Аналогия права в правоприменении тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.01, кандидат юридических наук Шиндяпина, Елена Дмитриевна

• Шиндяпина, Елена Дмитриевна
• кандидат юридических наук
• 2007

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Шиндяпина, Елена Дмитриевна

Введение 3

Глава I. Понятие и сущность аналогии права в 13-76 правоприменении.

§ 1. Применение аналогии права - теоретические 13-27 воззрения дореволюционных ученых

§ 2. Выявление пробелов в процессе правоприменения и 27-51 способы их преодоления.

§ 3. Содержание и порядок применения аналогии права. 51

Глава II. Основные начала и принципы права как 77-123 юридическая основа применения аналогии права.

§ 1. Принципы права и моральные нормы как основа для 77-105 применения аналогии права.

§ 2. Роль судейского усмотрения и иных субъективных 106-123 факторов в применении аналогии права

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Аналогия права в правоприменении»

Актуальность темы исследования. Российское общество за последние десятилетия претерпело значительные изменения во всех сферах жизнедеятельности. Это обусловлено объективными процессами развития правовой науки, законодательства и правоприменительной практики. В ходе судебно-правовой реформы, начавшейся в 90-х годах XX века, уже достигнуты определенные результаты, которые являются надежной гарантией реализации прав и законных интересов человека и гражданина. Тем не менее, при несомненных достижениях существуют и недостатки, часть из которых невозможно устранить. Законодательство, как бы оно ни было совершенно, всегда остается пробельным. Этот вывод следует из философской сущности права, его многоаспектности и многогранности,! подтверждается практикой.

В случае, когда конкретная жизненная ситуация становиться объектом правового регулирования, отсутствие ее регламентации не дает основания органу, применяющему право, отказать в соответствующем ре1пении. При недостаточной системности, плановости и .скоординированное™ законотворческого процесса, необходимость в принятии индивидуального правового акта с использованием аналогии права, является одним из способов приспособления права к бесконечно возникающим и динамично развивающимся общественным отношениям. Это, в свою очередь, свидетельствует о необходимости теоретического осмысления основ правоприменения, особенно малоизученных его аспектов, каковой представляется использование аналогии права. < ,

Данный способ преодоления пробела в праве получил законодательное закрепление во многих нормативных правовых актах России, но они не закрепляют общий для всех ситуаций порядок его применения. В (связи с чем, субъект правоприменения не имеет теоретического представления о том, как с помощью аналогии права преодолеть пробел. Правильное понимание сущности и роли моральных оснований права, общеправовых принципов при применении аналогии права является важным условием принятия законного, справедливого и обоснованного решения.

Необходимость углубленного изучения особенностей применения аналогии права объясняется тем, что в рамках общей теории права может быть создана ее целостная концепция, как способа преодоления пробела в праве в процессе правоприменения. Научный анализ и обобщение практики применения аналогии права, разработка порядка ее применения позволят выработать наиболее приемлемые пути совершенствования правоприменительного процесса.

Степень научной разработанности темы. Отечественная правовая наука всегда уделяла значительное внимание изучению правоприменения, способов восполнения и • преодоления пробелов, допустимости и целесообразности применения аналогии закона и аналогии права. В частности отдельным вопросам способов преодоления пробелов' в праве посвящены труды В.И.Акимова, Н.Г.Александрова, А.В.Ашихминой, А.К.Безиной, Я.М.Брайнина, С.Н.Братуся, А.Т.Боннер, Н.Ю.Бро, С.И.Вильнянского, Н.Н.Вопленко, И.Я.Дюрягина, , В.М.Жуйкова, Ю.Х.Калмыкова, В.Н.Карташова, А.П.Коренева, И.К.Комиссарова, В.В.Лазарева, В.И.Леушина, А.А.Мельникова, П.Е.Недбайло, А.С.Пиголкина, С.В.Полениной, А.И.Рарога, Ю.С.Решетова, М.Д.Шаргородского, М.Б.Штейнгардта и других.

Вопросам применения аналогии права уделяли внимание дореволюционные отечественные юристы: Г.Ф.Шершеневич, Е.Н.Трубецкой, Е.В.Васьковский, П.И.Люблинский, И.Я.Фойницкий, Г.В.Демченко, И.А.Ильин, И.А.Покровский и другие, а так же зарубежные исследователи: А.Барак, Ж.-Л.Бержел, Р.Давид, Р.Дворкин, Д.Ллойд.

В последние годы появился научный интерес к данной теме среди ученых, занимающихся исследованием уголовно-процессуальных отношений

В.О.Белоносов и Д.Ю.Сельченко), а так же проблематикой гражданского и арбитражного процессуального права (Г.Д.Улетова, Г.Лобанов). Тем не менее, следует констатировать тот факт, что на сегодняшний день отсутствуют общетеоретические работы, специально посвященные анализу использования аналогии права в правоприменении. Авторы, занимающиеся исследованием вопроса о способах преодоления пробелов в праве (А.Т.Боннер, Э.Ш.Кемулария, Н.Н.Вопленко, В.Н.Карташов, Г.Лобанов), большое внимание уделяют аналогии закона, при этом применению аналогии права уделяется недостаточное внимание. Некоторые ученые (А.Н.Карташов, Д.Ю.Сельченко) рассматривают аналогию права и аналогию закона как единый институт, при этом примеры и теоретические. выводы связаны, в основном, с аналогией закона. '

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе правоприменения при преодолении пробела с помощью аналогии правд. (

Предметом диссертационного исследования являются нормы как материального, так и процессуального права, регулирующие процесс принятия индивидуального правового акта посредством аналогии права.

Цель исследования достигается посредством решения следующих задач: ' ♦ ,

- проанализировать историко-теоретические воззрения отечественных ученых конца XIX - начала XX веков о необходимости и допустимости применения аналогии права; ; I

- обобщить современное состояние учения о способах преодоления пробелов в праве;

- выявить причины появления и способы преодоления пробелов в процессе правоприменения;

- с учетом современных тенденций развития российского общества критически осмыслить известные подходы в обосновании пределов допустимости использования аналогии права;

- раскрыть содержание и порядок применения аналогии права;

- выяснить соотношение аналогии закона и аналогии права;

- проанализировать общеправовые 'принципы права и обосновать их роль как юридической основы для применения аналогии права;

- определить моральные' основания урава и их влияние на создание правоположения при применении аналогии права; г •

- выяснить роль судейского усмотрения и иных субъективных факторов в применении аналогии права.' ,

Методологическую основу диссертационного исследования составляют общелогические методы познания: анализ, синтез, обобщение, а так же общенаучные, частнонаучные методы. В частности, общелогические методы использованы при конструировании' общетеоретических определений исследования, их признаков и содержания. Структурно-функциональный I метод применялся при анализе деятельности правоприменительных органов. г

Специфика предмета исследования, представляющего ицтерес для нескольких отраслей права, обусловила использование комплексного подхода к изучению сущности аналогии права. Изучение правового материала требует применения формально-юридического метода, что особенно важно для изучения юридических категорий, определений, анализа правовых норм.

Указанные методы применялись в сочетании с широко используемыми для познания и объяснения основных закономерностей государственно-правовых явлений требованиям объективности, всесторонности, историзма и принципа конкретности.

Теоретической основой диссертации послужили фундаментальные положения, содержащиеся в трудах С.С.Алексеева, А.Б.Венгерова, В.К.Бабаева, М.И.Байтина, А.Т.Боннер, И.Я.Дюрягина, В.В.Ершова,

A.В.Васильева, Р.Ф.Васильева, Д.А.Керимова, Р.З.Лившица, Г.В.Мальцева, М.Н.Марченко, Н.И.Матузова, Т.И.Муромцева, П.Е.Недбайло,

B.С.Нерсесянца, А.С.Пиголкина, С.В.По Лениной, Т.Н.Радько, В.М.Сырых, Ю.А.Тихомирова, И.С.Яценко и других.

Источниковедческую базу исследования составляют: Конституция I

Российской Федерации 1993 года, международно-правовые акты (в том числе: Статут Международного суда ООН, Конвенция ООН «Венская конвенция о праве международных договоров» от ■ 23 мая 1969г.), федеральные конституционные законы (в том числе: «О Конституционном Суде Российской Федерации», «О судебной системе Российской Федерации»), федеральные законы (в том числе: Гражданский кодекс Российской Федерации, Семейный кодекс Российской Федерации, Арбитражный процессуальный кодекс"' Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации и т.д.), Закон РФ «О статусе судей в Российской Федерации». Использованы акты органов судебной власти (в том числе: постановления и определения Конституционного Суда Российской Федерации, постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного. Суда Российской Федерации; информационные письма Высших судебных органов Российской Федерации, судебные акты окружных Федеральных арбитражных судов Российской Федерации.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в комплексном изучении значимых, узловых проблем применения аналогии права в российской правовой системе. В диссертационной работе предложена авторская концепция порядка применения аналогии права и пределов ее допустимости, путей устранения проблем, возникающих у правоприменительного органа. Определены основные отличия аналогии права от аналогии закона и иных смежных правовых явлений.

