Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi) тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.03, кандидат юридических наук Борисова, Алина Николаевна

• Борисова, Алина Николаевна
• кандидат юридических наук
• 2008

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Борисова, Алина Николаевна

ВВЕДЕНИЕ.

ГЛАВА I. ОСНОВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ ОТЕЧЕСТВЕННОЙ И ЗАРУБЕЖНОЙ ДОКТРИНЫ ОБ ОБРАТНОЙ ОТСЫЛКЕ И ОТСЫЛКЕ К

ПРАВУ ТРЕТЬЕГО ГОСУДАРСТВА.

§ 1. История проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

§ 2. Концепции относительно существования обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как особого правового феномена международного частного права: аргументация «pro» и «contra».

2.1. Аргументы «в защиту» обратной отсылки.

2.2. Аргументы «против» обратной отсылки.

ГЛАВА II. ОСНОВНЫЕ ПРИЗНАКИ И ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПОНЯТИЯ ОБРАТНОЙ ОТСЫЛКИ И ОТСЫЛКИ К ПРАВУ ТРЕТЬЕГО ГОСУДАРСТВА КАК ОСОБОГО ПРАВОВОГО ИНСТИТУТА

МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА.

§ 1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

1.1. Утвердительная обратная отсылка (affirmative renvoi).

1.2. Исключительная обратная отсылка (exceptive renvoi).

1.3. Обратная отсылка ограниченного действия (limitative renvoi).

1.4. Негативная обратная отсылка (negative renvoi).

§ 2. Определение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как особого правового института международного частного права.

§ 3. Место обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в международном частном праве.

§ 4. Положения об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в Модельном Гражданском Кодексе для государств - участников СНГ.

ГЛАВА III. РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ДОКТРИНА ОБ ОБРАТНОЙ ОТСЫЛКЕ И ОТСЫЛКЕ К ПРАВУ ТРЕТЬЕГО

ГОСУДАРСТВА.

§ 1. Особенности доктринального подхода к разрешению проблемы об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в отечественном международном частном праве XX в.

§ 2. Анализ современного состояния правового регулирования положений об обратной отсылке и отсылке к праву третьего в отечественном законодательстве.

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi)»

Актуальность темы диссертационного исследования. Задача международного частного права состоит в обеспечении поиска правовой системы, наиболее подходящей к конкретному правоотношению с иностранным элементом для достижения единообразия в выборе наиболее компетентного правопорядка.

Выполнению этой задачи и служит институт обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства — закономерное порождение трансграничных отношений.

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства - как результат столкновения «коллизии коллизионных норм разных государств» 1 — одна из «череды» проблем, связанных непосредственно с процессом выбора применимого права для регулирования однородных частноправовых отношений.

Проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства возникла перед судами ряда государств в первой половине XIX в. (хотя предвестники этого явления встречаются уже в известных решениях Руанского парламента 1652 и 1663 гг.), когда при рассмотрении споров в силу двусторонней коллизионной нормы требовалось применять иностранное право 2.

В мировую же практику проблема вошла под французским термином «renvoi» 3.

1 Брун М.И. Международное частное право. Лекции М.И. Брун, читанные в 1908/1909 академическом году. На правах рукописи. М.: 1909. С. 874-875.

2 (Прим. автора). Эти проблемы возникают в случаях, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны.

3 Renvoi is a French word meaning «send back» or «remit». (См.: Gary J., Simson. Issues and perspectives in conflict of laws: cases and materials / Gary J. Simson - 3 rd ed. Copyright, 1997. P. 84); Remissoin / transmission -both possibilities are collectively known as the problem of renvoi. (См.: Conflict of Laws. Third Edition West CROUP. ST. PAUL, MINN., 2000. P. 134); Renvoi - собирательный термин, включающий обратную отсылку и отсылку к праву третьего государства. (См.: Международное частное право / Ануфриева Л.П., Бекяшев К.А., Дмитриева Г.К. и др.; отв. ред. Дмитриева Г.К. — 2-е изд., перераб. и доп. — M.: TK Велби, Изд-во Проспект, 2004. С. 139).

По существу речь идет о серьезном факторе, сопровождающем реализацию коллизионно - правового метода регулирования отношений в международном частном праве.

Коллизионные нормы в целом отражают, с одной стороны, существование различий и многообразие правопорядков государств, а с другой — взаимодействие национальных правовых систем государств.

