Административно-правовое регулирование допуска прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.14, кандидат наук Рыцев Кирилл Олегович

• Рыцев Кирилл Олегович
• кандидат наук
• 2017

Оглавление диссертации кандидат наук Рыцев Кирилл Олегович

)убежныи опыт правового регулирования прямых иностранных

3.1. инвестиции

3.2. Предложения по совершенствованию административно-правового регулирования допуска прямых иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ И НАУЧНОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Одним из важнейших факторов развития современной экономики является рост иностранных инвестиций. Во многих отечественных и зарубежных исследованиях отмечается, что прямые иностранные инвестиции способствуют передаче новейших технологий и оборудования, инноваций, управленческого опыта, введению новых стандартов качества продукции, созданию новых рабочих мест и повышению международной конкурентоспособности. Между тем, ряд российских и зарубежных авторов не разделяют столь однозначной позиции и отмечают множество негативных эффектов, связанных участием иностранного инвестора в деятельности националь частности, риск потери экономическ государства, значительное разр

хозянзующих субъектов, в нологического суверенитета гической важной отрасли, технологии или продукции, а евозможность их дальнейшего

снижение экономической устойчивости национальной 1 Т-кая амби

производства экономики и многое иностранных инвес требует переосмы отношении входящих ге с тем,

частн защиту з

амбивалентность природы влияния прямых а социально-экономическое развитие страны, сударственной инвестиционной политики в токов иностранного капитала.

овой такой политики является ряд комплексных мер, в ование необходимой законодательной базы, гарантирующей ых прав и интересов инвесторов, обеспечивающей возможность

1 Например: Faeth, I. Determinants of foreign direct investment-a tale of nine theoretical models. Journal of Economic Surveys, 2009. № 23(1). Р. 165-196. Глазьев С.Ю. О неотложных мерах по укреплению экономической безопасности России и выводу российской экономики на траекторию опережающего развития. Доклад / С.Ю. Глазьев. - М.: Институт экономических стратегий, Русский биографический институт, 2015. Дораев М. Г. Допуск иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики как средство государственного регулирования инвестиционной деятельности. // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2013. № 1. С

применения необходимых налоговых льгот и гарантий, других стимулирующих мер, создающих условия прихода и внедрения новейших технологий, создания открытой деловой среды с оптимальным сочетанием контрольных механизмов и административных процедур, благоприятной для иностранного инвестора. Однако во многих государствах в зависимости от направленности иностранных инвестиций, существуют определенные требования, ограничения или запреты, установленные для допуска иностранных инвестиций в отрасли экономики, непосредственно связанные с эксплуатацией национальных природных ресурсов, производственной инфраструктуры, телекоммуникационной и спутниковой связи, связанные с обеспечением национальной безопасности и устойчивым социально-экономическим развитием государства

В Российской Федерации, обладающей богатыми природными ресурсами, достаточно развитой экономической системой, также имеется особый правовой режим допуска иностранных инвестиций в хозяйствующие субъекты, осуществляющие стратегические виды деятельности, особо значимые для обеспечения обороноспособности и безопасности государства. В последнее время принимается множество нормативных и правовых актов, направленных на регулирование отношений в сфере допуска прямых иностранных инвестиции на отечественный рынок. Так, в целях защиты национальных интересов в инвестиционной сфере и создания понятных и прозрачных механизмов участия иностранных инвесторов в стратегических отраслях в 2008 г. был принят Федеральный закон № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее - Федеральный закон №57-ФЗ), внесены поправки в КоАП РФ, устанавливающие административную ответственность за правонарушения в рассматриваемой сфере, сформирована Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации и т.д.

Все это свидетельствует о наличии нормативной правовой основы, в достаточно полной мере регулирующей отношения, которые возникают в сфере прямых иностранных инвестиций. Предусмотренные законодательством Российской Федерации административный порядок и механизм предварительного согласования сделок иностранных инвесторов, влекущих установление контроля над стратегическими обществами, показали свою эффективность, востребованность и либеральность, что подтверждается статистикой согласованных сделок и незначительным количеством принятых решений об отказе в предварительном согласовании сделок. Так, за 8 лет из поступивших в ФАС РФ 395 ходатайств1, только в 12 случаях получен отказ в предварительном согласовании.

Вместе с тем, существует и ряд проблем правового регулирования допуска прямых иностранных инвестиций, в частности, расширенный перечень стратегических видов деятельности, охватывающий практически половину экономики, отсутствие ясности и понятности правил и норм, устанавливающих критерии отнесения хозяйствующих субъектов к стратегическим, недостаточная оптимальность административной процедуры предварительного согласования, что влечет к значительным издержкам органов государственной власти и т. д.

