Этические основания и аргументы в теориях правового наказания тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 09.00.05, кандидат философских наук Блюхер, Анастасия Федоровна

• Блюхер, Анастасия Федоровна
• кандидат философских наук
• 2009

Оглавление диссертации кандидат философских наук Блюхер, Анастасия Федоровна

Введение 2

1. Возможность этического обоснования уголовного 10-27 наказания как следствие взаимосвязанности этики и права

2. Дискуссии о праве государства на наказание и об истоках 27-58 этого права.

§1 Теории, отрицающие право государства на наказание 27

§2 Теории, обосновывающие право наказания 41-52 особенностями человеческой личности

§3 Теории, обосновывающие право наказания исходя из 52—58 устройства общественных взаимоотношений

3. Ретрибутивизм в теориях правового наказания. 59

§1 Теории позитивного ретрибутивизма 59

§2 Другие варианты ретрибутивизма, его роль в 79-88 современной пенологии

4. Теории консеквенциализма: смысл превенции и 88—118 исправления.

§ 1. Роль общей превенции в теориях консеквенциализма 88

§2 Теории, рассматривающие частную превенцию или 100—118 исправление как основную цель наказания

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Этические основания и аргументы в теориях правового наказания»

Актуальность исследования связана, прежде всего, с тем, что построение правового государства в нашей стране и, как его часть, реформа пенитенциарной системы, требуют осмысления теорий и практик наказания в свете основных демократических принципов и международных стандартов защиты прав и интересов личности.

Процесс реформирования уголовно-правовой системы в Российской Федерации осуществляется с ориентацией на стандарты гуманности развитых демократических стран. Данные стандарты были сформированы и утверждены в результате теоретического осмысления основ института наказания, в борьбе и столкновении различных представлений о сущности свободы человека, ценности жизни и человеческого достоинства, о правах и обязанностях гражданина, о справедливости. Одновременно с этим, реформирование осуществляется в соответствии с возможностями правовой культуры населения и государственных институтов. В ее основе заложены ценности и этические понятия, специфика толкования которых обусловлена особенностями теоретического осмысления роли человека в государстве отечественными этиками, философами и правоведами. В настоящее время в российском обществе преобладают, а за последние годы усиливаются установки на ужесточение наказаний. По данным социологического исследования, проведенного Аналитическим центром Юрия Левады (Левада-Центр) в 2007 году, в среднем 31% населения считает, что снижение преступности может быть достигнуто ужесточением наказаний, 23% уверены, что необходимо общее повышение благосостояния людей, и только 17% говорят о необходимости воспитывать терпимость и уважение к жизни другого человека. Количество сторонников смертной казни в нашей стране традиционно преобладает над ее противниками, поскольку в применении смертной казни россияне видят гарантию собственной защищенности. При этом парадоксально велики показатели недоверия по отношению к правоохранительным органам. По последним статистическим данным, менее трети взрослых россиян (29%,опрос 2006 года) считают, что рядовому человеку можно надеяться на справедливый суд. Около 80% опрошенных считают, что произвол правоохранительных органов является серьезной проблемой современного российского общества. Около 70% считают, что они и их семьи вполне могут стать жертвами этого произвола, и лишь 13% (2006 год) чувствуют себя защищенными1.

Очевидное противоречие между официально обозначенной государственной ориентированностью на гуманизацию пенитенциарной практики и общественным мнением, склоняющимся к ее ужесточению, требует более конкретного, исторически взвешенного анализа этической составляющей различных теорий наказания, выявления их этических основ и воспитательного потенциала. Исследование этических оснований теорий наказания прошлого является способом выявить суть положений, задающих ориентиры развитию пенитенциарной системы в нашей стране и за рубежом, осознать ее назначение и цели, возможные варианты ее изменения. Анализ этической проблематики теоретического осмысления наказания позволяет вскрыть существующие противоречия, возникающие отчасти благодаря особенностям толкования этических категорий в рамках философско-правового дискурса, что, впоследствии, может быть учтено в процессе коррекции существующих практик. В особенности важно рассмотреть современные теории наказания, которые сопровождают пенитенциарную практику развитых демократических стран, показать этические основания и аргументы в пользу применения каждой из этих теорий.

Исследование этической проблематики наказания, его морально нагруженных целей и задач, вопросов справедливости и прав человека способствует формированию полноценного представления о современной пенитенциарной системе, о механизмах действия уголовного права и его1 Данные приведены из отчета по исследованию Левада-Центра. Индекс/Досье на цензуру. 27/2007 http://index.org.ru/этического обоснования. Освещение вышеуказанной проблематики в диссертационном исследовании демонстрируют его особую актуальность.

Степень разработанности темы исследования.

Тема диссертации носит междисциплинарный характер, поэтому любой исследователь этических оснований в теориях наказания будет вынужден обращаться к данным таких наук как юриспруденция, философия государства и права, обществоведение. Вероятно поэтому, на данном этапе исследования проблема в конкретно этической литературе представлена в основном в виде изучения этических категорий, имеющих непосредственное отношение к обоснованию наказания (а в некоторых случаях, наоборот, к критике действующих карательных практик): такие как справедливость, общее благо, совесть, милосердие.

Среди авторов таких работ можно назвать Р.Жирара, М. М. Бахтина, А. А. Гусейнова, А.В. Прокофьева, А.К. Судакова, Э.Ю. Соловьева.

Достаточно обширный пласт этических исследований посвящен частной проблеме уголовного наказания- смертной казне. Среди ученых-этиков, занимавшихся данным вопросом, мы можем назвать Б.О. Николаичева, Р.Г. Апресяна, О.В. Артемьеву, Е.В. Ознобкину. Значительный вклад в исследование проблемы смертной казни внесли философы А. Камю, А. Кестлер, М. Фуко.

Исследования этических аспектов института наказания в целом содержатся в работах как отечественных, так и зарубежных философов и правоведов.

Во-первых, это фундаментальные философские труды, наиболее полно раскрывающие исторические этапы становления и развития теории наказания в наиболее значимых философских концепциях. Это, в первую очередь, работы Платона, Аристотеля, Фомы Аквинского, Т.Гоббса, А. Вольтера, Ш.Л. Монтескье, Ж.Ж. Руссо, Д. Юма, И. Канта, И. Г. Фихте, Г. Гегеля, Фейербаха, К. Маркса, И. Бентама, Э.Дюркгейма, П. М.Вебера, Дж. Ролза, и т.д. Среди русских философов, отдельно исследовавших проблемы наказания, мы можемназвать Л.Н.Толстого, B.C. Соловьева, Ф.М. Достоевского, И.А. Ильина, П.А. Кропоткина.

Кроме того, существует ряд современных зарубежных и отечественных обществоведов, обращавшихся к вопросам уголовного принуждения. Это М.Фуко, Поль Рикер, Жиль Делез, О.Хеффе, Г.Л.Харт, Дж. Рац, Р. Дворкин, Р.Нозик, Ф. А. фон Хайек, Дж. Коттингем, Н.Б.Зазаева, П.Н.Панченко, И.А.Исаев, Ф.М.Решетников, и другие.

Произведения вышеперечисленных авторов, как правило, носят общефилософский характер, в них излагаются основные положения концепций наказания, отражающие суть их философско-правового мировоззрения. Вместе с тем, обоснования наказания и решения этико-правовых проблем содержат ключ к пониманию сложившейся пенитенциарной системы, а также возможности ее развития.

Во-вторых, необходимо обратиться к работам правоведов, анализирующих этические проблемы наказания с точки зрения права. В данном случае, прежде всего, необходимо назвать представителей различных школ права, обосновывающих необходимость и предназначение наказания исходя из различных представлений о предназначении человека, целях его сосуществования с другими людьми, о справедливости. В частности, это Ч.Ломброзо, Э.Ферри, Д. Романьози, Г. Мейер, Ф. фон Лист, Ю.Ф.Г Абегг, Х.Р.Кестлин, П. Росси. Особый интерес представляет произведение Ч. Беккариа «О преступлениях и наказаниях» 1764 г., в которой сформулированы тезисы, подготовившие фундамент современной западноевропейской и российской пенитенциарной модели.

Среди отечественных исследователей-правоведов правовое наказание изучали И.Я. Фойницкий, Н.С. Таганцев, Б.Н.Чичерин, П.И. Новгородцев. В их трудах производится детальное рассмотрение и классификация наиболее распространенных в конце XIX в. европейских доктрин наказания в сравнении с отечественной правовой мыслью.

На современном этапе развития правовой мысли в среде правоведов идет разработка новых альтернативных подходов к теории наказания, в том числе на этических основаниях. В частности, производятся попытки объяснить возникновение наказания как морального ответа, идут поиски моральных оснований права наказывать. В нашей стране такие исследования теории наказания проводят А.Л. Дзигарь, С.А.Мурашова, B.C. Нерсесянц, М.И. Байтин, П.Е. Суспонов, Н.Т.Медведева, И.В.Упоров, А.П. Безверхов, С.Б. Карамашев, Е.А. Лукашева, В.Н. Кудрявцев.

Среди современных зарубежных исследователей особого взгляда на систему карательных практик в странах Западной Европы придерживаются Н. Кристи, Х.Зер, Э. Дафф, Д.Гарланд, Дж. Брейтуэйт, К.Кассио, Г.С. Беккер, А.Эрлих.

Цель и задачи исследования.

Целью данной диссертационной работы является изучение этической составляющей теорий правового наказания; анализ основных этико-правовых проблем, возникающих в теориях наказания, процесса проявления этих проблем, вариантов их решения, предлагаемых различными философскими и правовыми школами; исследование возможных путей развития пенитенциарной системы, изложенных в различных концепциях наказания.

Условием для достижения поставленной цели является решение следующих задач:- подтвердить правомерность исследования уголовного наказания с точки зрения этики (в противовес легистскому подходу);- выделить основные этические проблемы и категории, фигурирующие в теориях правового наказания;- рассмотреть и проанализировать предлагаемые различными теориями наказания пенитенциарные практики в соотношении с выделенными этическими категориями;- показать возможности теоретической этики в разрешении проблем правового наказания.

Теоретическая и методологическая основа исследованияТеоретической основой диссертации являются этико-правовые теории и философские концепции, анализирующие правовое наказание через призму моральных категорий.

В основу диссертационного исследования легли положения, развиваемые в работах Аристотеля, И. Бентама, Ч. Беккариа, Г. Гегеля, Т. Гоббса, И. Канта, JI. Толстого, Р. Оуэна, И.Г.Фихте, обозначившими различные позиции и этические обоснования института наказания.

Основой для исследования современных взглядов на этический смысл наказания послужили теории Э.Даффа, Дж.Шера, Н. Кристи, Х.Зера, Дж. Коттингема, Дж. Брейтуэйта.

Существенным подспорьем исследования этической аргументации, представленной в западноевропейских теориях девятнадцатого века, послужили труды правоведа Н. Таганцева и предложенная им классификация теорий наказания.

Методологическим ориентиром и теоретическим основанием являются работы М. Фуко, особенно в последнем разделе исследования.

Междисциплинарный характер диссертационной работы требует применения комплексных научных методов исследования. Для изучения различных философских концепций использовался метод сравнительного и ретроспективного анализа.

Научная новизна исследования.

Раскрыта связь между этическими аспектами классических теорий наказания и вновь создаваемыми этико-правовыми концепциями развития правовых систем.

Выявлены этические основания теорий наказания, обосновывается их влияние на теоретическое осмысление роли наказания в обществе и государстве, что позволяет полнее изучить роль института наказания, цели его существования и его этические основы.

В оборот российской этики введен новый материал: концепции ретрибутивизма Э. Даффа, Дж. Коттингема, Дж. Шера, современные представления о восстановительной справедливости, проведен анализ этических аспектов теории и практики восстановительного правосудия.

Положения, выносимые на защиту:1. Участие этики в дискурсе о правовом наказании возникает на всех уровнях обсуждения: как при решении самых общих вопросов, так и при рассмотрении частных, конкретных случаев. Анализ уголовного наказания в большинстве философских и правовых концепций непосредственно связан с такими вопросами, как свобода человека, его самоопределение, его счастье и жизнь. Правовое наказание выступает как отражение представлений о добре и зле, господствующих в обществе.

2. В правовых теориях наказание рассматривается как причинение виновному страдания. Несмотря на то, что в некоторых этических системах намеренное причинение человеку страдания считается злом, мы, в согласии с Вл. Соловьевым, считаем наказание неизбежностью, как минимум зла, необходимый для обеспечения добра на современном этапе развития общества.

3. Этическая обоснованность правового наказания утверждается через цели, которые должны быть достигнуты в результате его применения. В результате в различных концепциях наказание рассматривается как восстановление справедливости и/или как залог общего блага.

4. Учитывая то, что в различных теориях правового наказания суть понятия карательная справедливость варьируется (современная этика предполагает многозначность этого понятия), допустимо использования различных практик наказания, которые взаимодополняют друг друга.

5. Этико-правовые воззрения, начиная с Нового времени, подчеркивают особую роль превентивной и исправительной функций наказания и необходимость разработки новых практик, направленных на реализацию этих функций. Вместе с тем, современная концепция правового наказания базируется на необходимости соблюдения равновесия между карательной,превентивной и исправительной функциями, обращаясь к нескольким вариантам этической аргументации для обоснования этой необходимости.

Научно-практическая значимость исследования.

Теоретическая ценность работы состоит в создании новой систематизации этико-правовых концепций, посвященных теории наказания с учетом вновь возникших общественно правовых условий существования современного государства. Результаты исследования могут быть использованы философами, политологами, юристами и правоведами при реформировании правовой системы РФ, а также представителями общественных организаций, связанных с развитием правового сознания и становлением гражданского общества.

Апробация и внедрение результатов исследования. Диссертационное исследование прошло апробацию в форме участия в двух конференциях: XI международной конференции для студентов, аспирантов и молодых учёных "Ломоносов - 2004", в виде тезисов и доклада «Свобода и правовое принуждение в философии И. Канта» и IV Российский Философский Конгресс «Философия и будущее цивилизации» в виде тезисов и доклада «Этические основания смягчения наказания в трудах Чезаре Беккариа». В мае 2008 года диссертантом был сделан доклад на аспирантском семинаре по теме диссертации.

Также в процессе работы над диссертацией был опубликован ряд статей: «Теоретическое осмысление и этическое обоснование уголовного наказания», сборник «Идея ненасилия в XXI веке» изд. Пермского государственного технического университета, 2005; «Теория воссоединяющего стыда в книге Джона Брейтуэйта «Преступление, стыд и воссоединение», философско-этический альманах «Проблемы этики», Москва, 2008; «Осмысление категории справедливости в рамках восстановительного правосудия на примере работ Н.Кристи, X. Зера и К.Праниса», журнал «Философские науки», № 9.

Структура диссертации состоит из содержания, введения, четырех глав, три из которых разделены на параграфы, заключения и списка литературы.

Возможность этического обоснования уголовного наказания как следствие взаимосвязанности этики и права.

Особая трудность исследования проблемы, имеющей междисциплинарный характер, заключается в том, чтобы обозначить подлежащие обобщению базовые области знаний. Уголовное наказание в юриспруденции изучается в основном криминологией. Теоретическое осмысление и этическое обоснование уголовного наказания предполагает, прежде всего, обращение к таким разделам криминологии как пенология и уголовная социология, а так же к философии права и социальной философии.

Пенология — учение об исполнении наказания. Эта наука возникает в начале 19 века вместе с развитием тюремной системы. Изначально она занимается исследованием состояния и эффективности пенитенциарных институтов. В 20 веке поле ее деятельности расширяется, и она становится обязательным разделом криминологии, разрабатывающим на научно-практической основе оптимальные санкции наказания. Ее целью является ресоциализация преступника.

Уголовная социология — исследование базовых вопросов о способах организации и отправлении властных полномочий государства в сфере правонарушений3. Точнее, это отрасль социологии, изучающая преступление как массовое явление, пытающаяся выявить общественно-обусловленные причины преступления, а также функционирование института наказания и его роль в общественной жизни.

Если две вышеназванные дисциплины можно отнести к криминологии, то философия права стоит особняком в юриспруденции, так как представляет собой дисциплину, изучающую пограничные основания права, базовые понятия, их происхождение и смыслы. Философия права — наука о наиболее общих теоретико-мировоззренческих проблемах правоведения и2Большой юридический и энциклопедический словарь / Авт. и сост. А.Б. Барихин.- М.: Книжный мир 2000, с. 4303Там же с. 652государствоведения4. Как автономная дисциплина философия права выделяется в 18-19 веках. Ее задача - изучать не само действующее право, а идеальные, духовные начала, лежащие в его основе.

В сфере уголовного права, которое, пожалуй, является наиболее ориентированным на практику, можно выделить как минимум три группы философских проблем:1) методология науки уголовного права2) структура уголовного закона3) проблема преступления и наказания5.

Если первые две группы изучаются с привлечением логики и методологии науки, то третья группа должна изучаться также и этикой.

Почему мы утверждаем, что уголовное наказание нуждается в этическом обосновании, если оно и так уже является предметом (в случае пенологии и уголовной социологии — основным предметом) нескольких наук?Для того чтобы ответить на этот вопрос, представляется необходимым рассмотреть взаимосвязь этики и права. Эта необходимость вызвана тем, что некоторые теории права полностью отрицают возможность рассмотрения правовых проблем, а значит и проблем правового наказания, с точки зрения морали.

Они основаны на том, что карательный аппарат права находится вне моральной сферы, так как мораль связывается со свободой, с выбором, добровольностью действия, а правовые наказания ассоциируются с четко зафиксированным комплексом правил, которые являются непосредственным установлением власти и которыми руководствуются судьи. Например, именно так характеризуется легистский тип правопонимания6. Сущность легистского подхода заключается в формуле «что не разрешено — запрещено». Право —4Там же с. 6715 Панченко П.Н. Актуальные проблемы философии права//Актуальные проблемы философии права. Сборник статей участников научного семинара Нижегородской правовой академии.- Нижний Новгород, 20066 Нерсесянц B.C. Философия права,- М.: Норма 2000приказ государственной власти. Легисты отрицают наличие объективной стороны права, независимой от данного конкретного законодателя.

Юридический позитивизм также четко разграничивает мораль и право (хотя их цели одинаковы — общее благо). Иеремия Бентам, которого можно считать предтечей юридического позитивизма, понимал под правом совокупность законов, изданных или одобренных сувереном для регулирования должного поведения определенного класса лиц, находящихся под его властью. Источником права в соответствии с такой концепцией является законодательная власть.

Вышеупомянутые направления четко разграничивают области сущего и должного. Должное — это мораль, сущее — право, и две эти области не пересекаются.

Действительно, можно выявить несколько содержательных отличий между моралью и правом, состоящих в различиях последних по направленности, характеру и основаниям своих регулятивных механизмов, как-то:- правовые законы рассматривают человека исключительно в его отнесенности к другим людям, моральные - в том числе и в его отнесенности к самому себе;— правовые нормы формируются социальными институтами и имеют заранее оговоренную зону действия. Моральные нормы не имеют авторства и общечеловечны;— в праве скорее важно не совершать противозаконных действий, регуляции подлежат реальные наличные отношения. В этике существует обязательство совершить действие, которое имеет свое основание в самом действии, моральные нормы обращены в будущее;- побудительное основание в этике — долг и свободное настроение; говоря словами Канта «то законодательство, которое делает поступок долгом, а этот долг также мотивом, есть этическое законодательство. Законодательство, которое не включает это условие в закон и допускает и иной мотив, а не самуидею долга - юридическое законодательство»7. Иной мотив, о котором упоминается в цитате — страх перед наказанием, личная выгода и т.д.

Тем не менее, достаточно широко распространены философские учения и правовые школы, рассматривающие этику и право как взаимосвязанные области общественного бытия. Попытки выделить эту взаимосвязь и исследовать ее сущность делались многими учеными на самых различных основаниях8. В частности, многие исследователи отмечали историческую связанность морали и права. В подобных концепциях утверждается, что рассматривать мораль и право как две независимые системы стали относительно недавно, а их историческая взаимозависимость имеет свои истоки в догосударственных обществах, где аналоги права существовали в виде систем взаимных обязанностей и привилегий, которые связывали людей друг с другом. Самые основные из них были отражены в табу - запретах на определенные действия, нарушение которых каралось сверхъестественными силами. Позднее на основе табу возникает ряд социальных и религиозных запретов. Детализация социальной жизни считалась воплощением некого высшего, природного закона мироздания, в котором мораль, право и религия сливались воедино. Например, в санскрите, языке ведической культуры, нет адекватного термина для понятия «право», зато есть понятие предписанной обязанности «дхарма», которая означает одновременно закон, добродетель, нравственность, религию, обязанность, занятие9. Человек, нарушающий моральные и правовые нормы, тем самым нарушает мировой закон, по которому строится жизнь.

Возникновение государственности зачастую рассматривается на примере древнегреческой цивилизации. Но необходимо заметить, что в данном случае речь идет не о государстве в современном смысле, а о полисе. Для полиса характерно то, что, в отличие от государства, которое может восприниматься7 Кант И. Метафизика нравов/Юсновы метафизики нравственности,-М.: Мысль, 1999, с. 5828При написании этой части работы мы обращаемся к книге Н.Б. Зазаевой Онтологическая сущность правагантропологическо-ценностный подход, в которой автор рассматривает право и его онтологическую сущность в дообщественную, античную эпохи, Средневековье и Новое время.

9 Шохин В.К. Дхарма //Этика. Энциклопедический словарь под редакцией Р.Г.Апресяна и А.А. Гусейнова. - М.: Гардарики 2001 с. 133как некое надобщественное образование, полис представлял собой общественную организацию, вид политического сообщества. Жизнь в рамках такой общности предполагает следование определенным правилам общежития. Э.Д. Фролов в книге «Рождение греческого полиса» пишет о сущности полиса, отталкиваясь от модели, представленной в трудах Аристотеля: «Дом или семья выступает у него элементарной общественной ячейкой. Объединение нескольких семей в селение является следующей ступенью, а объединение нескольких селений в город, или государство, обладающее необходимой территорией и населением и способное к самодовлеющему существованию и процветанию, объявляется высшей, совершенной формой человеческого общества - постольку, конечно, поскольку жизнь объединенных в это государство людей опирается на соответствующие социально, т. е. на гражданство, ориентированные принципы добродетели, справедливости и права»10.

То есть, обращаясь к древнегреческой философской мысли, мы можем увидеть, что право полиса выводится из принципов полисной морали, которая устанавливает нормы совместного проживания горожан и апеллирует к нравственным качествам человека — долгу, мужеству и справедливости, причем справедливость начинает считаться основной правовой добродетелью.

Появляется новый тип законодателя - мудрец, ведь если порок, по Сократу, это просто незнание добродетели, то самым добродетельным должен быть самый мудрый и самый знающий человек. Именно поэтому в «Законах» Платона должностные лица, то есть судьи и правители, избираются по нравственным качествам и проходят «докимасию» — проверку на добродетель.

Считается, что юриспруденция как самостоятельная наука возникает в Древнем Риме. Многие современные правовые теории, термины и конструкции восходят к римскому праву. Вместе с тем, в общетеоретическом плане древнеримская правовая мысль находилась под воздействием древнегреческих10 Фролов Э.Д. Рождение греческого полиса.- СПб.: Изд.дом СПбГУ 2004, с.10концепций, то есть, тоже развивалась в непосредственной зависимости от этических воззрений11.

Итак, в античной мысли мораль и право выводятся из общей космологической основы, причем в большинстве случаев именно мораль рассматривается как источник права. Похожую ситуацию мы можем наблюдать и в Средневековье, хотя в этот период речь идет исключительно о христианской этике и происходит переход от космологических основ к теологическим. Формирование отношения человека к праву теперь осуществляется через призму отношения к Богу, через божественные смыслы и цели. Право рассматривается как сфера созданная, творимая и поддерживаемая всемогущим и всевидящим божеством. Этика закона подчиняется этике благодати.

Если античные ценности обращены в основном вовне и характеризуют поведение человека в обществе, то этико-христианские ценности соотнесены с внутренним миром человека и поднимают вопрос об индивидуальной вине, связанной с волей индивида, направленной на зло. В качестве примера соотношения морали и права в Средние века можно привести правовую теорию, созданную Фомой Аквинским.

Фома Аквинский выделяет четыре вида законов: вечный, естественный, человеческий и божественный12.

Вечный закон — это сам божественный разум, управляющий миром и пронизывающий его. В материальном мире он проявляется в законах природы. Так как вечный закон пронизывает весь универсум, то он присутствует и в человеческой природе, где проявляется в виде естественного закона.

Естественный закон — это проекция вечного закона в человеческом разуме. Он основывается на нравственном принципе «делать добро и избегать зла». Распознавая добро, люди создают человеческий закон - собственно позитивное право. Из всего вышесказанного следует, что цель законодательства - божественно предусмотренное нравственное совершенствование человека.

11 НерсесянцВ.С. История политических и правовых учений. - М.: Норма, 200112 Фома Аквинский Сумма теологии //Фома Аквинский, Антология мировой правовой мысли в 5 томах, т. 2. -М.,1999 с. 587-589К божественному или откровенному закону Фома Аквинский относит церемониальные и судебные предписания, основанные на определениях Святого Писания.

В Новое время (17-19 века) происходит, по словам Ф.Энгельса, переход от старого теологического мировоззрения к новому юридическому13. Юридическое мировоззрение означает фундаментальную роль правовых отношений в жизни общества, трактовку общества как законодательно закрепленного порядка, а человека — как субъекта права.

В правовых концепциях данного периода во главу угла ставится человек с его физическими потребностями и социальными качествами, причем, сначала исследуются человек сам по себе, а затем - человек в обществе. Обособленное дообщественное существование людей (т.н. социальный атомизм) считается историческим фактом и называется естественным или природным состоянием.