Коллизионная норма сама по себе с чисто внешней точки зрения не осуществляет регулирование отношения как такового, а направляет его в русло той соответствующей правовой системы — национального права определенного государства, - которая, в силу тех или иных фактических обстоятельств является надлежащей.

Обратная отсылка способствует более эффективной координагцш правовых систем»1, представляя собой наиболее наглядный пример взаимодействия коллизионных норм различных правопорядков.

Обладание специфическими, присущими только ей характерными чертами и технико-юридическим обеспечением достижения цели своего предназначения позволяет говорить об уникальности и эксклюзивности данного института международного частного права.

Можно утверждать, что обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства - это своего рода проявление баланса в международном частном праве между устремлением применять иностранный закон и необходимостью думать о применении закона суда (lex fori).

Вся особая задача международной юрисдикции состоит в том, чтобы отыскать для данного юридического отношения подлежащую область права - отсюда солидарность интересов современных государств в охранении правосудия 2.

1 Бендевский Траян. Международное частное право / Перевод с македонского С.Ю. Клейн; Отв. ред. Е.А. Суханов. - М.: Статут, 2005. С. 230.

2 Savigny. System des heutigen romischen Rechts, Band VIII, 1849, 8-367; Savigny. F.C.A. Treatise on the Conflict of Laws, 1869. (Прим. автора). Восьмой том системы римского права, посвящен МЧП.

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства играет особую роль в международном частном праве, в основе которой лежит трансграничный объективный процесс глобализации экономической и социальной жизни.

На современном этапе наличие в государстве подобного института в системе международного частного права во многом является своего рода мерилом его общецивилизационного уровня, приобщенности к кругу стран, активно вовлеченных в мировой экономический и культурный процесс.

Ярчайшее тому подтверждение — нормативное закрепление положений об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в национально-правовых системах практически всех, за редким исключением, государств.

В действующем российском международном частном праве, прежде всего, это статьи 1186-1224 ПС РФ \

Статья 1190 ГК РФ, посвященная обратной отсылке, состоит из двух частей. Пункт 1 содержит общее правило, согласно которому любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному праву, а не к коллизионному праву соответствующей страны 2.

Пункт 2 статьи 1190 ГК РФ предусматривает исключения из этого общего правила. Исключения предусмотрены в отношении двух категорий случаев или, иными словами, при наличии двух условий.

1 Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй, третьей / под ред. Абовой Т.Е., Богуславского М.М., Кабаякина А.Ю., Лисицына-Светланова А.Г.\ Институт государства и права РАН. - М.: Юрайт-Издат, 2007. Раздел VI. Глава 66-68. Ст. 1186-1224. С. 948-1016.

В российское гражданское законодательство правило об обратной отсылке в письменной и позитивной форме включается впервые. Такого правила не было ни в Гражданском кодексе РСФСР 1922г. и Гражданском кодексе РСФСР 1964г., ни в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года.

См.: «Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года», утв. ВС СССР 31 мая 1991г. № 2211-1 (с изм. на 26 ноября 2001г.) // Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. № 26; СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4553).

Однако в отечественной литературе существовали различные мнения о целесообразности принятия обратной отсылки.

См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002. С. 303-306; Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994. С. 460-462). Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй, третьей / под ред. Абовой Т.Е., Богуславского М.М., Кабалкина А.Ю., Лисицына-Светланова А.Г.\ Институт государства и права РАН. — М.: Юрайт-Издат, 2007. Раздел VI. Глава 66. Ст. 1190 (п.1). С. 955-956.

Во-первых, в отношении случаев, когда нормы иностранного права отсылают конкретно к российскому праву, а не к праву какой-либо третьей страны.

Таким образом, отсылки к праву третьей страны, в соответствии с этой нормой части третьей Гражданского кодекса РФ, вообще не допускаются.

Представляется, что отступление от положений, закрепленных в этой норме, возможно, поскольку отказ от признания отсылки к праву третьего государства противоречит некоторым международным обязательствам Российской Федерации.

Международно-правовые договоры Российской Федерации, имеющие силу закона, обладают приоритетом перед нормами Гражданского кодекса. Однако, представляется, что не всякий международный договор Российской Федерации обладает приоритетом перед законом, включая Гражданский кодекс РФ, а только такой, согласие, в отношении которого Российской Федерации было выражено в форме Федерального Закона.