Все это требует поиска более совершенных административно-правовых механизмов, направленных как на формирование предсказуемого и прозрачного делового климата для иностранных инвесторов, так и на оптимизацию имеющихся механизмов контроля прямых иностранных инвестиций в сферах деятельности, неразрывно связанных с обороной и безопасностью государства, требующих введения понятных правил, норм и административных процедур в части одобрения, предварительного согласования тех или иных иностранных

1Статистика ФАС России по ходатайствам иностранных инвесторов, 14.03.2016 // Ьйр://!:а8.аоу.ги/ёоситеп18/ёоситеп1ёе1аП8.к1т1?1ё=14270 (доступ от 30.08.2016).

инвестиционных вложений. Вышеперечисленные обстоятельства и обусловливают выбор темы настоящего диссертационного исследования.

Степень разработанности темы исследования. Теоретико-методологическую основу настоящей диссертации составили работы отечественных ученых по административному, международному, финансовому и предпринимательскому праву, таких как, И.Н. Барциц, Д.Н. Бахрах, В.В. Витрянский, В.Г. Вишняков, Е.Ю. Грачева, Е.П. Губин, А.Ф. Ноздрачев, В.А. Прокошин, Т.С. Румянцев, И. В. Ситковский, Ю.Н. Старилов, Ю.А. Тихомиров, Г.П. Толстопятенко, О.И. Чистяков и др.

Общие вопросы правового регулирования прямых иностранных инвестиций рассмотрены в трудах отечественных (А.Г. Богатырев, М.М Богуславский, А.В. Ведерников, А.П. Киреев, С.Н. Шишкин и др.) и зарубежных (К. Гордон, Т. Поллан, П. Фишер и др.) ученых - экономистов. При этом исследованию административно-правовых проблем допуска иностранных инвесторов, в том числе, в стратегические российской отрасли экономики посвящены работы А.С. Ворожевича, М.Г. Дораева, Н.Г. Дорониной, А.Н. Мамая, А. А. Мироненко, Ю.И. Монастырской, А.В. Пушкина, А.С. Тедтоева, И.З. Фархутдинова, С.Н. Шишкина и т.д.

В данных исследованиях рассмотрены различные аспекты правового регулирования сферы прямых иностранных инвестиций, а также вопросы допуска иностранного капитала на национальные рынки. Вместе с тем, международная обстановка, наличие внешних неблагоприятных факторов и угроз, а также сложившиеся экономические реалии ставят вопросы переосмысления государственной инвестиционной политики, в том числе, связанные с адаптацией административно-правового механизма допуска прямых иностранных инвестиций к новым условиям социально-экономического развития.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе административно-правового регулирования допуска прямых иностранных инвестиций.

Предметом исследования являются административно-правовые нормы российского и зарубежного законодательства, регулирующие деятельность органов государственной власти в сфере допуска прямых иностранных инвестиций, правоприменительная практика, научные взгляды, концепции и теории в указанной сфере.

Цель работы - анализ правовых аспектов деятельности органов государственной власти в сфере привлечения, допуска прямых иностранных инвестиций, а также формирование предложений и рекомендаций по совершенствованию административно-правовых норм в данной сфере общественных отношений.

Достижение поставленной цели потребовало решения ряда взаимосвязанных исследовательских задач:

- выявить сущность и отличительные черты прямых иностранных инвестиций, особенности их государственно-правового регулирования;

- исследовать отечественные и лучшие зарубежные практики по формированию правовых основ государственного регулирования привлечения

сно

и допуска иностранных инвестиций;

спекты

- рассмотреть правовые аспекты допуска иностранных инвесторов в качестве одного из административных средств государственной инвестиционно

оанализировать динамику развития правовых основ допуска иностранных инвесторов в экономику Российской Федерации;

следовать содержание, основные механизмы и реализацию административной процедуры допуска прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации;

- выявить и проанализировать основные тенденций развития правового регулирования допуска прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации;

- проанализировать зарубежный опыт правового регулирования прямых иностранных инвестиций;

- предложить направления по совершенствованию административно-правовых норм и механизмов допуска прямых иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации.

Методологическую основу исследования составил системный подход, формально-юридический, сравнительно-правовой анализ нормативных правовых актов различной юридической силы, судебной практики.