В диссертации проанализировано использование моральных оснований права и определена роль общеправовых принципов при принятии решения по делу с использованием аналогии права.

На защиту выносятся следующие положения и выводы, обладающие элементами научной новизны:

• анализ развития учения о способах преодоления пробелов в праве в период с конца XIX по начало XXI века в России, позволяет диссертанту прийти к выводу о том, что интерес к данной проблематике практически всегда был вызван обновлением законодательства. Данный вывод дает основание выделить следующие этапы , развитей учения о способах преодоления пробелов:

- с конца XIX века - по 20-е годы XX века - работу Г.Ф.Шершеневича, Е.Н.Трубецкого, Е.В.Васьковского, И.А.Покровского, И.А.Ильина и др.;

- с 20-х годов XX века - по 50-е годй XX века - работа С.И.Вильнянского и др.; 1

- с 60-х годов - по 80-е годы XX века - работы А.Т.Боннера, И.Я.Дюрягина, Н.Н.Вопленко, В.Н.Карташова, В.В.Лазарева, П.Е.Недбайло и др.;

- с 90-х годов XX века - по настоящее время - работы Д.Б.Абушенко, В.В.Ершова, В.О.Белоносова, Д.Ю.Сельченко, Г.Д.Улетовой, Г.Лобанова, В.А.Божок и др.; I

• диссертант, понимая под методом аналогии в праве установление I сходства между правовыми явлениями с помощью правовых средств, приходит к выводу о том, что в процессе принятия индивидуального правового акта с использованием аналогии права, правоприменитель устанавливает сходство между урегулированными и. неурегулированными правом отношениями, с целью определения их отраслевой принадлежности и необходимых правовых средств, с помощью которых конкретный казус может быть разрешен. Такими правовыми средствами являются принципы российского права, моральные основания права, а также общепризнанные принципы и нормы международного права.

• при применении аналогии права индивидуальный правовой акт принимается исходя из общих принципов и смысла права. Диссертант приходит к выводу, что поскольку законодательно невозможно закрепить ни строгий перечень, ни содержание всех принципов подлежащих применению при использовании аналогии права в процессе правоприменения, существует реальная необходимость выявлять содержание конкретного применяемого принципа путем его функционального толкования. Толкование осуществляется исходя из знания факторов и условий, в которых возникли общественные отношения, требующие правового урегулирования, в том числе правового менталитета, правовой культуры, моральных оснований права;

• между применением аналогии права и аналогии закона в правоприменении существуют различия. Прежде всего, при применении аналогии права в отличие от аналогии закона, отсутствуют нормы права, регулирующие сходные отношения и имеющие структуру: «если., то., иначе.», т.е. нормы-правила поведения. Однако имеются нормы-цели, нормы-задачи, и, прежде всего, нормы-принципы, которые и являются базой для применения аналогии права. Диссертант приходит к выводу, что использование аналогии права является более сложным способом преодоления пробелов, требующим от правоприменителя высокой квалификации, позволяющей свести к минимуму возможность злоупотреблений при защите прав и законных интересов человека и гражданина. Такой квалификацией может обладать суд, к которому и общество, и законодательство предъявляют особые требования. Следовательно, в отличие от аналогии закона, субъектом применения аналогии права может быть только суд;

• анализ действующего законодательства и правоприменительной практики позволил диссертанту разработать и предложить порядок применения аналогии права, под которым понимается взятая в единстве совокупность действий правоприменителя, обеспечивающих преодоление пробела в праве, и состоит из:

- выявления пробела в праве;

- констатации невозможности применения аналогии закона;

- установления отраслевой принадлежности неурегулированных общественных отношений;

- анализа общеправовых, отраслевых принципов права, которые должны быть в решении суда прямо названы, иначе оно будет необоснованным;

- анализа правоприменительной практики, необходимость которого обусловлена принципом единообразия в применении норм' права в соответствии со ст. 389 ГПК РФ и ст. 304 АПК РФ;

- выработки правоположения с учетом моральных оснований права применительно к данному конкретному случаю;

- принятие решения по делу;

• на основе анализа современного состояния учения о пределах допустимости использования аналогии права, а также действующего законодательства, диссертантом обоснована необходимость и целесообразность ее применения в процессуальном праве, так как пробельность присуща не только материальному праву. Такая необходимость обусловлена, прежде всего, тем, что преодоление пробелов способствует реализации требований ст. 46 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой суд не вправе отказать в судебной защите в связи с неурегулированностью соответствующих процедур. В пользу применения аналогии права также свидетельствует близость принципов процессуальных отраслей. Диссертант полагает целесообразным внести в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации дополнения, связанные с закреплением правомочия суда применять аналогию права. На законодательном уровне следует установить запрет по вопросу квалификации вменения правонарушения, которое является основанием для возложения юридической ответственности;

• в диссертационном исследовании обосновывается влияние субъективных факторов на выработку решения при использовании аналогии права. Поскольку правовой конфликт является разновидностью социального конфликта выводы судьи нельзя ограничивать только правовыми нормами. К числу основных субъективных факторов относятся: уровень правосознания правоприменителя, его личностные характеристики (ощущения, восприятие, эмоции, память, мышление, воля), а также уровень его профессионализма. Диссертант приходит к выводу, что все перечисленные факторы имеют существенное значение и их необходимо учитывать при назначении судей на должность.

Практическая значимость диссертационного исследования.

Материалы исследования, теоретические положения и выводы, содержащиеся в работе, могут быть использованы для дальнейшего проведения судебной реформы в Российской Федерации, а также в правоприменительной практике. Кроме того, они могут служить предпосылкой для дальнейшего научного исследования вопросов преодоления пробелов в праве, в целом, и проблемы использования аналогии права, в частности. Выводы и положения диссертации могут быть использованы в процессе преподавания курса «Теория права и государства», а также при подготовке рекомендаций правоприменительным органам и организации курсов повышения квалификации их должностных лиц.

Апробация результатов диссертационного исследования осуществлена в ходе обсуждения на заседаниях предметно-методического комиссии кафедры теории права и государства Московского государственного открытого университета, а также на заседании кафедры государственного строительства и права Российской академии государственной службы при

Президенте Российской Федерации. Ряд положений диссертации отражены автором в научных публикациях. Основные положения и выводы диссертационного исследования внедрены и используются при рассмотрении дел и обобщении правоприменительной практики в Арбитражном суде Ставропольского края.

Структура диссертации отражает логику исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих пять параграфов, заключения, списка нормативных правовых актов и научной литературы.

Заключение диссертации по теме «Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве», Шиндяпина, Елена Дмитриевна

ЗАКЛЮЧЕНИЕ.

Проведенное нами исследование позволяет сделать некоторые выводы относительно сущности аналогии права в процессе правоприменения.

На основе проведенного теоретического обобщения взглядов отечественных исследователей конца XIX - начала XX веков, изучавших проблемы пробельности права и способы их преодоления, диссертант приходит к выводу, что появление особого интереса к обоснованию способов устранения пробелов в праве в указанный период вызвано обновлением действующего законодательства и усилением роли суда как правоприменительного органа.

В конце XIX - начале XX веков в российской правовой науке спор возник между представителями двух теорий. Сторонники одной из них, восходящей к античности, утверждали, что право пробельно. Приверженцами данной теории были такие русские юристы . как Н.С.Таганцев, Г.Ф.Шершеневич, В.Ф.Тарановский и другие. Очень точное обоснование пробельности права было дано профессором И.А.Покровским. По его мнению, закон, как бы не был совершенен в момент своего издания, с течением времени, при изменившихся обстоятельствах, может превратиться в несправедливость.

Согласно другой теории, берущей свое начало в период позднего средневековья и ранней стадии зарождения буржуазных отношений, право беспробельно. В свою очередь сторонники этой теории обосновывали подобное состояние либо с позиции нормативизма, либо с точки зрения логической замкнутости права.

Например, к сторонникам нормативизма можно отнести М.А.Унковского, который писал, что правом может быть лишь то, что предписано в тексте закона. Все действия личности либо воспрещаются, либо не воспрещаются, или подпадают под закон, или не подпадают.

В России наибольшую распространенность получило представление о логической замкнутости права как обоснование его беспробельности. Так, например, Н.М.Коркунов утверждал, что силу закона имеет не только то, что в нем прямо сказано, но и то, что логически вытекает из него. К представителям данного направления мы так же относим Е.В.Васьковского.'