Поэтому в случае, если такой международно-правовой договор допускает принятие обратной отсылки или отсылки к праву третьего государства, положения статьи 1190 ГК РФ не будут применяться.

Так, немногочисленные примеры этому можно найти:

А) в Конвенции № 39, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 7 июня 1930г.)1, к которой Советский Союз присоединился 25 ноября 1936г. Согласно абз. 1 ст. 2 настоящей Конвенции, «способность лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Если этот национальный закон отсылает к закону другой стороны, то применяется этот последний закон».

Поскольку положения международно-правовых договоров, в которых участвует Российская Федерация, входят в состав ее правовой системы, приведенная коллизионная норма является нормой российского права.

1 Вестник ВАС РФ. 1995. № 1.

Привязка к национальному закону лица (lex nationalis), обязывающегося по векселю {например, векселедателя, индоссанта или авалиста), может впоследствии повлечь как обратную отсылку к российскому праву, так и отсылку к праву третьего государства, которые должны быть приняты.

Б) во вступившей в силу в 1985г. Конвенции о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ) \ заменившей Бернские Конвенции о железнодорожных перевозках 2.

Согласно этой Конвенции общая коллизионная норма отсылает к праву страны суда, включая его коллизионные нормы.

Хотя Россия не является участницей КОТИФ, положения этого соглашения, связанные с ним инструкции и другие нормативные акты применяются при перевозках российских внешнеторговых грузов в страны — участницы КОТИФ и из этих стран в Россию.

Во-вторых, в случае отсылки к российскому праву устанавливается, что обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к положениям, определяющим правовое положение физических лиц.

Здесь следует заметить, что закон не обязывает, а только позволяет принять обратную отсылку в соответствующих случаях. По мнению И.В. Елисеева, «вероятно, законодатель исходит из того, что принятие обратной отсылки к российскому праву может быть нецелесообразным, если применимое иностранное право устанавливает для физических лиц более благоприятный правовой режим по вопросам, регулируемым ст.ст. 1195-1200 ГК РФ»3.

1 Международное частное право: учебно-методический комплекс: В 2 книгах. Кн. 2. / авт.-сост. Н.Ю. Ерпылева, М.Б. Касенова. -М.: Издательство «Омега-Л», Москва, 2007. С. 560-578; Соглашение о международных железнодорожных перевозках (КОТИФ) 1980г. (вступила в силу в 1985г.) // СПС «КонсультантПлюс».

2 Международная конвенция о перевозке грузов по железным дорогам 1890г. (параграф 45). Бюро международных транспортов в Берне.

См.: Повторительный курс Международного права. Составил по Ф.Ф. Мартенсу, О. Эйхельману, Ф. Листу, П.Е. Казанскому Богатырев А. Киев, 1912).

3 Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. Издательство «Юридический Центр». Санкт - Петербург. 2004. С. 227.

Конкретно речь идет о статьях, определяющих личный закон физического лица (ст. 1195 ГК РФ); право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК); право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197 ГК); право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК); право, подлежащее применению к опеке и попечительству (ст. 1199 ГК); право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим (ст. 1200 ГК)1.

Таким образом, в Российской Федерации применение обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны в случаях, касающихся определения личного закона физического лица, российского права при отсылке к нему иностранного права способствует большей стабильности и определенности в отношении установления прав личности, не говоря уже о том, что это облегчает задачу суда, позволяя ему действовать в рамках lex fori.

Употребление обратной отсылки в отношении правового положения физического лица отражает и гибкий подход части третьей Гражданского кодекса РФ, исходящей из критерия наличия тесной связи соответствующих отношений с применяемым правом.

Вопрос же об обратной отсылке применительно к договорным отношениям непосредственно связан с основополагающим принципом автономии воли сторон (ст. 1210 ГК РФ).

Выбирая право, подлежащее применению к их отношениям, стороны имеют в виду исключительно материальное право, а не коллизионные нормы иностранного права, применение которых может лишь привести к

1 Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй, третьей / под ред. Абовой Т.Е., Богуславского М.М., Кабалкина А.Ю., Лисицына-Светланова А.Г.; Институт государства и права РАН. - М.: Юрайт-Издат, 2007. Раздел VI. Глава 66-67. Ст. 1190 (п. 2); 1195-1200. С. 955-956; 963-976. неопределенности относительно права, подлежащего применению к отношениям сторон \

Таким образом, законодательное закрепление положений об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в действующем Гражданском кодексе РФ в общем виде решает вопрос о судьбе обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, устраняя при этом, существовавшую десятилетиями неопределенность и ставит точку в многочисленных теоретических дискуссиях.