Теоретическую основу настоящего исследования составили работы отечественных ученых - специалистов в области административного права (И.Н. Барциц, Д.Н. Бахрах, К.С. Бельский, В.Г. Вишняков, Е. Дьяченко, В. Елизаров, А.А. Мосин, Ю.Н. Старилов, Ю.А. Тихомиров, И.З. Фархутдинов и др.); монографические и иные источники в области финансового, налогового и гражданского права (Е.П. Губин, М.Г. Дораев, А.Н. Жильцов, А.Е. Морозов, Н.Ю. Рудь, А.Г. Хабибуллин и др.).

Нормативную правовую основу диссертационного исследования

составляют Конституция Российской Федерации, Федеральный закон от

апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в

хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения

обороны страны и безопасности государства», Федеральный закон от 9 июля

1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»,

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от

1

декабря 2001 г. № 195-ФЗ, иные федеральные законы, указы Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации в сфере привлечения и допуска иностранных инвестиций.

В диссертации также было проанализировано законодательство зарубежных государств, регулирующее допуск иностранных инвесторов в экономику страны: Закон США 2002 г. «О национальной безопасности (Homeland Security Act of 2002), Закон США 2007 г. «Об иностранных инвестициях и национальной безопасности» (Foreign Investment and National Security Act of 2007), Инвестиционный каталог КНР 2015 г. (Foreign Direct Investment Industries Guidance Catalogue), Закон 2015 г. «О национальной

безопасности» КНР от (National Security Law of the People's Republic of China), проект Закона 2015 г. «Об иностранных инвестициях в КНР» (Foreign Investment Law of the People's Republic of China (draft for comments)) и др.

Научная новизна диссертационного исследования состоит в разработке элементов концепции административно-правового регулирования правоотношений, связанных с допуском в экономику Российской Федерации прямых иностранных инвестиций с учетом обновлённого понимания содержания и структуры процедуры допуска, оптимизации механизмов предварительного согласования сделок с участием иностранного инвестора.

Для получения выводов автором диссертационного исследования:

- предложена авторская трактовка содержания термина «допуск иностранного инвестора»;

- уточнены нормы федерального законодательства, регулирующие приток прямых иностранных инвестиций в части прозрачности и ясности процедуры предварительного согласования и расширения ее субъектного состава;

- представлены рекомендации по совершенствованию административно-правового регулирования в сфере привлечения и допуска прямых иностранных инвестиций в Российской Федерац

Результатом проведенного исследования являются следующие, обладающие элементами научной новизны основные выводы и положения:

1. Автором обоснован вывод о том, что особая природа прямых иностранных инвестиций, специфика их роли в социальном и финансово-экономическом развитии страны обусловливает особенности их государственно-правового регулирования, включающего в себя нормы административного, налогового, гражданского и иных отраслей права. Несмотря на то, что в условиях российского рынка действия, совершаемые иностранными инвесторами, подчиняются диспозитивным нормам гражданского права, некоторые виды деятельности, отрасли экономики (авиастроение, шифрование, производство оружия и комплектующих к нему и другие) находятся под особой защитой органов государственной власти,

которые устанавливают правила и условия доступа иностранных инвестиции на рынок Российской Федерации, а возникшие при этом отношения регулируются преимущественно нормами административного права.

2. Предложен комплексный подход к формированию государственной инвестиционной политики, заключающийся в наличии стратегического и тактического уровня государственно-правового регулирования. Для стратегического уровня характерны такие меры, как:

- формирование доверительных отношений между иностранным инвестором и государственными органами;

- реализация государственного регулирования инвестиционной деятельности посредством подходов, основанных на сетевом взаимодействии различных субъектов, например «whole-of governance» или «good governance»;

- формирование эффективных механизмов межведомственного взаимодействия, удобства и прозрачности административных процедур (поэтапная централизация инвестиционного процесса и т.д., разработка единого нормативного акта, регулирующего отношения, как с российским, так и иностранным инвестором).

Для тактического уровня правового регулирования характерны такие тенденции как:

- конкретизация принципа недискриминации иностранных инвесторов в федеральном законодательстве и подзаконных актах;

систематизация правил и норм в сфере ограничения прямых иностранных инвестиций в едином правовом акте;

- установление ясности и прозрачности механизмов защиты права собственности (в том числе защита интеллектуальных прав и др.);

- создание эффективных механизмов соблюдения контрактов и урегулирование споров (в том числе повышение независимости национальной судебной системы и возможность международного арбитража и др.).