Дискуссия о пробельности (беспробельности) права, в свою очередь породила спор о способах устранения пробелов в праве. Учеными предлагалось как их восполнение законодательными органами, так и преодоление правоприменителем. Например, И.А.Покровский утверждал, что устранить пробелы возможно только путем их восполнения правотворческими органами. И.Я.Фойницкий и Н.А.Неклюдов считали, что восполнять пробелы в праве могут судебные органы. Такие ученые, как Н.Д.Сергеевский и О.П.Дубровин были сторонниками преодоления пробелов в праве только I путем применения аналогии закона.

Большой вклад в разработку способов преодоления пробелов в праве внес профессор Г.Ф.Шершеневич, который выделял два способа: аналогию закона и аналогию права. Под аналогией закона он понимал применение существующего закона к случаю, сходному с тем, который регулировался этим законом. Под аналогией права он понимал применение совокупности существующих законов, объединенных в юридический принцип, к случаю, сходному с тем, которые определены отчасти р каждом из этих закрнов.

Ученые уделяли большое внимание обоснованию необходимости и допустимости применения аналогии црава. Прежде всего, против ее применения высказывались такие ученые как Н.С.Таганцев,

А.Ф.Кистяковский, Л.С.Белогриц-Котляревский, Г.Ф.Шершеневич.

Несмотря на то, что Советское государство в 20-х годах XX века приняло Уголовно-процессуальный и Гражданский процессуальный кодексы, положения закрепляющие право суда применять аналогию права были г перенесены из соответствующих актов 1864 годов. Диссертант приходит к выводу о том, что это обстоятельство может служить основанием некоторого спада интереса к данной проблематике среди ученых. В этот период к фундаментальным трудам можно отнести работу С.И. Вильнянского «Толкование и применение гражданско-правовых норм».

Вновь к проблематике преодоления пробелов в праве ученые обратились в 60-80-х годах XX века, и опять поводом к дискуссии послужило обновление законодательства, в частности, принятие Уголовного кодекса РСФСР (1960 год), Гражданского кодекса РСФСР (1964 год), Гражданского процессуального кодекса РСФСР (1964 год) и т.д. В диссертации анализируются работы авторов, ставшие основополагающими для формирования концепции использования аналогии права, как способа преодоления пробелов, среди которых П.Е.Недбайло, А.С.Пиголкин, В.В.Лазарев, В.И.Леушин, В.Н.Карташов, Н.Н.Вопленко, А.Т.Боннер и другие.

Глобальные изменения общественных отношений и политической системы России, начавшиеся в 90-х годах XX века, не оставляют равнодушными юристов и в настоящий момент. Происходит переосмысление многих положений, обосновывающих причины и виды пробелов в праве и I способов их устроения. Появляются новые позиции в обосновании целесообразности и допустимости применения аналогии в правоприменении.

В общетеоретической литературе существуют различные понятия пробела в праве. Тем не менее, во всех них есть сходство в существенных признаках. Во-первых, пробел - это полное или .частичное отсутствие норм права, регулирующих общественные отношения. Во-вторых, такие общественные отношения, не урегулированные правом должны попадать в сферу правового регулирования.

Причины появления пробелов могут быть поделены на объективные (постоянное развитие общественных отношений, которое невозможно предусмотреть при создании нормативного правового акта) и субъективные (недоработки, ошибки законодателя).

Анализ правоприменительной практики приводит к выводу о том, что субъективные причины появления пробелов связаны не только с деятельностью законодательного органа. В некоторых случаях причиной может стать деятельность Конституционного Суда РФ. Правоприменитель нередко сталкивается с ситуацией, когда нормативный правовой акт или отдельные его положения противоречат Конституции Российской Федерации. Единственный способ принять законное, объективное и справедливое решение - это обращение в Конституционный Суд Российской Федерации о проверке конституционности положений нормативного акта. Своим постановлением Конституционный Суд Российской Федерации может признать данную норму неконституционной и, как следствие, она не подлежит применению. Но Конституция Российской Федерации не регулирует все общественные отношения, требующие опосредования со стороны права, а Конституционный Суд Российской Федерации не наделен правотворческими полномочиями. Действующая конституционно-законодательная регламентация статуса, компетенции Конституционного Суда Российской Федерации, юридической силы его решений, правовых последствий их принятия, а также практика их применения и использования органами различных ветвей власти позволяют сделать вывод о том, что деятельность Конституционного Суда Российской Федерации может быть отнесена наряду с деятельностью законодателя к субъективным причинам появления пробелов в праве.

В ситуации, когда правоприменитель должен решить тот или иной правовой случай при наличии пробела, ряд авторов пишет о «восполнении пробела в праве» (А.В.Цихоцский, И.Сабо, В.Н.Карташов), другие же употребляют понятие «преодоление пробелов» (В.В. Лазарев, А.Т. Боннер, И.К.Комиссаров). Поскольку пробелы остаются и после разрешения конкретного дела и требуют принятия нормативного правового акта, следует согласиться с мнением Н.Н.Вопленко, который считает, что и восполнение, и преодоление являются близкими по смыслу, но самостоятельными способами устранения пробелов.

Если говорить о восполнении пробела, то данный способ относится к компетенции правотворческих органов и представляет собой деятельность по разработке и принятию недостающей нормы права или целого нормативного правового акта. Следовательно, правотворчество является основным способом восполнения и, как следствие, ликвидации пробела.

Пробелы чаще ' всего обнаруживаются в процессе правоприменительной деятельности. В такой ситуации суд вправе самостоятельно его преодолеть только двумя способами путем: использования аналогии закона или аналогии права. Аналогия закона определяется как разрешение конкретного юридического дела на основе норм права, регулирующих сходные с рассматриваемыми общественные отношения.

Суть аналогии закона заключается в том, что от сходства в материальной основе отношения происходит переход к сходству в юридической основе, посредством чего и осуществляется распространение действия нормы на отношения, подобные предмету ее регулирования.

На практике применение норм права по аналогии закона достаточно распространено.

В случае, если правоприменительный орган не находит в праве нормы, регулирующей сходные отношения, решение по делу выносится на основании аналогии права. Под применением аналогии права понимается принятие индивидуального правового акта исходя из общих начал и смысла права.

Диссертант приходит к выводу о том, что при принятии индивидуального правового акта с использованием аналогии права, правоприменитель устанавливает сходство между урегулированными и неурегулированными правом отношениями, с целью определения их отраслевой принадлежности и необходимых правовых средств, с помощью которых конкретный казус может быть разрешен. Таим образом аналогии права в правоприменении присущи характерные черты метода аналогии в праве, под которой понимается установление сходства между правовыми явлениями с помощью правовых средств.

К числу правовых средств используемых при применении аналогии права, диссертант относит принципы российского права, моральные основания права, а также общепризнанные принципы и нормы международного права.

Проблемы применения аналогии права во многом связана с тем, что правоприменитель не имеет четкого представления о том, в чем разница между аналогией права и аналогией закона. Прежде всего, при применении аналогии права, в отличие от аналогии закона, отсутствуют нормы права, регулирующие сходные отношения и имеющие привычную для юристов формулу: «если., то., иначе.», т.е. нормьшравилй поведения. Однако имеются нормы-цели, нормы-задачи, и, прежде всего, нормы-принципы, которые и являются базой для использования аналогии права.

Таким образом, становится очевидным, что это сложная задача, требующая от правоприменителя высокого уровня знаний закона, владение общетеоретическим материалом, понимание социальных и политических процессов происходящих в государстве. Уровень квалификации субъекта разрешающего дело должен быть выше всех остальных, поскольку при выработке решения возрастает субъективизм, что может привести к ущемлению прав и законных интересов личности.