Степень научной разработанности темы. Ни в советской, ни в российской науке международного частного права нет специальных работ (диссертаций, монографий и др.)? посвященных обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства. Преимущественно она освещалась в рамках учебных курсов либо в работах, посвященных какому-либо комплексу проблем международного частного права, например, в монографии В.М. Корецкого «Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права», опубликованной в 1948г., очерк третий посвящен обратной отсылке 2.

Пожалуй, известен один представитель российской науки А.Б. Левитин, который посвятил обратной отсылке специальную статью, в 3 которой он высказал свое отношение к этому институту .

Настоящая работа является по существу первым диссертационным исследованием и в соответствующей мере первым научным трудом, полностью посвященным проблеме обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства.

1 Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй, третьей / под ред. Абовой Т.Е., Богуславского М.М., Кабалкина А.Ю., Лисицына-Светланова А.Г.; Институт государства и права РАН. — М.: Юрайт-Издат, 2007.

Раздел VI. Глава 68. Ст. 1210. С. 990-992.

2 Корецкий В.М. Избранные труды. Кн. 1. Киев, 1989. С. 285 и сл.

3 Левитин А.Б. Спорные вопросы международного частного права (отсылка) // Ученые записки ВИЮН. 1957. Вып. 2/6.

Объект и предмет исследования.

Объектом настоящего диссертационного исследования является изучение феномена обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как особого правового института международного частного права, обладающего:

- объективной формой выражения;

- определенным объектом материальных частноправовых отношений;

- устоявшейся практикой применения и

- имеющим обособленные, принадлежащие только ему специфические юридико-технические особенности, позволяющие определить этапы поиска применимого права для регулирования однородных, частноправовых отношений.

Предметом диссертационного исследования является научный анализ соотношения международно-правового и национально-правового регулирования частноправовых отношений трансграничного характера, возникающих в области применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

Цель и задачи исследования. Целью настоящей диссертационной работы является научный анализ соотношения международно-правового и национально-правового регулирования частноправовых отношений трансграничного характера, возникающих в области применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства с учетом права, правоприменительной практики и доктрины, в первую очередь, России, а также стран континентальной Европы, США и ряда других иностранных государств.

Указанная цель дает основания для постановки следующих задач:

- исследовать историческую составляющую процесса развития renvoi, начиная с середины XVII века {например, решения Руанского парламента 1652 и 1663гг. и т.д.) в целях консолидации всей, имеющейся информации об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства;

- сформулировать определение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства и на этой основе выявить и исследовать юридико-технические особенности применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, как особого правового института международного частного права;

- обозначить предпосылки, а, следовательно, и главные факторы, порождающие возникновение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства;

- проанализировать аргументы «за» и «против» обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства на основе анализа научных концепций международного частного права, изучения законодательных текстов -первоисточников, посвященных обратной отсылке, материалов судебной практики; определить основные способы разрешения исследуемой коллизионной проблемы;

- на основе российской и иностранной доктрины, практики и законодательства сформулировать предложения (подходы) по обоснованию целесообразности использования обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, указав при этом на ее позитивную роль и соответствующее место в системе международного частного права, как самостоятельного института международного частного права.

Методологическая основа исследования. Для достижения сформулированной выше цели и поставленных задач автором были использованы общенаучный диалектический метод познания, а также следующие частнонаучные методы: комплексный и системный анализ, правовое моделирование, сравнительно-правовое, нормативное, формальнологическое толкование норм права.

Нормативная и эмпирическая база диссертационного исследования. Положения и выводы диссертационного исследования основываются на отечественном и иностранном законодательстве, многосторонних и двусторонних международных договорах и соглашениях, в том числе заключенных Российской Федерацией, актах международных организаций.

