхового случая таковым. Кроме того, перестраховщик может сам контролировать и помогать в подобном расследовании, что, несомненно, уменьшает количество времени на последующую проверку правомерности действий перестрахователя.

• . Особое внимание следует уделить такому праву страховщика, как право на ознакомление с информацией о передаваемых ему рисках. В процессе исследования данного вопроса был выявлен пробел в нормах граж данского законодательства, который заключается в следующем: в ст. 946 ГК РФ «Тайна страхования» не упоминаются субъекты перестраховочных обязательств, следовательно, право перестраховщика на разглашение той ин формации, которую он получает от страховщика, ничем не ограничивается. В свете сказанного предлагается статью 946 ГК РФ изложить в следующей редакции: «Страховщик (перестраховщик) не вправе разглашать полученные им в результате ■ своей профессиональной деятельности сведения о страхователе, перестрахователе, застрахованном лице и выгодоприобретателе, о состоянии их здоровья, имущественном положении этих лиц.».

В заключение проведенного исследования необходимо отметить, что, в случае нарушения обязательств сторонами договора перестрахования, гражданским законодательством предусмотрен ряд мер гражданско-правовой ответственности, в исследуемых правоотношениях наиболее распространенной является штрафная неустойка.

Выявлено, что перестраховочные компании обладают правом, установленным законодательством, на возмещение морального вреда за посягательство на деловую репутацию.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Побережная, Ирина Юрьевна, 2010 год

1. М.: Юридическая литература, 2001. С.245-262.

2. Нормативные правовые акты Российской Федерации

3. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993.) // Российская газета. 1993. - 25 декабря.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. №51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1994. - №32. -Ст.3301.I

5. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2001. - №49. -Ст.4552. 1

6. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18 декабря 2006 г. №230-Ф3 (ред. от 08.11.2008) // Собрание законодательства РФ. 2006. - №52(ч.1). - Ст.5496.

7. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. №197-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002. - №1 (ч.1). - Ст.З.

8. Налоговый кодекс РФ (часть вторая) от 05 августа 2000 г. №117-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2000. - №32. - Ст.3340.

9. Кодекс торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. №81-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1999. - №18. - Ст.2207.

10. О защите конкуренции: Федеральный закон от 26 июля 2006 г. №135-Ф3 // Собрание законодательства РФ. 2006. - №31 (1ч.). - Ст.3434.

11. О международных договорах Российской Федерации: Федеральный закон от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1995. - №29. - Ст.2757.I

12. Об организации страхового дела в Российской Федерации: Федеральный закон от 27 ноября1992 г. №4015-1 // Российская газета 1993. - №6.

13. Об 1 инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в РФ: Федеральный закон от 24 июля 2002 г. №111-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002. - №30. - Ст.3028.

14. О накопительно ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих: Федеральный закон от 20 августа 2004 г. №117-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 2004. - №34. - Ст.3532.

15. О взаимном страховании: Федеральный закон от 29 ноября 2007 г. №286-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2007. - №49. - ст.6047.

16. Закон о кооперации в СССР: Закон от 26 мая 1988г. № 8998-XII // Ведомости ВС СССР. 1988. - №22. Ст.355.

17. О первоочередных мерах по развитию рынка страхования в Российской Федерации: Постановление Правительства от 22 ноября 1996 г. №1387 // Собрание законодательства РФ. 1996. - №49. - Ст.5557.

18. О международном коммерческом арбитраже (вместе с Положением о морской арбитражной комиссии при торгово-промышленной палате Российской Федерации) от 07 июля 1993 г. № 5338-1 // Российская газета. 1993. -№156.

19. Об утверждении положения о Федеральной службе страхового надзора: Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. №330 // Собрание законодательства РФ. 2004. - №28. - Ст.2904.

20. О применении некоторых положений Закона Российской Федерации «Об организации страхового дела в Российской Федерации: Письмо Министерства финансов России от 4 марта 2004 г. №24-00/КП-44 // Страховаядеятельность. 2004. - №2.

21. О размере ставки рефинансирования Банка России: Указание ЦБ РФ от 31 мая|2010 г. № 2450-У // Финансовая газета. 2010. -№ 22I

22. Об утверждении положения по бухгалтерскому учету «учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2007): Приказ Минфина РФ от 27 декабря 2007 г.№ 153н // Российская газета. № 22. - 02 февраля.