Наиболее яркие представители данного мировоззрения - Т. Гоббс и Дж. Локк. Эти философы поддерживают идею автономности права на основе соединения теорий «естественного закона» и «общественного договора». Концепция, по сущности своей напоминающая теорию естественного договора, существовала и в античности. Например, Аристотель в «Политике» пишет об условном и естественном праве. Естественное право для него - это «то, которое везде имеет одинаковое значение и не зависит от признания или непризнания его»14. Но под обладателями естественных прав подразумеваются только свободные граждане полиса. В Новое время понятие естественного права приобретает новый смысл. Основное значение теперь придается его рациональному характеру. Причину его существования усматривают в неотъемлемом свойстве человека - в разуме, а поскольку разумом обладают все люди, то и естественные права являются неотъемлемыми для всех людей без исключения. Современная версия естественного права сформировалась отчасти благодаря Реформации, предложившей индивидуальное рассмотрение человека13 Энгельс Ф. Юридический социализм/Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. - М.,1955-73, т. 21 с. 49614 Аристотель Политика//Сочинения. - М.: Мысль, 1984. с. 378и принцип всесвященства, «приведшие к ощущению неслыханного дотоле внутреннего одиночества отдельного индивида»15, а также свободное толкование Писания. Именно в этом Э.Ю.Соловьев видит источник свободы слова как одного из основных прав человека16.

В рамках данной теории, как правило, различаются естественные законы (то есть некие объективные законы, скорее нравственные, чем юридические) и позитивное право, то есть непосредственно юридические законы. Последние считаются отклонением от естественного права. Чем больше соответствие закона и естественного права, тем более справедливым и верным считается закон. Гоббс пишет в труде «Левиафан, или Материя, форма и власть государства церковного и гражданского», что правовая сила закона состоит в том, что он является приказом суверена. Однако даже сам суверен обязан подчиняться естественным законам, которые неизменны и вечны. Первый и основной естественный закон Гоббса состоит в том, что следует искать мира и следовать ему. Затем им выводится ряд других естественных законов, науку о которых он называет единственной и истинной философией морали.

Некоторые правоведы (Д. Ллойд) называют воззрения Гоббса легистскими на основании того, что в его концепции люди, объединяясь в государство, передают последнему свои права. Но это представляется не совсем корректным. Государство у Гоббса выступает как «.единая личность, чья воля на основании соглашения многих людей должна считаться волею их всех, с тем, чтобы оно имело возможность использовать силы и способности каждого1 *7для защиты общего мира». В этом случае право — не просто приказ государства, а общая воля, пусть даже воплощенная в суверене, который дает закон.

Тенденция обращения к моральным основаниям усиливается в эпоху Просвещения, в момент расцвета моральной философии. Исследователи отмечают, что право теряет всеохватывающую роль и становится внешним15 Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма//Избранные произведения.- М.: Прогресс, 1990, с. 14216 Соловьев ЭЛО. Прошлое толкует нас. Очерки по истории и философии культуры,- М.: Наука, 199217 Гоббс Т. Сочинения. Основы философии. О гражданине,- М.: Мысль, 1989, с. 331выражением нравственных процессов и обстоятельств, существующих за егопределами и определяющих его извне. В этом плане показательна работаШ.Монтескье «О духе законов». Дух законов коренится в нравах, традиции ихарактере народа. Монтескье отмечает: «Вникните в причины всякойраспущенности, и вы увидите, что она - проистекает от безнаказанностипреступлений, а не от слабости наказаний. Последуем природе, которая вместобича дала человеку стыд, и пусть самая чувствительная часть наказания будет18заключаться в позоре быть подвергнутым стыду».

Вершиной развития этого направления можно считать философскую модель И.Канта, в которой право непосредственно связано с моральным императивом. В «Метафизике нравов» Кант дает такое определение права: «Итак, право - это совокупность условий, при которых произвол одного лица совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы»19.

Интересный анализ вопроса взаимоотношения морали и права у И.Канта провел Э.Ю.Соловьев в книге «И.Кант: взаимодополнительность морали и права», в которой он высказывает предпололсение о том, что учение о категорическом императиве является полноценной теорией правосознания.

На основании чего делаются такие выводы? Он выделяет в тексте статьи «О поговорке: Может быть, это и верно в теории, но не годится для практики» категорический императив права: «Право есть ограничение свободы каждого условием согласия ее с такой же свободой каждого другого, насколько это возможно по всеобщему закону»20. Он практически повторяет формулировку, прописанную в «Метафизике нравов», но именно в «О поговорке.» обозначены основные априорные принципы правового состояния: свобода каждого общественного индивида как человека, равенство его с каждым другим как подданного, самостоятельности каждого члена общности как гражданина.

18 Монтескье Ш. О духе законов.- М.: Мысль, 199919 Кант И. Метафизика нравов//Основы метафизики нравственности. - М.: Мысль, 1999 с.59520 Кант И. О поговорке: «Может быть это и верно в теории, но не годиться для практики»//Основы метафизики нравственности,- M.: Мысль, 1999, с. 534Э.Ю.Соловьев сопоставляет формулу права с тремя формулами категорического императива, которые содержатся в «Основах метафизики нравственности». Вариант «никогда не относись к другому только как к средству, но еще как к цели в себе» полностью совпадает с императивом права, ведь относиться к другому не как к средству означает не ограничивать его свободу. Вариант категорического императива, который называется формулой универсализации, звучит так: «Поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой ты в то же время можешь пожелать, чтобы она стала общим законом»22. По этой формуле мораль и право соотносительно противоположны. Категорический императив в данном случае содержит указания о том, каким должен быть поступок по содержанию, формула права — каким поступок быть не должен. Третья - формула автономии: «Воля.должна быть не просто подчинена закону, а подчинена ему так, чтобы она рассматривалась также как самой себе законодательствующая». Эта последняя формула неявно содержится в правовом императиве (подразумевается, что индивид сам распоряжается своей свободой), следовательно, они находятся в отношении необходимой дополнительности. Вывод из этих сопоставлений делается такой: правоотношения могут развиваться и достигнуть своей чистоты только при наличии правового порядка, который поддается моральному обоснованию.

В «Философии права» Гегеля, задавшей импульс развитию философии права до наших дней, сказано: «Почвой права является вообще духовное, и его ближайшим местом и исходной точкой — воля, которая свободна, так что система права есть царство осуществленной свободы, мир духа, порожденный им самим как некая вторая природа»23.

Смысл и права и морали у Гегеля полностью раскрывается в процессе анализа конструкции абсолютной нравственности. Нравственность - это не только индивидуальная добродетельность и добропорядочность, таким образом21 Соловьев Э.Ю. И.Кант: взаимодополнительность морали и права,- М.: Наука, 1992., с.18722 Кант И. Основы метафизики нравственности//Основы метафизики нравственности. - М.: Мысль, 1999, с. 19623 Гегель Г.В.Ф. Философия права. - М.: Мысль, 1990, с. 67она проявляется лишь в конкретном индивиде. На более высоком уровне обобщения нравственность - это всеобщий образ действий индивидов, нравы, дух народа. Понятие морали и понятие права содержатся в данном понятии в снятом виде, легальность и моральность — абстрактные моменты целостности, которые снимаются в абсолютной нравственности. Не мораль выводится из права, и не право выводится из морали, они неразрывно связаны, «а их различие касается только внешнего и отрицательного, и это различие есть вместе с тем для каждой стороны совершенно обратное отношение к другому»24. Вместе они и представляют собой нравы народа - живое пространство культуры. Исходя из данной теории, Гегель рассматривает законодательство как отражение духа народа, его культурной жизни: «То, что не имеет в настоящем жизненной живой основы, имело ее в прошлом, поэтому надо стремиться обнаружить такое время, когда данная, фиксированная в законе, но теперь отмершая определенность была живым обычаем и находилась в соответствии с законодательством в целом»25. Такое понимание сущности морали и права повлекло высокую оценку работы Ш.Монтескье «О духе законов», о которой уже упоминалось выше. Гегель высоко оценивает ее именно потому, что Монтескье рассматривает правовые институты и гражданские отношения, исходя из характера народа в целом.

Итак, Гегель сводит понятия морали и права воедино, усматривая их содержание в духе народа, его традициях и нравах. Внешне похожая схема объединения морали и права как составляющих некой общей целостности затем предпринимается Марксом и его последователями. И мораль и право в данном случае - продукты исторического развития, их основа - материально-экономические условия, по отношению к которым они являются вторичным образованием. Их становление происходит в результате деятельности масс по производству их взаимных отношений, а жизнеспособность как моральных так и правовых норм выявляется на практике. Таким образом, и мораль и право24 Гегель Г.В.Ф. Политические произведения. - M.: Наука, 1978, с. 25525 Гегель Г.В.Ф. Политические произведения.- М.: Наука, 1978, с.271являются разновидностями общественной регуляции, имеют одинаковый источник и служат общим целям, различаясь в основном формально.

Персоналии и концепции, рассмотренные выше, призваны продемонстрировать, что анализ возникновения и сути права в тесной связи с этикой не является прерогативой отдельно взятого периода развития западноевропейской цивилизации. Данная идея характерна для различных философских течений, хотя аргументация в каждом случае зависит от конкретных мировоззренческих рамок. Как правило, моральные нормы в подобных теориях рассматриваются как нечто изначальное и предзаданное, а право - как некий свод законов, суть которых в той или иной степени отражает эти моральные нормы, или, как минимум ориентируются на них.

Вместе с подобными теориями, объединяющими мораль и право в единую целостность, всегда существовали сторонники разделения морали и права как с целью очищения правовых концепций от неправовых по своей сути элементов, так и с целью выделения абсолютной морали. В 19 веке под влиянием концепции позитивизма и в период ее господства в научной мысли, эта тенденция становится распространенной. Многие правовые теории конца 19 века (ниже я буду рассматривать их подробнее) характеризуются сосредоточенным вниманием к праву и четким отграничением последнего от моральной сферы. На сегодняшний день эта традиция по-прежнему сильна, однако, вместе с этим мы можем наблюдать сближение позитивного и естественного подхода, обращающего внимание на ценностные основания права. Оно зародилось в 20 веке как последствие антропологического поворота, затронувшего общественные и естественные науки. Альберт Швейцер в произведении «Упадок и возрождение культуры» писал: «Наше общество перестало признавать за всеми людьми как таковыми человеческую ценность и человеческое достоинство. Если десятилетиями среди нас с все возрастающей легкостью могли говорить о войнах и завоеваниях, словно речь шла только о столкновениях на шахматной доске, то это предопределялось лишь внедрениемвсеобщего убеждения, что человеческая судьба - это ряды цифр, определенныйл/статистический материал, не больше».

Существуют различные попытки ликвидировать разрыв между моралью иправом. Например, в отечественной юриспруденции своеобразное совпадениеморали и права демонстрирует либертатно-юридический подход. Последнийпредложен современным правоведом B.C. Нерсесянцем и исходит из различияправа и закона. Под правом понимается бытие и нормативное выражение(конкретизация) принципа формального равенства. Это означает, что всеформально равны перед законом, хотя в реальности существует заданноенеравенство, и что свобода и равенство в принципе возможны только в праве. Воснове права в таком понимании лежит польза и общее благо, каждый долженрассчитывать для себя выгоды от следования праву, расчет должен бытьпонятен для всех и должен опираться на пример уже совершенных поступков.

При этом мораль в таком понимании права присутствует, но, по словам автора,в снятом виде, то есть право само по себе является нравственно ценнымгущфеноменом.

Герберт Харт подчеркивает, что для того, чтобы нормы права использовались в повседневной жизни, они должны быть справедливыми, то есть отвечать нашим моральным запросам28.

Даже представители позитивизма, такие как М.И. Байтин, соглашаются с тем, что морально-этические нормы должны быть включены в структуру сущности права в форме общеправовых принципов, так как считаются наиболее значимыми и непосредственно воздействующими на нормативное содержание29права.

Так или иначе, это сближение предполагает возврат к идее о наличии за нормами права неких моральных оснований. Механизм обращения к данным нормам в процессе правового поступка изучает школа «интегративной26 Швейцер А. Упадок и возрождение культуры. - М.: Прометей, 1993, с. 23427 Нерсесянц B.C. Философия права,- М.: Норма, 200028По книге Н.Б.Зазаевой. Онтологическая сущность права: антропологическо-ценностный подход/Н.Б.Зазаева;под ред. В.Н. Гасилина,- Саратов: изд. Саратовский гос.университет, 200529 Байтин М.И. О принципах и функциях права: новые моменты/УПравоведение, 2000, №3, с. 5юриспруденции» (представители - Карлос Кассио, Джером Холл), в рамках которой была развита так называемая эгологическая теория права.

В соответствии с этой теорией, право является специфическим культурным явлением, оно включает в себя ценностный аспект. Норма права -не только обязательное суждение о должном со стороны государства, но и норма человеческого поведения в двухстороннем равном отношении Я-Ты.

Право действует именно в человеческом поведении, в поступке. В результате, представители данной школы включают в право, кроме его статичных проявлений, еще и динамические, субъективно-волевые элементы.

Эта концепция, принимающая поступок за объект оценки, представляется интересной с философской точки зрения. Принципиальной чертой любого социального факта, от которой зависит, станет ли социальный факт событием или нет, является придание этому социальному факту значения, его оценки, после чего факт становится поступком, и на него соответственно реагируют. А оценка появляется лишь при взаимодействии данного культурного факта и общества, системы его ценностей. Ценности же, пусть даже (в случае поступков, попадающих в разряд уголовных преступлений и наказаний) воплощенные в праве, изучаются аксиологией и этикой.

Позитивное право может и должно описывать определенную сторону общественного бытия, отвлекаясь от частностей. Но особенность юриспруденции в том, что ее область действия — не физические объекты, а живые люди, их поступки. Каждый поступок единичен. Как писал Бахтин, человек создает ответственным поступком не только единый, но и единственный конкретный контекст30. Следовательно, каждое правовое дело -это не только единичное, но и единственное событие, которое требует гибкого и индивидуального подхода. Для корректировки действия правовых норм суд руководствуется, в том числе, и моральными нормами. Соответственно, можно предположить, что практика уголовного наказания, его формы и способы30 Бахтин М. К философии поступкаУ/Философия и социология науки и техники (1984-1985). - M.: Наука, 1986 с. 103реализации, являются в некотором роде объективацией представлений о добре и зле, господствующих в обществе. Недаром современные ученые Э. Дафф и Д. Гарланд считают государственным наказанием практику, продиктованную некоторыми определенными ценностями31. Если предположить, что дело обстоит именно так, то изучение теорий правового наказания и философско-правовых дискуссий о наказании с этической точки зрения приобретает дополнительное практическое значение: подобное исследование может позволить не только глубже понять существующие пенологические практики, но и сделать выводы о возможностях их изменений и эволюции в будущем.

Мы можем предположить, что возможность проследить связь между нравами, господствующими в обществе и практикой наказаний, существует.

К примеру, в догосударственных обществах наказания за нарушение каких-либо правил или табу существовали, в том числе, в виде искупительных жертв, призванных восстановить нарушенную преступником мировую гармонию. Практика искупительной жертвы заключалась в том, что один представитель общины брал на себя все ее грехи и искупал их. Эта традиция сохраняла свое значение в Древней Греции и в Древнем Риме, и ее отголоски мы можем наблюдать и сейчас в праздниках, уходящих своими корнями в язычество (например, кукла Масленицы, которую сжигают на костре).

Западноевропейская средневековая правовая практика, как мы уже отмечали выше, характеризуется привнесением огромного количества неправовых по своей сути, религиозных элементов в средневековое законодательство, которые остаются в нем вплоть до Нового времени. Это соответственным образом отражается на формах уголовного наказания.

Например, характерным элементом средневекового судебного процесса являлись ордалии - жестокие испытания подозреваемого в преступлении как способ установления истины. Данная практика строится на исходном положении, что Бог всегда на стороне правого и не допустит страдания31 Э.Дафф, Гарланд Д. Размышления о наказании//журнал «Индекс. Досье на цензуру», №18/2003невиновного. Это же положение послужило толчком для широкого применения пыток в ходе судебного процесса.

Разработка концепции прав человека (основные права были сформулированы Локком в произведении «Два трактата о правлении» - право на жизнь, право на свободу и право на собственность), а также появление первых конституций повлекли масштабный пересмотр уголовного законодательства в соответствии с новой культурной парадигмой, что выразилось в значительном смягчении наказаний и дало начало актуальной до сегодняшнего дня дискуссии о смертной казни как о недопустимом уголовном наказании.

В 19 веке в правовой деятельности начинают широко использоваться плоды научно-технического прогресса. Преступник перестает быть только объектом уголовного права, но отдается в руки целой армии специалистов: надзирателей, врачей, тюремных священников, психиатров, психологов. Возникают новые отрасли, связанные с наказанием - вышеупомянутая пенология и судебная медицина.

Это происходит потому, что теперь судят не только поступок, но «судят также страсти, инстинкты, аномалии, физические недостатки, неприспособленность, последствия воздействия среды или наследственности; наказывают акты агрессии, но через них и агрессивность. убийства, но также влечения и желания»32, то есть душа начинает рассматриваться как некий объект научного изучения, манипуляции и исправления.

В этот период развития правовой мысли окончательно оформляется та практика наказаний, которую Мишель Фуко называет «искусством последствий», и для которой устанавливает шесть правил:• правило минимального количества, в котором постулируется, что невыгода от наказания должна быть чуть больше, чем выгода от преступления;• правило достаточной идеальности, в котором утверждается, что не боль является инструментом техники наказания, а представление о ней;32 Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы.- М.: Ad Marginem, 1999• правило абсолютной достоверности - необходимо, чтобы мысль о преступлении была неразрывна с мыслью о наказании и о том, что последнее обязательно будет приведено в исполнение;• правило общей истины, лежащее в основе догмата о том, что подсудимый не считается виновным, пока виновность не докажет суд;правило оптимальной спецификации - классификация всех преступлений с назначением каждому преступлению своей меры пресечения;правило побочных эффектов - «наказание должно оказывать наибольшее воздействие на тех, кто еще не совершил проступок»33.

Итак, за отправной пункт нашего исследования мы принимаем утверждение о том, что право как минимум не изолировано от этики и на теоретическом, и на практическом уровне; становление и формирование правых теорий происходит, в том числе, и под влиянием этических норм; соответственно, их анализ с точки зрения этики позволяет глубже проникнуть в суть пенологических практик и смысл правового наказания.

Более того, мы беремся утверждать, что без такого анализа представления об уголовном наказании как явлении общественной жизни будут неполными и неадекватными. И, если для исследования формальной стороны наказания, по крайней мере, в той форме, в которой оно существует в наши дни, необходимы инструментарий и методы пенологии и уголовной социологии, то его основания и цели относятся к этической проблематике.

Для того, чтобы перейти собственно к исследованию теорий правового наказания, необходимо дать его определение.

Так как определений наказания, сформулированных правоведами, философами и мыслителями, существует бесчисленное множество, мы предлагаем обратиться к работающей в нашей стране концепции, и приводим понятие, которое содержится в действующем Уголовном Кодексе РФ. В этом документе наказание определяется как мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному33 Там же с. 137-145виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных Кодексом лишениях и ограничениях прав и свобод этого лица. Подчеркивается, что наказанием мы можем считать исключительно те меры пресечения, которые применяются государством. Меры, не имеющие государственной силы - мнение коллектива, принуждение обществ и т.д., наказанием не являются, хотя и могут содержать элемент кары.

Государство наказывает в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения„34совершения новых преступлении.

К основаниям уголовного наказания можно отнести тот факт, что оно осуществляется только государством по отношению к лицу, виновному в преступлении. В связи с этой частью определения возникают этические вопросы по возможности узаконенного насилия как такового, вопросы о свободе и произволе.

Цели наказания обозначены во второй части определения: первая цель — восстановление социальной справедливости, вторая цель - исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений, то есть общественное благо и полезность.

Перейдем к рассмотрению первого вопроса — к обоснованию государственного права на насилие.

Дискуссии о праве государства на наказание и об истоках этого права§1 Теории, отрицающие право государства на наказание.

Определение правового наказания в «Лекциях по этике» И. Канта звучит так: это физическое зло, выпадающее нам из-за морального зла35.

Под моральным злом в данном случае подразумеваются склонности и причины, приводящие человека к преступлению, а его основной34 Комментарий к Уголовному Кодексу РФ. - 4-ое издание, комментарии - М.: Нормы, 200535 Кант И. Лекции по этике.- M.: изд. Республика, 2000, с. 75характеристикой можно считать вменяемость как способность отвечать за свои действия36. В Уголовном Кодексе РФ преступление определяется как виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное Кодексом под угрозой наказания. «Виновно совершенное» в данном случае понимается как ответственное. Это означает, что лицо, совершившее противозаконное деяние, наказывается в том случае, если оно было способно регулировать свое поведение, и не может привлекаться к уголовной ответственности, если оно действовало против своей воли, под влиянием физического принуждения или непреодолимой силы. Государство наказывает человека, когда тот совершает сознательный волевой акт, выражающий его злую волю, то есть совершает преступление37.

Преступление - результат сознательного выбора человека, сделанного в пользу зла. С формальной стороны как зло квалифицируется деятельность, противоречащая принятым в данной культуре нормам морали.

С содержательной стороны, зло представляет собой гораздо более неоднозначное понятие. Его можно определить как деятельность, которая имеет негативное значение для состояния других людей или самого действующегоосубъекта. Но мы не можем обозначить всех последствий того или иного поступка, всех его значений. Основное моральное обоснование наказания связано с тем, что суровые карательные меры допустимы, когда они предотвращает еще большее зло. Однако существует труднейшая проблема количественных характеристик зла, его рационального критерия. Оно является комплексным и включает 1) место нарушенной нормы в моральной иерархии; 2) величину негативных последствий поступка; 3) число лиц ущемленных поступком; 4) степень виновности лица; 5) степень свободы и активности36 Скрипник А.П. Зло/Этика. Энциклопедический словарь под редакцией Р.Г. Апресяна и А. А. Гусейнова. - М.: Гардарики, 2001 с. 15437 Вина преступника может быть как в форме умысла, так и в форме неосторожности. Говоря о злой воле, мы в первую очередь имеем в виду преступления, совершенные умышленно. Преступления, совершенные по неосторожности связаны не со злой волей, а с вопросом ответственности, к ним мы вернемся отдельно.

38 Там же.

39 г.действующего лица и т.д. В принципе, при вынесении приговора судья должен учитывать все эти факторы, но возможно ли это?Ситуация также усложняется тем, что добро и зло связаны между собой. В результате, очень непросто обозначить чистое, незамутненное зло и абсолютное добро, тем более, воплощенное в конкретных людях. Из-за невозможности четко определить границы добра и зла возникает парадокс правосудия, который заключается в том, что судья, являясь, по сути, обычным человеком со своими слабостями, зачастую не может сам, в неком волевом решении однозначно определить, где добро, а где зло, значит, не может являться мерилом справедливости. Несмотря на данные сложности и противоречия, государственное принуждение считается основным механизмом публичной политической власти, распространяющейся на все общество, опирающейся на средства и меры принуждения и располагающей специальным аппаратом для реализации своих полномочий.

Или, как пишет Нерсесянц: «Государство. выступает и утверждается как правовая форма общей (публичной) власти, устанавливающей и защищающей определенный, законодательно закрепленный правопорядок, в рамках которого прямое насилие (со стороны всех субъектов, включая власть) запрещено, а допускаемое правом применение силы в социальной жизни преобразовано в правовое (государственно-правовое) принуждение в форме и в границах санкции узаконенного права (правового закона)»40.

Между тем уголовное наказание по своей сущности остается «совершением над другими людьми действий, которые, не будучи наказанием, представляются аморальными»41. Вне государственной санкции такие действия могут быть охарактеризованы как насилие. Существуют ли ситуации, в которых подобное насилие может быть оправдано с точки зрения морали?39 Там же40 Нерсесянц B.C. Философия права. - М.: Норма, 2000, с. 3941 Э.Дафф, Гарланд Д. Размышления о наказании журнал «Индекс. Досье на цензуру» № 18/2003Для того чтобы ответить на этот вопрос, необходимо обозначить, где проходят границы морального. Если мы принимаем за основной постулат то, что главной безусловной ценностью является человек, как это делается в гуманистической этике, то насилие, независимо от его целей, может быть оценено нами только отрицательно. Это связано с тем, что человек в данном случае рассматривается как нравственно ответственное и свободное существо. Насилие - изначально такой тип человеческих отношений, когда один человек или группа людей узурпируют свободную волю другого человека или группы людей. То есть, получается, что акт насилия выводит его участников за рамки морали, противоречит моральным отношениям между людьми. Если же исходить, к примеру, из утилитаристской этики, то государственное принуждение будет оправданным в том случае, если несет благо всему обществу.

Обратимся к точке зрения, отказывающей принуждению в моральном обосновании. Она основывается на том, что настоящая власть не должна прибегать к силе, во-первых, потому что насилие не может быть оправдано никоим образом, во-вторых, потому что у настоящей власти должно быть достаточно авторитета для поддержания порядка. К примеру, А.Кожев, проводя в книге «Понятие власти» феноменологический анализ власти и ее легитимности, различает феномен власти и феномен права. Если право по Кожеву предполагает силу, то власть ее исключает. Ведь власть имеет легитимный характер для тех, кто ее признает («не признавать власть — значит, отрицать ее, а тем самым уничтожать»42). В соответствие с такой концепцией, употребление власти и употребление силы не только не тождественны, два этих феномена взаимно исключают друг друга. Обязанность прибегнуть к насилию как раз говорит о том, что власть отсутствует. Признание легитимности власти - это ее авторитет, условие признания гражданами законов справедливыми.

Невозможно не согласиться с тем, что без авторитета власти существование государства невозможно. Именно поэтому нацистские режимы42 Кожев А. Понятие власти. - М.: Праксис, 2007, с. 19на завоеванных территориях не могли считаться полноденными государственными образованиями, т.к. подобная власть находится в состоянии непрерывного распада и может существовать только ограниченный короткий отрезок времени. Но необходимо также заметить, что государство в том виде, в котором оно существовало и существует сейчас - образование в социальном плане крайне неоднородное, значит, в любом случае определенные группы населения не будут признавать авторитет власти, что в некоторых случаях может повлечь за собой произвол и беспорядки, чреватые уже неузаконенным насилием. Теоретики ненасилия признавали этот факт, а, как следствие, - и необходимость государственного принуждения на определенном этапе развития общества, вместе с тем рассматривая возможности такого развития человечества, при котором необходимость в принуждении исчезнет.