Эмпирической базой проведенного диссертационного исследования явилась практика государств в области применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

Теоретическую основу диссертационного исследования составили доктрина международного частного права, труды известных отечественных ученых в области теории государства и права, гражданского права, международного права и международного частного права: Ануфриевой Л.П., Богатырева А., Богуславского М.М., Бекяшева К.А., Бруна М.И., Дмитриевой Г.К., Вилковой Н.Г., Жильцова А.Н., Звекова В.П., Канашевского В.А., Корецкого В.М., Крашенинникова П.В., Крылова С.Б., Кузнецова В.И., Листа Ф., Лукашука И.И., Лунца Л.А., Макарова А.Н., Маковского А.Л., Марышевой Н.И., Мейера Д.И., Муранова А.И., Нешатаевой Т.Н., Нольде Б.Э., Перетерского И.С., Пиленко A.A., Розенберга М.Г., Толстых В.Л., Федосеевой Г.Ю., Филимоновой М.В., Шакарян М.С., Шумилова В.М. и др.

Автором были также проанализированы труды иностранных ученых в области теории государства и права, гражданского права, международного права, международного частного права, сравнительного правоведения: Allemes, Anton А.Е., Anzilotti D., Bar, Batiffol H., Baty T., Buzzati, Beale J.H., Бендевского T., Bentwich N., Cañad Bar R., Colombos, Cheshire D., Disey A., Dobrin B.Y., Despagnet, Иссада M., Falconbridge J. D., Ficker, F. Franceskalis Ph., Gannage P., Gordon M., Goodrich H.F., Griswold, Jaffe, Johnson W.S., Hibbert, Hoeck P., Humble, Kahn-Freund O., Lewald H., Lorenzen E.G., Makarov A., Maury, Melchior G., A. Mendelssohn - Bartholdy, Morris J.H.C., Mosconi F.,

Muller V.K., Niboyet, Норт П., Pillet, Leo Raape, Rabel E., Reczei, Philonenko, Savigny, Schreiber, Tetley W., Varadi Т., Andre Weiss, Westlake J., Wolff M.

Научная новизна диссертации состоит в последовательном, всестороннем исследовании renvoi на основе российской и иностранной доктрины, практики и законодательства.

При этом существенная особенность диссертационной работы заключается в том, что данная диссертация является первым комплексным исследованием renvoi в России / СССР.

Уровень научного исследования отечественной доктрины свидетельствует о том, что в России в настоящий период нет специальных работ (диссертаций, монографий и т.д.) по теме диссертационного исследования.

Опубликованные до настоящего времени отдельные работы — это в основном соответствующие разделы учебников по МЧП и коллективных монографий по вопросам международного частного права.

Таким образом, данная диссертация направлена на то, чтобы исправить сложившуюся ситуацию.

Автором исследован процесс становления и развития национально-правового регулирования института обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства; уточнено и дополнено понятие обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как особого правового института МЧП в связи с чем определено место обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в международного частного права; приведен в соответствие понятийный аппарат; сформулированы предложения, направленные на повышение эффективности правового регулирования и практики применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, в связи с чем, предложено положение о некорректности концепции отмирания обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

В процессе исследования определены основные направления развития сотрудничества государств в области правоприменения в международном частном праве.

Основные положения и выводы диссертационного исследования, выносимые на защиту:

I. Исходя из анализа российской и зарубежной доктрины, законодательства ряда государств, выработавших свои определенные подходы к решению проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, а также учитывая судебную практику, предлагается ряд критериев, в наибольшей мере отвечающих задачам классификации видов обратной отсылки и соответствующих как целям уточнения ее настоящего положения и эффективности применения, так и целям сближения национально-правовых систем различных государств.

В качестве таковых рассматриваются:

1. Критерий оценки объема обратной отсылки, определяющий предметную сферу ее действия и содержащий указание на согласие или отказ от регулирования международных отношений частноправового характера.

2. Критерий, связанный с формой закрепления обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в законодательстве различных государств, что дает возможность определения технико-юридических особенностей применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в конкретной правовой системе, а также возможность определения выбора способа сближения национально-правовых систем различных государств и, как следствие, возможность доверия отечественного законодателя к иностранному праву. ч

II. На основании указанных критериев предлагается следующая классификация видов обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства:

1. Утвердительная обратная отсылка (affirmative renvoi (remission and transmission) — предусматривающая применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в полном объеме.

2. Негативная обратная отсылка (negative renvoi) — отвергающая применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в полном объеме.

3. Обратная отсылка ограниченного действия (limitative renvoi) — предусматривающая применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в целом, но при этом ее применение оговаривается принципиальными условиями, касающимися содержания личного статута (statuta personalia) физического лица в материальном смысле и сферы его применения.