3. Диссертантом предложено уточненное определение понятия «допуск иностранных инвесторов», как совокупности законодательно закрепленных

норм, устанавливающих общие принципы и правила, включая содержание иностранных инвестиций, изъятия стимулирующего и ограничительного характера, механизмы урегулирования споров, формирующие контрольные процедуры в соответствии с действующими запретами, ограничениями, требованиями и условиями страны-реципиента к осуществлению иностранных инвестиций.

4. С целью удобства применения инвестиционного законодательства, прозрачности и ясности административных процедур и правил при рассмотрении сделок с участием иностранного капитала, обоснована целесообразность объединения, по меньшей мере, основных положений и норм Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», изъятий ограничительного и стимулирующего характера (запреты и ограничения), а также особый порядок осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства с выделением отдельной главы) в едином федеральном законе об иностранных инвестициях, устанавливающим единый правовой режим для иностранного инвестора в Российской Федерации, учитывающим интересы национальной безопасности. Предлагаемый закон будет направлен на стимулирование и эффективное использование в экономике Российской Федерации иностранных материальных и финансовых ресурсов, передовой техники и технологии, управленческого опыта, обеспечение защиты законных прав и интересов иностранных инвесторов, обеспечение национальной безопасности и защиты общественных интересов, а также устойчивое развитие экономики Российской Федерации.

5. Предложено в процедуру предварительного согласования сделок или установления контроля за иностранным инвестором включить и законодательно закрепить необходимость экспертной оценки последствий выявленных угроз реализации национальным интересам, а также социально-экономического эффекта иностранных инвестиций. Автором обоснована целесообразность создания экспертного совета по анализу социально-

экономического воздействия иностранных инвестиций, осуществляющего комплексный анализ положительных и отрицательных воздействий прямых иностранных инвестиций на экономику страны, выработку на его основе предложений и рекомендаций по способам минимизации негативных последствий угроз реализации национальным интересам Российской Федерации, а также повышению качественного содержания прямых иностранных инвестиций.

6. Предложен ряд рекомендаций и предложений по совершенствованию административно-правового регулирования допуска прямых иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации. А именно:

а) с целью недопущения расширительного толкования общего формального критерия о лицензировании как одного из критериев отнесения хозяйствующих субъектов к стратегическим обществам, уточнить п. 3, п.11, п.12, п.13 ст. 6 Федерального закона № 57-ФЗ в части закрепления отсылок к конкретным нормам законодательства о лицензировании соответствующего вида деятельности;

б) с целью гармонизации процедур согласования, сокращения избыточного государственного контроля и введения единой административной процедуры, целесообразно привести в соответствие нормы о контроле по сделкам в отношении акций или долей кредитных организаций в Федеральный закон № 57-ФЗ и Законе Российской Федерации от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»;

еречень стратегических видов деятельности, в частности: п. 28 ст. 6 Федерального закона № 57-ФЗ «деятельность по обеспечению авиационной безопасности» и п. 44 ст. 6 указанного закона «деятельность по защите объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств от актов незаконного вмешательства, осуществляемая подразделениями транспортной безопасности» в связи с принятием поправок к Федеральному закону от 3 февраля 2014 г. № 15-ФЗ «О внесении изменений в

отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам обеспечения транспортной безопасности»;

- уточнить п. 38 ст. 6 Федерального закона № 57-ФЗ, в части определения понятия «металл или сплав со специальными свойствами»;

- дополнить ст. 6 Федерального закона № 57-ФЗ рядом видов деятельности, касающихся экономической и социальной сферы, в частности, предоставление образовательных услуг (среднее и начальное образование, проведение передовых научно-исследовательских работ в ключевых отраслях народного хозяйства, производство жизненно важной сельскохозяйственной продукции;

г) уточнить п. 9 ст. 2 Федерального закона № 57-ФЗ, в части расширения перечня лиц, на сделки между которыми не распространяется действие данного закона, такими субъектами, как организации, находящиеся под контролем муниципальных образований РФ;

д) уточнить п.2.1 ст. 11 Федерального закона №57-ФЗ в части определения сроков процедуры рассмотрения обращения о продлении срока, а также оснований, которыми должна руководствоваться Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации при принятии решения о продлении срока либо об отказе в нем;

е) предусмотреть в Федеральном законе №57-ФЗ добровольный, а не обязательный характер процедуры проверки иностранных инвестиций на соответствие требованиям национальной безопасности. В законодательстве Российской Федерации предусмотреть возложение ответственности на иностранных инвесторов по самостоятельной оценке угроз, предлагаемых ими инвестиций в стратегические отрасли народного хозяйства;

ж) включить представителей Министерства образования и науки РФ, Министерства сельского хозяйства РФ, Министерства здравоохранения РФ в перечень участников Правительственной комиссии по иностранным

инвестициям, рассматривающей сделки с участием прямых иностранных инвестиций;

з) закрепить в отдельном нормативном правовом акте перечень отраслей отечественной промышленности, в которые запрещены любые иностранные инвестиции; отраслей, для которых действуют изъятия ограничительного характера (доля в капитале и т.д.) на осуществление прямых иностранных инвестиций; а также отраслей, в которых действуют изъятия стимулирующего характера (государственная поддержка и т.д.).