Одна из наиболее известных теорий ненасилия, в рамках которой государственное принуждение подробно анализируется и критикуется, принадлежит русскому философу и писателю JI.H. Толстому. Ниже мы подробно ее рассмотрим в качестве наглядного примера аргументации этой критики.

Концепция Толстого является религиозной, но в ее основе лежит совершенно особенно понятое христианство. JI.H. Толстой считает, что церковь извратила сокровенную сущность религии, заменив ее церемониями и служением культу. В христианстве Толстой выделяет две основные мысли: во-первых, все люди - братья друг другу перед богом. Во-вторых, задача каждого человека - осознавать свое нравственное несовершенство и стремиться к божественному идеалу.

Человек становится свободным именно в поисках божественной истины и нравственного совершенства.

Основная заповедь для Толстого — не противься злому силою. Под злом понимается насилие. Причем насилие отождествляется с физическим внешним принуждением, которое ставит своей задачей подчинить человека своей воле. Точка зрения Толстого обосновывается основными пунктами его этики: вопервых, если ты признаешь за собой нравственное несовершенство, каким образом ты можешь навязывать свою волю другому? Этот парадокс правового принуждения уже упоминался выше, у Толстого он проработан особенно тщательно. Больше того, если основная цель человека состоит в нравственном самосовершенствовании, мы ни при каких обстоятельствах не можем отнимать у него возможность заниматься своей душой самостоятельно. Говоря словами самого мыслителя - все, что не твоя душа — не твое дело. Вместо того чтобы исправлять других людей, необходимо исправлять себя самого.

Во-вторых, если все люди братья, то отношения ко всем должно строиться на законе любви, основным выражением которого и является заповедь непротивления злу силою. В соответствии с этим, мы не должны признавать никаких исключений в отношении к другим людям, когда дело касается насилия. Если хотя бы один раз допустить нарушение этой заповеди, то есть навязать свою волю силою другому человеку, то это влечет за собой бесконечную череду подобных действий со стороны других людей, что порождает бесконечную цепь насилия.

Аргумент в пользу насилия, пресекающего еще большее насилие, опровергается JI.H. Толстым тем простым фактом, что мы никогда не можем предусмотреть всех последствий наших поступков. В частности, мы не можем предугадать нравственных изменений, которые могут произойти с приговоренным к смертной казни, если оставить его в живых. Право на насилие отвергается Толстым как таковое. Отсюда понятно его резко отрицательное отношение ко всей государственной пенитенциарной машине.

Власть, суды, пенитенциарная система - это одно сплошное принуждение. Единственный вариант власти, при реализации которого она не является насилием, это вариант основания власти не на силе, а на нравственном авторитете. «Власть не может быть насилием, когда она признается как нравственно и разумно высшее. Власть как насилие возникает тогда, когда мы признаем высшим то, что не есть высшее по требованиям нашего сердца и разума. Как только человек подчинился тому - будь то отец, или царь, илизаконодательное собрание, — что он не уважает вполне, так явилось насилие»43. Но так как высшим для нашего сердца и разума может быть только Бог, то государственная власть в любом случае будет основываться на силе, а значит нарушать основную заповедь. Особенно наглядно видны эти пороки государственной власти в организации военной и судебной системы.

Судебная система страшна тем, что обезличивает насилие, размывает вину исполнителей настолько, что полностью снимает с них ответственность за содеянное. Если обращаться к художественным произведениям Л.Н. Толстого, то особенно подробно рассказывается о недостатках судебной системы в романе «Воскресение».

С самого описания сцены суда присяжных, в котором участвует Нехлюдов, становится понятно, что присяжные совершенно не заботятся о судьбах обвиняемых и не проявляют сожаления об убитом. Достаточно вспомнить циничные комментарии присяжного купца во время чтения акта осмотра трупа, которые отмечает, что видно покойный здоров был пить и здорово, по-сибирски, кутил.

Особенно иронично описывает Толстой кассационную инстанцию, где исход дела основан не на внимательном его рассмотрении, а исключительно на случайном настроении судей. Так и с Масловой — все устали, хотели освободиться и поэтому остановились на решении, при котором все скорей кончается.

Описывая рутину суда, Толстой, во-первых, демонстрирует обезличенность и безответственность насилия в уголовной системе (тем более, что в романе речь идет о судебной ошибке), во-вторых, полную неспособность уголовной системы достичь своей цели, а именно — нравственного исправления заключенных. Наоборот, те герои романа, которые проходят через нравственное перерождение, проходят через него не благодаря наказанию, а скорее вопреки. Люди под принудительным режимом либо остаются сами43 Толстой Л.Н. Дневник христианина. Собрание сочинений в 22 тт., т. 21 - М.: Художественная литература, 1985, с. 305.собой, такими же, какими они были всегда, либо вовсе опускаются в моральном смысле, не выдерживая проверки нечеловеческими условиями этапа, каторги и заключения. Больше того, абсолютно перестают быть похожими на людей те, кто приводит приговоры в исполнение. Толстой очень подробно описывает фигуры исполнителей и их жестокость, устами своего героя называя их мощеными душами. Это люди, привыкшие к насилию, и более того, развращенные правом принуждать, данным государством.

Наказание для Толстого - это и есть самое опасное преступление, именно потому, что оно легитимно, обезличенно и равнодушно. Единственный выход Толстой видел в опрощении, отрицательном отношении к собственности, земледельческом труде и полном неучастии в государственной деятельности, особенно в судебной и военной.'Толстовство, будучи ярким и значимым явлением в духовной жизни своего поколения, нашло как последователей, так и противников. В своих философских построениях Толстой приводит убедительные аргументы, доказывающие пагубность государственного принуждения, многие из них в несколько иной интерпретации используются другими идеологами ненасилия, такими как M.JI. Кинг и Ганди.

Вместе с тем существуют очевидные сложности и парадоксы, вызывающие критику теорий непротивления злу силою. В случае с теорией JI.H. Толстого, подобного рода критика была проведена И.А. Ильиным. Его основная работа на эту тему носит говорящее само за себя название «О сопротивлении злу силою» и поднимает важные вопросы, которые могут быть заданы стороннику теории ненасилия.

Начинает он свою критику с анализа понятия заставления. «Заставление это такое наложение воли на внутренний или внешний состав человека, которое обращается не к духовному видению и любовному приятию заставляемой души, а пытается понудить ее или пресечь ее деятельность»44. Существует несколько видов заставления: самозаставление, моральное заставление других,44 Ильин И.А. О сопротивлении злу силою. - Лондон, Заря, 1975, с. 25физическое заставление других и пресечение. Пресечение это «физическое заставление, направленное на чужое неделание» - собственно говоря, и есть уголовное наказание. Насилие является предосудительным заставлением.

Ильин не может не отметить, что суть концепции Л.Н. Толстого заключается не в непротивление злу, а в особом виде сопротивления, когда борьба добра со злом переносится целиком во внутренний мир человека и происходит за счет внутренних, личных усилий. Он полностью соглашается с тем, что основная арена борьбы добра со злом действительно находится во внутреннем мире человека. Но что делать, если у человека не хватает силы воли бороться со злом самому? Тут в дело вступает государство. «Необходимо признать, что правовые и государственные законы суть не законы насилия, а законы психического понуждения, преследующие именно эту цель и обращающиеся к автономным субъектам права для того, чтобы сообщить их воли верное направление для саморуководства и самоопределения»45. Если психического принуждения недостаточно, то остается либо оставить слабого человека творить зло, либо обратиться к физическому воздействию. В отличие от насилия, правовое понуждение не делает понуждаемого средством своего интереса и своей прихоти, не отрицает его духовную автономность и не делает его средством произвола.

Основным аргументом против Толстого было то, что из всех заставлений тот выделяет только насилие (понятие изначально эмоционально отрицательно окрашенное) и самозаставление, упуская из вида то, что заставления бывают разными.

Затем, Толстой упрекается в абстрактном морализме. Ильин утверждает, что «живого чувства жалостливого сострадания» недостаточно, чтобы помочь человеку сойти с дурного пути и обезопасить общество.

На вопрос «как мы можем судить человека, ведь мы сами несовершенны», Ильин отвечает возведением права в ранг практически божественный, называя сущностью права духовность, а целью права — бытие45 Там же, с. 41живого духа. Все действия, противоречащие идее права, суть зло. Конечно, в данном случае говорится не о позитивных законах, а о духе права. Больше того, он даже допускает в работе «О правосознании», что возможно не только «невинное нарушение запрета, но и неподлежащее наказанию виновное преступление»46, главное, чтобы в человеке жила воля к праву. Ильин — религиозный философ, и, в конечном счете, воля к праву для него - это воля к добру, то есть воля к Богу.

Таким образом была выстроена аргументация Ильина в работе «О сопротивлении злу силою». Однако, некоторые тезисы его концепции вызывают встречные вопросы. Во-первых, каким образом несовершенные люди могут воспитывать в других людях волю к добру? Хоть Ильин и описывает пять правил для сопротивляющихся злу, среди которых необходимость развивать в себе чуткость и зоркость для распознавания зла и проверять подлинные, внутренние истоки и мотивы своей личной борьбы со злом, но более подробных рекомендации он не дает. В результате борец со злом превращается в гностика, на которого должно сойти божественное откровение о том, что хорошо, а что плохо. Сам Ильин понимает шаткость такой позиции, признавая то, что зачастую сопротивляющиеся злу превышают свои полномочия.

Во-вторых, обращение к христианству, проповедующему милосердие и смирение, для поддержки государственного принуждения также повлекло критические отклики, в том числе и со стороны представителей религиозной философии. Н. Бердяев в статье журнала «Путь» от 1926 года «Кошмар злого добра» пишет «Чека во имя Божие более отвратительна, чем чека во имя Диавола». Он критикует Ильина за то, что последний смешивает государство и церковь, приписывая государству цели, которые могут быть осуществлены только церковью, и утверждает, что нельзя видеть в палаче пособника Христу.

В-третьих, что касается обвинения Толстого в абстрактном морализме, необходимо отметить, что Толстой в своей теории ненасилия вполне46 Ильин И.А. О сущности правосознания. - Мюнхен, 1956, с. 66историчен. Он допускает оправданность насилия для определенного времени. Его критика государственного аппарата - это скорее критика общества, которое создало, поддерживает и не может существовать без такого аппарата.

Его этическую теорию можно рассматривать как программу, выполнение которой ведет к обществу без насилия. Кстати говоря, Толстой сам пытался воплотить ее в жизнь на собственном примере.

Итак, если мы рассматриваем человека в качестве высшей ценности, как существо, стремящееся к нравственному самосовершенствованию, то государственное принуждение будет восприниматься нами как вынужденное, но временное зло. Если человек рассматривается, как в концепции Ильина, в качестве слабого создания, которому принуждение необходимо как стимул для стремления к добру, то существование этого вынужденного зла во времени связывается с существованием всего человеческого общества. Получается, что и сторонники теории ненасилия, и их идейные противники признают необходимость наказания на данный момент развития человечества, по-разному рассматривая перспективу этого развития: первые предполагают, что когда-нибудь будет возможно создание общества без насилия, вторые не видят такой возможности.

Однако в истории западноевропейской цивилизации существовали попытки создать общество без правового принуждения на основе теории ненасилия не в неком отдаленном будущем, а здесь и сейчас. В частности, такая попытка была сделана мыслителем и предпринимателем Робертом Оуэном, хотя его теория была основана на принципиально иных, по сравнению с JI.H. Толстым, предпосылках.

Р. Оуэн считал, что человек становится преступником под влиянием внешних обстоятельств, во многом из-за полученного воспитания. Он пишет: «Характер низших классов общества образуется в большинстве случаев под влиянием таких обстоятельств, которые неминуемо заставляют их следовать по пути крайней нищеты и порока и делают из них самых развратных и опасных членов государства. Большинство же остального общества воспитывается впринципах, идущих в разлад с человеческою природою и неминуемо вызывающих поступки, недостойные разумных существ. Таким образом, мир наполняется безумием и нелепостями, и во всех классах общества царствует неискренность и разврат»47. Получается, что преступление — не плод ничем не ограниченного выбора абсолютно свободного индивида, а итог социального выбора, осуществленного индивидом внутри своей социальной ниши. Человек - существо социальное, его убеждения и принципы формируются в результате воспитания и опыта жизни в обществе против его воли, а они-то и бывают мотивами его поступков. Сам по себе человек не хорош и не плох, он такой, каким делает его среда. Изменим среду — изменится и человек. Таким образом, Оуэн отрицает ответственность человека за преступление; убеждение в том, что человек ответственен за зло, к которому его принудили общество и воспитание, является предрассудком. Государство должно не мстить и наказывать, так как именно неверная социальная политика государства доводит человека до преступления, - оно должно, в первую очередь, заботиться о мерах предупреждения, а именно - о правильном воспитании подрастающих поколений. Эта идея, кстати говоря, очень хорошо отражена в вышеупомянутом «Воскресении» Толстова. Когда Нехлюдов наблюдает за арестантом, болезненным мальчиком, он думает о том, что мальчик-то самый обыкновенный. «Ведь стоило только найтись человеку, — думал Нехлюдов, -который пожалел бы его, когда его еще от нужды отдавали из деревни в город, и помочь этой нужде, или, даже когда он уже был в городе, после 12 часов работы на фабрике, шел с увлекшими его старшими товарищами в трактир. Но такого человека, который пожалел бы, не нашлось ни одного во все то время, когда он, как зверек, жил в городе свои годы учения и, обстриженный под гребенку, чтобы не разводить вшей, бегал мастерам за покупкой; напротив, все, что он слышал от мастеров и товарищей с тех пор, как он живет в городе,47 По Таганцеву Н.С Уголовное право (Общая часть). Часть 2. По изданию 1902 года. - М., 2003было то, что молодец тот, кто обманет, кто выпьет, кто обругает, кто прибьет, развратничает».

В результате такого воспитания и окружения люди совершают преступления.

Основная идея Оуэна заключалась в создании социальной среды, в которой можно будет воспитывать нравственно развитого человека. Концепция Оуэна была верхом гуманности, однако попытку воплотить ее в жизнь нельзя считать полностью удачной: на фабрике в Нью-Ланарке, где Оуэн пытался внедрить свои принципы в жизнь, все же не удалось обойтись без наказаний, хоть и в достаточно мягкой форме, в основном в виде штрафов.

В концепции Оуэна есть один спорный с этической точки зрения момент: с человека снимается всякая индивидуальная ответственность за преступление, ведь правонарушитель - это продукт среды, его действия — не результат свободного выбора, а результат совокупности внешних воздействий, значит, только среда несет ответственность за его деяния.

Необходимо отметить, что теории, отрицающие свободу воли, в равной мере отрицают и ответственность за преступление, соответственно и справедливость наказания. При этом среди детерминистов можно в равной мере встретить как противников, так и сторонников наказания, ведь наказание само по себе тоже можно рассматривать как следствие в цепи следствий.

Мы вернемся к теме ответственности и свободы воли ниже, а сейчас представляется необходимым подвести итоги по теориям, отрицающим наказание. Итак, такие теории в первую очередь основываются на невозможности оправдать любое насилие с точки зрения этики, а во-вторых -на представлениях о несправедливости и неправильности государственного устройства на силовых методах. Основываясь на позициях гуманистической этики, мы можем поддержать эти концепции в их стремлении к постепенному преобразованию социальной действительности с целью уменьшения количества насилия, в том числе и исходящего от государства.

Но, тем не менее, необходимо отметить, что даже Л.Н.Толстой с тотальным неприятием насилия, признавал необходимость наказания на некоторых этапах человеческого развития, в частности, на современном ему этапе. Что касается авторитета, наличие которого может заменять силовое принуждение, то это тоже спорный вопрос. Ведь во многих концепциях происхождение авторитета также связывают с силой. Например, правовед П.Е.Суспонов так описывает его возникновение: первоначально человек включен в отношения власти внутри семьи, что обусловлено зависимостью младшего и слабого от старшего и сильного. Наказание как инструмент власти вводит подчиняемого в определенные поведенческие рамки и отличается от простого принуждения тем, что, во-первых, властвующий и наказывающий заинтересован в наказываемом не только непосредственно прагматически, но и в его дальнейшей судьбе, во-вторых, подвластный и наказываемый не рассматривает наказывающего как врага. Объективная необходимость силы должна привести к появлению авторитета, то есть лица, которого признают и уважают добровольно без непосредственного применения силы. Авторитет может обладать безусловной властью только тогда, когда он будет представатьАйв образе ненарушаемой природной необходимости.

Конечно, с автором можно поспорить: насколько авторитет, основанный на страхе наказания, по принципу боишься — значит, уважаешь, а не на признании морального или умственного превосходства вообще является авторитетом. Но вместе с тем, приходится признать, что достаточно многочисленная группа населения удерживается от совершения преступления страхом наказания49.

Поэтому для данного этапа развития человеческого общества представляется логичным принять аргумент Г. Л. Харта: всякая морально48 Суспонов П.Е. Философские аспекты проблемы правового принуждения (теоретико-мировоззвренческие аспекты проблемы наказания). - М-во внутр.дел РФ Екатеринбург, изд-во Уральского юридического, ин-та МВД России, 200249 В книге М.М.Исаева Общая часть уголовного права РСФСР ( М., 1925, с. 151) указаны статистические данный, собранные ученым. В соответствии с ними, эта часть населения равнялась 20%.допустимая трактовка наказания должна представить его как компромисс между очевидными и частично противоречивыми принципами.§2 Теории, обосновывающие право наказания особенностями человеческой личности.

Теории, считающие наказание необходимым правовым институтом и на сегодняшний день, и в отдаленном будущем, в свою очередь тоже объясняют этот компромисс, исходя из моральных оснований.

Для того, чтобы провести самый общий обзор этих теорий, мы предлагаем обратиться к типологии знаменитого отечественного правоведа Н.С. Таганцева, и выделить две большие группы теорий - первую, выводящую право государства наказывать из природы человека и вторую, исходящую из устройства общества.

Представители первой группы утверждали, что человеческая природа изначально порочна, и в отсутствие государства с карательным аппаратом эта порочность обязательно проявится. На наш взгляд стоит различать те теории, в которых речь идет о характеристиках человеческой личности в общем, и те, где имеются в виду некоторые избранные индивиды. К последним можно отнести антропологическую школу права.

Представители указанного течения, Чезаре Ломброзо и Энрико Ферри, объясняли преступность с позиций антропологизма. Ломброзо выделил «своеобразный антропологический тип», наделенный определенным набором свойств - стигматов. К таким стигматам ученый относил особенное строение черепа (глубокие лобные пазухи, объемистые скулы, большие глазные орбиты, многочисленные затылочные углубления, птицевидный тип носового отверстия и т.д.), лица (отвислые уши, косые глаза, кривой рот, скошенный лоб, узкие губы и т.д.). Более того, ученый классифицировал стигматы в группы, каждая из которых относится к отдельному типу преступлений. В данном случае возникает курьезная ситуация — получается, что человек, являющийся носителем определенного антропологического типа, с большой вероятностьюсовершит преступление, причем это ясно заранее. Чтобы избежать этой странной закономерности, Ломброзо отмечал, что при определенных благоприятных внешних и социальных факторах природная склонность к преступлению, выраженная перечисленными стигматами, может и не проявиться.

Энрико Ферри рассматривал преступление как результат взаимодействия трех групп факторов: физических, антропологических и социальных. Всех преступников он делил на пять типов: душевнобольных, прирожденных, привычных, случайных и преступников по страсти. Физическая группа факторов (климат, время года, погодные условия и т.д.) влияют на всех преступников одинаково. Антропологические факторы играют особую роль в деятельности преступников прирожденных, помешанных или по страсти, социальные факторы — привычных и случайных преступников.

По мнению этих исследователей, вместо того, чтобы карать за моральную вину, необходимо разработать ряд мер, направленных на изоляцию и лечение лиц, находящихся в опасном состоянии. Но в этом случае получается, что правовой ответственности не существует как таковой, так как нет свободы выбора. Ведь человек не виноват в том, что у него к преступлению природная склонность.

Если мы принимаем за наказание то принуждение, которое государство применяет к человеку за ответственные действия, то, выводя зло из человеческой природы и лишая человека свободы воли, мы приходим к изменению сущности преступления и наказания. В случае принятия концепции антропологической школы, имеет смысл просто разыскивать всех опасных людей еще до того, как они совершили преступление, и лечить их заранее, чтобы предотвратить зло, превращая правовую практику в подобие дрессуры. Такой подход полностью переводит криминологию в область медицины, лишая ее этической составляющей.

Существует ряд концепций, обосновывающих склонность человека к преступлению, а соответственно, и необходимость наказания некоторымисвойствами, из-за которых каждый отдельный человек имеет возможность и склонность к совершению преступления, а государственное наказание исполняет роль буфера, предотвращающего реализацию этой возможности.

Зачастую причины, приводящие к преступлению, ищут не во зле, заложенном в человеческой природе самой по себе, но в способности к принятию свободного решения. Одна из подобных моделей принадлежит И. Канту.

Понимание свободы воли у Канта неоднозначно. Будучи в первую очередь ученым, желающим сделать метафизику строгой наукой по образцу математики и геометрии и очистить философию от «грез духовидцев», он настаивает на необходимости строгой причинности. Однако в «Критике чистого разума» сам Кант утверждает существование ноуменального, умопостигаемого мира и абсолютной свободы, относящейся к внеопытным сущностям. Как же совместить детерминизм и необходимость свободы? Кант разрешает это противоречие, разделяя феноменальный и ноуменальный мир. Человек как феномен детерминирован, как личность - свободен. Свобода необходима для морали так же как пространство - для механики.

Свобода есть способность чистого разума самопроизвольно начинать ряд событий. Без свободного выбора невозможно представление об ответственности, невозможно объяснение моральной мотивации, ведь если человек не свободен, то от него ничего нельзя требовать. Но и зависимость человека от внешних причин тоже необходимо учитывать. Следовательно, для выработки основных моральных законов, которые достойны стать первопричиной нашего нравственного выбора, нам необходим постулат абсолютной свободы, предполагаемая возможность выбирать «с нуля». Причем, необходимо признавать возможность ее реального существования, иначе наша этическая система превратится в беспочвенную спекуляцию. К самой абсолютной свободе человек может и должен стремиться, но не может достичь ее в полной мере.

В.В. Васильев в статье «Неуловимая свобода: проблема оснований этической системы Канта» тоже отмечает, что Кант неразрывно связывает моральные императивы со свободой человеческой личности как с возможностью выбора и принятием ответственности. Но индивидуальная свобода не может быть абсолютной, ведь в этом случае она будет восприниматься как цепь случайных событий. А за случайные события человек не несет ответственности в той же степени, в какой он не отвечает за необходимые следствия внешних причин.

В.В. Васильев замечает, что Кант в «Критике чистого разума» различает два вида свободы: «практическую» и «трансцендентальную». Трансцендентальная свобода - предмет одной из антиномий, рассматриваемых Кантом в «Критике чистого разума». Это ноуменальное понятие, вещь-в-себе, бесполезно спорить и доказывать ее существование или опровергать его.

Кроме трансцендентальной свободы, Кант упоминает о существовании свободы «практической». Практическая свобода — это возможность совершать поступки на основе рациональной мотивации, разума, а не под влиянием одних только животных инстинктов. В «Критике» Кант пишет, что практической свободы для обоснования морали достаточно, оставляя, таким образом, трансцендентальную свободу миру ноуменальному. Но в более поздних работах Кант меняет точку зрения, исходя из того, что разум - априорная способность мыслить безусловное, возможность выйти из ряда естественных причин. Следовательно, трансцендентальная свобода возвращена в мир. Кроме того, в «Лекциях по этике» кроме трансцендентальной свободы упоминается свободный произвол как любая беспорядочность, не принуждаемая объективно. И этот произвол вкупе с неблагополучной человеческой природой и служит началом порока. Уже на примере данного утверждении можно заметить, что произвол не так уж свободен, раз на него влияет испорченность человеческой природы. Поэтому, как промежуточный итог, отметим, что для Канта возможна только одна свобода - трансцендентальная. Она доступна для человека лишь как представление, но человек должен к ней стремиться в своих моральныхпоступках. Это его обязанность. В остальном - он более или менее ограничен внешними обстоятельствами. Право — одно из таких обстоятельств. Его важное отличие в том, что оно установлено самими же людьмиПраво - практическое принуждение. Принуждение может быть практическим и патологическим. Патологическое принуждение или понуждение - это необходимость сделать что-то из-за чужого произволения. Кант считает, что по отношению к человеку оно в принципе невозможно, поскольку оно предполагает беспрекословное подчинение чужой воле. Но, поскольку человек всегда остается свободным существом, то патологического принуждения к нему применить нельзя. Он всегда и при любых обстоятельствах сможет сделать выбор. Возможно лишь практическое принуждение или побуждение. Оно объективно как раз и является этими самыми обстоятельствами человеческого выбора. Право, таким образом, является практическим принуждением в той мере, в какой оно становится условием выбора человека. Когда я поступаю в соответствии с законом, то действую под давлением внешних обстоятельств, пытаюсь избежать возможных негативных последствий и неудобств. Это - действие в соответствии с гипотетическим императивом, практическая свобода. То есть, это выбор, основанный на разумном учете обстоятельств и обусловленный ими. Но человек может действовать не только согласно разуму, но и под влиянием склонностей, или животной воли. Животная воля определяется чувственными побуждениями, это основание для отнесения человека к природному миру.

Чувственные побуждения изучаются антропологией - наукой о субъективных законах свободного произволения. Эти субъективные законы Кант связывал с особенностями.человеческой природы. Кант делит их на три класса: задатки животности человека как живого существа, задатки человечности его как существа живого и вместе с тем разумного, и задатки его личности как существа разумного и вместе с тем доступного вменению. К задаткам животности относятся: во-первых, стремление к самосохранению, во-вторых, - к продолжению рода через влечение к другому полу, в-третьих, - кобщению с другими людьми. С другой стороны, на основании этих задатков могут возникнуть такие пороки как обжорство, похоть и дикое беззаконие по отношению к другим людям, то есть пороки грубости. Задатки человечности -это стремление к равенству с другими людьми, стремление добиться уважения. Другими словами, можно сказать, что это желание признания, хорошего отношения к тебе других людей. Но, вместе с тем, на их основе иногда возникают пороки ревности и соперничества, когда человек начинает смотреть на окружающих его как на естественных врагов. Третий вид задатков - самый важный для нашего исследования — это задатки морального характера, а именно способность воспринимать уважение к моральному закону.