Так, широко применяется личный закон в сфере семейно-брачных и наследственных отношений, в частности, по поводу как движимого, так и недвижимого имущества.

4. Исключительная обратная отсылка (exceptive renvoi (only remission) — предусматривающая применение однократной обратной отсылки, т.е. отсылки к своему собственному праву, как в полном объеме, так и в отношении определенных законом категорий случаев.

III. Для реализации обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства рассматриваются юридически значимые нормы об особенностях юридико-технического обеспечения ее применения в процессе поиска применимого права для регулирования однородных частноправовых отношений с целью предотвращения использования обратной отсылки для создания возможности «обхода закона» в виде так называемых «ложных цепочек», позволяющих избрать «удобную юрисдикцию».

Анализ законодательства ряда государств показывает, что обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства реализуется следующими способами: в виде простой (single renvoi); в виде двухэтапной (т.е. собственно обратной отсылки, характеризующейся возвращением и принятием, первоначально отсылающим правопорядком, без отсылки к праву третьего государства); в виде многоэтапной, состоящей из серии простых (single) отсылок, характеризующейся процессом выбора применимого к спорному правоотношению права и завершающимся возвращением к первоначальному правопорядку, и/или процессом сочетания собственно обратной отсылки и ряда последовательных сингулярных отсылок к праву третьего государства, образующих систему отсылок, с так называемым «непредсказуемым» результатом, искажающим сам процесс выбора применимого права.

В этой связи, цели отыскания наиболее компетентного правопорядка станет служить «тенденция отказа от механистического понимания» 1 института обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

IV. На основании выявленных признаков и юридических особенностей обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства представляется возможным сформулировать следующее определение

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства — один из старейших институтов международного частного права, содержащий «уникальный» способ согласования конфликтных норм различных правопорядков, используемый в исключительных ситуациях добровольного признания государством приоритета иностранного права контрагента (или третьего государства) в целях преодоления правовой неопределенности при регулировании международных частноправовых отношений».

1 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. АЛ. Жильцов, А.И. Муранов. - М.: «Статут», 2001. С. 40.

V. Формирование соответствующего подхода к пониманию современной роли института обратной отсылки противостоит концепциям об отмирании обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства по следующим основаниям:

1. Длительности срока существования обратной отсылки, применяемой с середины XVII века и способности к эволюции норм, регулирующих процедуру (порядок) применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, наблюдаемой в законодательстве разных государств.

2. Закрепление пололсений об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в законодательстве государств, независимо от характера отношения к ней — позитивного или негативного и/или использования ее в судебной практике, в том числе — признания решений, вынесенных с обращением к данному институту.

Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что сформулированные в ней теоретические положения могут быть использованы в целях дальнейшего изучения актуальных проблем, связанных с применением коллизионных норм.

Содержащиеся в работе положения, выводы и предложения по совершенствованию законодательства и практики его реализации могут быть использованы в практической деятельности субъектов международных частноправовых отношений, в правоприменительной деятельности органов судебной власти.

Результаты проведенного исследования могут быть использованы отдельными министерствами и ведомствами Российской Федерации, Государственной Думой, Советом Федерации в процессе законотворческой деятельности.

Собранный и обобщенный материал исследования может быть использован в практической деятельности по разработке законодательных и нормативно-правовых актов в области международного частного права с учетом интересов, как Российской Федерации, так и граждан России.

Результаты проведенного исследования также могут быть использованы в процессе преподавания международного частного права в высших учебных заведениях как юридического, так и международного экономического профиля.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена, обсуждена и одобрена на кафедре международного частного права Московской государственной юридической академии.

Основные положения и выводы, полученные в результате исследования, были применены в процессе преподавательской деятельности в Международном институте экономики и права (МИЭП) и его филиалах, изложены диссертантом на научно-практических конференциях и заседаниях кафедры международного частного права, а также в ряде научных публикаций.

Структура диссертации. Работа состоит из введения, трех глав, включающих восемь параграфов, заключения и библиографии, что дает возможность максимально полно и всесторонне подойти к освещению одной из основных проблем конфликтного права — проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

Заключение диссертации по теме «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право», Борисова, Алина Николаевна

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Как мы видим, так называемое право коллизий законов конфликтное право в наступившем третьем тысячелетии действительно оправдывает свое название, причем даже на уровне своего наименования: для него характерно наличие большого количества конфликтов между различными концепциями, тенденциями и устремлениями, взглядами, подходами и решениями.