По мнению автора, такой квалификацией может обладать только суд, к которому и общество и законодательство предъявляют особые требования. Он является тем органом правоприменения, который обязан при любой ситуации непосредственно осуществлять защиту субъективных прав и законных интересов обратившихся за помощью лиц. Только суду принадлежит окончательное решение по делу, которое выносится и провозглашается от имени государства. Придавая судебным постановлениям силу государственных актов, государство, тем самым, принимает на ребя всю ответственность за их содержание и за все вытекающие из этих постановлений последствия. Государственная власть силой своего авторитета обеспечивает судебному акту реальность исполнения, санкционируя применение необходимых мер принуждения ко всем, кто сделает попытку ему не подчиняться:

На основе анализа юридической литературы, действующего законодательства и правоприменительной практики, в диссертационной работе обосновывается целесообразность и допустимость применения аналогии права в процессуальном праве. ,

Предназначение процессуальных норм состоит в обеспечении реализации материальных норм в случаях возникновения различных отклонений от нормального развития социально значимых общественных отношений и направлено на их защиту. Они играют важную роль в обеспечении необходимых условий правового регулирования, несут основную нагрузку по обеспечению прав, свобод и законных интересов граждан и юридических лиц. ' 1

Сегодня невозможно только по содержанию материального права судить обо всей правовой системе того или иного государства. Всемерное обеспечение и защита прав и свобод личности определяется не столько их количеством, закрепленным в законодательстве, сколько реальностью и степенью надежности механизма их осуществления. Таким образом, одним из основных условий выполнения поставленных'перед Судебной властью задач является наличие предельно регламентированного процессуального механизма, который отвечал бы на все возникающие. у него вопросы. К сожалению, в жизни это невозможно. Полагаем, что существует реальная необходимость для применения судами аналогии права при преодолении пробелов процессуального регулирования.

Исследование сущности применения аналогии права приводит автора к выводу о том, что данный способ преодоления пробелов недопустим в публично-правовых отношениях, а именно при квалификации вменения правонарушения, которое является основанием для возложения юридической ответственности. Здесь должен действовать принцип - нет преступления без указания на то в законе. Относительно остальных отраслей права должен действовать другой принцип - применение аналогии права допускается во всех отраслях права, за исключением тех, в которых это прямо или косвенно запрещено.

И вместе с тем, к применению аналогии права в процессуальном праве необходимо подходить весьма осторожно. По мере формирования судебной практики о применении аналогии права, необходимо ее обобщение с целью выработки рекомендаций для правоприменительных органов. Кроме того, считаем необходимым внести в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации соответствующие изменения, закрепляющие правр суда применять аналогию права. На законодательном уровне следует ограничить ее использование при квалификации вменения правонарушения, которое является основанием для возложения юридической ответственности. ,

В юридической литературе до сих пор нет четкого представления о том порядке действий, который должен осуществить правоприменитель при использовании аналогии права. Тем не менее, правильная квалификация дела и логически выстроенные действия - залог принятия справедливого и обоснованного решения по делу. В связи с чем, диссертант счел необходимым исследовать и обосновать последовательность таких действий.

При применении аналогии права особая роль принадлежит принципам права. Они оказывают непосредственно регулирующее воздействие на все общественные отношения, определяя их общую юридическую урегулированность и являясь той правовой базой, на основе которой происходит формулирование конкретного правила для преодоления пробела. Принципы права охватывают всю правовую материю - идеи, нормы, отношения, и придают ей ' логичность, последовательность, сбалансированность. В них синтезируется опыт развития права и всего человечества.

Автор приходит к выводу, что существует целый ряд принципов, которые не получили своего закрепления в нормативных правовых актах, однако их наличие подтверждается наукой и практикой, в связи с чем они так же имеют большое значение при преодолении пробелов в праве. Судья в своей деятельности применяет не только закон. В основе его правовой позиции по делу лежат принципь1 и моральные основания права. В осуществлении аналогии права особую роль играют такие общеправовые принципы как справедливость, добросовестность и разумность. Конституционный Суд Российской Федерации, Верховный Суд Российской Федерации, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации при обосновании своей позиции по делу очень широко использует понятие «общие (общеправовые) принципы права». Причем эти принципы применяются ими вне зависимости от того, закреплены ли они прямо в конкретных нормативных правовых актах или нет. Конституционный Суд Российской Федерации исходит из того, что эти принципы обладают высшей степенью нормативной обобщенности, предопределяют содержание конституционных прав человека, отраслевых прав граждан, носят универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений.

В связи с конституционным закреплением приоритета общепризнанных принципов и норм международного права, а также международных договоров Российской Федерации (п. 4 ст. 15 Конституции

Российской Федерации), они играют особую роль в применении аналогии права. Автор, анализируя тенденций применения общепризнанных принципов международного права в России, приходит к выводу о том, что при принятии решения суды ссылаются на международные акты, в которых обосновывается содержание таких принципов как равенство, сотрудничество, добросовестное исполнение обязательств, мирное урегулирование споров. Но существуют и проблемы, связанные с тем, что это применение требует наличия у суда достаточно обширных знаний, прежде всего, в области международного права.

При выработке подходов к тем или иным спорным правоотношениям, которые не могут быть разрешены путем применения действующих норм, а требуют применения аналогии права, суд должен занимать активную позицию. В общем виде это выражено в формуле, содержащейся в п. 2 ст. 6 Гражданского кодекса РФ: «При невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости». Гражданский кодекс РФ, впрочем, как и иные нормативные правовые акты, не раскрывает общие для всех ситуаций критерии добросовестности, разумности и справедливости. Ни Конституционный Суд Российской Федерации, ни Верховный Суд Российской Федерации, ни Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, обосновывая свое решение, применяя эти принципы права, не дают четкого их определения.

Диссертант приходит к выводу о том, что не представляется возможным законодательно закрепить строгий перечень всех принципов права, впрочем, как и невозможно закрепить и их содержание. Следовательно, существует реальная необходимость выявлять их содержания путем функционального толкования конкретного применяемого принципа, исходя из знания факторов и условий, в которых возникли общественные отношения, требующие разрешения, в том числе правового менталитета, правовой культуры, моральных оснований права.

На основании анализа действующего законодательства и правоприменительной практики в диссертационной работе обоснована существующая взаимосвязь между общими принципами и моральными основаниями права. Полагаем, что незнание судом принципов права, непонимание моральных оснований, лежащих в основе права в целом, может привести к принятию несправедливого решения. Принятие решения при применении аналогии права требует от правоприменительного органа не просто использования термина «общеправовые принципы права», но и четкого обоснования в ' мотивировочной части решения каждого использованного принципа применительно к обстоятельствам дела. Содержание любого правоприменительного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, должно быть понятно лицам, заинтересованным в его решении, особенно при нестандартном случае. Диссертант приходит к выводу, что обоснованным может считаться только тот судебный акт, в котором содержание применяемых принципов наиболее полно раскрыто. Это возможно осуществить через использование моральных норм, адаптированных к праву.

При применении аналогии права задействованы многие юридические (и не только юридические) приемы и методы. На выработку правовой позиции по делу оказывают влияние разнообразные объективные и субъективные факторы. К объективным факторам диссертант относит такие, как социальная среда, в которой правоприменитель осуществляет правосудие; несовершенство процессуального законодательства способствующего подведению позиции суда под единый стереотип;- чрезмерная загруженность, вызванная нехваткой кадров и т.д. К числу субъективных - уровень профессионализма правоприменителя, его личностные характеристики, такие как ощущения, восприятие, эмоции, память, мышление, воля, а также специфика его воззрений и характера.

В связи с тем, что правовой конфликт является разновидностью социального конфликта, в диссертационном исследовании обосновывается роль субъективных факторов в процессе применения аналогии права. Это актуально в связи с тем, что некоторые ученые рассматривают аналогию права, как некий «существенный элемент» судебного усмотрения.

Автором обосновывается тезис о том, что целесообразность и допустимость судейского усмотрения и применения аналогии права во многом схожи. Судейское усмотрение и аналогия права не могут существовать без нравственных оценок той или иной ситуации. Самыми сложными для исследования являются случаи, когда суд при разрешении конкретного дела сталкивается с отсутствием правового регулирования общественных отношений. В таких случаях применение аналогии права, безусловно, связано с использованием судейского усмотрения. Тем не менее, диссертант приходит к выводу, что при достаточном количестве схожих черт между этими правовыми категориями существуют различия, позволяющие утверждать, что судейское усмотрение и применение аналогии права соотносятся между собой как часть и целое.

По мнению диссертанта, любой вывод судьи относительно обстоятельств дела или варианта его разрешения несет отпечаток его мировоззрения, жизненного опыта, уровня профессиональной подготовки других характеристик. Убеждение судьи в .правильности сделанных им юридических выводов должно базироваться на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств по конкретному делу. Однако ограничивать его право выносить решение только лишь на основе юридических доказательств, игнорируя при этом эмоционально-волевой аспект, было бы неверно. Оценка искренности того или иного лица, дающего пояснения суду, оценка степени добросовестности сторон требуют от судьи знаний в области психологии.

Только профессионализм, опыт правоприменительной деятельности судьи, наличие у него соответствующих волевых качеств, могут служить гарантией принятия справедливого и законного решения. Тем не менее, с абсолютной точностью невозможно определить, какими юридическими познаниями и личностными характеристиками должен обладать судья при применении аналогии права. По мнению диссертанта, при назначении судей целесообразно проводить личностно-профессиональную диагностику кандидата. Сведения, полученные таким путем, могли бы изучаться, сопоставляться с другой имеющейся информацией. При наличии таких сведений назначение судьи на должность без ограничения срока полномочий или при назначении на должность в вышестоящий суд, могло-бы решаться более объективно.