23. Иностранное законодательство

24. Гражданский кодекс республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. №218-Ф (изм. 22.12.2005г. №76-3) // Национальный реестр правовых актов

25. Республики Беларусь. 2006. - №6,2/117.

26. Гражданский кодекс Украины // http: //meget.kiev.uaio

27. Гражданский кодекс республики Узбекистан от 29 августа 1996 г. №257-1 // http: www. zakon.uz /1 aw / codex.

28. Гражданский кодекс республики Казахстан (особенная часть) // http:www.zakon.kz/law /codex.

29. Гражданского кодекса республики Таджикистан // www. tajikistan. ajnet. com / state.

30. Английский закон 1906 года о морском страховании. Петроград 1916. С.12. j

31. Швейцарский Союзный закон о страховом договоре 2 апреля 1908 года. Спб., 1910. С.ЗЗ.

32. Германский закон о страховом договоре 30 мая 1908. Спб.,1909.1. С.47.

33. Соглашение «О сотрудничестве в области страхования в рамках Евразийского экономического сообщества» от 27.04.2004. №100 // Бюллетень международных договоров. 2006. - №1. - С.5-7.i I

34. Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. // Ведомости ВС РСФСР. -1964. №24. - Ст.406.

35. Положение о государственном страховании Союза Советских Социалистических Республик // «СУ РСФСР». 1918. - №86. - Ст.904.

36. Постановление ВЦИК от 11 ноября 1922 г. «О введении в действие Гражданского кодекса РСФСР» (вместе с Гражданским кодексом РСФСР) // «СУ РСФСР». 1922. - №71. - Ст.904.

37. Статьи 53-55 Свода положений и правил о взаимном страховании // Св.зак. т.ХИ, 4.1, изд. 1908 года.

38. Руководящие разъяснения Пленумов Верховного Суда РФ Высшего Арбитражного суда РФ и другие материалы судебной практикиI

39. Информационное письмо Президиума ВАС от 28 ноября 2003 г. NI75 // СПС «Консультант Плюс».

40. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 ноября 2003 г. № 75 // СПС «Консультант-плюс».

41. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.05.2004 № А05-9996/02-508/3 // СПС «Консультант плюс».

42. Постановление ФАС Московского округа от 14.09.2009 №КГ-А40/8369-09-П по делу №А40-62371/07-55-542.

43. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.07.2009 по делу № А5 6-415 90/2007.

44. Определение ВАС РФ от 18 января 2008 г. №14162/07 «Об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ».

45. Определение ВАС РФ от 16 марта 2007 г. №2302/07 «Об отказе в передаче дела в Президиум ВАС Российской Федерации».

46. О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 №3 // Бюллетень Верховного Суда РФ.-2005. №4.1 2. Авторефераты и диссертации

47. Артамонов А.П. Государственное регулирование перестрахования / А.П. Артамонов: дисс. . канд. экон. наук. -М., 2006. 139с.

48. Баринов Н.А. Гражданско-правовые проблемы удовлетворения имущественных проблем советских граждан / Н.А. Баринов: дисс. .докт.юрид. наук. Саратов, 1987. - 396с.

49. Богданов И.Н. Перестрахование рисков гражданской ответственности / И.Н. Богданов: дисс. . канд. экон. наук. М., 2005. - 175с.

50. Борисова Н.Ю. Совершенствование государственного регулирования страхования / Н.Ю. Борисова: дисс. . канд. экон. наук. М., 2003. -147с.

51. Вержбицкая П.В. Место перестрахования в мировом бизнесе / П.В.I

52. Вержбицкая:'дисс. . канд. экон. наук. -М., 1999. — 163с.

53. Волкова И.А. Страхование предпринимательского риска в гражданском праве России / И.А. Волкова: дисс. . канд. юрид. наук. Волгоград, 2004.- 183с J

54. Дячишин И.И. Актуальные проблемы правового регулирования страхования и перестрахования: теория и практика / И.И. Дячишин: автореф. дисс. . канд. юрид. наук. Санкт-Петербург, 2008. - 22с.

55. Журавлев Ю. М. Теоретические основы перестрахования и перепекIтивы его развития в социалистических странах / Ю.М. Журавлев: дисс. . канд. экон. наук. М., -185с.