Во многом изменились и принципиальные юридические решения, особенно в сфере права коллизий законов. Это обусловлено принципиально новыми реалиями современного мира.

В самом деле, такие, имеющие в нем место явления, как тесное переплетение экономик и культур, информационная революция, интенсивный рост и усложнение национального материального регулирования, интернационализация процесса национальных кодификаций1, тенденция публицизации и коммерциализации международного частного права, не могли не отразиться на коллизионном регулировании.

Задача международного частного права состоит в обеспечении поиска правовой системы, наиболее подходящей к конкретному правоотношению с иностранным элементом для достижения единообразия в выборе компетентного правопорядка.

Выполнению этой задачи служит институт обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

1 В качестве аспекта интернационализации процесса национальных кодификаций можно указать и на такой аспект проявления интернационализации в некоторых кодификациях, как закрепление в них института применения сверхимперативных норм третьего государства или иностранных публично-правовых норм: многие национальные законодатели приходят к выводу о том, что в современном взаимоувязанном мире допущение возможности применения таких норм будет весьма полезным средством противодействия некоторым негативным действиям и явлениям, препятствующим развитию международного гражданского и торгового оборота.

См. Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Мурапов. -М.: «Статут», 2001. С. 35-36).

2 (.ТТргш. автора). Эта тенденция проявляется в повышении императивности регулирования в международном частном праве и большем вмешательстве государства в частноправовые отношения.

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства — один из старейших институтов международного частного права, содержащий «уникальный» способ согласования конфликтных норм различных правопорядков, используемый в исключительных ситуациях добровольного признания государством приоритета иностранного права контрагента (или третьего государства) в целях преодоления правовой неопределенности при регулировании международных частноправовых отношений.

По существу речь идет о серьезном факторе, сопровождающем реализацию коллизионно - правового метода регулирования отношений в международном частном праве.

Коллизионные нормы в целом отражают, с одной стороны, существование различий и многообразие правопорядков государств, а с другой — взаимодействие национальных правовых систем государств.

Обратная отсылка способствует более эффективной координации правовых 'систем»,1 представляя собой наиболее наглядный пример взаимодействия коллизионных норм различных правопорядков.

Характеризуемая специфическими, присущими только ей характерными чертами, технико-юридическим обеспечением для достижения цели своего предназначения позволяет говорить об уникальности и эксклюзивности данного института международного частного права.

Можно утверждать, что обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства - это своего рода проявление баланса в международном частном праве между устремлением применять иностранный закон и необходимостью думать о применении закона суда (lex fori).

Что же касается нормотворчества, то здесь обратную отсылку и отсылку к праву третьего государства можно с уверенностью квалифицировать как - уникальный способ восполнения пробелов, в частности, в отечественном законодательстве за счет иностранного права в

1 Бендевскгш Траян. Международное частное право / Перевод с македонского С.Ю. Клейн; Отв. ред. Е.А. Суханов. - М.: Статут, 2005. С. 230. регулировании трансграничных отношений.

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства играет особую роль в международном частном праве, в основе которой лежит трансграничный объективный процесс глобализации экономической и социальной жизни.

На современном этапе наличие в государстве подобного института в системе международного частного права во многом является своего рода мерилом его общецивилизционного уровня, приобщенности к кругу стран, активно вовлеченных в мировой экономический и культурный процесс.

Формирование соответствующего подхода к пониманию современной роли института обратной отсылки противостоит концепциям об отмирании обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

Главными основаниями данного утверждения являются:

1. Во-первых, длительность срока существования обратной отсылки, применяемой с середины XVII века и способности к эволюции норм, регулирующих процедуру (порядок) применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, наблюдаемой в законодательстве разных государств.

2. Во-вторых, закрепление положений об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в законодательстве практически всех, за редким исключением государств, независимо от характера отношения к ней -позитивного или негативного и/или использования ее в судебной практике, в том числе — признания решений, вынесенных с обращением к данному институту.