Причин, при которых возникают субъективные факторы, оказывающие влияние на процесс применения аналогии права немало, но их невозможно устранить. Судья при принятии решения руководствуется собственным мировоззрением, психологическим состоянием и профессиональным опытом.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Шиндяпина, Елена Дмитриевна, 2007 год

1. Нормативно-правовые акты.

2. Конституция Российской Федерации. Официальный текст: Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года. М.: Приор, 2001. -32 с.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (ч. 1) от 30.11.1994. № 51-ФЗ. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. -№32.-Ст. 3301.

4. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001. № 195-ФЗ. // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. - № 1 (ч. 1). - Ст. 1.

5. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 г. № 197-ФЗ. // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. - №1 (ч. 1). - Ст. 3.

6. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002. № 95-ФЗ. // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. - № 30. - Ст. 3012.

7. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002. № 138-Ф3. // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. - № 46. - Ст. 4532.

8. Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995. № 223-Ф3 (по состоянию на 28.12.2004). // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. - № 1. - Ст. 16; - 2005. - № 1 (часть 1). - Ст. 11.

9. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.12.1993. // Ведомости Российской Федерации. 1993. - № 10. - Ст. 357.

10. О Конституционном Суде Российской Федерации. Федеральный конституционный закон (с изменениями от 05.04.2005 № 2 ФКЗ // Российская газета от 09.04.2005). // Российская газета. № 138 - 139. 23.07.1994.

11. Об арбитражных судах в Российской Федерации: Федеральный конституционный закон от 28.04.1995 . г. № 1-ФКЗ (в ред. от 04.07.2003). // Собрание законодательства Российской Федерации.1995.-№ 18.-Ст. 1589;-2003.-№27.-Ст. 2699 (ч. 1).

12. Об общих принципах организации местного самоуправления вI

13. Устав Организации Объединенных Наций от 26.06.1945. // Международное публичное право. Сборник документов в 2-х томах. Т. 1.-М.: БЕК, 1996.-1406 с.

14. Статут Международного суда Организации Объединенных Наций от 26.06.1945. // Международное публичное право. Сборник документов в 2-х томах. Т. 1. М.: БЕК, 1996. - 1406 с. :

15. Конвенция Организации Объединенных Наций «Венск&я конвенция о праве международных договоров» от 23.05.1969. // Международноепубличное право. Сборник документов в 2-х томах. Т. 1. М.: БЕК,1996.- 1406 с.1.. Материалы судебной практики.

16. Определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2005 по делу № А40-64929/05-139-568. Об отказе в восстановлении пропущенного процессуального срока и прекращении производства по делу. // Документ опубликован не был. См.: СПС Консультант +.

17. Определение Конституционного Суда РФ № 164-0 от 12.04.2005. По жалобе гражданки Кошловской Татьяны Михайловны на нарушение ее конституционных прав положениями пунктов 1 3 статьи 28

18. Федерального закона «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2005. -№ 5.

19. Постановление Конституционного суда № 8-П от 14.05.2003. По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 14 Федерального закона

20. О судебных приставах» в связи с запросом Лангепасского городского суда Ханты-мансийского автономного округа // Собрание законодательства Российской Федерации. 26.05.2003. -№ 21. Ст. 2058.

21. Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации от 08.07.2002. № 27. - Ст. 2779.

22. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.03. № 23. «О судебном решении» // Российская газета. 26.12.03. № 260.

23. Постановление Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.96 № 6/8. О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. - № 9.

24. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 15356/04 от 17.05.2005 по заявлению закрытого акционерного общества «СМАРТС» о пересмотре в порядке надзора постановления

25. Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 05.10.2004 по делу № А55-1995/04-30 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. -2005.-№9.

26. Постановлению Пленума ВАС РФ от 25.02.19981 № 8 // Вестник

27. Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003. -'№ 12.

28. Постановление Федерального Арбитражного Суда ВосточноСибирского округа от 14.06.2005 № А19-4256/04-40-Ф02-2635/05-С1.

29. Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 19.03.2001 по делу № А56-20669/00. Дело по иску инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по

30. Центральному району Санкт-Петербурга о ликвидации ЗАО

31. Гражданский процесс» на основании пункта 2 статьи 61 Гражданского кодекса РФ, в связи с грубым нарушением ответчиком налогового законодательства // Документ опубликован не • был. См.: СПС Консультант +.

32. Постановления Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 19.09.2001 по делу № КА-А40/5203-01. Дело по иску заместителя

33. I. Монографии и сборники научных трудов.

34. Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе / Д.Б.Абушенко М.: Норма. - 2002. - 168 с.

35. Авдюков М.Г. Принцип законности в гражданском судопроизводстве / М.Г.Авдюков. М. - 1970. - 200 с.

36. Аверин A.B. Судебное правоприменение и формирование научно-правового сознания судей / А.В.Аверин. Саратов: Изд-во ГО ВПО Сарат. гос. Академии. - 2003. - 375 с.

37. Агешин Ю.А. Политика, мораль, право / Ю.А.Агешин. М.: Юридическая литература. - 1982. - 160 с.

38. Александров Н.Г. Применение норм советского социалистического права / Н.Г.Александров. М.: Изд-во Московского университета.1958.-40с.

39. Алексеев С.С. Государство и прав: учебник. 2-е изд. перераб. и доп. / С.С.Алексеев. М.: Юридическая литература. - 1995. - 321 с.

40. Алексеев С.С. Право: азбука теория - философия: опыт комплексного исследования / А.А.Алексеев. - М.: Статут. - 1999. - 712 с.

41. Антология мировой правовой мысли / Национальный общественно-научный фонд. Т. 2. М.: Мысль. - 1999. - 829 с.

42. Антология мировой правовой мысли / Национальный общественно-научный фонд. Т. 3. М.: Мысль. - 1999. - 829 с.

43. Антология мировой правовой мысли / Национальный общественно-научный фонд. Т. 4. М.: Мысль. - 1999. - 812 с.

44. Антология мировой правовой мысли / Национальный общественно-научный фонд. Т. 5. М.: Мысль. - 1999. - 828 с.

45. Антропов В. Г. Правоприменительное усмотрение: понятие и формирование (логико-систематический аспект). Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Волгоград. -1995. - 26 с.

46. Аристотель. Поэтика. Риторика / Аристотель. СПб.: Лабиринт-К. -2000. - 224 с.

47. Ашихмина A.B. О применении права при пробелах в трудовомIзаконодательстве / А.В.Ахимшина // Проблемы советского трудового права. Свердловск. - 1975.

48. Бабаев В.К. Презумпции в советском праве / В.К.Ёабаев. Горький. -1974.-314 с.

49. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимания на грани двух веков) / М.Й.Байтин. Саратов: Изд-во Саратовской гос. академии права. - 2001. - 413 с.

50. Барак А. Судейское усмотрение / А.Барак. М.: Норма. - 1999. - 346 с.

51. Баранов В.М. Истинность норм советского права / В.М.Баранов. -Саратов: Изд-во Саратовского университета. 1989. - 146 с.

52. Баранов П.П. Профессиональное правосознание работников внутренних дел (теоретический аспект) / П.П.Баранов. М. - 1991. - 112 с.

53. Безина А.К. Судебная практика в механизме правового регулирования / А.К.Безина. Казань.: Изд-во Казанского университета. - 1989. - 131 с.

54. Беккариа Чезаре. О преступлениях и наказаниях / Чезаре Беккариа. М.: Международные отношения. - 2000. - 238 с.

55. Белогриц-Котляревский JI.C. Учебник русского' уголовного права. Общая и особенная часть / Л.С.Белогриц-Котляревский. Киев. Южнорусское книго-во Ф.А.Иогансона. - 1903. - 618 с.

56. Бержель Жан-Луи. Общая теория права / Ж.Л.Бержель. М.: Издательский дом NOTA BENE, - 2000. - 576 с.

57. Боннер А.Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности / А.Т.Боннер. М.: Российское право, - 1992. - 319 с.

58. Боннер А.Т. Источники советского гражданского процессуальногоtправа / А.Т.Боннер. М.: ВЮЗИ, - 1977. - 69 с.

59. Боннер А.Т. Установление обстоятельств гражданских дел / А.Т.Боннер. М.: Городец, - 2000. - 327 с.

60. Бошно C.B. Формы российского права / С.В.Бошно. М.: Право и закон, -2004.-320 с.