Итак, встает вопрос, отчего же возникают отклонения от добра к злу? Человек имеет расположение к злу опять-таки по трем причинам: первая -хрупкость человеческой природы (склонности обычно побеждают моральные мотивы), второе - предрасположение к смешению неморальных мотивов с моральными (сообразные с долгом поступки совершаются не только из чувства долга), третье - предрасположение к принятию злых максим, т.е. злонравность человеческой природы. Злонравность - следствие того факта, что человек — отнюдь не одноплановое существо. В нем борются два принципа. Первый принцип - моральный закон, понятие которого имеет каждый человек: «Человек, (даже самый худший) каковы бы не были его максимы, не отрекается от морального закона, так сказать, как мятежник (с отказом от повиновения)»50. С другой стороны - принцип себялюбия. Предрасположение конкретного человека к принятию злых максим проистекает из-за неправильной субординации, неверной расстановки приоритетов. Как только принцип себялюбия начинает расцениваться человеком выше морального закона (тогда как, напротив, последний должен быть принят во всеобщую максиму произвола как единственный мотив), человек начинает вершить злые деяния. Если плохие поступки совершены из-за хрупкости человеческой природы или из-за отсутствия чистоты мотивов, их можно рассматривать как неумышленные. Но50 Кант И. Об изначально злом в человеческой природе. - M.: Мысль, 1999, с. 494если человек злодействует из-за того, что его сердце искажено себялюбием -это уже преднамеренная вина. Можно ли искоренить принцип себялюбия? Нет, человек обречен на то, чтобы все время быть подверженным этому врожденному изъяну его природы. Если себялюбие торжествует, человек начинает использовать других людей в качестве средств для достижения своих целей, а разум вместо постижения ноуменального мира - лишь для удовлетворения мимолетных никчемных желаний. В этом и заключается моральное зло. Преступление — это воплощение морального зла в его самой отвратительной, антиобщественной форме. И теперь, когда сил самого человека оказывается недостаточно для борьбы с собственным эгоизмом, на сцену выходит право с мощным инструментом возмездия — наказанием. Действуя в правовой области, я все время действую в рамках детерминации: как в случае нарушения закона, так и в случае законопослушного поведения.

Единственная возможность избегнуть этой детерминации — совершать правильный поступки, руководствуясь не страхом наказания, но доброй волей и моральным чувством, то есть, перейдя из сферы права в сферу морали.

По Канту получается, что человек должен все время подтверждать свою человечность и право на свободу, подчинять свою природу моральным правилам. Нужно отметить, что такую свободу сложно считать привилегией. Это, скорее, обязанность быть человеком, обязанность перед самим собой, самопобуждение: «начало обязанностей перед самим собой состоит не в самоублажении, а в самоуважении, т.е. наши действия должны согласовываться с достоинством человечности»51. Благодаря своей человечности ты свободен, благодаря ей же ты выделяешься из окружающего мира. Что же касается обязанностей по отношению к другим - это область права. Когда человек нарушает юридический закон, он нарушает волю другого человека, следовательно, лишает его свободы. В самом деле, никто добровольно не пожелал бы себе быть ограбленным, например. Это преступление по отношению к человеку и в практическом плане (я не хочу быть ограбленным,51 Кант И. Лекции по этике,- М.: Республика, 2000, с. 126потому что мне жалко своих денег) и в моральном плане (я не хочу быть ограбленным, потому что надо мной совершают насилие, используя как средство обогащения и не принимая во внимание мою свободную волю). Свободы лишает себя и преступник, нарушая закон - действуя по склонностям своей злой природы, он тут же попадает в цепь детерминации. Если обратиться к «Лекциям по этике», можно сделать вывод, что главная обязанность правового субъекта — поступать внешне так, чтобы свободное проявление его произвола было совместимо со свободой каждого, сообразной с всеобщим законом. То есть закон ограничивает не свободу, а именно произвол. Получается, что правовой поступок, в общем-то, не всегда свободный с точки зрения трансцендентальной свободы (он может быть, например, неморальным, но законопослушным — тогда он несвободный), тем не менее, является условием движения к последней, т.к. защищает гражданское устройство общества, в котором только и возможно наиполнейшее воплощение свободной личности. Ведь, ничего конкретно не утверждая об идее общественного договора, Кант замечает в «Антропологии» и в ряде других своих произведений, что, поскольку человек склонен использовать других, то его естественное состояние — раздор. Поэтому идеал Канта - правовое гражданское общество, основными пунктами устройства которого являются свобода и закон. Но чтобы закон имел силу, необходимо принуждение. Разумеется, оно тоже касается только внешнего проявления произвола. Кант выделяет четыре возможных комбинации этих принципов: закон и свобода без принуждения (анархия), закон и принуждение без свободы (деспотизм), принуждение без свободы и закона (варварство), принуждение со свободой и законом -республика. Причем под республикой понимается не способ управления, а государство вообще.

Человек, живущий в республике, сам соглашается на принуждение. Он как моральная личность принимает принципы республики. Следовательно, он априори знает, что в случае нарушения закона должен будет подвергнутьсянаказанию. Только таким образом обеспечив внешнюю свободу воли, можно говорить о свободе личности в общем смысле слова.

Наказания может назначать только власть. Право наказания - это право повелителя причинить страдание подчиненному за совершенное им преступление. Правитель - верховный законодатель, и Кант без малейших колебаний наделяет его высшей справедливостью. Он вовсе не утверждает, что власть произошла от Бога, но поддерживает изречение «Несть власть аще не от бога», подчеркивая, что речь идет не об историческом основании гражданского устройства, а о том, что надо повиноваться ныне существующей власти, каково бы ни было ее происхождение. Происхождение власти непостижимо для народа, и ни к чему делать попытки выявить ее происхождение. Такие попытки ведут только к возмущению умов. Такая точка зрения может показаться излишне категоричной, но смысл ее кроется во взгляде Канта на власть. Только в сильной власти он видел возможность поддерживать авторитет закона: «Закон. стоит лишь практически подвергнуть сомнению, стало быть, хотя бы на миг приостановить его действие, как это уже становится преступлением.» • Если не будет этой власти, человек непременно злоупотребит своей свободой, говорит Кант. Чтобы этого не произошло, власть устанавливает законы и поддерживает их. Кроме того, она священна. Государя нельзя казнить ни при каких обстоятельствах. Вот что говорится об этом: «Причина того, почему мы содрогнемся при мысли о совершенной по форме казни монарха его народом, состоит, следовательно, в том, что убийство должно мыслить лишь как исключение из правила, которое народ сделал своей максимой, казнь же — как полное ниспровержение принципов взаимоотношений между сувереном и народом (который, будучи обязан своим существованием исключительно законодательству суверена, становится его властителем), и, таким образом, насилие дерзко и из принципа становится над самым священным из прав, а это52 Можно рассмотреть ситуацию, когда преступник отказывается признавать свое участие в общественном договоре и, следовательно, отрицает легитимность наказания. Этой проблемой занимался Фихте. Он предлагает в данном случае ставить человека «вне закона»: он может не признавать своих обязанностей по отношению к другим, но и сам лишается всех прав и защиты государства.

53 Кант И. Метафизика нравов// Основы метафизики нравственности. - М.: Мысль, 1999, с. 697подобно бездонной пасти, поглощающей все без возврата, как самоубийство54государства представляется преступлением, которое нельзя искупить». Монарх неприкосновенен, его не наказывают независимо от его действий.

Итак, в теории Канта существует ответственность и свобода воли, но последняя состоит в том, будет ли человек следовать категорическому императиву или поддастся искушению себялюбия.

Многие религиозные мыслители также ищут исток зла и преступления в возможности принятия произвольного свободного решения. В данных концепциях свобода губит человека, если он не признает ничего выше себя. В этом случае, свобода переходит в своеволие. Подлинное зло заключается в отображении добра в перевернутом виде.' Преступник пытается переделать действительность в соответствии со своим планом, ставя себя тем самым выше Бога. Блестяще этот процесс описал Ф.М. Достоевский в своем романе «Преступление и наказание», в той его части, где Родион Раскольников излагает свою теорию: « Одним словом, я вывожу, что и все, не то что великие, но и чуть-чуть из колеи выходящие люди, то есть чуть-чуть даже способные сказать что-нибудь новенькое, должны, по природе своей, быть непременно преступниками, - более или менее, разумеется. Преступления этих людей, разумеется относительны и многоразличны.Но если ему надо, для своей идеи, перешагнуть хотя бы и через труп, через кровь, то он внутри себя, по совести, может по-моему, дать себе разрешение перешагнуть через кровь.»55. Естественно, с точки зрения религиозных мыслителей, подобные попытки противоречат Божьему замыслу и не могут содержать положительной этической составляющей.

Еще одна особенность таких теорий наказания заключается в том, что окончательное право суда принадлежит не человеку, а Богу (в качестве примера можно вернуться к критике Н. Бердяевым концепции Ильина). Именно поэтому в Средневековье, когда отношение к Богу было определяющим, церковь54 Кант И. Метафизика нравов/Юсновы метафизики нравственности. - М.: Мысль, 1999, с. 70055 Достоевский Ф.М. Преступление и наказание. - СПб.: Наука, 1989, с. 246доминировала над государством, и христианские государи были обязаны ей подчиняться. Согласно доктрине двух мечей, основатели церкви имели два меча, один из которых они вложили в ножны и оставили себе, а второй передали государю. Сама церковь не может обнажать меч, однако она пускает его в ход при помощи государства, наделяемого правом повелевать людьми и карать их. То есть, правовая власть формально принадлежит государству, но контролируется церковью, наместником божьим на земле56.

Для русских религиозных философов, право - необходимый элемент общественного устройства, но, с другой стороны, его возникновение является признаком неблагополучия человеческого существования.

Право ограничивает свободу каждого, но взамен обеспечивает беспрепятственное пользование своими правами и свободу внутри этих пределов. В.С.Соловьев отмечает, что право есть принудительное требование реализации определенного минимального добра, или порядка, не допускающего известных проявлений зла57. Основание для этого он ищет в нравственности: нравственный интерес требует личной свободы как условия для человеческого достоинства и нравственного совершенствования; но человек не может существовать и, следовательно, иметь возможность свободы и совершенствования иначе как в обществе. Значит, внешние проявления личной свободы должны сообразовываться с условиями существования общества.

С.Н. Булгаков пишет, что «власть же, облеченная в стальные латы государственно-правового строя, тщетно разрешает неразрешимую проблему соединения личной свободы во всем ее своеобразии и единообразного, для всех равного порядка»58.

И все-таки для религиозных мыслителей окончательное право наказания принадлежит не людям. Основной судья человека - Бог, а не другой человек, который сам грешен. Показательна в этом плане знаменитая библейская притча,56 Нерсесянц B.C. История политических и правовых учений. - М.: Норма, 2001, c.l 1157 Соловьев B.C. Оправдание добра. Нравственная философия//Сочинения в 2-х томах. - M.: Мысль, 1990, с.45058 Булгаков С. Свет невечерний. - M.: Республика, 1994, с. 338в которой Иисус остановил людей, собиравшихся побить камнями блудницу, и предложил бросить камень в первую очередь тому, кто сам не без греха. Таких не нашлось.

На наш взгляд, недостаток теорий, представляющих наказание ответом на несовершенство человеческого рода, заключается в их статичности. В соответствие с ними, существует человеческая природа и барьер в виде наказания, установленный государством. Ситуация остается неизменной, пока не произойдет некий сдвиг в человеческой природе, что само по себе маловероятно. Поэтому такая модель может объяснить необходимость правового принуждения, но не может, исходя из своей внутренней логики, предложить перспективы для развития уголовно-правовой системы.§3 Теории, обосновывающие право наказания исходя из устройства общественных взаимоотношений.

Вторая группа теорий обосновывает право наказывать некими установившимися правилами взаимоотношений между людьми. Эти концепции рассматривают право государства наказывать как черту сложившейся системы человеческих взаимоотношений в обществе. Их можно разделить на две подгруппы: это теории, выводящие основания права наказывать из истории возникновения человеческих обществ и теории, выводящие это право из целей и задач общежития.

В первую группу, вслед за Таганцевым, можно отнести теологическую теорию. В соответствии с ней, право государства наказывать построено на божественной воле и промысле. Преступник, посягая на божьи заповеди, совершает грех. Для того, чтобы он понес наказание во внешней области своего бытия, существует государство, в котором заключается власть, позволяющая наказывать.

Такой взгляд на право развивался юриспруденцией Средних веков. Но его принимали и позднее, например немецкий правовед Фридрих-Юлий Шталь.

В принципе, анализ религиозных теорий права и наказания мы уже проводили выше, рассматривая концепцию Ильина и концепции религиозных философов.

Другой тип данной группы представляют теории договора, которые устанавливают, что право наказывать возникает в силу того первоначального договора, по которому государству передается власть, принадлежащая каждому в дообщественный период. Представителей этой точки зрения много, и их концепции очень разнообразны, к ним можно отнести Локка, Руссо, Гоббса, И.Г.Фихте.

Руссо постулировал догосударственное состояние человека как счастливое, свободное общежитие, которое нарушилось в результате чрезмерного разрастания человеческой расы. Для примирения стал необходим общественный договор. Преступление - деяние, нарушающее общественный договор и поэтому подлежащее наказанию.

Т. Гоббс, наоборот, исходит из постулата о том, что природное состояние человека - борьба каждого против всех во имя своих интересов59. Но такое существование чревато полным взаимным уничтожением. Для того, чтобы предотвратить нескончаемую войну, создается общественный договор, целью которого является установление мира, что, как мы уже отмечали в первой части, Гоббс считает главным естественным законом. Первым постулатом общественного договора является отречение каждого гражданина от части своих прав в пользу государства, вторым законом подтверждается необходимость соблюдения общественного договора, нарушение его является преступлением по отношению к представителю государственной власти. Для охраны государственной власти и необходимо наказание за нарушение закона: «Любой закон, который можно было бы безнаказанно нарушать, был бы бесполезен»60. Право наказывать выводится из основных правил человеческого общежития. Государство есть начало права и необходимое условие мира, а59 Гоббс Т. О гражданине.//Избранные произведения в двух томах. T.1 Основы философии. - М.: Мысль, 1964 с. 30660 Там же, с. 384государь - главный законодатель и судья. В его руках находится меч справедливости и меч войны (вооруженные силы и система правосудия). Он не связан государственными законами и любой его поступок остается безнаказанным. Правда, он тоже необходимо должен следовать естественным законам. В трактате «О гражданине» Гоббс разделяет естественные и гражданские законы. Естественный закон совпадает с законом моральным и считается божественным установлением. Гражданский закон - закон, установленный верховной властью и призванный упорядочивать гражданское общество. То есть, общество живет по законам, установленным именно властью, которую нельзя подвергнуть критике (Гоббс утверждал, что только государю принадлежит право безоговорочной цензуры). Таким образом, получается, что «твое право владения и твоя собственность существуют лишь постольку и до каких пор этого хочет государство»61.

Гоббс предлагает достаточно неоднозначное решение вопроса правовой ответственности. В его концепции свобода воли существует, но в то же время он выступает как детерминист, определяя ее как желание, проистекающее из предшествующего акта обдумывания.

Он понимает свободу воли не как возможность неограниченного волеопределения, но как отсутствие препятствий для того, чтобы сделать желаемое. Каждый человек, руководствуясь своей эгоистичной природой, представляет себе последствия своих действий, хорошие и плохие. Те действия, которые совершились как результат такого обдумывания, считаются свободными. Все, что было совершено, спровоцировано волей, то есть желанием человека, которое в то же время является достаточной причиной для действия. При этом «сама воля обусловлена другими, не зависящими от нее вещами»62 и «все происходит в результате действия какого-либо другого непосредственного внешнего агента»63. В произведении «О свободе и необходимости» Гоббс постулирует, что всякое событие, каким бы случайным61 Там же, с.34362 Гоббс Т. О свободе и необходимости.//Избранные произведения в двух томах. T.1 - М.: Мысль, 1964 с. 55663 Там жеоно ни казалось, и всякий поступок, каким бы добровольным он ни был, происходят с необходимостью. Тем самым объективного существования случайности им не признавалось. Именно поэтому он считает возможным наказывать и за опрометчивые действия, и за действия, совершенные в состоянии аффекта, так как, следуя его концепции, сколь бы внезапно не произошло действие, оно не могло произойти без обдумывания64.

Одна из самых интересных с философской точки зрения теории данной группы принадлежит И.Г.Фихте. Фихте - последовательный субъективный идеалист. Основным законом его философии является постулат о том, что все наши ощущения и понятия есть действия нашего Я. Человек непосредственно познает только самого себя. Субъект - абсолютное начало для самого себя и для того, что в нем заключается. Однако, полагая себя, разум обречен противополагать себе нечто другое — не Я. Противополагание Я и не-Я - второй основной закон его философии. Третий закон - закон сочетания этих противоположностей.

Право конституируется на основе признания индивидами личной свободы каждого из них. Свобода — результат сознания своего влечения. Влечение становится объектом мысли, сравнивается с другими и решение является результатом сознательного действия воли. В результате этого процесса человек может следовать влечению или не следовать, и из различных влечений выбирать то, которое ему кажется лучшим. Человек, однако, рефлектирует также и саму свободу, понятие о свободе становится руководящим началом его деятельности. Взаимоотношения свободных лиц бывает двух видов: это отношения внешней свободы и отношения внутренней свободы. Из первых рождается право, из вторых - нравственность. Право у Фихте не выводится из нравственности, поскольку регулирует только область действий и поступков.

64 Там же, с. 554. В несколько более смягченном варианте эта идея присутствует в современном российском законодательстве, когда речь идет о наказании за преступления, совершенные по неосторожности. Применять наказание в данном случае считается необходимым, так как человек, хоть и не имел злого умысла, но предвидел (или мог предвидеть) результаты своих действий и нес за них ответственность.

Некоторые исследователи Фихте считают, что «нравственный закон знает юридически высшее освещение; он делает его общим для совести»65.

Взаимное признание разумных существ выражается в том, что каждый ограничивает свою свободу свободой другого. Общежитие свободных существ возможно только при соблюдении этого принципа. Как только мое право нарушается другим, для меня уже нет необходимости ограничивать свою свободу в отношении его, и я могу употреблять по отношению к нему принуждение - вот так объясняется суть наказания.

Каждый человек, живущий в обществе и обладающий правами, должен подчиняться правилам общежития, договору. Преступление ведет к автоматическому исключению из общества. Таким образом, единственным возможным наказанием за преступление может считаться изгнание. Почему же государство заменяет изгнание другими наказаниями? Для объяснения этого Фихте прибегает к концепции нового договора - договора искупления, который объясняет, почему возможна такая замена. Это договор о праве преступника некоторым образом искупить свою вину. Задача государства состоит в том, чтобы уровнять злую волю и наказание.

Из-за того, что в некоторых случаях авторы, выводящие основания права наказывать из истории возникновения человеческих общежитий, обращаются, как Гоббс, к некоторым особенностям человеческой натуры, может возникнуть закономерный вопрос: почему эта группа теорий рассматривается отдельно от предыдущей? На наш взгляд, в данном случае логика Таганцева такова: если в первой группе речь идет именно о личности как таковой, авторы второй группы рассматривают систему, в которую личности объединяются, как образование, обладающее дополнительными свойствами, в отличие от свойств личностей, составляющих ее. То есть, в первом случае, независимо от того, в какую систему объединяются личности, этой системе всегда будет свойственна такая практика как наказание. Во втором случае, мы можем теоретически предположить, что личности могли бы объединиться в систему как подобного65 По Таганцеву H.C. Уголовное право (Общая часть). Часть 2. По изданию 1902 года. - M., 2003типа, так и другого, с несколько отличными свойствами. Наказание является свойством конкретной данной системы.

Даже если необходимость наказания проистекает как естественное следствие преступления (как в теории естественного наказания Руссо, смысл которой состоит в том, что наказание должно приходить, как естественное следствие дурного поступка, тогда оно объективно и лишено произвола), все равно возникает вопрос, с какими целями государство наказывает. Существует ряд теорий, обосновывающих сам феномен карательной власти через эти цели.

К этой группе можно отнести, во-первых, теории, выводящие право наказывать из общественной обороны, во-вторых, выводящие право наказывать из идеи справедливости. Согласно теориям общественной обороны, право государства наказывать - это самозащита против преступника, против грозящей обществу опасности, так как всякое преступление — угроза государству в будущем. Наказание восстанавливает значение закона в глазах государства, общества и преступника. Подобную теорию развивал итальянский правовед Джованни Доменико Романьози. Затем этот аргумент использовался в теориях утилитаризма.

Что касается теорий, выводящей право наказывать из идеи справедливости, то подобные аргументы можно встретить в работах большинства мыслителей, когда-либо обращавшихся к вопросам наказания, в частности у Аристотеля и у Канта. Их смысл заключается в том, что общество осуществляет нравственное правосудие, призванное охранять индивидуальные и коллективные права граждан. Нарушение общественного порядка - это нарушение прав и свобод, нарушение справедливости. Власть должна поддерживать порядок и восстановить справедливость, ее задача — наказать нарушителя.

Для более широкого охвата области нашего исследования, можно выделить группу теорий, выводящих право наказывать из самой идеи права. Они представлены в трудах таких авторов как Гуго Мейер, Франц фон Лист и многие другие. Авторы этого направления считают, что уголовное правосудиеесть необходимый элемент правопорядка и не нуждается для своего обоснования в абсолютных принципах. Правовое наказание необходимо для поддержания правового порядка, а эта необходимость выводится из общего понятия о праве как охранителе интересов.

Мы не будем рассматривать данные концепции - их авторы намеренно замыкают право на самом себе. Во всех остальных случаях право наказывать обосновывается телеологически. О целях наказания речь и пойдет в следующей главе.

Промежуточный итог этой главы таков: на данном этапе развития общества правовое наказание большинством философов и правоведов воспринимается как вынужденное зло. Судьи и законодатели, как и обычные люди, не застрахованы от ошибок, поэтому истоки права стараются вывести из более надежных оснований, зачастую из неких внеземных, высших источников, либо из самого устройства человеческого общества. Право государства наказывать представляется как некий абсолютно необходимый элемент этой системы. Как правило, оно определяется как реакция на неправильность или несовершенство либо самого человека, либо общественного устройства. Вместе с тем, наказание неразрывно связано с ответственностью, а значит, с признанием за индивидом свободы воли и возможности свободного выбора и ответственности.

Обоснование наказания (по крайней мере, правового наказания в том виде, в каком мы понимаем его сегодня) исключительно внешними человеку причинами, равно как и исключительно врожденными внутренними изъянами, затруднительно. Такие теории, как правило, заключают человека в цепь детерминации, тем самым лишая его свободы воли.

Наиболее непротиворечивыми и перспективными с моральной точки зрения представляются концепции, выводящие право государственного наказания из развития человеческих взаимоотношений, их осмысления с нравственной и практической точки зрения.

Остается так и не выясненным до конца вопрос, возможно ли предотвратить насилием еще большее насилие? Рассмотрим цели, с которыми наказывает государство.

Ретрибутивизм в теориях правового наказания§1 Теории позитивного ретрибутивизмаСтатья 43 УК РФ гласит, что государство наказывает в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений66. Цели правового наказания соотносятся с тремя его функциями: восстановление социальной справедливости - с карательной функцией, исправление осужденного — с исправительной функцией, предупреждение новых преступлений - с предупредительной или превентивной функцией. Суть правового наказания в современном понимании состоит в сочетании всех этих функций. Н.С. Таганцев отмечает, что: «поскольку наказание относится к прошлому, оно представляется отплатою, мщением, актом более рефлективным, чем целесообразным; к нему нудится государство самыми свойствами человеческой личности или непреложными законами общежития, оно составляет более или менее неуклонную обязанность государства; поскольку наказание относится к будущему - оно является средством для достижения известных целей, оно рассматривается как осуществление права государства, которым последнее должно пользоваться по разумным основаниям».

Развитие и осмысление концепции правового наказания проходило, в частности, как ранжирование этих, целей по их значимости. На разных этапах развития правовой мысли в уголовной практике на первое место в иерархии целей выходила то карательная функция, то исправительная и66 Комментарий к Уголовному Кодексу РФ. 4ое издание. - М.: 200567 Таганцев Н.С. Уголовное право (Общая часть). Часть 2. По изданию 1902 года. - М.: 2003. www.allpravo.ruпредупредительная - в зависимости от этого менялись как форма наказания, так и его обоснование.

Правовед С. Б. Карамашев отмечает в книге «Восстановление справедливости как цель уголовного наказания», что в уголовном праве и пенологии существуют цели-средства и цели-результаты. К целям-средствам он относит исправление и предупреждение, к целям-результатам — справедливость и благо68. Такое разделение вполне объяснимо. Процесс наказания (например, тюремное заключение) является в идеале и процессом исправления и процессом предотвращения новых преступлений. Что касается карательной функции наказания, сам факт приговора уже может рассматриваться как восстановление справедливости. С этой точки зрения, наказание является способом восстановить некоторое состояние, имевшее место быть до преступления и считающееся правильным.

Если исправление и предупреждение можно рассматривать как средства, ведущие к достижению высшей цели — как правило, к благу общества в целом, то возмездие само по себе может рассматриваться как цель. Вот почему существует целая группа теорий, обосновывающих наказание исключительно через необходимость кары.