и) уточнить перечень субъектов в ст. 10 Федерального закона №57-ФЗ в которые уполномоченный орган по контролю за иностранными инвестициями обязан направить запрос о предоставлении сведений о возникновении угрозы обороне страны, национальной безопасности государства или социально-экономическому развитию страны и включить в него, по крайней мере, Министерство образования РФ, Министерство сельского хозяйства РФ, Министерство образования и науки РФ.

к) расширить перечень дополнительных обязательств, которые возлагаются на иностранного инвестора согласно ч. 1 ст. 12 ФЗ №57-ФЗ, следующими: требования о доле или количестве местных сотрудников, в том числе на управленческих позициях; требование по уровню инвестиций в определенных субъектах Российской Федерации; требование по продаже активов хозяйствующего субъекта; требование к сроку деятельности хозяйствующего субъекта.

я и практическая значимость настоящей работы обусловлена тем, что предложенные автором выводы дополняют сложившееся в юридической науке представление о правовом режиме допуска иностранного инвестора в экономику Российской Федерации. Диссертантом разработаны предложения и рекомендации, направленные на совершенствование использования процедуры допуска в стратегические отрасли Российской Федерации. Представленные автором теоретические выводы и сформулированные на их основе практические предложения и рекомендации

могут быть использованы при изучении ряда юридических дисциплин, курсах повышения квалификации и т.д.; при подготовке и совершенствовании административно-правовых норм, регулирующих допуск иностранного инвестора на отечественный рынок; в учебно-методической работе Федеральной антимонопольной службы РФ, Федеральной службы безопасности РФ, Министерства обороны РФ, других заинтересованных органов.

Апробация результатов исследования происходила в форме обсуждения полученных результатов на кафедре государственно-правовых дисциплин Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации», семинарах и конференциях, в том числе на международной научно-практической конференции «Государственное управление и развитие России: модели и проекты» (Москва, 2016), а также в практической деятельности диссертанта.

Основные научные результаты диссертации опубликованы в 3 статьях в журналах, включенных в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, утвержденный Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки Российской Федерации, в которых могут быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора или кандидата юридических наук, а также в сборниках научных статей.

гктура диссертационной работы включает введение, три главы, состоящие из восьми параграфов, заключение, список использованных источников и литературы.

ГЛАВА I. ПРЯМЫЕ ИНОСТРАННЫЕ ИНВЕСТИЦИИ КАК ОБЪЕКТ

ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

1.1. Понятие и правовая природа прямых иностранных инвестиций

а А.П., рямыми тала с целью одной страны

другой страны (предприятие с другой страны (предприятие с

эффективного контроля над

В юридической и экономической литературе сложилась однозначная трактовка термина «прямая иностранная инвестиция».

В трудах отечественных ученых - экономистов Богуславского М.М., Бочарова В.В., Марголина иностранными инвестициями понимается «... вложение приобретения длительного экономического интереса резиде (прямым инвестором) в предприятие - рез прямыми инвестициями) и получение и объектом размещения капитала»1.

Юридическое толкование данного термина представлено в Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»2 (далее - ФЗ №160-Ф№). Согласно ст. 2 ФЗ №160-ФЗ , прямая иностранная инвестиция - это, во-первых, «. приобретение иностранным инвестором не менее 10 процентов доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации»; во-вторых, «вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации». Центральный Банк

1 Киреев А. П. Международная экономика. В 2-х ч. Ч. 1. Международная микроэкономика: движение товаров и факторов производства. Учебное пособие для вузов. М.: Междунар. отношения,

2 Федеральный закон от 9 июля 1999 г. №160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» с посл. обновлениями от 5 мая 2014 года// base.garant.ru

Российской Федерации в Методологии статистического учета1 понимает под прямыми иностранными инвестициями «одну из категорий трансграничных инвестиций, при которых резидент одной страны контролирует или имеет значительную степень влияния на управление предприятием, являющимся резидентом другой страны...».