61. Брайнин И .Я. Аналогия и распространительное толкование в истории уголовного права и в советском уголовном праве. Дисс. канд. юрид. наук. -Киев.-1946.-30 с. , •

62. Братусь С.Н. Понятие содержание и форма судебной практики / С.Н.Братусь, А.Б.Венгеров. М. - 1975.

63. Бро Ю.Н. Проблемы применения советского права: учебное пособие / Ю.Н.Бро. Иркутск: Изд-во Иркутского университета. - 1980. - 84 с.

64. Васьковский Е.В. Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского / Е.В.Васьковский. Петроград. - 1915. -41с.

65. Васьковский E.B. Руководство к толкованию и применению законов. Для начинающих юристов / Е.В.Васьковский. М.: Бр. Башмаковы. — 1913. — 152 с.

66. Венгеров А.Б. Теория государства и права: учебник / А.Б.Венгеров. -М.: Юрист.-2005.-528 с.

67. Вильнянский C.B. Значение логики в применении правовых норм / С.В.Вильнянский. Ученые записки Харьковского юридического университета. Вып. 3. - 1948. - 46 с.

68. Вильнянский C.B. Толкование и применение гражданско-правовых норм. Методические материалы ВЮЗИ / С.В.Вильнянский. М.: Юриздат.- 1948.-264 с.

69. Власов В.И. Теория государства и права: учебник / В.И.Власов. Ростов н /Д. -2002.

70. Вопленко H.H. Реализация права / Н.Н.Вопленко. Волгоград: Изд-во Волгоградского гос. Университета. - 2001. - 48 с.

71. Вопленко H.H. Социалистическая законность и применение права / Н.Н.Вопленко. Саратов.: Изд-во Саратовского университета. - 1983. -184 с.

72. Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве / АЛ.Вышинский. М.: Государственное изд-во юридической литературы. - 1946. - 308 с.

73. Вязов A.J1. Принципы справедливости в современном российском праве и правоприменении: теоретико-правовое исследование. Дисс. канд. юрид. наук М. - 2001.

74. Гражданское общество. Истоки и современность / Научный рук ль И.Н. Кальной. - СПб.: Юридический центр Пресс. - 2000. - 256 с.

75. Давид Р. Основные правовые системы современности / Р.Давид, К.Жоффре-Спинози. М.: Международные отношения. -1996. - 495 с.

76. Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. Совмещенная редакция изданий В.И. Даля и И.А. Бодуэна де Куртенэ в современном написании. Т. I. М., ACT, Астрель. - 2004. - 1152 с.

77. Дворкин Р. О правах всерьез / Р.Дворкин. М.: Российская политическая энциклопедия. - 2004. - 392 о.

78. Демченко Г.В. Неясность, неполнота и недостаток уголовного закона / Г.В.Демченко // Журнал министерства юстиции. СПб., октябрь. -1904.-34 с.

79. Демченко Г.В. Судебный прецедент. (Диссертация) / Г.В.Демченко. -Варшава.: Типография Варшавского учёбного округа. 1903. - 244 с.

80. Дернбург Г. Пандекты. Т.1. Общая часть /. Т.Дернбург. М.: Университетская типография. - 1906. - 490 с.

81. Дюрягин И.Я. Применение норм советского права / И.Я.Дюрягин -Свердловск: Северо-Уральское книжное издательство. 1973. 247 с.

82. Железнова Н.Д. Правопонимание и судебная практика: теоретические проблемы взаимодействия. Дисс. канд. юрид. наук. -М. -2001.

83. Жуйков В.М. Судебная защита прав грйждан и юридических лиц / В.М.Жуйков. М. - 1997. : •

84. Зайцев И. М. Устранение судебных ошибок в гражданском процессе / И.М.Зайцев. Саратов: Саратовский гос. Университет. - 1985. -135 с.

85. Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития / Р.Иернг. СПб.: Тип. В. Безобразова и Ко, - 1875. - 321 с. - репринтная копия.

86. Ильин И.А. Теория права и государства / И.А.Ильин. М.: Зерцало. -2003.-510 с.

87. Каминская В.И. Демократические основы советского социалистического правосудия / В.И.Каминская. М. - 1965. - 192 с.

88. Карапетян С.А. Источники конституционного права Российскойi

89. Федерации. Дисс. канд. юрид. наук. Ростов н/Д. - 1998.

90. Карташов В.Н. Институт аналогии в советском праве: Вопросы теории: учебное пособие / В.Н.Карташов, Н.И.Матузов. Саратов: Изд-во Саратовского университета. - 1976. - 63 с.

91. Карташов В.Н. Правоприменительная практика в социалистическом обществе. / Уч. пособие / В.П.Карташов. Ярославль.: Изд-во Ярославского университета. - 1986. - 240 с.

92. Карташов В.Н. Применение права / В.Н.Карташова. Ярославль.: Изд-во Ярославского университета. - 1980. - 74 с.

93. Керимов Д.А. Методология права: Предмет, функции, проблемы философии права / Д.А.Керимов. М.: Аванта+, - 2001. - 560 с.

94. Кириллов В.И. Логика / В.И.Кириллов, А.А.Старченко. М. - 1987. -320 с.

95. Кистяковский А.Ф. Элементарный учебник общего уголовного права / А.Ф.Кистяковский. Киев.: Университетская типография. - 1875. Т. 1. -413 с.

96. Коваленко А.Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судоустройстве. 2-е издание / А.Г.Коваленко. М.: Норма. - 2004. -252 с.

97. Кони А.Ф. Судебные речи. 4-е. издание / А.Ф.Кони. М.: Типография А.С.Суворина. - 1905. - 1096 с.

98. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права / Н.М.Коркунов. СПб.: типография Пазовского. - 1908. - 232 с.

99. Коркунов Н.М. Энциклопедия права / Н.М.Коркунов. СПб.: тип. Стасюлевич. - 1883. - 462 с.

100. Кросс Р. Прецедент в английском праве / Р.Кросс. М.: Юридическая литература. - 1985. - 212 с.124. .Лазарев В.В. Применение советского права / В.В.Лазарев. — Казань: Изд-во Казанского университета. 1972. - 200 с.

101. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения / В.В.Лазарев. М.:

102. Юридическая литература. 1974. - 184 с.

103. Лазарев В.В. Пробелы в праве. Вопросы понятия пробелов и критика теорий беспробельности нрава / В.В.Лазарев. Казань: Казанский гос. университет им. Ульянова-Ленина. - 1969. - 95 с. ■

104. Лазарев В.В. Социально-психблогические асцекты.применения права / В.В.Лазарев. Казань. Изд-во Казанского университета. - 1982. - 144 с.

105. Лившиц Р.З. Принципы советского трудового права / Р.З.Лившиц, В.И.Никитский // Советское государство и право. 1974. - №8. - С. 3139.

106. Лившиц Р.З. Теория права / Р.З.Лившиц. М., БЕК. - 2001. - 224 с.

107. Ллойд Д. Идея права / Д.Лойд. М.: ЮГОНА, 2002. - 416 с.

108. Лобанов Г. Поговорим об аналогиях / Г.Лобанов 7/ Бизнес-адвокат. -1999.-№18.

109. Лукашева Е.А. Право, мораль, личность / Е.А.Лукашева. М.: Наука. -1986.-262 с.

110. Лукашева Е.А. Социалистическое правосознание и законность /

111. Е.А.Лукашева. М.: Юридическая литература. - 1973. - 344с.

112. Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права / Е.Г.Лукьянова. М.: Норма,-2003.-233с.

113. Маликов М.К. Гносеологические основы реализации права: учебное пособие / М.Г.Маликов. Уфа.: Издание Башкирского университета. -1998.-304 с.

114. Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право / Г.В.Мальцев. М.: Мысль. - 1977. - 255 с.

115. Марочкин С.Ю. Действие норм международного права в правовой системе Российской Федерации / С.Ю.Марочкин. Тюмень: Тюменский университет. - 1998. - 178 с.t

116. Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие / М.Н.Марченко. -М.: Проспект. 2005. - С. 760 с.

117. Матузов Н.И. Правовая система и личность / Н.И.Матузов. Саратов: Изд-во Саратовского университета. - 1987. - 90 с.

118. Международное публичное право. Сборник документов. Т. 1. М.: БЕК. -1996.- 1406 с.

119. Михляк Я.С. Применение социалистического права в период развитого строительства коммунизма / Я.С.Михляк. М., - 1963.

120. Мицкевич A.B. Взаимодействие права и нравственности // Взаимодействие форм общественного сознания / А.В.Мицкевич. М.: Госюриздат. - 1964. - 62 с.

121. Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права. 4.1 / С.А.Муромцев. М.', Тип. А.И. Мамонтова и Ко, - 1877. - 316 с. -репринтная копия.