Н.С. Таганцев называет их-теориями возмездия, Г.-Г Йешек -абсолютными теориями69, а Энтони Дафф и Дэвид Гарланд 7Претрибутивистскими или нон-консеквенциалистскими. Они основаны на том, что наказание, призванное восстановить справедливость, является естественной реакцией на преступление. Термин «ретрибутивизм» происходит от латинского71слова retribuere — отплата. В данном случае наказание рассматривается как закономерная плата за преступление, а справедливость — как возмездие, воздаяние. В то же время понимание справедливости и характера воздаяния68 Карамашев С.Б. Восстановление справедливости как цель уголовного наказания Красноярск изд. Сибирского Юридического института МВД РФ 200469 Ковалев М.И. Проблемы уголовной ответственности в труде профессора Г.- Г. Йешека «Учебник уголовного права. Общая часть.»Правоведение.1990.№ 6.

70 Э.Дафф, Гарланд Д. Размышления о наказании журнал «Индекс. Досье на цензуру» №18/200371 Cottingham J. The Philosophy of Punishment // An Encyclopaedia of Philosophy / Ed. by G. H.R. Parkinson, Т. E. Burke, J. G. Cottingham, M. A. Proudfoot, J. E. Tiles. London: Routledge, 1993.www.questia.comможет различаться, что влечет за собой разнообразие взглядов внутри данного течения. Все теории, которые можно отнести к данному течению, по мнению Энтони Даффа, пытаются ответить на два вопроса: во-первых, почему идея заслуженного возмездия обязательно должна воплощаться в форме причинения преступнику страдания, во-вторых, почему именно государство решает, что справедливо, а что - нет, и поручает восстановление справедливости судебной72системе. К первому вопросу мы уже обращались в предыдущей главе, где он рассматривался через призму политических теорий, а право государства наказывать - в качестве неотъемлемой части политической системы. В данном случае, вопрос о роли государства задается именно в рамках теории справедливости: почему справедливость считается восстановленной только в том случае, когда государство причиняет страдания.

В соответствии с вариантами ответов на эти вопросы, Дафф различает три группы теорий, в равной степени относящихся к позитивному ретрибутивизму. К первой группе теорий относятся те, которые объясняют необходимость причинять страдания преступнику, основываясь на психологической, эмоциональной реакции на преступление, которая может развиться в представлении о наказании как о естественном следствии преступления, основанном на неком высшем законе возмездия. Справедливость, в данном случае, рассматривается как чувство, интуиция, взывающая к возмездию.

Теорий, объясняющих суть наказания с такой точки зрения, существует достаточно много. Более того, среди ученых-историков бытует мнение, что само уголовное наказание зародилось именно как эмоциональная реакция на преступление. В качестве истока уголовного наказания данные теории рассматривают практику талиона и кровной мести.

Интересное исследование кровной мести и возникновения талиона провели Н.Т. Медведева и И.В. Упоров в книге «Истоки и развитие уголовного72 Daff A. Legal punishment Stanford Encyclopedia of Philosophy / Ed.by E.N.Zalta. Stanford: The Metaphysics Research Lab, Stanford University (http://plato.stanford.edu)наказания». Они ищут источники возникновения кровной мести в инстинктах самозащиты и эмоциональном состоянии потерпевшего. Исследователи предполагают, что на начальном периоде месть характеризовалась отсутствием конкретных лиц, на которые она распространялась: «месть носит стихийный, безмерный и непосредственный характер, когда мститель причиняет вред неограниченному кругу лиц (поэтому ее и называют обезличенной) независимо от размера ущерба, нанесенного ему или члену его семьи. Мститель руководствуется инстинктом самосохранения, обидой, гневом, страхом»73. На этапе возникновения родовых отношений месть за ущерб, нанесенный представителю рода, становится делом чести всего рода. Групповая ответственность предполагает безграничное количество жертв. В законах Ману (1 в. до н.э.) содержится описание сути кровной мести. Оно гласит: если наказание не падает на самого преступника, то падает на его сыновей; если не на сыновей, то, по крайней мере, на внуков; но раз совершенное беззаконие никогда не остается без последствий для того, кто совершил его, он погибает со74всем разветвлением и корнем.

Еще одно исследование кровной мести провел Р. Жирар в своей книге «Насилие и священное». Он отмечает, что насилие, как правило, носит лавинообразный характер. Месть может рассматриваться как онтологическое понятие: люди - существа, прежде всего, мстящие. Насилие, сотворенное один раз, влечет за собой бесконечную цепь мести: сначала мстят убийце, потом -убийце убийцы, потом убийце убийцы убийцы. Этот ряд бесконечен. «Месть считает себя карой, а всякая кара требует новых кар». Самое страшное заключается в том, что само преступление, за которое месть карает, считает себя карой за более ранние преступления. Возникает цепная реакция, которая в обществе ограниченных размеров может привести к поистине фатальным последствиям. Эта перспектива устрашает. Но для того, чтобы люди отказались73 Н.Т.Медведева, Упоров И.В. Истоки и развитие уголовного наказания. - Рязань, изд. Рязанского Института права и экономики 1997, с. 874 Там же73 Жирар Р. Насилие и священное. - М.: Новое литературное обозрение, 2000, с. 23от мести, недостаточно убедить их в том, что насилие отвратительно: «.именно потому, что они в этом убеждены, они и считают себя обязанными мстить»76. Жирар выделяет три категории средств, применяющихся людьми для защиты от нескончаемой мести: 1) профилактические средства, которые сводятся к отводу духа мести в русло жертвоприношения. Заместительная жертва характеризуется тем, что в жертву приносится совершенно невинное, стороннее существо, за которое некому мстить; 2) коррективы и заслоны мести, вроде мировой, судебного поединка и т.д.; 3) судебная система с беспрецедентной исправительной эффективностью.

Таким заслоном и ограничителем мести стал талион, заключающий ее в четко определенные рамки равного возмездия. Принцип талиона мы можем найти в Библии, Исход 21.23-25: «А если будет вред, то отдай душу за душу, глаз за глаз, зуб за зуб, руку за руку, ногу за ногу, обожжение за обожжение, рану за рану, ушиб за ушиб». Такое равное воздаяние выражает суть первого понимания справедливости — равное за равное. Ее положительный смысл в том, что она дает возможность пострадавшему отомстить, но, в отличие от кровной мести, он не может превысить тот ущерб, который ему был нанесен. Общей характеристикой как талиона, так и кровной мести остается коллективная ответственность: субъектом талиона является весь род, а не отдельный индивид, а сам акт возмездия задается внешне - фактом, характером и размером нанесенного роду оскорбления, ущерба.

Справедливость - возмездие в талионе носит сакральный характер, персонифицируется и обожествляется. В орфическом гимне Дике -справедливости о ней говорится: «.должным карает судом нечестивцев, закон преступивших, все беззаконие к правде ведет, блюдя справедливость, зримо ей все, что незримо питается мыслями злыми, ведомо все, что желают свершить нечестивые люди. Дике, единственно ты, напав, воздаешь по заслугам, враг76 Там же, с. 2477 Гусейнов А.А. Талион//Этика. Энциклопедический словарь под редакцией Р.Г.Апресяна и А.А- Гусейнова. -M.: Гардарики, 2001, с. 489всем попрателям прав и друг всем справедливым»78. Наказание в данном случае - это не просто осуществление справедливости, это акт восстановления божественной гармонии, как уже говорилось в первой части данного исследования.

К концепциям с эмоциональным пониманием справедливости можно отнести и теории божественного возмездия. Их суть состоит в том, что наказание - это искупление вины перед богом. В Новое время этот взгляд находит свое воплощение в уже упоминаемой выше теории Шталя, для которого справедливость — это ненарушимое бытие данного богом этического порядка. Государственная справедливость — отблеск божественной правды, она обнаруживается при правонарушениях восстановлением господства права -правосудием79.

Идея о правовой справедливости как о неком чувстве, взывающем к возмездию, в некоторых теориях была преобразована в представление о моральном законе. Одна из наиболее последовательных и аргументированных теорий подобного рода принадлежит И. Канту.

Один из основных постулатов этой концепции заключается в следующем: для того, чтобы законы по сути своей были верны, существует справедливость в широком понятии, как основной принцип естественного договора и основа создания государства.

Справедливость - это в первую очередь право и одновременно объективная обязанность по отношению к другим людям, требование морального характера. Суть этой обязанности состоит в уважении прав других людей. Основное право любого человека заключается в том, что с ним нельзя обращаться как со средством достижения цели другого. Преступник нарушает справедливость, совершая насилие над человеком и делая его орудием своей воли. Соответственно, он заслуживает точно такого же обращения и по отношению к себе.

78 Античные гимны,- М.: Просвещение, 1986, с. 24279 Таганцев Н.С. Уголовное право (Общая часть). Часть 2. По изданию 1902 года. - М., 2003. www.allpravo.ruИменно потому, что справедливость оценивается как обязанность, Кант высказывается очень эмоционально: «Проклятие тому, кто ущемляет право других и топчет его ногами!»80, подразумевая именно нарушение справедливости.

Формально все люди равны между собой перед законом, по аналогии суравнительной справедливостью Аристотеля, все, кроме законодателя. Такаясправедливость имеет к наказанию такое же опосредованное отношение, как кнаграде — она утверждает их легитимность в рамках государства. Однако такоеформальное равенство не учитывает реальные условия применениязакона. В реальности люди неравны, по меньшей мере, по социальному и81имущественному положению.

Чтобы решить эту проблему, Кант выделяет особое понятие -«карательную справедливость». Карательная справедливость - принцип возмездия с учетом существующих обстоятельств. «Лишь право возмездия (ius talionis), если только понимать его как осуществляющееся в рамках правосудия (а не в твоем частном суждении), может точно определить качество и меру наказания.может показаться, что разница в положении не допускает принципа возмездия: око за око; но хотя его нельзя придерживаться буквально, все же он всегда остается действительным по воздействию соответственно характеру восприятия более знатных лиц.»82.

Справедливое устройство государства в данном случае — вызов утилитаризму. В утилитарной этике критерием справедливости является максимальное совокупное благо. Правовое устройство считается легитимным, если ущерб, который несут отдельные члены общества, перевешивается выгодой, получаемой остальными. Справедливость и легитимность в понимании Канта идет вразрез с утилитарной позицией: их основания заключены не в общем благе, а в объективном законе, категорическом императиве. О. Хёффе называет справедливость в таком понимании принципом80 Кант И. Лекции по этике. - М.: Республика, 2000, с. 17881 В период правления королевы Виктории один английский судья цинично заявил: «Закон, как и отель Риц, одинаково открыт для всех - и богатых и бедных». Цит по: Д.Ллойд Идея права. - М.: Югона, 2002, с. 13782 Кант И. Основы метафизики нравственности. - М.: Мысль, 1999, с. 713обобщения или универсализации и выделяет три ступени обобщения: «На первой ступени обобщения индивидуальные различия, характеризующие людей или обстоятельства (ситуации) представляются несущественными; на второй -мы мысленно ставим себя в положение других людей, но опираясь при этом на свои собственные предпочтения, ценностные представления и идеалы. На третьей ступени ситуация меняется, обобщение достигает здесь высшей степени»83. Категорический императив - это и есть обобщение высшей степени. Именно категорический императив запрещает извлекать пользу из наказания, использовать человека как средство. Как пишет Кант в «Метафизике нравов», преступник «.должен быть признан подлежащим наказанию до того, как возникнет мысль о том, что из этого можно извлечь выгоду для него самого или для его сограждан.справедливость перестает быть таковой, если она продаетЙЛ.себя за какую-то цену». Единственное, на что может быть направлено наказание - это на исправление существующей несправедливости и предотвращение возможной новой несправедливости. Таким образом, Кант утверждает безусловный приоритет карательной функции над исправительной и предупредительной.

Подобное обоснование наказания как исправление существующей несправедливости во имя следования моральному закону находит свое выражение в уголовной практике. Так как преступление всегда состоит в самовольном лишении одним человеком другого человека части его свободы, то и справедливое наказание тоже должно состоять в лишении точно такой же части свободы.

Также Кант является убежденным сторонником смертной казни: ведь если человек лишает жизни другого человека, невозможно установить иного суррогата для удовлетворения справедливости, так как жизнь, какой бы она ни была, неоднородна со смертью. На основании этого факта он вступает в полемику с Ч. Беккариа. Последний, как известно, утверждал неправомерность83 Хёффе О. Политика, право, справедливость. - М.: Гнозис, 1994, с. 4984 Кант И. Основы метафизики нравственности. - М.: Мысль 1999, с. 712смертной казни, основываясь на толковании первоначального гражданского договора (ни один человек не согласится на лишение себя жизни в случае, если он убьет другого). Кант замечает, что человек подвергается наказанию не потому, что он захотел быть наказанным, а потому, что он захотел совершить наказуемое деяние.

Последователи Канта, например, К.С. Цахариа, пытались уточнить формулировку карательной справедливости. Цахариа утверждает, что только такое наказание справедливо, которое заслужено, то есть соответствует вине качественно и количественно, причем все наказания сводятся к лишению свободы.

Итак, с одной стороны карательная справедливость у Канта отличается особой бескомпромиссностью, по своему духу она близка к справедливости талиона. Преступник обязательно должен понести наказание, соизмеримое с совершенным деянием. Эта черта теории Канта небезосновательно подвергалась критике: невозможно подобрать, пишет Таганцев (говоря и о теории Канта, и о теории Цахариа) абсолютно эквивалентное наказание: «.кто решится утверждать, что сумма страданий, испытанных убитым, равносильна страданиям присужденного к смертной казни, что неприятность утраты какой-либо, хотя бы и ценной вещи, равносильна двум или трем годам лишения свободы и т.д.»86. С другой стороны, Кант основывался на идее, послужившей истоком для концепции прав человека. Он неоднократно подчеркивает неприкосновенность человеческой свободы и ценность человеческой личности, именно отсюда проистекает невозможность извлечь выгоду из наказания, превращая человека из цели в средство. Таким образом, обоснование наказания в теории Канта ведется исключительно с моральных позиций, исходя из понимания права как раздела учения о нравственности и непосредственной связи справедливости и морального закона. Ретрибутивизм Канта был поддержан и развит, в частности, А.-Фейербахом, который тоже отстаивал идею85 Таганцев Н.С. Уголовное право (Общая часть). Часть 2. По изданию 1902 года. -М., 2003. www.allpravo.ru86 Там жепревосходства права над государством, называл уголовное право категорическим императивом и, на этом основании, выдвигал требование о том, что ни одно преступление не должно оставаться безнаказанным87.

Некоторые элементы теории Канта фигурируют и в теории другого знаменитого представителя позитивного ретрибутивизма — Гегеля. По Гегелю, наказание необходимо должно наступить, так как оно аннулирует преступление. Это то необходимое следствие преступления, в котором последнее саморазвивается до логического предела и само себя уничтожает. Для того, чтобы понять сущность наказания по Гегелю, нужно определить, что для него означает преступление. Учение Гегеля о преступлении состоит в следующем: неправда как отрицание абсолютной воли проходит три ступени развития. Первая ступень — неправда бессознательная или гражданская, где каждый из спорящих думает, что правда на его стороне: «Это первое неправо отрицает только особенную волю, ко всеобщему же праву уважение88сохраняется; следовательно, это вообще самое незначительное неправо». За гражданское и непреднамеренное неправо наказания не полагается, так как виновник не хотел ничего противоречащего праву.

Вторая ступень - обман, где нарушающий закон прикрывается маской подчинения, поэтому жертва даже и не замечает, что закон нарушен: «При обмане особенная воля не нарушается, так как обманутого заставляют верить, что с ним поступают соответственно праву»89. Тем не менее, наказание за обман уже полагается, так как право положено как субъективное и только кажущееся, что и составляет обман. То есть, право уже нарушается. И как вершина - неправо уголовное, когда виновный прямо и открыто восстает против права, нарушая его и объективно и субъективно в своей собственной воле: «Подлинное неправо представляет собой преступление, в котором не уважается ни право в себе, ни право, каким оно мне кажется, в котором,87 Решетников Ф.М. Смертная казнь в капиталистических странах (История и современность) // Смертная казнь: за и против. - M., 198988 Гегель Г.В.Ф. Философия права. - М.: Мысль, с. 14089 Там жеследовательно, нарушены обе стороны, объективная и субъективная»90. Но поскольку абсолютная воля, воплощенная в законе, недосягаема, то положительное бытие имеет нарушение только в воле преступника, которая этим действием отрицает саму себя. Гегель называет преступление первым принуждением, а наказание — вторым принуждением, которое снимает первое: «Абстрактное право есть принудительное право, так как неправо по отношению к нему есть насилие над наличным бытием моей свободы во внешней вещи; сохранение этого наличного бытия в противовес насилию есть тем самым внешнее действие и насилие, снимающее то первое насилие»91.

Наказание очень часто рассматривается как зло, в результате которого получается благо. Гегель отрицает такое рассмотрение; наказание относится к области неправа и справедливости, а не к злу и некоему хорошему результату.

Справедливость по Гегелю - высшее проявление разума, осуществление свободы через нравственность. Дело справедливости в том, чтобы свобода обрела свое наличное бытие, а не в том, чтобы принимать во внимание чувственные побуждения.

Справедливость и право в обществе взаимосвязаны как всеобщее и особенное, кроме того, они имеют глубокую историческую связь. На ранней стадии развития государства справедливость — это месть, когда форма наказания зависит от субъективной воли потерпевшего. Но месть, даже справедливая по своему содержанию, не справедлива по форме своего выражения, так как не имеет всеобщего характера, являясь скорее случайностью. Только в рамках государства справедливость действительно становится наказующей - когда государство наказывает преступника, оно примеряет его с всеобщим законом.

Наказание остается возмездием, то есть равным воздаянием, но это равенство «не по специфическому, а по в себе сущему характеру нарушения, поQO его ценности». Гегель отмечает, что наказание не может быть полностью90 Там же с. 14191 Там же с. 14392Там же, с. 149равноценно преступлению, так как мера наказания должна соответствовать мере испорченности воли: «Лишь со стороны этой внешней формы воровство, грабеж, а также наказания в виде денежных штрафов и тюремного заключения и т.п. совершенно неравны, но по своей ценности, по тому их всеобщему93свойству, что они нарушения, они сравнимы».

Особенность теории Гегеля заключается в том, что необходимость применения наказания к преступнику основывается не только на обязательности восстановления нарушенного права. Наказание - это право преступника, благо, так как отказ от него равносилен отказу признавать в преступнике свободное существо, которое своими действиями установило тот закон, который должен быть к нему применен. В данном случае, ретрибутивизм опирается также на идею достоинства преступника.

Теория Гегеля, особенно ее тезис о том, что наказание - логическое следствие преступления, не требующее дальнейших рассмотрений этого явления с позиций добра и зла, впоследствии оказала большое влияние на некоторые школы права. Б.Н. Чичерин в «Философии права» писал: «Истинная теория наказания есть та, которая отправляется от начала, составляющего самое существо права - от правды, воздающей каждому свое»94.

Однако необходимо заметить, что к отдельным преступлениям теорию Гегеля применить очень тяжело, да и сам он замечал, что философии принадлежит только установление общего принципа, а не приведение этого принципа в действие: «Мысль не может нам указать, какому именно наказанию должен быть подвергнут совершивший то или иное преступление, для этого необходимы позитивные определения»95.

Все вышерассмотренные теории объединяет, во-первых, отношение к справедливости как к некому высшему моральному закону, который постулирует неизбежность наказания для преступника в виде страдания. Страдания преступника справедливы, так как своими действиями он уже93Там же, с. 15094 Чичерин Б.Н. Философия права. М., 1900, с. 15495 Гегель Г.В.Ф. Философия права. - М.: Мысль, с. 140причинил страдания жертве. Каждая теория по-своему объясняет, почему именно государство является исполнителем этого закона. Вместе с тем, справедливость как нравственное чувство и наказание как божественная обязанность фигурирует и в талионе, когда за потерпевшего мстят родственники. То есть, когда воздаяние рассматривается как непосредственная, зачастую эмоциональная реакция на преступление, необходимость участия государства в наказании должно быть дополнительно обосновано.

Совсем иначе обстоит дело с ролью государства во второй группе ретрибутивистских концепций, рассматривающих преступление как несправедливое преимущество закононарушителя перед остальными гражданами.

Все граждане, живущие в государстве, имеют определенные права, которыми их наделяет закон, но в то же время равно разделяют бремя запретов, которые этот закон налагает. Преступник, нарушая закон, продолжает пользоваться правами, но при этом отказывается от соблюдения запретов. Наказание необходимо, так как оно отбирает это незаконное преимущество и восстанавливает равновесие. Особое значение в теориях данной группы придается понятию пропорциональности. Справедливым в данном случае должно считаться то наказание, которое пропорционально восстанавливает нарушенный баланс.

Обращение к вопросу пропорциональности в связи с исследованием карательной справедливости впервые подробно анализируется у Аристотеля в «Никомаховой этике» и в «Политике».

Справедливость — это особая добродетель, Аристотель выделяет ее, так как «.одна только справедливость из всех добродетелей, как кажется, состоит в благе, приносящем пользу другому лицу, ибо справедливость всегда относится к другим»96. Остальные этические добродетели: мужество, благоразумие, щедрость, великолепие и т.д. характеризуют человека самого по9бАрнстотель Этика. Политика. Риторика. Поэтика. Категории. - Минск, Литература, 1998, с. 248себе, его душевный строй. Аристотель различает два вида справедливости: общую и частную.

Анализ общей и частной справедливости в «Никомаховой этике» проводится Б. Н. Кашниковым в статье «Концепция общей справедливости Аристотеля: Опыт реконструкции». Общая справедливость, с точки зрения исследователя, является той стороной добродетели или порока, которая получает оценку «справедливо - несправедливо» так как имеет отношение к97 тдругим людям. I о есть, скорее в данном случае справедливое действие - это такое действие по отношению к другим людям, которое мы можем оценивать как благое. Именно поэтому справедливость в своем общем понятии имеет отношение ко всем добродетелям как соответствие закону, легитимность общественных действий и форм жизни. Но, кроме этого общего определения, Аристотель вводит узкое понимание справедливости как правосудности.

Правосудность обнаруживается в тех отношениях, которые регулируются правом. В данном случае речь идет уже не об общей оценке действий, а о конкретном желании поступать справедливо. Это нравственно санкционированная соразмерность в распределении благ в совместной жизни людей в рамках единого социального, государственно-организованного98пространства. В этом значении справедливость может пониматься как идея порядка в обществе.

Общая и частная справедливость неразрывно связаны друг с другом, основанием и первой и второй является принцип равенства. В реальности невозможно получить равное обладание благами, так как само устройство государства основано на утверждении неравенства занятий и положений, материальных богатств. Суть становления справедливости заключается в сочетании этих равенств и неравенств таким образом, чтобы это было равенство неравных.

97 Кашников Б.Н. Концепция общей справедливости Аристотеля: Опыт реконструкции www.ethics.iph.ras.ru98 Гусейнов А.А. Справедливость //Этика. Энциклопедический словарь под редакцией Р.Г.Апресяна и А.А. Гусейнова. - M.: Гардарики, 2001, с. 458Правосудность по Аристотелю бывает дистрибутивной или разделительной и ретрибутивной или уравнивающей. Дистрибутивная справедливость - это распределение благ с учетом личных качеств лиц, их вклада в общее дело. Еще эту справедливость Аристотель называет пропорциональной правосудностью, так как это некая пропорция с участием двух лиц по отношению к двум предметам. Несправедливость в данном случае возникает, когда «поступающий несправедливо уделяет себе из подлежащего делению слишком большую часть, а терпящий несправедливость получает99слишком малую часть».

Уравнивающая справедливость, наоборот, не рассматривает достоинство лиц. Она необходима при обмене вещами и услугами (произвольный обмен) и в случае благодарности и наказания, так как и вещи при обмене, и проступки с наказаниями должны быть сравнимы. Кашников называет первый случай примером коммутативной справедливости, второй случай - примером воздающей справедливости. Для нашего исследования особенно интересен второй случай.

Воздающая справедливость представляет собой ответ на некое благо или зло. Вот как характеризует ее Аристотель: «При этом или стараются воздать за зло злом, и если подобное воздаяние невозможно, то такое состояние считается рабством, или же за добро добром, если же нет, то, значит, за услугу не воздается равной услугой, а государство именно и держится подобными взаимными услугами; поэтому то храмы харит ставятся на рынках, чтобы услуга была отплачиваема услугой, в том и состоит специальное свойство благодарности, чтобы получивший одолжение не только отвечал услугой, но и сам начинал с одолжения»100. Закон считает всех равными за исключением различия между тем, кто совершил преступление и тем, кто страдает. При этом воздаяние должно быть пропорциональным.

99 Аристотель Этика. Политика. Риторика. Поэтика. Категории. - Минск, Литература, 1998, с. 253100Там же с.257Аристотель критикует принцип равного воздаяния — талиона за его буквальность. Он отмечает, что воздаяние равным нельзя подвести ни под распределяющую, ни под уравнивающую справедливость, так как оно не учитывает индивидуальных особенностей ситуации и участников. Недаром в «Политике» сказано, что справедливость (в узком смысле) — понятие относительное и различается столько же в зависимости от свойств объекта, столько же и от свойств субъекта. К примеру, «если кто вырвал кому глаз, то справедливое не в том, чтобы в ответ и ему только глаз вырвали, но в том, чтобы он потерпел еще больше, с соблюдением пропорциональности: ведь и начал он первый, и поступил несправедливо; он несправедлив вдвойне, и справедливо, чтобы пропорционально несправедливостям и он претерпел в ответ больше того, что сделал»101. Аристотель говорит не только о внешнем распределении благ. Он учитывает и дополнительные внутренние факторы, такие как злая воля преступника.

Кроме того, мера воздаяния зависит и от социальных различий: «Если должностное лицо побьет кого-нибудь, то это не значит, что ему надо ответить тем же, и наоборот, если кто-нибудь побьет должностное лицо, то такого человека нужно наказать»102. Такое было бы невозможно в случае талиона.