В мировой практике самая распространенная трактовка термина «прямые иностранные инвестиции» содержится в эталонном определении ОЭСР , согласно которому они представляют собой «. вид международных инвестиций, совершенных резидентом в одной стране (прямым инвестором) с целью реализации своей долговременной заинтересованности в предприятии (предприятии - реципиенте прямых инвестиций), которое является резидентом страны, отличной от страны местонахождения прямого инвестора.»3. Такая заинтересованность проявляется в непосредственном или косвенном владении инвестором определенной доли (обычно более 10%) акций иностранного хозяйствующего субъекта. Кроме того ПИИ также связаны с межфирменными долговыми обязательствами и реинвестированием доходов.

В соответствии с эталонным определением ОЭСР предприятиями-реципиентами прямых инвестиций являются юридические лица, которые могут быть либо дочерними компаниями, в которых инвестор владеет более чем 50% голосующих акций; либо ассоциированными компаниями, в которых инвестор владеет от 10% до 50% голосов; либо - квазиюридическими лицами, например, отделениями, которые фактически на 100% принадлежат материнским компаниям - инвесторам.

1 Методология официального статистического учета прямых инвестиций в Российскую Федерацию и прямых инвестиций из Российской Федерации за рубеж // http://www.cbr.ru/statistics/credit_statistics/meth-kom-di.pdf (посл. обр. 25.02.2015 г.)

2 OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment - 4th ed. URL: http://www.oecd.org/

Эталонное определение ОЭСР для иностранных прямых инвестиций. Окончательный вариант. Апрель, 2008 г. // http://www.oecd.org/daf/inv/investmentstatisticsandanalysis/ 46229224.pdf (посл. обр. 25.02.2015 г.)

Тем самым, основным отличием прямых иностранных инвестиций от других форм капиталовложений является значительный интерес инвестора, проявляющийся в установлении долговременных отношений с предприятием-реципиентом путем обеспечения контроля над его деятельностью через владение контрольным пакетом акций.

В эталонном определении ПИИ отмечается, что для отнесения финансовых потоков к категории прямых инвестиций необходимо, чтобы между взаимодействующими институциональными единицами, являющимися резидентами различных стран, были отношения прямого инвестирования.

Поэтому с целью определения границ государственного регулирования ПИИ, требуется выделить принципы для установления случаев, когда две или более институциональные единицы состоят в отношениях прямого инвестирования. При этом данные отношения определяются только с использованием критерия влияния при голосован

Прямой иностранный инвестор может быть отнесен к любому сектору экономики и может являться физическим лицом или группой родственных физических лиц, инкорпорированным или неинкорпорированным предприятием, государственным или частным предприятием, группой связанных между собой предприятий, государственным органом, организацией собственников, организацией, управляющей доверительной собственностью или иной общественной организацией или любой комбинацией вышеперечисленных субъектов. В случае, когда имеется два предприятия, и каждое владеет 10% голосующих акций в другом предприятии, каждое из них является прямым инвестором в другом предприятии.

Выделим несколько случаев отношений, определяемых рамками прямых иностранных инвестиций.

А) Продолжение контроля в рамках прямых иностранных инвестиций На Рис. 1 предприятия А, В и С расположены в разных странах. Предприятие А владеет 80% голосующих акций в предприятии В и является прямым инвестором предприятия В. Предприятие В, в свою очередь, владеет

80% голосующих акций в предприятии С и является прямым инвестором предприятия С. Предприятие А имеет контроль над предприятием В и через него имеет опосредованный контроль над предприятием С. В результате финансовые операции между предприятиями А и С также относятся к прямым иностранным инвестициям, даже несмотря на то, что предприятие А не владеет непосредственно акциями в предприятии С, поэтому считается, что предприятия А и С находятся в отношениях, определяемых рамками прямых инвестиций, которые охватывают предприятия А, В и С.

В сравнительно простых случаях, схожих с тем, который ажен на

Рис. 1, где каждое звено в цепочке отношении собственности представляет собой один пакет акций, и речь идет о контрольных пакетах акций на каждой стадии, понятно, что отношения в рамках прямых инвестиций продолжаются вниз по всей цепочке. Однако, когда некоторые связи не обеспечивают контрольный пакет акций, а голосующие акции сосредоточены не у одного участника отношений в рамках прямых инвестиций, характер взаимоотношений может быть менее очевидным.

Рисунок 1. Продолжение контроля в рамках прямых иностранных инвестиций

Б) Предприятия-партнеры в рамках прямых иностранных инвестиций

Нет ничего необычного в том, что одна компания может быть прямым инвестором в более чем одном предприятии - реципиенте прямых инвестиций.