122. Наумов A.B. Законы логики при квалификации преступлений / А.В.Наумов, A.C. Новиченко М.: Юридическая литература. - 1978. -104 с.

123. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм / П.Е.Недбайло. -М.: Госюриздат. 1960. - 511 с.

124. Нерсесянц B.C. Общая теория права и гоцударства / В.С.Нерсесянц. -М.: НОРМА.-2002.-552 с.

125. Ожегов С.И., Толковый словарь русского языка / С.И.Ожигов, Н.Ю.Шведова М., Азбуковник., - 2003. - 944 с.

126. Орзих М.Ф. Право и личность. Вопросы правового воздействия на личность в советском обществе / М.Ф.Орзих. Киев: Высшая школа. -1978.- 143 с.

127. Папкова O.A. Усмотрение суда / О.А.Папкова. М.: Изд-во Статут, -2005.-413 с.

128. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. 2-е изд., испр. и доп / Л.И.Петражицкий. СПб.: Б.и., -1909.-318 с.

129. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права / И.А.Покровский. М.: Статут, - 2001. - 352 с.

130. Правоприменение в Советском государстве. / А.С.Пиголкин, М.Н.Николаева, М.С. Студеникина и др. / Отв. ред. И.Н. Кузнецов, И.С. Самощенко. М.: Юридическая литература, 1985. - 303 с.

131. Применение права: вопросы истории, теории и практики / Межвуз. сб. ЛГУ им. А.А.Жданова. Л.: Издательство ЛГУ, 1983. - 211 с.

132. Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории / В.Н.Протасов. М.: Юридическая литература, 1991. - 143 с.

133. Регельсбергер Ф. Общее учение о праве / Ф.Регельсберг. М.: Издательство И.Д.Сытина. - 1897. - 296 с. .

134. Реутов В.П. Форма воздействия юридической практики на развитие законодательства / В.П.Реутов //Государство, право, законность. Вып. 2.-Пермь. 1970.

135. Решетов Ю.С. Механизм правореализации в условиях развитого социализма / Ю.С.Решетов. Казань.: Казанский гос. Университет. -1980.-200 с.

136. Сабо И. Социалистическое право. Перевод с Венгерского / И.Сабо / под ред. В.А.Туманова. М.: Прогресс. - 1964. - 396 с.

137. Сарбаш C.B. Арбитражная практика по гражданским делам. Конспектный указатель по тексту Гражданского кодекса. Т.1. 3-е издание / С.В.Сарбаш. М.: Статут. - 2000. - 653 с.

138. Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право: Общая часть. СПб.: Печатня М.Алисова. - 1911.- 225 с.

139. Соловьев B.C. Право и нравственность / В.С.Соловьев. М., Харвест. -2001.- 192 с.

140. Сопнева Е.В. Аналогии в уголовном процессе / Е.В.Сопнева // Российский следователь. 2006. -№ 3. - С. 9-12.

141. Соцуро Л.В. Роль неофициального толкования в обеспечениизаконности правоприменения / Л.В.Соцуро. Волгоград: Изд-во Волгоградского гос. университета. - 1991. - С. 216.

142. Строгович М.С. Логика / М.С.Строгович. М.: РИО ВЮА КА. - 1946. -248 с.

143. Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1 / В.М.Сырых. М.: Юстицинформ. - 2000 - 528 с.'"

144. Сырых В.М. Теория государства и права: учебник / В.М.Сырых. М.:I

145. Юридический Дом «Юстиц-информ». 2001. - 592 с, '

146. Таганцев Н.С. Русское уголовное право: 'Часть общая. Т. 1 / Н.С.Таганцев. СПб.: Гос. типография. - .1902. - 320 с.

147. Тальберг Д.Г. Русское уголовное судопроизводство. Т.1 / Д.Г.Тальберг. -Киев.: Товарищество печатного дела и торговли ИШ. Кушнерев и К в Москве Киевское отделение. 1889. - 200 с.i

148. Теории государства и права: учебник / под ред. A.C. Пиголкина. М.: Городец. - 2003. - 544 с.

149. Теория права и государства / отв. ред. Tj'.H. Манов. М.: БЕК.' - 1995.i336 с.

150. Тилле A.A. Время, пространство, закон. Действие советского закона во времени и в пространстве / А.А.Тилле. М.: Юридическая литература. -1965.-203 с.

151. Тихомиров Ю.А. Теория закона / Ю.А.Тихомиров. М.: Наука. - 1982. -257 с.

152. Трубецкой E.H. Лекции по энциклопедии права / Е.Н.Трубецкой. М.: Типография Московского университета. ^ 1909. - 226 с.

153. Тункин Г.И. Теория международного права ДГ.И.Тункин. М.: Зерцало. -2000.-416 с. ; •i

154. Уёмов А.И. Аналогия в практике научного исследования / А.И.Уёмова. М.: Наука. - 1970. - 246 с.

155. Унковский М.А. О неясности законодательства, как общественномбедствии, и о ближайших путях к его устранению / М.А.Унковский. -СПб.: Типография В.Тимофеев. -1913.-23 с.

156. Филиппенко М.М. Аналогия как средство познания / М.М.Филипенко. -М.: Мысль.- 1975.-56с.

157. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т.1 / И.Я.Фойницкий. СПб.: Типография императорской Академии наук. -1988.-307 с.

158. Фролов С.Е. Принципы права: вопросы теории и методологии. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Кострома. - 2001.

159. Храпонюк В.П. Теории государства и права. (2-е издание, дополненное, исправленное) / В.П.Храпанюк. М.: ДТД,-1998. - 377 с.

160. Черданцев А.Ф. Вопросы толкования советского права. Учебное пособие / А.В.Черданцев. Свердловск: Изд-во Свердловского юридического института. - 1972. - 191 с.

161. Чечет Д.М. Административная юстиция (теоретические проблемы) / Д.М.Чечет. Л.: Изд-во ЛГУ. - 1973.-72 с!

162. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права / Г.Ф.Шершеневич. М.: Изд-во Бр. Башмаковых. - 1912. - 820 с.

163. Элькинд П.С. Толкование и применение норм .уголовно-процессуальногоtправа / П.С.Элькинд. М.: Юридическая литература. - 1967. - 192 с.

164. Юридический энциклопедический словарь./ под ред. В.Е.Крутских. М. -2000.-750 с.

165. Явич Л.С. Проблемы правового ' регулирования советских общественных отношений / Л.С.Явич. М.: Госюриздат. - 1961. -172 с.

166. Якуба Е.А. Право и нравственность как регуляторы общественных отношений при социализме / Е.А.Якуба. Харьков. - 1970.

167. Якупов Р.Х. Правоприменение в уголовном процессе России. Юридические проблемы / Р.Х.Якупов. М.: Издательство МВШМ МВД1. РФ.- 1993.- 195 с.

168. Статьи из периодических изданий.

169. Акимов В.И. Понятие пробела в праве / В.И.Акимов // Правоведение. -1969. -№ 3. С. 110-113.

170. Байтин М.И. О принципах и функциях права: новые моменты / М.И.Байтин // Правоведение. 2000. № 3. - С. 4-16.

171. Бару М.О. О субсидиарном применении (норм гражданского права к»трудовым правоотношениям / М.О.Бару // Советская юстиция. 1963. -№ 14.-С. 104- 108.

172. Боннер А.Т. Применение аналогии при рассмотрении судомIгражданских дел / А.Т.Боннер // Советское государство и право. -1976.-№6.-С. 35-41.

173. Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение / А.Т.Боннер // Советское государство и право. 1979. - 6. - С. 34-42.

174. Брагинский М.И. Осуществление и ^ защита гражданских прав / М.И.Брагинский // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1995. -№7.-С. 99-113.

175. Васьковский Е.В. Судейское усмотрение при 'толковании законов / Е.В.Васьковский // Право. 1901. - № 50.

176. Витрянский В.В. Гражданский кодекс и суд / В.В.Витрянский // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. - № 7. - С. 129-133.

177. Власенко H.A. Об аналогии в современном процессуальном праве / Н.А.Власенко // Российская юстиция. 2005. - № 7. - С. 32-36.

178. Вопленко H.H. Причины ошибок в правоприменении (опыт конкретно-социологического изучения) / Н.Н.Вопленко // Советское государство и право.- 1982.-№4.-С. 103-108.

179. Гаджиев К. Непосредственное применение судами Конституционныхнорм / К.Гаджиев // Российская юстиция. 1995. - № 12. - С. 24-27.

180. Галаган И.А. К проблемам правоприменительных отношений / И.А.Галагин, А.В.Василенко // Государство и право. 1998. - № 3. - С. 12-20.