Концепция карательной справедливости Аристотеля содержит такие характеристики, которые имеют особое значение для всей последующей правовой и философской мысли. Во-первых, если справедливость как эмоциональный ответ так или иначе предполагает личную, субъективную реакцию на преступление, то концепция наказания как «честной игры» культивирует беспристрастность. Беспристрастность наказания первоначально является ответом на изменение социальных условий, процесс трансформации талиона в уголовное право. Именно на этой стадии государство монополизирует насилие, институционализирует его и заменяет косвенными формами103, шаблонизирует наказание (за определенное преступление101 Там же102 Там же с.257103 А.А. Гусейнов, Апресян Р.Г. Этика,- М.: Гардарика, 1998, с. 452назначается строго определенное наказание). В отличие от потерпевшего, государственный представитель свободен от личных обид и может судить объективно. Во-вторых, в концепции Аристотеля очерчиваются два понимания справедливости. И первое, и второе имеют особое значение для уголовного наказания: справедливость в этическом смысле, как нравственно приемлемая мера конфликтности человеческих взаимоотношений во всех их общественно значимых разновидностях, и справедливость как принцип, регулирующий взаимоотношения между людьми по поводу распределения, в том числе и взаимного, социальных ценностей и выраженный в государственном104законодательстве.

В последнем случае, говоря словами Аристотеля, справедливость служит общей пользе. Историческое развитие правовой системы ведет к тому, что справедливость как соответствие законодательству все больше и больше вытесняет из карательной практики справедливость в ее общем понимании. И, наконец, осмысление пропорциональности наказания. У Аристотеля справедливость исследуется как равенство неравных и осмысляется индивидуальная ответственность за преступление.

Это связано с тем, что принцип равного возмездия несостоятелен при определении меры и степени ответственности, так как невозможно абсолютно точно оценить такие детали преступления, как мотивы преступника, условия совершения преступления и сравнить их с последствиями преступления. Если внешние последствия по отношению к потерпевшему еще можно уравнять с наказанием, то как быть с внутренними последствиями, моральным ущербом? Как определить, какой ущерб был нанесен всему обществу в результате преступления? Опять же, возникает большая проблема с ущербом, нанесенным по неосторожности и незнанию, в отсутствие злого умысла.

Мы вряд ли можем причислить Аристотеля к представителям группы теорий, рассматривающих наказание с точки зрения «честной игры», но его104 Гусейнов А.А. Справедливость. // Этика. Энциклопедический словарь под редакцией Р.Г. Апресяна и А.А. Гусейнова. - М.: Гардарики, 2001, с. 458понимание дистрибутивной и уравнивающей справедливости, на наш взгляд, повлияло на смысл подобных концепций, которые впоследствии были развиты такими современными исследователями наказания, как Дорж Шер в работах Approximate Justice, Studies in Non-Ideal Theory (1997), Desert (1987) и т.д.

Работы данного исследователя имели своей целью ответить на основные претензии, выдвигаемые по отношению к теориям «честной игры». Основным вопросом по отношению к подобным теориям было: каким образом мы можем определять прибыль, которую получает преступник в результате своего преступления? Если речь идет о прибыли в материально-экономическом смысле, то получается, что человек, нарушающий налоговое законодательство, должен быть наказан строже, чем убийца, так как получил от своего преступления большую прибыль.

Для того, чтобы разрешить этот парадокс, Шер предлагает измерять преимущество, которое присваивает себе преступник, с точки зрения дополнительной свободы преступника и принуждения, которое преступник оказывает на жертву и на общество. Соответственно, наказание должно состоять в принуждении, оказанным на преступника и равным той степени свободы, которую он себе присвоил105.

Принуждение и выгоды в теории Шера носят скорее моральный, чем правовой характер. Ведь если исходить только из правовой точки зрения, любое нарушение закона, будь то убийство, или мелкая кража в магазине, расценивается как одинаковое присвоение свободы и должно наказываться тоже одинаково. Вместе с тем, с моральной точки зрения, мы по-разному оцениваем данные деяния, некоторые как более простительные, некоторые как более тяжкие. Каким же образом в этом случае мы можем измерить соответствие между выгодой от преступления и наказанием?Шер считает, что основные проблемы в определении соответствия возникают в результате того, что в процесс наказания вовлекается слишком много людей, между тем как основные моральные потери от поведения105 Bagaric М., Amarasekara К. The Errors of Retributivism//Melbourne University Law Review www.austlii.edu.auправонарушителя понесла жертва, значит, именно жертва и должна определять уровень ущерба и компенсации, а государство должно действовать в соответствие с ее пожеланиями, таким образом, справедливость будет восстановлена.

Такой подход дает основания критикам Шера обвинять его в том, что его теория является ничем иным, как предоставлением возможности для мести, и в отсутствии каких-либо точных указаний, в чем все-таки заключается соответствие между преступлением и наказанием.

Итак, концепции честной игры обладают серьезным изъяном - все они, так или иначе, сталкиваются с проблемой пропорциональности выгоды, полученной от преступления, и строгостью наказания. Когда речь идет о том, что эту пропорцию определяет жертва, как в случае с Шером, велика вероятность злоупотреблений уже со стороны жертвы. Когда размер наказания определяет государство, это страхует нас от субъективности подхода, но, во-первых, такое наказание будет справедливым только в том случае, если все политические структуры справедливы, а во-вторых, все равно не решает проблемы пропорциональности.

Вместе с тем, некоторые аргументы теории «честной игры» были достаточно удачны в плане объяснения, почему преступник должен быть наказан и какой строгости должно быть наказание, и использовались апологетами, в том числе, и консеквенциализма (Бентам, Беккариа), концепции которых мы рассмотрим ниже.

Дафф рассматривает еще один вариант ретрибутивизма - наказание как моральный диалог. В данном случае основной смысл и цель наказания заключается в том, чтобы донести до преступника неодобрение, которое он заслуживает своим преступлением, вызвать наказанием раскаяние и вернуть его обратно в общество. Наказание должно не просто донести неодобрение общества до преступника, оно должно убедить его в неправильностисделанного, в необходимости изменить самого себя106. Казалось бы, в данной теории речь идет уже не о ретрибутивизме, а о консеквенциализме (то есть, о последствиях, которые можно получить в результате наказания) и исключительно об исправительной функции. Вместе с тем, сам Дафф относит свою теорию к ретрибутивизму, так как цель наказания не утилитарна, и смысл ее заключается в ней самой. Кроме того, в отличие от консеквенциализма, который в качестве результата наказания рассматривает благо общества, у Даффа речь идет о благе самого преступника. Именно поэтому, по Даффу, преступник имеет право на наказание и заслуживает его, так как это шанс исправиться. Мы не будет подробнее останавливаться на этой теории в данном разделе, так как на наш взгляд, в данном варианте ретрибутивизма акцент с карательной функции перемещается на исправительную. Подведем итоги по рассмотренным выше ретрибутивистским концепциям.

Во-первых, все они, как концепции первой группы, так и второй, утверждают, что наказание как бы аннулирует преступление. Но сделать бывшее небывшим посредством наказания невозможно, минус на минус в данном случае не дает плюс. Правда, теории возмездия и не ищут дополнительного смысла в наказании, кроме того, что оно восстанавливает некое нарушенное состояние. Но даже если представить себе, что так оно и происходит, такое восстановление не дает никакого положительного результата, кроме возвращения к той ситуации, которая была до преступления в лучшем случае.

Во-вторых, во всех подобных концепциях речь идет о равном воздаянии, тогда как измерить равенство между преступлением и наказанием, а также и пропорциональность преступления и наказания очень затруднительно. Сложность заключается как в подборе критериев, так и в невозможности учесть абсолютно все сопутствующие обстоятельства.

106 Daff A.Legal punishment Stanford Encyclopedia of Philosophy / Ed.by E.N.Zalta. Stanford: The Metaphysics Research Lab, Stanford University (http://plato.stanford.edu)Вместе с тем, в ретрибутивизме карательная справедливость воспринимается не просто как достаточное, но и как единственно возможное обоснование наказания. Ведь в данном случае, наказание есть результат незаконных действий человека, за которые тот несет ответственность. Теории такого рода обращают особое внимание на индивидуальную вину человека, и ссылки на неблагоприятную социальную среду в концепции подобного рода невозможны.

И, наконец, необходимо отметить ограниченность подобных теорий, которая уничтожает возможность воздаяния преступнику другим путем, устраняющим необходимость наказания как некого физического страдания (даже воздействие совести и исправление у Даффа рассматривается как результат физического наказания).§2 Другие варианты ретрибутивизма, его роль в современной пенологии.

В попытках снять эту ограниченность и разрешить парадоксы позитивного ретрибутивизма, появлялись теории, рассматривающие принцип возмездия как основное обоснование наказания, но наравне допускающие и существование других целей наказания.

К ним можно отнести криминалистов гегелевской школы Ю.Ф.Г.Абегга и Х.Р. Кестлина. Они делают попытку примирить теорию Гегеля как теоретический принцип и реально существующую криминологическую практику.

Ю.Ф.Г. Абегг рассматривает историческое развитие идеи наказания. Первоначально наказание подразумевает под собой месть, на второй ступени развития наказание уже является средством для других целей, а именно для реализации некоего общественного интереса. Но постепенно государство достигает третей степени развития, на которой основной целью наказания вновь становится возмездие, а именно справедливость как разумно-нравственная отплата. Справедливость создает нормы наказания, аутилитарные принципы содержатся в наказании и являются его необходимыми моментами во внешнем проявлении.

Х.Р. Кестлин в определении наказания верен гегелевской школе: наказанием является уничтожение неправды. Однако затем он выделяет руководящий принцип карательной деятельности, который заключается с объективной стороны в восстановлении права, с субъективной стороны - в искуплении вины. Целью наказания поэтому может быть не только возмездие. Восстановление права не исключает возможности достижения наказанием каких-нибудь полезных целей для преступника и для общества (ограждение общества или исправление преступника).

Также существует группа теорий, в которой необходимость наказания выводится из юридических свойств преступления, а само наказание обосновывается утилитарными целями.

В данном случае важно то, что необходимым результатом преступления является не наказание, а наказуемость, совершивший преступление становится в подчиненное положение к государству, которое решает, применить наказание или проявить милосердие. Этот выбор уже может быть основан на утилитарных целях.

К авторам таких теорий можно отнести Карла Биндинга, считавшего, что право наказывать - это видоизмененное право требовать подчинения или послушания. Цель наказания в данном случае не отплата и не возмездие. Преступление уже совершено, и тот вред, который преступник сделал государству, государство не может причинить преступнику. Цель наказания — удовлетворение поруганного права, поддержание авторитета закона.

Наконец, некоторые правоведы признают высший нравственный порядок как обоснование наказания, но при этом считают необходимым его утилитарное значение. Суть таких концепций в том, что наказание законно само по себе с точки зрения справедливости и морали, но законным с социальной точки зрения оно становится, когда приносит пользу.

К таким авторам в первую очередь относят Пеллегрино Росси, родоначальника теории, сыгравшей большую роль в становлении законодательства Франции. Сущность наказания по Росси состоит в причинении человеку определенной степени страдания за причиненное им зло. Он выделяет два типа правосудия: безусловное и общественное. Безусловное правосудие - это нравственный порядок, разумные существа ему подчиняются, поскольку разумом познают добро и зло. Безусловное правосудие, по сути божественное, карает не только за преступление, но и за помышление о нем.

Так как человек не может существовать вне общества, то необходимо и общественное правосудие. Оно имеет смешанный характер — частью согласуясь с требованиями абсолютной справедливости, частью отвечая соображениям полезности. Его цель состоит только в восстановлении общественного порядка и это наказание должно дать какой-нибудь полезный для общества результат: наставить, устрашить или исправить. При этом наказание должно отвечать следующим условиям 1) нравственная вина преступника должна быть несомненна и соразмерна наказанию; 2) деяние преступника действительно должно нарушить общественный порядок и 3) применяемое наказание должно1П7восстановить общественный порядок.

Все вышеперечисленные теории, как можно заметить, выделяют принцип справедливости как обоснование необходимости наказания, однако не отрицают наличия утилитарных целей, дополняющих принцип возмездия и наполняющих наказание дополнительным смыслом.

В последние десятилетие ретрибутивизм приобрел главенствующие позиции в философско-правовой мысли. Это связано с особенной ролью карательной справедливости. Мы уже обращались к этой категории в рассмотренных нами теориях, относящихся к ретрибутивизму. Однако понятие справедливости требует дальнейшего уточнения с целью анализа этой категории как предпосылки и основания карательной функции.""Смешанные теории права были рассмотрены по Н.С. Таганцеву Уголовное право (Общая часть). Часть 2. По изданию 1902 года. M., 2003. \vww.allpravo.ruПоль Рикер в книге «Справедливое» различает справедливость как отдельную добродетель и как черту всех добродетелей с точки зрения ориентированности их на другого, а именно, с точки зрения принятия во внимание потребностей и прав другого108. Отчасти, такая трактовка справедливости схожа с анализом этой добродетели Аристотелем, рассмотренным выше, и его делением справедливости на общую и частную. Справедливость иногда трактуется в первую очередь как справедливое разделение благ между людьми. В связи с этим возникает разночтение: в правовых документах и в некоторых правовых концепциях употребляется понятие «социальная справедливость», вместе с тем, что под эти понятием чаще всего подразумеваются вопросы справедливого социально-экономического распределения. Действительно, оно зародилось как попытка создать модель такого общественного устройства, которое обеспечивает наиболее справедливое распределение социальных и материальных благ в условиях изначально неравного положения людей в обществе. Однако даже при разработке понятия справедливости в данной трактовке мы обнаруживаем, что в процессе ее генезиса ученые обращались к ряду ценностей, касающихся не столько экономических отношений, сколько правового и государственного устройства. Анализ развития и генезиса понятия социальной справедливости был проведен А.В. Кузьминой в книге «Нравственные аспекты либеральных концепций справедливого общества и морально-политическая философия Дж. Роулса», где она отмечает значительное влияние двух философских направлений, утилитаризма и либерализма, на формирование этого понятия. Рассматривая характерные черты данных течений и оказанное ими влияние на концепцию Роулса, она выделяет несколько основных позиций, которые были выдвинуты с разных сторон, но в равной степени послужили фундаментом для концепции Роулса. В случае утилитаризма это, в первую очередь, представление об общественном институте, который считается справедливым,103 Рикер П. Справедливое. - М.: Логос, 2005. с.261когда служит максимизации средней пользы в расчете на душу населения109. В случае либерализма это представление о самоценности индивида и его ответственности за свои действия, принципы свободного рынка и свободной конкуренции при равенстве возможностей, идея правового государства и равенства всех граждан перед законом.

Теоретическим обоснованием функционирования общества, созданного на подобном представлении о справедливости, можно назвать концепцию Дж. Роулса. Справедливость по Роулсу - способ, с помощью которого социальные институты распределяют основные блага и обязанности. В то же время справедливость это и «главная добродетель общественных институтов, подобно тому, как истина есть главная добродетель научных систем»110, их цель и смысл. Как бы ни был общественный институт эффективен и хорошо организован, он должен быть уничтожен в том случае, если он несправедлив. Два основных принципа справедливости таковы: во-первых, принцип равной свободы - он состоит в обладании каждым человеком всеми базовыми правами и обязанностями. Во-вторых, принцип различия: он заключается в том, что социальное и экономическое неравенство в обществе сохраняется в том случае, если оно компенсируется благами для каждого, особенно для наименее обеспеченных членов общества. При этом необходимо, чтобы институты и положение в обществе должны быть открыты для всех при условии честного соблюдения равенства возможностей. Основная суть такого общества выражена в концепции максимина: правильным считается такой способ организации общества, когда минимальная доля максимизируется, то есть, наименее преуспевающие люди будут знать, что их положение обеспечит им максимально-минимальное преимущество, вытекающее из неравенства, которое они осознают. То есть, речь идет не просто о равном или пропорциональном разделении, но о ценности каждого члена общества и о пропорциональности его прав и обязанностей. Это понимание совпадает с109 Кузьмина А.В. Нравственные аспекты либеральных концепций справедливого общества и морально-политическая философия Дж.Роулса. - М.: 1998, с. 17110 Роулс Дж. Теория справедливости. - Новосибирск., изд. Новосибирского ун-та, 1995, с. 19определением справедливости, предложенным О. Хёффе в книге «Политика. Право. Справедливость»: «Справедливость есть социальная обязанность, исполнения которой люди не только ждут друг от друга или рекомендуют друг другу, но, прежде всего друг от друга требуют и которую они, быть может, даже друг другу должны»11 \ Там же он называет ее беспристрастностью второго порядка. Беспристрастность первого порядка - справедливое применение правила, беспристрастность второго порядка - справедливое установление правила, суть которого заключается в балансе забот и получаемых благ. Этот баланс необходимо сохранять в первую очередь на благо общества, но также и на благо отдельного индивида. Справедливость теперь понимается не столько как равное распределение благ, сколько как граница индивидуализации, рамки возможностей для удовлетворения собственных интересов. Принципом справедливости становится уважение прав и достоинства людей, сама справедливость заключается в исполнении своих обязанностей, в свете того, что обязанность - это форма долженствования, которой человеку вменяются действия, гарантирующие права людей112.

Таким образом, понимание справедливости в праве определяется гораздо шире, чем распределения неких благ, она приобретает ценностное значение, «ценностное равенство между деятелями». Рикер пишет: «Формула этого основополагающего равенства такова: ваша жизнь столь же существенна, столь же значительна, столь же достойна уважения, как и моя. Минимальное выражение этого признания состоит в том, чтобы при любых обстоятельствах принимать во внимание намерения, интересы, верования и требованияJ мдругих». В частности, актуальными становятся проблемы признания достоинства и самого права на существование различных групп, будь то114национальные или сексуальные меньшинства, пенсионеры или инвалиды.

Справедливость, соответственно, заключается в том, чтобы прислушиваться к притязаниям противоположных сторон с одинаковым1,1 Хёффе О. Политика,право,справедливость,- М.: Гнозис, 1994, с. 29ША.А. Гусейнов, Апресян Р.Г. Этика- М.: Гардарика, 1998, с. 3441.3 Рикер П. Справедливое. - М.: Логос, 2005.С.2611.4 Кашников Б.Н.Концепция общей справедливости Аристотеля: Опыт реконструкции www.ethics.iph.ras.ruвниманием. Когда принимается во внимание интересы лишь одной стороны, справедливость заменяется местью. Чтобы этого не происходило, необходим независимый посредник, роль которого на себя берет государство. Таким образом, между двумя действиями (преступлением и наказанием) и двумя действователями (правонарушителем и пострадавшим) устанавливается справедливая дистанция, предотвращающая немедленные репрессии и следящая за соблюдением прав всех участников115. Благодаря этому действительно достигается не только восстановление прав потерпевшего, защиты его законных интересов и человеческого достоинства.

Предполагается, что необходимо обращать внимание и на личность самого преступника и его права. Ведь права человека распространяются на всех, и каждая индивидуальность ценна сама по себе, даже индивидуальность нарушителя закона. Наказание по суду - это само по себе также защита прав человека, предотвращение жестокости и нарушения справедливости в результате самосуда, гарантия всестороннего рассмотрения дела, право на защиту и обжалование приговора. С данной точки зрения, популярность ретрибутивизма и сосредоточенность в первую очередь на карательной функции и восстановлении справедливости становится ясной. Если наказание справедливо и не преследует иных целей, кроме восстановления справедливости, это в первую очередь означает, что ничьи права не будут нарушены, и при этом каждый получит по заслугам. Вместе с тем, теории, относящиеся к позитивному ретрибутивизму, зачастую очень формализованы и не лишены недостатков, о которых было упомянуто выше. Зато все без исключения правоведы признают верной формулу так называемого негативного ретрибутивизма: «никто не может быть наказанным, не будучи виновным в преступлении», которая полностью отвечает всем представлениям о справедливости и является лейтмотивом для всех концепций наказания. Основное требование заключается в том, чтобы только виновный был наказан.

115 Рикер П. Справедливое. - М.: Логос, 2005. с.261Негативный ретрибутивизм действует как ограничитель консеквенциалистской версии благих целей наказания.

Для смягчения абсолютных и жестких требований справедливости, а также для сохранения объективности «посредника», существуют такие практики, как суд присяжных и прецедентное право. Суд присяжных выносит решение по трем основным вопросам: имело ли место деяние, было ли оно совершено обвиняемым, виновен ли подсудимый. Кроме того, присяжные могут, в случае виновности подсудимого, решать, заслуживает он снисхождения, или нет. В присяге, которую приносит каждый присяжный, он обязуется разрешать дело по своему внутреннему убеждению и совести, как подобает свободному гражданину и справедливому человеку116. Таким образом, суд присяжных представляет собой попытку смягчить формализм судебной процедуры, подтвердить ее объективность и соответствие принципам справедливости.

В прецедентном праве, являющимся составной частью права стран англоамериканской правовой системы, особой ролью наделяется судья. Ему дается право не только правовой, но и моральной оценки. Суть его состоит в том, что источником права является судебный прецедент - вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела. Судья, создавая прецедент, не создает правовой нормы, а только формулирует то, что вытекает из общих начал права, заложенных в человеческой природе117. Некоторые школы права (например, социологические) считают, что суд должен быть меньше связан правовыми нормами и больше полагаться на свое усмотрение в целях защиты интересов личности. Таким образом, происходит корреляция между справедливостью, воплощенной в законодательстве и связанной с пользой для общества, и справедливостью в ее116 Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР с изменениями и дополнениями на 15 января 2001 года. - М.: Проспект, 2001 статья 4431 Большой юридический энциклопедический словарь. Авт. и составитель А.Б Барихин. M., Книжный мир, 2000моральном понимании. Вместе с тем, правовая справедливость не теряет глубинной связи с местью.

В комментариях к УК отмечено, что «месть и возмездие не должны быть целью наказания потому, что они бессмысленны. Месть и возмездие во многих случаях отвечают чувствам потерпевшего, но как государственная политика они уже давно проявили свою бесплодность». Все же кара как возмездие имплицитно содержится в наказании по сей день. Каким образом это возможно?Смысл карательной функции двояк: во-первых, это восстановление справедливости как восстановление нарушенного закона, попранных прав, то есть социальной справедливости. Во-вторых, это удовлетворение чувств потерпевшего, то есть восстановление справедливости в ее общем, этическом значении. Последнее учитывается в современной теории и практике наказания. Современный судебный процесс дает потерпевшему возможность высказать свое мнение при вынесении приговора. Справедливость считается восстановленной только тогда, когда потерпевший удовлетворен наказанием.

Рикер пишет, что «Справедливое наказание остается наказанием, известного рода страданием. В этом смысле наказание как кара вновь открывает дорогу для духа мести, вопреки тому факту, что оно проходит через опосредование, отсрочивается, просеивается через процедуру судебного процесса, но отнюдь не упраздняется, не отменяется»118. Именно поэтому в комментариях к УК особенно подчеркивается, что наказание небезразлично к естественному чувству обиды, негодования, испытываемому человеком, который оказался жертвой преступного посягательств119.

Очень часто сторонники ужесточения наказаний утверждают, что восстановления законных прав и интересов недостаточно в случае особо тяжких насильственных преступлений, и потерпевшие и их семьи не могут получить должного морального удовлетворения в рамках существующего118 Рикер П. Справедливое. - М.: Логос, 2005. с.268"'Комментарий к Уголовному Кодексу РФ. 4-ое издание. - М.: Норма, 2005, с. 113законодательства (например, в условиях моратория на смертную казнь). Но жестокость наказания не всегда способствует восстановлению справедливости и достижению других целей наказания. К этому вопросу мы вернемся в следующей главе.

В этой главе нами были исследованы теории возмездия, в которых кара считается основной целью наказания, а восстановление справедливости -единственным возможным обоснованием наказания. Теории возмездия сыграли значительную роль в осмыслении наказания.

Именно в теориях возмездия постулируется запрет на произвол при исполнении наказания. Наказание с одной стороны не должно превышать ущерб, нанесенный потерпевшему, с другой стороны — не должно быть меньше этого ущерба. Таким образом, насилию устанавливаются определенные пределы, в которых оно может считаться легитимным.

Но в условиях современного общества карательная функция как восстановление государственной справедливости представляется необходимой, но недостаточной.

Теории консеквенциализма: смысл превенции и исправления§1 Роль общей превенции в теориях консеквенциализма.

Возмездие - необходимая,.но недостаточная цель наказания. В современных законодательствах генеральной и основной считается предупредительная функция наказания, задача которой состоит в том, чтобы предотвратить возможное зло в будущем.

Во второй части нашего исследования прозвучал тезис: насилие — это зло, но оно может считаться оправданным, если предотвращает еще большее зло. Поэтому наказание часто обосновывается через одну из своих целей: предотвращение возможного будущего вреда.

Как отмечают Н.Т. Медведева и И.В. Упоров, исследуя значимость превентивной функции, «чем общество культурнее, тем более оно обращает внимание на отдаленные последствия явления, не ограничиваясь ближайшими.

Ближайший непосредственный мотив мести сменился более сложным мотивом безопасности, этот.постепенно развивается в еще более сложное понятие пользы наказания для общества»120.

Теории, обосновывающие наказание понятием общественной пользы, Дафф и Гарланд называют консеквенциалистскими в противоположность ретрибутивистским, рассмотренным в предыдущей главе121. Данное понятие в научный оборот было введено Гертрудой Элизабет Энском в работе «Современная моральная философия». С ее точки зрения, консеквенциализм заключается в том, что действия человека оцениваются с точки зрения ожидаемых или предвиденных последствий, точно так же, как и сфера его моральной ответственности за данные действия122. Консеквенциалисты считают, что основной смысл наказания заключается в предотвращении будущих преступлений. Преступление является безусловным вредом, и поэтому государство вправе в свою очередь причинить вред преступнику посредством наказания ради предотвращения рецидива или сходных преступлений.