На Рис. 2 предприятия А, В и С расположены в разных странах. Предприятие А владеет 80% голосующих акций в предприятии В и является прямым инвестором предприятия В. Предприятие А также владеет 20% голосующих акций в предприятии С и является прямым инвестором предприятия С. Предприятие А имеет контроль над предприятием В и имеет существенное влияние на предприятие С. В результате финансовые операции и позиции между предприятиями В и С также относятся к прямым иностранным инвестициям даже несмотря на то, что они не владеют акциями друг друга. Например, предприятие В может собрать средства, которые оно отдаст взаймы предприятию С но на условиях переуступки, поскольку оно контролируется предприятием А. Имеются основания считать, что предприятия А, В и С имеют отношения в рамках прямых инвестиций, а предприятия В и С являются предприятиями-партнерами.

Рисунок 2. Предприятия-партнеры в рамках прямых иностранных инвестиций

В) Множественные инвесторы в рамках прямых иностранных инвестиций

На Рис. 3, представлены две пересекающиеся друг с другом ситуации: одна - с предприятием А в качестве прямого инвестора, а другая - с предприятием В. Предприятие-реципиент прямых инвестиций имеет отношения в рамках прямых инвестиций с обоими предприятиями А и В. Предприятие С контролирует инвестор А, который владеет 70% голосующих акций этого предприятия. На деятельность предприятия С оказывает влияние также прямой инвестор В, который владеет 20% голосующих акций предприятия. Несмотря на то, что оба предприятия - А и В - совместно владеют предприятием С, они не находятся в отношениях прямо тестирования друг с другом.

Рисунок 3. Множественные инвесторы в рамках прямых иностранных инвестиций

Все упомянутые категории, собранные вместе, исчерпывающе характеризуют любую возможную ситуацию, и каждая, взятая отдельно, исключает любую другую. Предприятия, которые являются дочерними или

ассоциированными компаниями, включаются в систему отношений в рамках прямых инвестиций.

При определении степени интенсивности в рамках прямых инвестиций необходимо учесть, что влияние, которое может быть оказано через индивидуальные или объединенные связи (от 10% до 50%) в цепочке отношений собственности ограничивается одним звеном. Таким образом, предприятие, которое является ассоциированным по отношению к дочерней компании или группе дочерних компании инвестора (в которую может входить и сам инвестор), считается ассоциированным с инвестором для целей ПИИ.

Поэтому отношения в рамках прямых инвестиций распространяются по цепочке отношении собственности в обоих направлениях от предприятия, охватывая все его дочерние и ассоциированные компании, а также всех инвесторов в рамках ПИИ, для которых искомое предприятие само является дочерней или ассоциированной компанией. Как показано на рис. 4, эти отношения «перекрывают» цепочку собственности.

Необходимо заметить, что в процессе определения степени интенсивности отношений с инвестором В в рамках прямых инвестиций, который является ассоциированным с другим инвестором А, могут быть идентифицированы предприятия, находящиеся в отношениях прямого инвестирования с предприятием А, но не находящиеся в такого же рода отношениях с предприятием А. Определение одной или нескольких схем взаимоотношений в рамках прямых инвестиций зависит во многом от того, имеется ли у предприятий общий «родитель» в различных цепочках отношений собственности.

Нужно подчеркнуть, что прямые инвестиции имеют место только тогда, когда зафиксирована финансовая операция между хозяйствующими субъектами в разных странах, которые находятся в рамках отношений прямого инвестирования (включая предприятия -партнеры). Вместе с тем, необходимо также заметить, что местоположение хозяйствующих субъектов не входит в состав критериев, определяющих дочерние или ассоциированные компании для

целей ПИИ. Отношения в рамках прямых инвестиций могут охватывать предприятия, которые являются резидентами одной и той же страны.

Из Рис. 4 также можно увидеть, что позиции, отражающие владение акциями компаний в пределах одной страны, может играть важную роль в определении степени интенсивности в рамках отношений прямого инвестирования. Несмотря на то, что позиции по владению акциями предприятий В и Е, а также предприятиями С и Б, отражают позиции между предприятиями - резидентами, они являются частью активов, определяющих отношения между предприятиями А и Е, а также между предприятиями А и Б.

местная собственность в рамках прямых иностранных

принципы

Тем I/1 самым, можно сформулировать некоторые распространения отношений через косвенное владение.

Во-первых, количество дочерних компаний можно продолжать до тех пор, пока имеет место контроль над предприятием в каждом звене цепочки отношений собственности - цепочка, подобная приведенной на Рис. 1 может продолжаться сколь угодно долго.