56. Зернов А.А. Совершенствование страхования в условиях рыночной экономики / А.А. Зернов: дисс. . канд. экон. наук. — М., 2004. 328с.

57. Измайлов В.Г. Методы оптимизации перестраховочной защиты / В.Г. Измайлов: дисс. канд. экон. наук. М., 2003. - 168с.о

58. Исаев Н.О. Правовое регулирование договора перестрахования: проблемы теории и практики / Н.О. Исаев: дисс. . канд. юрид. наук. — М., 2006.- 193с.

59. Климова А.Н. Принципы гражданского права / А.Н. Климова: дисс. . канд. юрид. наук. М., 2005. - 182с.

60. Козлова Е.В. Перестрахование в управлении риском изменения финансовой устойчивости страховщика / Е.В. Козлова: дисс. . канд. экон. наук. Хабаровск, 2003. - 215с.I

61. Комисарова Е.Г. Принципы в праве и основные начала гражданского законодательства / Е.Г. Комисарова: дисс. . докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. -296с.

62. Корнилова Н.В. Развитие страховых понятий в современном законодательстве/ Н.В. Корнилова: дисс. . канд .юрид. наук. Хабаровск, 2002. - 228с. 1

63. Лебедев К.К. Инициатива субъектов и регламентация их поведения по советскому гражданскому праву / К.К. Лебедев: автореф. дисс. . канд. юрид. наук. Л., 1972. - 17с.I

64. Логвина Н.В. Правовое регулирование страхования в Российской Федерации / Н.В. Логвина: дисс. . канд. юрид. наук. М., 1998. - 183с.

65. Мальковская М.А. Изменение методов и форм перестрахования в условиях глобализации мирового страхового рынка / М.А. Мальковская: дисс. канд. экон. наук. М., 2005. - 160с.

66. Мамсуров М.Б. Правовое регулирование перестрахования / М.Б. Мамсуров: автореф. дисс. . канд. юрид. наук. -М., 2009. 22с.

67. Николаев Е.М. Развитие непропорционального перестрахования в современной!России / Е.М. Николаев: дисс. . канд. экон. наук. — М., 2001., 186 199с.

68. Павлова Е.В. Гражданско-правовая ответственность по договору страхования / Е.В. Павлова: дисс. .канд. юрид. наук. М., 2003. - 180с.

69. Рязанцев В.О. Формализованное представление перестраховочной деятельности / В.О. Рязанцев: дисс. . канд. экон. наук. М., 2004. - 163с.

70. Самигуллин Д.Д. Правовые аспекты страхования в предпринимательской деятельности / Д.Д. Самигуллин: дисс. . канд. юрид. наук. Самара, 2004. - 192с.

71. Курсы, учебные пособия, научные комментарии.1. Книги. Словари

72. International Investment Instruments: A Compendium. Volume I.- New

73. York and Geneva: United Nations. 1996. P. 285-323.i

74. Ivamy E. General Principles of Insurance Law / Пер. с англ. Ю. Фогель-сона. London, 1975. Р 18 (цит. по: Фогельсон Ю. Введение в страховое право. М, 1999. С. 4).

75. Абрамов В.Ю. Страхование: теория и практика /В.Ю. Абрамов -М.: Волтерс Клувер, 2007. -368с.

76. Алексеев С.С. Теория права / С.С. Алексеев. М., 1993. - 299с.

77. Апеничев В.В. Страховое законодательство России. Том 1. Зарождение, становление и развитие страхового дела Х-ХХвв. / В.В. Аленичев. Издательство «ЮКИС» Москва, 1999. 350с.1

78. Архипов А.П., Гомелля В.Б., Туленты Д.С. Страхование. Современный курс: Учебник / Под ред. Е.В. Коломина. — М.: Финансы и статистика, 2006.-412с.' 82. Баев О.Я. Тактика следственных действий / О .Я. Баев. Воронеж, НПО «МОДЭК», 1995. 150с.I

79. Беллероуз Р. Филиппю Перестрахование для начинающих / Р. Фи-липпю Беллероуз. 3-е издание. Лондон, Издательство Уитерби & Ко. 1987.212с.

80. Белых В. С., Кривошеев И. В. Страховое право / B.C. Белых, И.В. Кривошеев. -;М.: НОРМА, 2001. -310с.