181. Гончаров В.Б. Проблема усмотрения правоприменяющего субъекта в правоохранительной сфере / В.Б.Гончаров, В.В.Кожевников // Государство и право. 2001. - № 3. - С. 51-61.

182. Горохов Б.А. Конфликт прав и интересов / Б.А.Горохов // Закон. 2005. -№ 1.-С. 56-60. 1 .

183. Громова Н.В. Виды судейского усмотрения при совершении процессуальных действий / Н.В.Громова // Арбитражная практика. -2002,-№2.-С. 49-52. ,

184. Дубровин О.П. О размерах допустимости аналогии при применении уголовного закона / О.П.Дубровин // Журнал министерства юстиции.г1899.-№5.

185. Еременко В.И. Особенности антимонопольного законодательства Российской Федерации / В.И.Еременко // Адвокат. 2000. - № 4. - С. 313.

186. Ершов В. Судебное толкование трудовых норм / В.Ершов // Советская юстиция,- 1993.-№20. С. 19-21.

187. Зажицкий В.И. Правовые принципы в законодательстве РФ / В.И.Зажицкий//Государство и право. 1996.-№ 11.-С. 91-98.

188. Кожевников С.Н. Общеправовые и отраслевые принципы: сравнительный анализ / С.Н.Кожевников, А.П.Кузнецов // Юрист.2000.-№4-С. 64-70.

189. Козлов A.C. О концептуальности теории доказательств в юриспруденции / А.С.Козлов // Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск, Иркутский гос. университет. -1984.-С. 3-9. .

190. Комисаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданскомVпроцессе / К.И.Комисаров // Советское государство и право. 1969. -№4.-С. 49-56. '

191. Лазарев В.В. О видах пробелов в праве / В.В.Лазарев // Правоведение. -1969.-№6.-С. 30-37.

192. Матузов Н.И. Право в системе социальных норм / Н.И.Матузов //

193. Правоведение. 1996. -№ 2. '

194. Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках прав^ ^.судебном прецеденте

195. Т.Н.Нешатаева // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000.5.-С. 106-111. : ß '' )

196. Нешатаева Т.Н. Суд и общепризнанные принципы' и нормы международного йрава / Т.Н.Нешатаева // Ёестник Высшего

197. Арбитражного Суда РФ. 2004. - № 3. - С. 127-139.i /

198. Новицкий И.Б. Принцип доброй совести В проекте обязательственного права / И.Б.Новицкий // Вестник Гражданского права, издаваемый М.М. Винавером. Петроград. - 1916. - № 6. г ' ,

199. Папкова O.A. Понятие судейского усмотрения / О.А.Папкова // Журнал российского права. 1997. -№ 12. - С. 30-35.

200. Папкова O.A. Судебное доказывание и усмотрение суда в гражданском1процессе / О.А.Папкова // Государство й право. 2000. - № 2. - С. 30.

201. Пашкевич П.Ф. Закон и судейское усмотрение / П.Ф.Щшкевич // Советское государство и право. 1982. - № 1.

202. Пиголкин A.C. Обнаружение и преодоление пробелЬв в праве / А.С.Пиголкин // Сововетское государство и право. 1970. - № 3. - С.49. 57.

203. Поленина C.B. Аналогия в гражданском праве / С.В.Поленина // Советское государство и право. 1969. - № 5. - С. 29-36.

204. Поленина C.B. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей /C.B. Поленина // Советское государство и право. 1967. - № 4. - С. 21-28.

205. Попова A.B. Понятие принципа добросовестности в обязательственном праве: европейские и российские подходы / А.В.Попова // Юрист. -2005.-№9.-С. 2-6.

206. Постановление VI Всероссийского съезда судей от 02.12.2004. О состоянии правосудия в Российской Федерации и перспективах его совершенствования // Вестник Высшего Арбитражного Суда. 25.01.2005.-№2.

207. Рарог А.И. Законодательная техника как средство ограничения судейского усмотрения / А.И.Рарог, Ю.В.Грачева // Государство и право. 2002. - № 11. - С. 93-100.

208. Рарог А.И. Понятие, основание, признаки и значение судейского усмотрения в уголовном праве / А.И.Рарог, Ю.В.Грачева // Государство и право.-2001.-№ 11.-С. 90 -98.

209. Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ / А.И.Рарог // Государство и право. 2001. - № 2. - С. 51-57.

210. Рарог А.И. Судейское усмотрение при назначении наказания /

211. А.И.Рарог, В.П.Степалин // Государство и право. 2003. - № 2. - С. 3643.

212. Рекомендации о применении общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров (приняты на Всероссийском совещании в г. Москве 24.12.2002) // Российская юстиция. 2003. - № 3. - С. 3-6.

213. Скловский К. Применение норм о доброй совести в гражданском праве

214. России / К.К.Скловский // Хозяйство и право. 2002. - № 9. - С. 79-94.

215. Скловский К.К. вопросу о применении понятий добросовестности и основы правопорядка и нравственности / К.К.Скловский // Хозяйство и право.-2005.-№8.-С. 132-144.

216. Суханов Е.А. Антисоциальные сделки в науке и практике / Е.А.Суханов // ЭЖ-Юрист. 2005. - № 8. - С. 3-7.

217. Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права / Ф.В.Тарановский // ученые записки Юрьевского университета. 1917. № 1/2.

218. Улетова Г.Д. К вопросу о применении аналогии в гражданском и арбитражном процессе / Г.Д.Улетова // Арбитражный и гражданский процесс. 2004.-№ 4. - С. 3 8-44.

219. Чечина H.A. Категория справедливости в советском гражданском процессуальном праве / Межвузовский тематический сборник. -Калинин. -1981.

220. Янев Я.Г. Субсидиарное применение норм права / Я.Г.Явич // Советское государство и право. 1976. - № 12. - С. 71-81.1. Электронные ресурсы.

221. Диссертационные исследования.

222. Байниязова З.С. Основные принципы российской правовой системы.

223. Автореф. дисс. канд. юрид. наук Саратов. - 2004. - 27 с.

224. Ведяхина К.В. Основные нравственно-эстетические принципы российского права. Дисс. канд. юрид. наук М. - 2001. - 25 с.

225. Забегайло В.К. Проблемы пробелов в праве. Критика буржуазной теории: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Киев. -1972. - 30 с.

226. Кемулария Э.Ш. Проблемы применения уголовно-процессуального права по аналогии: Автореф. дисс. канд.юрид.наук.-М.-1983.-27с.

227. Леушин В.И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Свердловск. - 1971. -25 с.

228. Матюхин A.A. Нормативные условия осуществления права развитого социализма: Автореферат дисс. канд. юрид. наук. М. - 1983. - 30 с.

229. Меерсон Е.Д. Основные вопросы аналогии в советском уголовном праве. Дисс. докт. юрид. наук. М. - 1946. - 448 с.

230. Новикова JI.A. Общие принципы и нормы международного права в системе российского публичного права. Дисс. канд. юрид. наук. -М. -2001. -190 с.

231. Попов В.В. Обыкновения правоприменительной деятельности. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Волгоград, - 2000. - 25 с.

232. Сильченко Д.Ю. Применение аналогии в уголовном судопроизводстве. Дисс. конд. юрид. наук. -М., -2001. 156 с.

233. Сморчков А.И. Обоснованность правоприменительного решения. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М. - 1989. - 27 с.

234. Спектор Е.И. Пробелы в законодательстве и пути их преодоления. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М. - 2003. - 21 с.

235. Суляк О.П. Законность в правоприменительной практике. Дисс. канд. юрид. наук. М. - 2001.

236. Чулюкин И.Л. Социальные конфликты и применение права. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Казань. - 2001. - 27 с.

237. РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН

238. О ВНЕСЕНИИ ДОПОЛНЕНИЙ В СТАТЬЮ 13 АРБИТРАЖНОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ1. ФЕДЕРАЦИИф

239. Внести в статью 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации, 29.07.2002, № 30, ст. 3012.) изменения, дополнив ее пунктом-7:

240. Президент Российской Федерации

241. РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН .

242. О ВНЕСЕНИИ ДОПОЛНЕНИЙ В СТАТЬЮ 1 УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ1. ФЕДЕРАЦИИ

243. Внести в статью 1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации, 24.12.2001, № 52 (ч. I), ст. 4921) изменения, дополнив ее пунктом 4:

244. Президент Российской Федерации1. РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ1. ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН

245. О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В ПУНКТ 2 СТАТЬИ 6 ГРАЖДАНСКОГО

246. КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

247. Внести в пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации, 05.12.1994, № 32, ст. 3301) изменение, изложив его в следующей редакции:

248. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются судом исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

249. Президент Российской Федерации