Превенция, то есть предупреждение, может быть двух видов - частная и общая. Частная превенция направлена на то, чтобы данный конкретный человек больше не совершил преступление, общая — чтобы наказание виновного предотвратило вероятные нарушения закона потенциальными преступниками. Общая превенция издавна связывалась с жестокостью наказания. До сих пор бытует мнение, что чем суровей кара, тем сильнее страх перед законом, тем меньше преступлений. Если доводить эту точку зрения до логического конца, то получается, что наказание должно быть жестоким и публичным. Практическим воплощением такой теории являются публичные смертные казни. Подобная практика существовала в Западной Европе в эпоху абсолютной централизованной власти. Ее основные особенности описаны и120 Н.Т.Медведева, Упоров И.В. Истоки и развитие уголовного наказания/Рязань.Рязанский Институт права и экономики. 1997, с. 64121 Э.Дафф, Гарланд Д. Размышления о наказании журнал «Индекс. Досье на цензуру» №18/2003122 Артемьева О.В. У истоков современной этики добродетели.//Этическая мысль. Вып.4-М.: ИФ РАН 2003 http://ethics.iph.ras.rU/em/em6/7.htmlисследованы в книге Мишеля Фуко «Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы», в которой характеристики различных правовых систем выводятся в результате изучения и анализа уголовных практик. Что характерно для такого наказания? Во-первых, крайняя жестокость казни, которая устрашает и одновременно демонстрирует мощь и власть суверена. Во-вторых, ее публичность. «В церемониях публичной казни, - пишет Мишель Фуко -главным персонажем является народ, чье реальное и непосредственное присутствие требуется для ее проведения. Цель состоит в том, чтобы преподать урок, не только доводя до сознания людей, что малейшее правонарушение, скорее всего, будет наказано, но и внушая ужас видом власти, обрушивающей гнев на преступника»123.

Для такой системы наказания характерна пытка, причем не только как элемент наказания, но и как элемент дознания. Пытка как часть судебной системы была арифметически выверенной «судебной игрой со строгими правилами»124. Если судья назначал пытку и человек ее выдерживал, с него снимались все обвинения, что превращало наказание из неотвратимой кары в борьбу преступника и власти.

Предполагалось, что народ в этой борьбе должен быть на стороне суверена, поддерживать его решение и в какой-то мере быть гарантом наказания. В некоторых случаях так и было. Фуко называет ряд старых постановлений, в котором роль народа запротоколирована (например, бросание камней в богохульников в Эдикте 1374 г.). Вплоть до 18 века можно было наблюдать явления, знаменующие народную поддержку того приговора, который считался справедливым: например, существуют свидетельства, как в 1737 году во время казни преступника торговки рыбой носили над толпой куклу осужденного, которой потом сами отрубили голову125.

Но существовала и другая крайность: в процессе публичной казни народ особенно остро чувствовал свою беззащитность перед насилием без порядка и123 Фуко M. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. - М.: Ad Marginem 1999, с. 86124 Там же с.61125 Там же с.88меры, свою близость к наказуемым, что толкало людей на открытые выражения недовольства властью, а то и на бунт. Фуко упоминает такие случаи, неоднократно имевшие место: когда народу казалось, что палач причиняет большее страдание, чем заслуживает осужденный или когда за обычное правонарушение следовал слишком суровый приговор. В данном случае, казнь из устрашения, направленного на предупреждение еще большего насилия, превращалась в его пропаганду и провокацию.

Многие исследователи отмечают также тот факт, что жесткие казниужесточают нравы. И. Я. Фойницкий писал в работе «Учении о наказании всвязи с тюрьмоведением»: «В то время, когда во Франции наиболее деятельноработала гильотина, этот инструмент в виде игрушки был в каждом семействе;дети для забавы гильотинировали птиц, собак, кошек; а в Англии совершали1кражи на площадях во время публичной казни за это преступление».

Ко всему прочему, в подобной системе наказание и преступник превращаются лишь в повод для устрашающего воздействия на массы. Само преступление, жертва, уже не имеют значения, более того, даже стопроцентное доказательство вины подозреваемого необязательно. Мишель Фуко описывает подобную судебную практику: «Даже в XVIII веке были обычным такие дистинкции: доказательства истинные, прямые или законные (например, предоставляемые свидетелями), и косвенные, предположительные, производные (получаемые посредством аргументации); далее, доказательства явные, важные, несовершенные или поверхностные; также доказательства «непреложные или необходимые», не позволяющие усомниться в истинности факта деяния. приблизительные или неполные доказательства, которые можно расценивать как истинные до тех пор, пока обвиняемый не опровергнет их свидетельствами в пользу своей невинности. наконец, отдаленные, или вспомогательные, улики, основывающиеся лишь на суждениях и мнениях.

126 Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. - Спб.: 1889, с. 12Каждое доказательство, даже если оно неполное, влечет за собою некое наказание (если ты оказался под подозрением, ты уже виноват)»127.

Метод превенции путем устрашения дискредитировал себя, так как жестокость казни не уменьшала количество преступлений; правосудие не соответствовало пониманию справедливости, так как виновные могли уйти безнаказанными, а невиновные страдали. В результате, во второй половине 18 века повсеместно звучат требования смягчить наказания, упразднить жестокие публичные казни. Эти требования выдвигаются и правоведами и философами. Концепция прав человека, разработанная в этот период и принятая в качестве краеугольного камня современной западной цивилизации, ставит некий предел, границу, которая должна оставаться неприкосновенной даже в отношении к преступнику. Наконец и сторонники теории устрашения начинают признавать, что излишняя жестокость бессмысленна и бесполезна, наказание такого рода не может быть оправдано.

Кроме того, как следствие изменяющихся экономических условий, меняется и характер преступлений. Основное их количество теперь приходится на кражи, на преступления против собственности вместо разбоев и убийств. Но зато такого рода преступления происходят гораздо чаще.

Промышленный переворот, технологизация общественных, прежде всего управленческих, механизмов, развитие полицейской системы способствуют разработке новых средств для поимки преступников. Если раньше задержать преступника было очень сложно, а объективно доказать его вину можно было только на основе свидетельств, то теперь появляются новые возможности как поиска преступника, так и доказательства его вины. Все эти процессы приводят к реформе уголовного права, в результате которой оформляется система наказаний, существующая по сей день. Говоря словами Фуко, эту реформу должно понимать как стратегию переустройства власти с целью увеличения ее эффективности при снижении экономической и политической себестоимости.

127 Фуко M. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. - М.: Ad Marginem, 1999, с. 54-55128 Например, Гаэтано Филанджиери в «Науке о законодательстве» отмечает, что то наказание заслуживает предпочтение, которое причиняя наименьшую боль наказуемому и производит наибольший эффект на зрителеи и наибольшее отвращение от преступлений.

Наказание как месть суверена и устрашение отходит в прошлое. Основной целью становится защита общества. Для того, чтобы достичь эту цель, требуется точный расчет. Правила наказания Фуко, о которых было написано в первой главе, есть некое обобщение, сделанное философом на основе изучения правоведческой литературы той эпохи.

Одним из ярких представителей группы реформаторов был Чезаре Беккариа. Он пересмотрел механизм превентивной функции наказания, делая акцент не на его жестокость и зрелищность, а на сознание его неизбежности. В своем классическом труде «О преступлениях и наказаниях» Ч. Беккариа придерживается концепции общественного договора и представлений о максимальной пользе. Он соглашается с тем, что наказание необходимо для поддержания справедливости. Но под справедливостью Беккариа понимает, в первую очередь, связь, необходимую для объединения частных интересов, без которой восстановилось бы прежнее внеобщественное состояние, существовавшее до заключения общественного договора. Мерилом преступления является вред, причиненный преступником обществу129. Для того, чтобы лучше исполнять свое предназначение, необходимо, чтобы наказание было публичным, незамедлительным, необходимым, наименьшим из возможных при данных обстоятельствах, соразмерным преступлению, установленным в законах. Это так называемая «теорема наказаний».

Рассматривая вопрос о соразмерности наказаний, Беккариа вводит особый конструкт: лестницу нарушений порядка. Высшую ступень ее составляют те преступления, которые разрушают непосредственно само общество, низшую — самое незначительное, какое только может быть, — нарушение прав частного лица. Соответственно с тем, на какой ступени находится совершенное преступление, должно быть назначено наказание.

Цель наказания заключается только в том, чтобы воспрепятствовать виновному вновь нанести вред обществу и удержать других от совершения такого же преступления. Беккариа протестует против суровости наказания.

129 Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. - М.: изд. Инст. Международных отношений. 2000, с. 57Жестокость законодателя приучает людей к насилию, становится привычной, следовательно, жестокие наказания не ведут к сокращению преступлений. Кроме того, суровость наказания «чревата тем, что человек, стремясь избежать наказания за одно преступление, совершает ряд других»130. Законодатель должен руководствоваться «геометрией наказания»: достаточно, чтобы зло наказания превышало выгоду, достигаемую преступлением. Незамедлительность наказания избавляет виновного от излишних мучений, которые вызываются неизвестностью и возрастают от силы воображения и от ощущения своей слабости.

Беккариа также приводит несколько убедительных аргументов против смертной казни. Во-первых, «не суровость, а продолжительность его морального воздействия (наказания), вот что производит наибольшее влияние на душу человека, потому что наши чувства легче и надолго воспринимают слабые, но повторяющиеся впечатления, чем сильные, но быстро преходящие131потрясения». Поэтому ужасное, но мимолетное зрелище казни злодея не так страшно, как длительный рабский труд на благо общества. Во-вторых, наказание не должно превышать меру строгости, достаточную для удержания людей от преступлений. Но ни один человек не согласится обдуманно на полную и вечную потерю своей свободы. Пожизненное рабство, по мнению Ч. Беккариа, даже страшнее, чем смертная казнь. Смертная казнь может восприниматься как подвиг в некоторых случаях, а рабство — не может. Смертная казнь оправдана лишь в двух случаях — когда гражданин, даже лишенный свободы, обладает такими связями и таким могуществом, что это угрожает безопасности нации и его существование может вызвать переворот, опасный для установленного образа правления, и когда его смерть будет действительным и единственным средством удержать других от совершения преступления. Кроме геометрии наказаний и тезисов о смертной казни, Ч. Беккариа разрабатывает ряд других идей, которые легли в основание130Там же, с. 118131Там же, с. 57современных правовых документов, в частности о бессмысленности и жестокости пытки и о презумпции невиновности.

Труд Беккариа вызвал живой отклик в правовой и философской среде. В частности, на практике его идеи отразились в Наказе Екатерины II: «Наказание - это препятствие возгнездиться преступлению; но не надобно вести людей путями самыми крайними, надлежит с бережливостью употреблять средства, естеством нам подаваемые, для препровождения оных к намереваемому концу. Испытайте со вниманием вину всех послаблений, и вы увидите, что она происходит от ненаказания преступлений, а не от умеренности наказаний. Известие и о малом, но неизбежном наказании сильнее впечатлевается в сердце, нежели строгие жестокие казни, совокупные с надеждою избежать132оные».

Необходимо еще раз отметить, что Беккариа обосновывает наказание, исходя из понятия справедливости, но справедливость для него непосредственно связана с общественными интересами и носит подчеркнуто договорной характер. Было бы правильно сказать, что по Беккариа, наказания несут функцию охраны общественного блага.

Исходя из рассмотренной модели, моральное обоснование наказания возможно в том случае, если, во-первых, мы можем показать то благо, которое она обеспечивает, во-вторых, если никакая возможная альтернатива не позволит нам достичь большего или такого же блага ценой меньших издержек.

Данную точку зрения на феномен уголовного наказания развернул и конкретизировал один из основоположников теории утилитаризма Иеримея Бентам. В труде «Введение в основания нравственности и законодательства» Бентам постулирует основные пункты своей философии. Они заключаются в том, что основными состояниями человеческой натуры считается удовольствие и страдание. Основное понятие утилитарной этики — общее благо, которое состоит в наибольшем количестве блага для наибольшего числа людей. ЭтикашПо Таганцеву Н.С. Уголовное право (Общая часть). Часть 2. По изданию 1902 года. - М.: 2003. www.allpravo.ruопределяется Бентамом как искусство направлять человеческие действия к произведению величайшего возможного количества счастья на стороне тех, чьи133интересы имеются ввиду. Основным нравственным правилом в данном случае становится принцип пользы: «тот принцип, который одобряет или не одобряет какое бы то ни было действие, смотря по тому, имеет ли оно (как нам кажется) стремление увеличить или уменьшить счастье той стороны, об интересе которой идет дело, или, говоря тоже самое другими словами, содействовать или препятствовать этому счастью»134. Дело правительства состоит в том, чтобы способствовать счастью общества, а счастье общества, в свою очередь, заключается в сумме счастья всех людей — членов этого общества. Законы должны ограничивать условия, уменьшающие счастье. Преступление — одно из таких условий; это действие, из которого проистекает больше зла, чем добра. Но зло преступления направлено в первую очередь на других людей, преступник же ожидает получить прибыль, под которой подразумевается не только выгода, но и, например, удовольствие.

Наказание тоже является несомненным злом. Бентам проводит анализ последствий существования наказания. Он выделяет четыре вида зла: во-первых, это зло принуждения или страдания. В данном случае Бентам говорит об угрозе наказания, направленной на тех, кто преступление еще не совершил, и об ограничении их желаний. Во-вторых, это зло предвидения, возникающее тогда, когда человек совершил преступление и ожидает кары. Затем, это зло перенесения или страдание, которое человек испытывает в процессе самого наказания. И, наконец, Бентам выделяет страдание симпатии - те страдания, которые испытывают люди, находящиеся в непосредственной связи с наказуемым. Кроме того, отдельно он рассматривает зло ложного преследования135. Но все это зло можно оправдать в том случае, если оно133 Бентам И. Избранные сочинения. Т. I - СПб.: 1867, с. 289134 Там же, с. 2135 Безверхов А.П. Теории наказания в истории философской мысли. -Самара.: изд. Самарский университет, 2001, с. 31предотвращает еще большее зло, устраняет вред. Исходя из этого, Бентам определяет правила применения наказания.

Во-первых, основною целью наказания необходимо является предотвращение преступления. Во-вторых, если человек все-таки решается на преступление, законодательство должно быть составлено таким образом, чтобы человек скорее пошел на преступление, приносящее меньше вреда, чем на преступление, приносящее больше вреда. В-третьих, в задачи законодателя входит так повлиять на закононарушителя, чтобы последний, при достижении своих противоправных целей, стремился совершать как можно меньше вреда. И, наконец, вред от преступления нужно стремиться предотвращать как можно дешевле. В главе «О пропорции между наказаниями и преступлениями» Бентам выводит тринадцать правил, в соответствии с которыми законодатель должен устанавливать наказания, и которые представляют собой руководство по расчету прибылей от преступления и убытков от наказания. Как и Беккариа, Бентам считает, что преступления возможно предотвратить, если наказание будет мотивом, удерживающим преступника от получения прибыли в результате преступления. При этом наказание не должно быть избыточным. Отдельно им созданы правила, по которым наказание недопустимо:- там где оно неосновательно — то есть там, где нет вреда, которое оно бы предотвращало;- там, где оно недействительно - то есть, где оно не может предотвратитьвред;- где оно неприбыльно или слишком дорого - то есть, где производимый им вред больше предотвращаемого вреда;- и, наконец, там, где оно ненужно, там, где вред может быть предотвращен, или может прекратиться сам, без него.

Наказание обязательно должно быть умеренным (то есть, ровно таким, чтобы предотвратить вред, не больше). Бентам не упускает из виду уникальность каждого акта назначения и исполнения наказания - различныеличные обстоятельства каждого человека должны влиять на назначение наказания за преступление одного и того же рода.

Так как наказание действует в том случае, когда человеку непосредственно представляется его связь с преступлением, то наказание должно быть в некой аналогии с совершенным правонарушением. В связи с этим, Бентам отмечает, что самая хорошая аналогия — возмездие, но оно может быть реализовано только в тех случаях, когда оно исполнимо и не слишком дорого. Между тем, основная цель наказания - это все-таки не воздаяние, а общая превенция, или цель примера, как называет ее Бентам.

Теория наказания, основанная на утилитаризме, органично включает в себя возможность применения давности преступления и принцип отменяемое™ наказания.

Что касается возможности применения давности - Бентам счел возможным не применять наказание по прошествии двадцати лет после совершения преступления. В этом промежутке преступник уже настигла кара (зло предвидения). Поскольку он воздержался от подобных преступлений, значит, он раскаялся и снова сделался полезным членом общества.

Отменяемость наказаний - важная их характеристика, благодаря которой появляется возможность решения некоторых судебных проблем (например, в том случае, когда уже после вынесения приговора появляются свидетельства о невиновности подсудимого). С этой позиции Бентам критикует смертную казнь - это единственное неотменяемое наказание.

В качестве превентивных мер, позволяющих справляться с преступностью, кроме самой кары, существует ряд косвенных предупредительных средств. Их Бентам рассматривает в отдельной главе работы «Основные начала гражданского кодекса». Он отмечает, что преступность можно и нужно предупреждать путем направления опасных желаний и наклонностей к целям, сообразным общественным интересам, путем осуждения преступного образа жизни, путем увеличения ответственности лиц в зависимости от того, насколько они подвергаются искушению совершитьпреступление. Кроме того, в качестве превентивной меры он рассматривает реформацию самой судебно-правовой системы, предлагая увеличить для правонарушителей трудность бегства, облегчить средства для опознания и поиска преступников и т.д.

Итак, и Чезаре Беккариа с реформаторских позиций, и Иеримея Бентам с позиций утилитаризма, настаивают на нескольких пунктах, необходимых для того, чтобы наказание максимально успешно справлялось с функцией превенции.

Во-первых, невыгода от наказания должна быть больше, чем выгода от преступления. Во-вторых, необходимо, чтобы мысль о преступлении была неразрывна с мыслью о наказании и о том, что последнее обязательно будет приведено в исполнение, так как не боль является инструментом техники наказания, а представление о ней (в данном случае Беккариа обращает внимание в первую очередь на незамедлительность наказания, а Бентам - на его формальную схожесть с преступлением). В-третьих, нужна классификация всех преступлений с назначением каждому преступлению своей меры пресечения. И, наконец, наказание должно оказывать наибольшее воздействие на тех, кто еще не совершил проступок.

На сегодняшний день на основе этой модели развивается экономическая теория преступлений и наказаний, зародившаяся в 1960-е годы среди экономистов США. Согласно данной концепции, индивид всегда выбирает тот образ действий, который позволит ему получить максимальную выгоду. Общество в данном случае — совокупность таких индивидов, которые взаимодействуют с целью получения обоюдной выгоды. Основателем новой теории считается американский экономист Гэри Стенли Беккер. В 1968 г. он опубликовал статью «Преступление и наказание: экономический подход», с изложением своего подхода к изучению преступности. Основная идея этого подхода состоит в том, что в обществе идет непрекращающаяся борьба между правонарушителями, стремящимися к собственной выгоде, и защитниками закона, стремящимися выполнять свои обязанности наиболее эффективно. И те,и другие ведут себя предельно рационально: потенциальный преступник рассчитывает свою выгоду от преступления и ущерб от наказания, в результате выбирая более выгодный вид деятельности. Задачей правозащитника является минимизация вреда, нанесенного обществу в результате преступлений. А. Эрлих, еще один теоретик этого направления, отмечает, что в данном случае преступная деятельность — «своеобразный «рынок», где от действий преступников зависит предложение преступлений, от действий потребителей незаконных товаров и жертв насильственных преступлений — спрос на преступления, а меры правового принуждения и предупреждения преступности напоминает государственное регулирование этого рынка»136. Государство выбирает такие методы борьбы с преступностью, которые позволили бы минимизировать совокупный ущерб обычных членов общества.

В современном западноевропейском праве общая превенция считается основной целью наказания. Историю ее осмысления можно рассматривать как переход от теорий устрашения к теориям, пытающимся рассчитать вероятность совершения преступления еще до того, как оно было совершено, и предотвратить проведением превентивных мер. То есть, наказание постепенно ограничивается строгими рамками достаточности и соображениями полезности.

Позволяет ли точный расчет равно соразмерить зло, причиняемое наказанием, и пользу, которую мы в результате получаем? Вряд ли это действительно возможно, но положительный этический смысл этих концепций очевиден. Он состоит в том, чтобы создать такие общественные условия, в которых количество преступлений и насилия, в том числе и со стороны государства, будет сведено к минимальному.§2 Теории, рассматривающие частную превенцию или исправление как основную цель наказания.

136 Эрлих А. Экономическая теория преступлений и наказаний журнал «Экономическая теория преступлений и наказаний» №1//Экономическая теория преступной и правоохранительной деятельности. http://corruption.rsuh.ruТем не менее, преступления все равно продолжают совершаться, и преступники появляются, несмотря на все превентивные меры. Появление таких людей в соответствие с классической утилитаристской моделью является парадоксом. Это означает, что находятся люди, для которых преступление представляется более выгодным, чем законопослушное поведение, что означает ошибку законодателя в расчете выгод и невзгод. В отношении тех, кто уже совершил преступление, наказание имеет своей целью частную превенцию. Речь идет о предупреждении рецидива. Цель наказания в данном случае -уничтожение в самом преступнике возможности преступления. Мы можем исходить из предположения о том, что тот, кто совершил преступление одинраз, может совершить преступление и еще раз, так как у него отсутствуют/мотивы, препятствующие нарушению закона. Необходимо заметить, что в данном пункте предупредительная функция полностью совпадает с исправительной функцией в том виде, в котором ее понимает современное правоведение.

В официальных комментариях к УК отмечается: «Исправление осужденного, являющееся одной.из целей наказания, следует рассматривать как средство, служащее для достижения конечной цели наказания -предупреждения совершения преступлений. Вряд ли можно согласиться с тем, что воспитание сознательного гражданина является задачей уголовного права и наказания. Представляется, что моральное исправление осужденного — это задача даже не ближайшего будущего. Постановка утопичных задач дезориентирует работников исправительных учреждений, отсутствие реальных ориентиров не способствует повышению эффективности их деятельности. Состояние мест лишения свободы и при желании не может обеспечить выполнение столь высоких задач. Очевидно, было бы справедливо ограничить цели наказания ресоциализацией осужденных, их юридическим исправлением, выработкой у них навыков или осознанности необходимости жить по законам того государства, членами которого они являются»137. Считается, что эти цели1 "Комментарий к Уголовному Кодексу РФ. 4-ое издание.- M.: Норма, 2005, с. 113(частная превенция и исправление) могут быть достигнуты тюремным заключением.

Исчерпывающий анализ возникновения тюрьмы как самой распространенной на сегодняшний день карательной практики был сделан М. Фуко.

Он отмечает, что тюрьма существует как элемент системы дисциплинарных институтов, призванных управлять индивидами в разных условиях для разных целей. Тюрьма - это институт, целью которого является создание дисциплинированного и послушного индивида путем дисциплинарных практик и постоянного контроля. Тюремное заключение официально считается инструментом наказания, то есть должно реализовывать цели сдерживания, перевоспитания, изоляции и возмездия. В действительности, тюрьма скорее выполняет следующие функции: «очистительную» (изъятие из общества опасных индивидов), «откачивающую» (изоляция лишает преступника возможности совершить повторное закононарушение), символическую функцию (наложение клейма на преступника, что заставляет в дальнейшем законопослушных членов общества дистанцироваться от преступника) и т.д.138.

Фуко пишет: «Если считать, что назначение закона - классификация правонарушений, что функция карательной машины — их сокращение и что тюрьма есть инструмент подавления правонарушений, то приходится констатировать их поражение»139. Действительно, угроза тюремного заключения может служить целям общей превенции, но частная превенция в данном случае выражается в основном в том, что заключенный просто лишен возможности совершать преступление, находясь в изоляции. Антирецидивный эффект тюрьмы невысок, во-первых, из-за низкой действенности мер профилактической работы с осужденными, во-вторых из-за отсутствия системы постпенитенциарной реабилитации лиц. Наоборот, очень часто человек138 Э.Дафф, Гарланд Д. Размышления о наказании журнал «Индекс. Досье на цензуру» №18/2003139 Фуко M. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы,- М.: Ad Marginem, 1999, с. 398представляет собой еще большую угрозу для общества после отбывания тюремного заключения.

Фуко предполагает, что на сегодняшний день предназначение тюрьмы состоит в создании «замкнутой, отделенной и полезной противозаконности», а именно относительно небольшой и замкнутой группы индивидов (уголовников), которую легко держать под постоянным надзором и извлекать определенный род выгоды из их существования. Но в таком случае, исправительная функция наказания терпит полный крах.

Между тем, представление о наказании как об исправлении преступника существовало как в античных, так и в современных правовых концепциях. Еще Протагор называет наказание попыткой распрямления кривого дерева. Покаяние, признание своей вины, добровольного искупление всегда играло особую роль в уголовной практике и было поводом смягчить наказание. В 19 веке теорию исправления проповедовал известный юрист Х.-Ю.-Л. Штельцер. Он отмечал, что цель наказания — исправление преступника, чтобы он по своей доброй воли перестал быть преступником140.

В конце 19 века - начале 20 века развиваются психологические, криминологические, судебные, медицинские практики, которые занимаются изучением оснований и истоков преступления, личности преступника, возможностей влияния на него. Закононарушителя начинают лечить от его криминальных наклонностей. Пенологическая практика выстраивается на основе изучения причин преступного поведения и воздействия профилактики преступности на конкретные формы и методы уголовного наказания. Пенитенциарная система становится инструментом социальной инжинерии, с помощью которой исследователи и ученые пытаются предотвратить совершение новых преступлений, реабилитировать и ресоциализовать закононарушителей.

Особую силу реабилитационные теории набирают в 1950-1960 года XX века, однако в середине 70-х наблюдается возврат к ретрибутивистским

Заключение диссертации по теме «Этика», Блюхер, Анастасия Федоровна

Заключение.

В ходе этического анализа теорий уголовного наказания было рассмотрено значительное число правовых и философских теорий правового наказания. В результате было выделены наиболее дискуссионные с точки зрения морали аспекты: уголовное наказание как проблема этического исследования; нравственное обоснование государственного принуждения; понятие и роль справедливости в современных теориях наказания; его основные цели; возможность обоснования необходимости существования наказания этими целями.

В нашем исследовании мы пришли к таким итогам.

1) На сегодняшний день право и мораль изучаются и практикуются по преимуществу как две различные сферы общественной жизни. Теоретически осмысливая этот факт, следует заметить что, во-первых, такой разрыв между этими двумя областями человеческого бытия возник относительно недавно. Во-вторых, в настоящее время мы можем наблюдать обратный процесс сближения морали и права, попытки подвести ценностные основания под правовые законы. Возрождается и обогащается новыми аргументами убеждение, что правовое наказание представляет собой отражение представлений о добре и зле, господствующих в обществе.