81. Бернар И., Колли Ж.-К. Толковый экономический и финансовый словарь / И. Бернар, Ж.К. Колли. Т.П.М., 1994. -500с.

82. Большой юридический словарь / Под ред. А .Я. Сухарева, В.Е. Крут-ских. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: ИНФРА-М, 2004. - 704с.

83. Большой словарь иностранных слов. М., 2004. 920с.

84. Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах / М.И. Брагинский. Минск: Наука и техника, 1967. 398с.

85. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга третья / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. М.: Статут, 2005. 620с.

86. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. 2-е изд., М.: Статут, 2005.;-380с.

87. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Изд. доп., испр. М., 2003. 624с.

88. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. М.: Статут, 1998. 480с.

89. Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права / С.Н. Братусь. М.: Юридическая литература, 1963. - 250с.

90. Васильев A.M. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права / A.M. Васильев. М.: Юридическая литература, 1976. — 350с.

91. Витрук Н.В. Общая теория юридической ответственности / Н.В. Вщрук. 2-е издание, исправленное и дополненное. НОРМА. 2009. 365с.

92. Воблый К.Г. Основы экономии страхования / К.Г. Воблый. М. Ан-кил, 1993. -213с.

93. Гавзе Ф.И. Обязательственное право (общие положения) / Ф.И. Гав-зе. Минск, 1968. 356с.

94. Гвозденко А.А. Страхование / А.А. Гвозденко: учеб. М.: ТК Вел-би, Изд-во Проспект, 2004. - 286с.

95. Гинзбург А. Страхование краткий курс / А. Гинзбург. СПб: Питер, 2002. - 176с.

96. Гомелля В.Б. Основы страхового дела / В.Б. Гомелля. М., 1998.290с.

97. Гражданское право России: Курс лекций. Часть первая. / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юрид. Лит., 1996. 320с.

98. Гражданское право. Учебник. Часть 1. Издание второе, переработанное и дополненное / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. — М.: «ПРОСПЕКТ», 1997.-350с.

99. Гражданское право. Учебник. Т.2. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. - 610с.

100. Гражданское право: В 2 т. Т.1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов, 2-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2004. 878с.

101. Гражданское право: учеб.: в Зт. Т.1. / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева и др.; под. ред. А.П. Сергеева. М.: ТК Велби, 2009. - 1008с.

102. Гражданское право. Часть первая: учебник / Под ред. А.Г. Калпи-на, А.И. Масляева. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2003. - 536с.

103. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав / В.П. Грибанов. М.: Статут, 2000. 350с.

104. Грищенко Н.Б. Основы страховой деятельности: Учебное пособие / Н.Б. Грищенко. Барнаул: Изд-во Алт. Ун-та, 2001. 352с.1 189I

105. Грищин Г. Не все ладно в перестраховочном королевстве./ Г. Грищин. Лондон, 2001. - 190с.

106. Дадьков В.Н., Турбина К.Е. Взаимное страхование / К.Е. Турбина, В.Н: Дадьков. М.: Анкил, 2007. - 345с.

107. Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. В 4 тт. ТЗ: П-Р / В.И. Даль. - М.: OJIMA -ПРЕСС, ОАО ПФ «Красный пролетарий», 2005.-600с.

108. Договоры в предпринимательской деятельности. Отв. ред. Е.А. Павлодский, T.J1. Левшина. «Статут», 2008. 315с.

109. Дубровина Т.А., Сухов В.А., Шеремет А.Д. Аудиторская деятельность в страховании. Учебное пособие / Т.А. Дубровина, В.А. Сухов, А.Д. Шеремет. М., 1997. - 310с.

110. Журавлев Ю.М. Формы и методы проведения перестраховочныхIопераций. Основные виды перестраховочных договоров / Ю.М. Журавлев. -М.:ЮНИС; 1993.-215с.

111. Журавлев Ю.М. Словарь справочник терминов по страхованию и перестрахованию / Ю.М. Журавлев. Издательский центр «Анкил», - М., 1994. - 180с.

112. Журавлев Ю.М., Секерж И.Г. Страхование и перестрахование (теория и практика) / Ю.М. Журавлев, И.Г. Секерж. М., 1993. СтраховоеIобщество «Анкил». 260с.

113. Зейц А. Влияние изменившихся обстоятельств на силу договоров /I