Исходя из проведенного анализа российской и зарубежной доктрины обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, законодательства государств, а, также исследуя судебную практику, следует в особенности констатировать тот факт, что доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi):

A) уточняющая настоящее положение renvoi, и тем самым формулирующая ее новое определение;

Б) представляющая перечень критериев, в наибольшей мере отвечающих задачам классификации видов обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства и соответствующих, как целям уточнения настоящего положения и эффективности применения renvoi, так и целям сближения национально-правовых систем различных государств;

B) рассматривающая юридически значимые нормы об особенностях юридико-технического обеспечения применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в процессе поиска применимого права для регулирования однородных частноправовых отношений имеет место быть.

Таким образом, институт обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства является необходимым институтом национально-правовых систем различных государств.

Ярчайшее тому подтверждение - нормативное закрепление отношения к институту обратной отсылки и отсылке к праву третьего государства в национально-правовых системах практически всех, за редким исключением, государств

1 В действующем российском международном частном праве, прежде всего, это статьи 1186-1224 ГК РФ. (См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй, третьей / под ред. Абовой Т.Е., Богуславского М.М., Кабалкина А.Ю., Лисицына-Светланова А.Г.; Институт государства и права РАН. — М.: Юрайт—Издат, 2007. Раздел VI. Глава 66-68. Ст. 1186-1224. С. 948-1016).

В российское гражданское законодательство правило об обратной отсылке в письменной и позитивной форме включается впервые. Такого правила не было ни в Гражданском кодексе РСФСР 1922г. и Гражданском кодексе РСФСР 1964г., ни в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года.

См.: «Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года», утв. ВС СССР 31 мая 1991г. № 2211-1 (с изм. на 26 ноября 2001г.) // Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. № 26; СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4553).

Однако в отечественной литературе существовали различные мнения о целесообразности принятия обратной отсылки."

См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002. С. 303-306; Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994. С. 460-462).

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Борисова, Алина Николаевна, 2008 год

1. Левитин Ф.Б. Спорные вопросы международного частного права (отсылка) // Ученые записки ВИЮН. 1957. Вып. 2/6.

2. Лунц Л.А. К вопросу о квалификации в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. М., 1979-1980.

3. Филимонова М.В. К вопросу о регулировании трансграничных трубопроводных отношений. Право: теория и практика. 2006. № 13.

4. Диссертации, авторефераты диссертаций

5. Викторова H.H. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980г.: толкование и применение национальными судами государств. Дис. . канд. юрид. наук. Москва, 2006.

6. Корабелъников Б.Р. Нью-Йорская Конвенция 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений: проблемы теории и практики применения. Автореферат дис. . канд. юрид. наук. Москва, 2001.

7. Некотенева М.В. Правовые проблемы использования международных водотоков. Автореферат дис. . канд. юрид. наук. Москва, 2008.5. Интернет-сайты51. <http: //www. cisg. law. pace. edu>6. Судебная практика

8. Решение ВТАК от 9 июля 1967г. по иску английской фирмы «Ромулус филмс Лтд» к В/О «Союзэкспортфшьм» II Секция права Всесоюзной торговой палаты / Сборник информационных материалов. Вып. 22. 1969.

9. RG (Reichsgericht Рейхсгсрихт). Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen. Band. Seite // Решения рейхсгерихта по гражданским делам. Bd. (Том) 136. S. (страница) 361, ff. (366).

10. Решение Трибунала города Порденоне от 7 марта 2002г. // Rivista di diritto internationale privato у processuale. 2002. 1052.

11. Решение Кассационного Суда Франции по делу Sommer от 8 декабря 1953г. //Revue critigue de droit international prive. 1953. 133.1. Note Motulsky).

12. Решение Кассационного Суда Франции по делу Moussard от 21 марта 2000г. // Revue international de droit compare. 2000. № 2. Р. 426.

13. Решение Кассационного Суда Франции по делу Mobil North Sea Ltd от 11 марта 1997г. // Revue critigue de droit international prive. 1997. 65.1. Note B. Ancel).

14. Решение Кассационного Суда Франции по делу Soulie от 9 марта 1910г. // Recueil Dalloz-Sirey. 1912. 1. 262. (Rapport Denis).

15. Соображения апелляционного суда в Любеке. 1861г. Seufferts Archiv, 14, № 107; или Германского Верховного Суда (Offic). Coli. 62, 404; 64,393; 91, 141.

16. In re Trulfort, Truffort v. Blane (High court of Justice) (1887) // Falconbridge J.D., Cases I, стр. 239 и сл.