Обращение к правовому наказанию с моральной точки зрения приобрело особую актуальность в конце XX века. Во многом это связано с процессом глобализации. В середине XX века в Европе начались процессы объединения отдельных национальных государств в экономически-правовой единый союз, продолжающиеся по сей день. В подобных условиях появилась необходимость найти некие общие основания, на которых мог бы быть выстроен адекватный диалог, в том числе и правовой, представителей разных государств. Для европейских стран таким основанием стали права человека, которые были приняты в качестве основного мерила справедливости. Эти глобальные процессы не могли не коснуться законодательств отдельных стран и особенно практики наказания.

Процесс глобализации выходит за рамки Евросоюза. Это связано в первую очередь с экономической и политической взаимосвязанностью существующих в данный момент государств. Кроме политических связей, на их взаимоотношения влияет так называемая «субполитика»161 - деятельность, ведущаяся за рамками отдельного государства и вообще какой-либо политической системы, в частности, транснациональными корпорациями, политическими международными организациями, такими как ООН и неправительственными общественными международными организациями. Подобная деятельность порождает необходимость не только межнационального, но и межкультурного диалога. Практика наказания в странах, относящихся к другим культурам, таким как ислам, например, сильно розниться от западноевропейской практики, и это тоже связано с иными ценностными ориентирами, понять которые невозможно без осмысления тех основ, на которых выстроено европейское право.

Так или иначе, сущность уголовного наказания непосредственно связана с такими вопросами как свобода человека, его самоопределение, его право на счастье и жизнь - вопросами, которые входят в поле этического исследования. Поэтому участие этики в дискурсе о наказании необходимо и возникает на всех уровнях обсуждения наказания: как при решении самых общих вопросов, так и при рассмотрении частных, конкретных случаев.

2) Суть правового наказания заключается в причинении виновному страдания и в выражении порицания его деятельности. Причинение страдания

161 Зазаева Н.Б. Онтологическая сущность права:антропологическо-ценностный подход. /Н.Б.Зазаева; под ред.В.Н. Гасилина. - Саратов, изд.Саратовский гос.университет, 2005 живому существу с этической точки зрения является несомненным злом. Если обратиться к гуманистической этике, основными ценностями которой являются ненасилие и милосердие, уважение к человеку, то в соответствие с ней государство представляет собой инстанцию, не соответствующую нравственному канону, ведь государственная власть базируется на принуждении.

Теории, оспаривающие право государства на принуждение, как правило, критикуют государство как таковое, либо с точки зрения христианства (т.к. именно в рамках христианства было сформировано новое измерение жизни -братская любовь со свойственными ей непротивлением, жертвенностью и

1ЛО мученичеством ) как JI.H. Толстой, либо с точки зрения его социального устройства как Р. Оуэн. Но, тем не менее, даже в рамках подобных теорий признается, что на данном этапе с государством и с его правом на принуждение приходится считаться. Их особенностью можно считать нацеленность на будущее, в котором насилию не будет места даже в форме государственного принуждения.

Концепции, в которых правовое государство с централизованной властью воспринимается как естественная среда человеческого существования, наоборот, утверждают необходимость уголовного наказания и в отдаленном будущем. В таких случаях наказание морально обосновывается иногда через имманентные человеку причины, но чаще - через тип взаимоотношений, который устанавливаются в обществе. Теории, обосновывающие существование государственного принуждения, ссылаясь на изъяны, присущие человеческой природе, как правило, статичны. Человек таков, каков он есть, таким он, скорее всего, и останется. Наказание будет играть роль вечного буфера для его дурных наклонностей.

Гораздо больше моральных перспектив развития наказания предлагают модели, выводящие право государства наказывать из целей и задач общежития и его устройства, так как в данном случае корректировка все-таки более

162 Рикер П. История и истина. - СПб,: изд. «Алетейя», 2002 вероятна. Такое обоснование уголовного наказания особенно успешно в том случае, когда существующие общественные взаимоотношения осмысливаются и по-настоящему осознано принимаются каждым членом общества. Для этого устройство общества должно соответствовать представлениям о справедливости. Только в этом случае система правосудия воспринимается всеми членами общества как некий необходимый на данном этапе развития институт, а не как принуждение, осуществляемое малочисленной группой, обладающей властью.

3) Часть правовых теорий рассматривает восстановление справедливости как основную цель наказания, другая часть в качестве основной цели называет общую и частную превенцию, то есть предотвращение новых преступлений. Как правило, в данном случае обоснование наказания производится через обращение к понятию общего блага.

4) Карательная справедливость — концепт еще более древний, чем христианское милосердие. Исследователи предполагают, что эта категория присуща догосударственным обществам, отыскивая корни этого понятия в религиозных представлениях, в механизмах кровной мести и даже в инстинктах. На определенном этапе развития человечества, карательная справедливость являлась основным принципом наказания, выполняя позитивную функцию заключения мести в строго ограниченные рамки. Но, постепенно, с развитием государства и новых социальных ролей равное возмездие становилось все менее осуществимым. Постепенно от обоснования наказания исключительно на основе карательной справедливости отказались, хотя в своем изначальном смысле, как возмездие и равное воздаяние, она имплицитно присуща наказанию и по сей день.

На более общем уровне понимание справедливости, которую восстанавливает наказание, выходит за рамки карательной. Это связано с тем, что справедливость является той самой этической категорией, благодаря которой легитимируется существующее государственное устройство. Если государство построено на основаниях, считающихся справедливыми, то оно имеет право на принуждение, чтобы эту справедливость защищать.

Теории, утверждающие приоритет восстановления справедливости, как основной цели наказания, очень разнообразны. Они характеризуются тем, что в качестве основного требования к наказанию выдвигают задачу всегда наказывать виновного в той мере, в какой он заслуживает. Вместе с тем, они сталкиваются с несколькими вопросами, на которые их представители так и не смогли дать однозначных ответов. Во-первых, почему именно государство должно брать на себя наказание виновного, во-вторых, какова мера заслуженного наказания и как ее определить.

Вместе с тем, в процессе этих споров выкристаллизовалось утверждение, которое на данный момент принимается всеми исследователями и практиками наказания - только виновный должен быть наказан. На наш взгляд, оно может считаться основным выводом и результатом осмысления категории карательной справедливости, имеющим императивный статус и ограничивающий целый ряд злоупотреблений, которые возможны, в частности, в случае переоценки превентивной функции. Кроме того, именно теориям ретрибутивизма принадлежат разработки, связанные с пропорциональностью преступления и наказания. Пропорциональность между преступлением и наказанием анализировалась и в концепциях, рассматривающих наказания в первую очередь с точки зрения превенции. Но последние утверждают, что выгода от преступления должна быть меньше, чем выгода от наказания. Теории ретрибутивизма, напротив, ищут равенство между преступлением и наказанием, даже при условии изначального неравенства сторон.

5) Эволюция теории наказания, начиная с эпохи абсолютных монархий, заканчивая настоящим временем, характеризуется усилением роли превентивной функции. В первую очередь это общая превенция, которая изначально достигалась практикой жестоких публичных казней, направленных на устрашение. Несостоятельность этой практики вкупе с переосмыслением отношения к человеческой жизни, экономическими и социальными изменениями приводят к категорическому отказу от нее в пользу концепций наказания, предлагающих методы, основанные в первую очередь на представлении о неотвратимости наказания в случае нарушения закона, о невыгодности правонарушения. Реализация этих методов становится возможной благодаря развитию науки и техники, средств розыска, которые значительно увеличивают вероятность задержания преступника. Криминология по сей день идет по пути разработки новых средств для поимки правонарушителей. Изучением вопросов частной превенции и ресоциализации преступников занимается пенология, которая в основном сосредоточена на изучении тюрем и мест заключения. Между тем, большое количество преступлений совершается именно теми, кто уже отбыл наказание один раз. В связи с этим очевидна необходимость разработки новых реабилитационных программ, направленных не только на лишение преступника физической возможности совершать преступление, но на исправление, и которые будут давать правонарушителю дополнительный шанс вернуться в общество.

Можем ли мы предположить, какие варианты развития и изменения теории и практики уголовного наказания наиболее вероятны в будущем на основе проведенного нами исследования?

Сложно сказать, возможно ли возвращение господства ретрибутивистской модели наказания (наказание как возмездие), тем не менее, цель восстановления справедливости всегда будет присутствовать в правовом наказании как основание его легитимности, и негативный ретрибутивизм необходимо должен уравновешивать консеквенциалистские теории наказания для предотвращения превышения государством своих полномочий.

Скорее всего, эволюция дискурса о наказания (и, как следствия, практики) может идти двумя путями: либо по пути дальнейшего усиления роли общей превенции, осуществляемой государством, либо по пути распространения общественных практик, направленных на частную превенцию и исправление, а как следствие, на решение проблем, приводящих к преступлениям. В первом случае мы приходим к концепции сильного централизованного государства с максимально развитыми средствами наблюдения и контроля. Такое общество, в частности, описывает Жиль Делез. Если придерживаться его модели, во второй половине XX века западноевропейская цивилизация начала переход от дисциплинарных обществ, описанных М. Фуко, к обществам контроля, в которых позиция каждого индивида точно фиксируется в каждый момент в условиях постоянного наблюдения. Можно предположить, что в таком обществе раскрываемость преступлений и неотвратимость наказания достигнет максимальных показателей, соответственно и цель общей превенции будет достигаться лучше, чем в обществах дисциплинарного типа. С одной стороны, можно предположить, что это приведет к снижению уровня насилия как такового: меньше преступлений и меньше наказаний. С другой стороны, концентрация исключительно на функции общей превенции может привести к переизбытку государственного присутствия в жизни каждого из нас, вплоть до противоречий с представлениями о свободе, о праве человека на личную, частную жизнь.

Второй вариант может представляться более утопичным, но в то же время он более гуманный и находится в соответствии с правами человека и с основными нормами западноевропейской этики. Такая модель особенно убедительно вписывается в контекст концепции этики ответственности Поля Рикера. В соответствии с этикой ответственности, настоящую ценность представляют не абстрактные понятия и концепты, а конкретные действия, осуществляемые небольшими группами людей, направленные на поддержку личности. Именно такие цели преследуют программы восстановительного правосудия, приносящие реальные результаты, особенно в области ювенальной преступности. Цели общей превенции в данном случае достигаются через частную превенцию, исправление, и в то же время через укрепление взаимосвязей и взаимных обязательств между членами общества. Но в данном случае и само наказание перестает быть неким принуждением и превращается скорее в искупление, заглаживание вреда, на которое человек идет добровольно.

Итак, на сегодняшний день уголовное наказание представляет собой компромисс между моральными представлениями о принуждении как зле и между необходимостью принуждения как основного инструмента власти. Проблематичность наказания заключается в постоянной необходимости согласовывать эти две одинаково важные позиции. Проблемы могут быть окончательно решены либо в случае переосмысления моральных ценностей, либо в случае отказа власти от правового принуждения. Пока этого не произошло, уголовное наказание будет оставаться актуальной и проблематичной темой для этических исследований.

Список литературы диссертационного исследования кандидат философских наук Блюхер, Анастасия Федоровна, 2009 год

1. «Организация и проведение программ восстановительного правосудия» Методическое пособие под редакцией Л.М.Карнозовой и P.P. Максудова-М.: МОО Центр «Судебно-правовая реформа», 2006

2. Адорно Т. Проблемы философии морали. — М.: Республика, 2000

3. Актуальные проблемы философии права. Сборник статей участников научного семинара Нижегородской правовой академии Нижний Новгород, 2006

4. Алексеев Н.Н. Основы философии права/Н.Н.Алексеев СПб.: Лань,1999

5. Ананиан Л.Л. Некоторые проблемы уголовной политики в странах Северной Европы. М.: 1992

6. Ананиан Л.Л. Преступность, преступник и жертва преступления/ Л.Л. Ананиан, В.К. Малаховский Российская академия наук. М.: Инион РАН, 20027. Античные гимны — М.: 1986

7. Апресян Р.Г. Идея морали и базовые нормативно-этические программы/ Российская академия наук, ин-т философии. М.: 1995

8. Аристотель Политика//Сочинения М.: Мысль, 1984

9. Аристотель Этика. Политика. Риторика. Поэтика. Категории. -Минск,: Литература, 1998

10. Артемьева О.В. У истоков современной этики добродетели.//Этическая мысль. Вып.4-М.: ИФ РАН 2003 http://ethics.iph.ras.rU/em/em6/7.html

11. Байтин М.И. О принципах и функциях права: новые моменты. М.: Правоведение, 2000

12. Басин А.А. Эволюция «юридического мировоззрения» в социальной философии Нового времени. Автореферат диссертации/ Мурманский государственный технический университет. Мурманск, 1999

13. Бахтин М. М. К философии поступка//Философия и социология науки и техники (1984-1985) М.: Наука, 1986

14. Безверхов А.П. Теории наказания в истории философской мысли. — Самара: Самарский университет, 2001

15. Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. — М.: изд. Инст. Международных отношений, 2000

16. Бентам И. Избранные сочинения, том 1. — СПб., 1867

17. Бербешкина З.А. Совесть как этическая категория — М.: Высшая школа, 1986

18. Бербешкина З.А. Справедливость как социально-философская категория-М.: Мысль, 1983

19. Большой юридический и энциклопедический словарь Авт. И сост. А.Б.Барихин М.: Книжный мир, 2000

20. Брейтуэйт Дж. Преступление, стыд и воссоединение. М.: Центр «Судебно-правовая реформа», 2002

21. Булгаков С.Н. Свет невечерний. М.: Республика, 1994

22. Васильев В. Неуловимая свобода: проблема оснований этической системы Кант/ Философская этика и нравственное богословие. Материалы конференции Институт философии РАН. — М.: 29 января 2002

23. Вебер М. Протестантская этика и дух капитализмаУ/Избранные произведения. -М.: Прогресс, 1990

24. Векленко С.В. Понятие, сущность, содержание и формы вины в уголовном праве. М-во внутренних дел РФ Омская академия Омск: МВД России, 2002

25. Виндельбанд В. Философия XIX века/ сб. Фауст и Заратустра. СПб.: Азбука, 2001

26. Вольтер А. Собрание сочинений в трех томах. М.: Литература, 1998

27. Галанза П. Учение Канта о государстве и праве. М.: Госюиздат, 1960

28. Гегель Г.В.Ф. Философия права М.: Мысль, 1990

29. Гельвеций К.А. Бог-Природа-Человек. Курск, Книгоиздательское товарищество при Курском губкоме РКП(б), 1923

30. Гоббс Т. Избранные произведения в двух томах. М.: Мысль, 1964

31. Гоббс Т. Сочинения М.: Мысль, 1989

32. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР Официальный текст по состоянию на 1 августа 1999 М.: Норма-Инфра М, 1999

33. Гусейнов А.А. Великие моралисты. М.: Республика, 1995

34. Гусейнов А.А. Философия, мораль, политика. М.: Академкнига,2002

35. Гусейнов А.А. Этика Аристотеля. — М.: Знание, 1984

36. Гусейнов А.А., Апресян Р.Г. Этика. М.: Гардарики, 1998

37. Гусейнов А.А., Дубко Е. Л. Этика. М.: Гардарики, 2003

38. Дафф Э., Гарланд Д. Размышления о наказании журнал «Индекс. Досье на цензуру» № 18/2003

39. Делез Ж. Общество контроля. Журнал «Элементы» №9 www.arcto.ru

40. Дергачев И.В. Философские аспекты проблем прав и свобод человека. -М.: изд. Московского педагогического государственного университета, 2004

41. Дзигарь А.Л. Уголовные наказания: эволюция и перспектива. -Краснодар: изд. Южный институт менеджмента, 2001

42. Добролюбов Н.А. Собрание сочинений в 9-ти томах. М.: Гослитиздат, 1964

43. Достоевский Ф.М. Преступление и наказание СПб.: Наука, 1989

44. Древнейшая Правда или Правда Ярослава (20-70е годы 11 века)// цит.по: Русская Правда, Энциклопедия Кругосвет www.krugosvet.ru

45. Дробницкий О.Г. Структура морального сознания. Вопросы философии, 1972, №6

46. Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. Метод социологии. -М.: 1991.

47. Ермоленко А.П. Этика ответственности и социальное бытие человека. -Киев: Институт философии, 1994

48. Жирар Р. Насилие и священное. М.: Новое литературное обозрение,2000

49. Зазаева Н.Б. Онтологическая сущность права: антропологическо-ценностный подход/Н.Б.Зазаева; под ред.В.Н. Гасилина Саратов: изд. Саратовского государственного университета, 2005

50. Зер X. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступление и наказание М.: Центр «Судебно-правовая реформа», 2002

51. Ильин И.А. О сопротивлении злу силою. — Лондон: Заря, 1975

52. Ильин И.А. О сущности правосознания. Мюнхен: 1956

53. Исаев И.А. Метафизика власти и закона. М.: Юрист, 1998

54. Исаев М.М. Общая часть уголовного права РСФСР. М.: 1925

55. Кант И. О поговорке: «Может быть это и верно в теории, но не годиться для практики»//Основы метафизики нравственности. — М.: Мысль, 1999

56. Кант И. Критика чистого разума. Симферополь: Реноме, 1998

57. Кант И. Основы метафизики нравственности. М.: Мысль, 1999

58. Кант И. Антропология с прагматической точки зрения. СПб.: Наука,2002

59. Карамашев С.Б. Восстановление справедливости как цель уголовного наказания. Сиб. Юр.институт МВД РФ Красноярск, 2004

60. Кассирер Э. Жизнь и учение Канта. СПб.: Университетская книга,1997

61. Кашников Б.Н. Концепция общей справедливости Аристотеля: Опыт реконструкции www.ethics.iph.ras.ru

62. Кистяковский А.Ф. Исследование о смертной казни. Тула: Автограф, 2000

63. Ковалев М.И. Проблемы уголовной ответственности в трудеспрофессора Г.- Г. Иешека. Учебник уголовного права. Общая часть. Правоведение. 1990.№ 6.

64. Кожев А. Понятие власти. -М.: Праксис, 2007

65. Косякова Н.С. Неотвратимость ответственности (уголовно-правовой аспект) Смоленск, 1999

66. Кристи Н. Меры наказания в 21 веке, www.narcom.ru

67. Кристи Н. Пределы наказания. М.: Прогресс, 1984

68. Кузнецова Г.В., Максимов П.В. Природа моральных абсолютов. М.: Наследие, 1996

69. Кузьмина А.В. Нравственные аспекты либеральных концепций справедливого общества и морально-политическая философия Дж.Роулса. — М.:1998

70. Ли Д.А. Преступление как социальное явление. М.: Информ. Изд. Агентство Русский мир, 1997

71. Лист Ф. Задачи уголовной политики: преступление как социально-патологическое явление. -М.: Инфра-М, 2004

72. Ллойд Д. Идея права. М.: Югона, 2002

73. Локк Дж. Сочинения: В 3 т. Т. 3. -М.: Мысль, 1988.

74. Ломброзо Ч. Гениальность и помешательство. СПб.: 1892

75. Ломброзо Ч. Политическая преступность и революция по отношению к праву, уголовной антропологии и государственной науки. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003

76. Макиавелли Н. Государь. М.: АстФолио, 2003

77. Максимов A.M. Измерение свободы. Екатеринбург, 1994

78. Малиновский А.А. Уголовное право зарубежных государств. — М.: Новый юрист, 1998

79. Медведева Н.Т., Упоров И.В. Истоки и развитие уголовного наказания/Ряз.Институт права и экономики. — Рязань, 1997

80. Монтень Н. Опыты. Избранные произведения в 3-х томах. Том I. М.: Голос, 1992

81. Монтескье Ш. О духе законов. М.: 1999

82. Назаретян А.П. Агрессия, мораль и кризисы в развитии мировой культуры. Синергетика исторического прогресса; курс лекций-2е издание. -М.: Наследие, 1996

83. Нерсесянц B.C. Гегель. — М.: Юридическая литература, 1979

84. Нерсесянц B.C. История политических и правовых учений. -М.: Норма, 2001

85. Нерсесянц B.C. Философия права. М.: Норма, 2000

86. Никонов В.А. Уголовное наказание и его общепредупредительное воздействие на преступность. Учебное пособие/ М-во внутренних дел РФ, Тюменская высшая школа, Тюмень, 1992

87. Никонов В.А. Уголовное наказание и цели его применения. Лекции М-во внутренних дел РФ, Тюменская высшая школа, Тюмень, 1994

88. Новая философская энциклопедия в 4х томах. М.: Мысль, 2001

89. Ойзерман Т.И. Философия Фихте. М.: Знание, 1962

90. Оссовская М. Рыцарь и буржуа. Исследования по истории морали. -М.: Прогресс, 1987

91. От аграрного общества к государству всеобщего благосостояния. -М.: Российская политическая энциклопедия, 1994

92. Панченко П.Н. Актуальные проблемы философии права//Актуальные проблемы философии права. Сборник статей участников научного семинара Нижегородской правовой академии. Нижний Новгород, 2006

93. Пионтковский А.А. Учение Гегеля о праве и государстве и его уголовно-правовая теория. М.: изд. Института международного сотрудничества, 1993

94. Платон Сочинения в 4-х томах. М.: Мысль, 1990

95. Право XX века: идеи и ценности. М., 2001

96. Ф.М.Решетников Смертная казнь в капиталистических странах (История и современность) // Смертная казнь: за и против. М., 1989

97. Рикер П. История и истина. СПб.: Алетейя, 2002

98. Рикер П. Справедливое. -М.: Логос, 2005.

99. Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск: изд. Новосибирского университета, 1995

100. Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре, или Принципы политического права // Трактаты. М., 1969

101. Саркисова Э.А. Роль наказания в предупреждении преступления. -Минск,: Наука и техника, 1990

102. Скотт Дж. Р. История пыток. М.: Олма-пресс, 2002

103. Словарь философских терминов/научная редакция проф. В.П.Кузнецова М.ИНФРА М, 2004

104. Соловьев B.C. Сочинения в 2-х томах. М.: Мысль, 1990

105. Соловьев Э.Ю. Карательная справедливость и юридический гуманизм. // Новый мир. № 4, 2004. с. 123-143.

106. Соловьев Э.Ю. Генезис прав человека и исторические истоки толерантности//сб. Толерантностью, Екатеринбург, 2001

107. Соловьев Э.Ю. И.Кант: взаимодополнительность морали и права. — М.: Наука, 1992

108. Соловьев Э.Ю. Прошлое толкует нас. Очерки по истории и философии культуры. — М.: Наука, 1992

109. Сорокин П. Преступление и кара. СПб.: Русского Христианского гуманитарного института, 1999

110. Сундуров Ф.Р. Наказание и альтернативные меры в уголовном праве. Казань, изд. Казанского государственного университета, 2005

111. Суспонов П.Е. Философские аспекты проблемы правового принуждения (теоретико-мировоззвренческие аспекты проблемы наказания). М-во внутр. дел РФ Екатеринбург изд-во Урал.юрид. ин-та МВД России, 2002

112. Таганцев Н.С Уголовное право (Общая часть). Часть 1. По изданию 1902 года. М., 2003

113. Таратунский Ф.С. Нравственная свобода и ответственность. — Минск: Беларусь, 1980

114. Толстой JI.H. Не убий/ сб. JI.H. Толстой и традиции ненасилия в двадцатом веке. -М.: Аслан, 1996

115. Толстой JI.H. Собрание сочинений 22 т М., 1985

116. Тульчинский П.П. Разум, воля, успех: о философии поступка. — СПб.: Ленинградского университета, 1990

117. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР с изменениями и дополнениями на 15 января 2001 года. -М.: Проспект, 2001

118. Флетчер Дж. Основные концепции современного уголовного права/Д. Флетчер А.В.Наумов. -М.: Юристъ, 1998

119. Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. — СПб.: 1889

120. Фома Аквинский Сумма теологий//Фома Аквинский Антология мировой правовой мысли в 5 томах, т. 2 М.: 1999

121. Фрезер Д.Д. Золотая ветвь. М.: Аст, 2003

122. Фролов Э.Д. Рождение греческого полиса. СПб.: изд. дом СПбГУ,2004

123. Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. -М.: Ad Marginem», 1999

124. Хёффе О. Политика, право, справедливость. — М.: Гнозис, 1994

125. Чичерин Б.Н. Философия права. М., 1900

126. Швейцер А. Упадок и возрождение культуры. М.: Прометей, 1993

127. Энгельс Ф. Юридический социализм//Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения т 21- М. 1955-73

128. Эрлих А. Экономическая теория преступлений и наказаний журнал «Экономическая теория преступлений и наказаний» №1//Экономическая теория преступной и правоохранительной деятельности, http://corruption.rsuh.ru

129. Этика. Энциклопедический словарь под редакцией Р.Г.Апресяна и А.А. Гусейнова. -М.: Гардарики, 2001

130. Юм Д. Исследования о принципах морали//Избранные сочинения.-М.,1965

131. Юм Д. Трактат о человеческой природе. М.: Попурри, 1998

132. В agaric М, Amarasekara К. The Errors of Retributivism/ZMelbourne University Law Review, www.austlii.edu.au

133. Cohen S. Visions of social control: crime, punishment, classification//Cambridge Polity press, 1987

134. Cottingham J. The Philosophy of Punishment // An Encyclopaedia of Philosophy. Ed. by G. H.R. Parkinson, Т. E. Burke, J. G. Cottingham, M. A. Proudfoot, J. E. Tiles., London: Routledge, 1993.www.questia.com

135. Daff A. Legal punishment Stanford Encyclopedia of Philosophy// Ed.by E.N.Zalta. Stanford: The Metaphysics Research Lab, Stanford University www.plato.stanford.edu

136. Rawls J. A Theory of Justice, www.wku.edu

137. Fraser N. Rethinking recognition. New Left Review 3, May-June 2000

138. Hare R. M. Punishment and Retributive Justice. From Philosophical Topics 14, Value Theory, ed. J. Adler and R. N. Lee (U. of Arkansas P., 1986).

139. Matravers M. Justice and Punishment: The Rationale of Coercion. Oxford: Oxford University Press, 2000