Во-вторых, любая дочерняя компания может распространять отношения в рамках ПИИ на любую ассоциированную компанию путем владения от 10% до 50% голосующих акций этого предприятия.

В-третьих, ассоциированная компания может распространять отношения в рамках ПИИ на другую ассоциированную компанию инвестора более высокого уровня только владея пакетом голосующих акций, превышающим 50%. Эта цепочка ассоциированных компаний может продолжаться столько, сколько будет иметь место контрольный пакет акций на каждом этапе. Таким образом, при анализе ПИИ можно использовать два альтернативных метода: метод «мультипликации участия» и метод «прямого влияния/опосредованного контроля».

Рассмотрев содержание и особенности прямых иностранных инвестиций, а также отношения в рамках прямого инвестирования, перейдем к изучению государственного регулирования этой сферы. Скептическое отношение к иностранным инвестициям, переосмысление роли государства в регулировании ПИИ отмечается в работах многих отечественных и западных исследователей1. Как отмечает Дораев М.Г. обновленное понимание государственного регулирования иностранных инвестиций основано на «...развивающей роли государства для рыночной экономики и возможных преимуществ, связанных с государственным вмешательством для защиты и поддержки отдельных отраслей национальной экономики.»2. Вместе с тем, Агрба З. Т. отмечает

1 Глазьев С.Ю. О неотложных мерах по укреплению экономической безопасности России и выводу российской экономики на траекторию опережающего развития. Доклад / С.Ю. Глазьев. - М.: Институт экономических стратегий, Русский биографический институт, 2015. Дораев М. Г. Допуск иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики как средство государственного регулирования инвестиционной деятельности. «Предпринимательское право». Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом», 2013, №1. Faeth, I. (2009). Determinants of foreign direct investment-a tale of nine theoretical models. Journal of Economic Surveys, 23(1),

Дораев М. Г. Допуск иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики как средство государственного регулирования инвестиционной деятельности. «Предпринимательское право». Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом», 2013, №1

важнейшее условие эффективного государственного регулирования сферы ПИИ, а именно баланс интересов государства-реципиента инвестиций и интересов иностранных инвесторов1. По его мнению, перечень национальных экономических интересов представляет собой системообразующий фактор системы государственного регулирования ПИИ, способный исключить противоречия между обеспечением национальной безопасности и созданием открытой бизнес-среды. При этом Агрба З. Т. предлагает сопоставить экономические выгоды от прямых иностранных инвестиций и потенциальные угрозы потери политической, экономической и культурной самостоятельности, связанные с возрастающим иностранным влиянием над экономикой страны-реципиента инвестиций. Актуальность формирования эффективной системы государственного регулирования прямых инос подчеркивается в работах Якушева В.С., Кудрина А., Сергиенко О.

При определении содержания государственного регулирования инвестиционной деятельности часто делается акцент на перечислении основных функций и полномочий его субъектов. Например, А.С. Тедтоев, в своем диссертационном исследовании под государственным регулированием инвестиционной сферы предлагает понимать «... деятельность органов государственной власти по правовому обеспечению инвестиционных отношений, по управлению процессами, происходящими в сфере инвестиционной деятельности, по определению основных направлений ее развития, а также по надлежащего контроля за проведением операций, связанных с размещением и использованием инвестиций.» . Вместе с тем, Дораев М. Г. более широко рассматривает государственное регулирование иностранных

ных инвестиции также

2

1 Агрба З.Т. Система обеспечения инвестиционной безопасности в РоссиИскоИ Федерации в современных условиях // Государственная служба. 2015. №

Якушев B.C. Гражданский кодекс РоссиИскоИ Федерации и гражданское законодательство (к пятилетию действия ГК РФ) // Российский юридический журнал. 1999. №4. С. 9. Кудрин А., Сергиенко А. Последствия кризиса и перспективы социально-экономического развития России // Вопросы экономики. 2011. № 3. С

3 Тедтоев А.С. Государственно-правовое регулирование инвестиционной деятельности в Российской Федерации: дис. канд. юрид. наук. Москва, 1999. С

инвестиций и понимает под ним «... деятельность государства в лице его органов, направленная на реализацию государственной политики в сфере инвестирования, осуществляемого иностранными инвесторами на территории такого государства (импорт капитала) и его национальными инвесторами за рубежом (экспорт капитала).»1.

Мамай А.Н. под отмечает, что правовое регулирование является одной из базовых форм государственного регулирования ПИИ и представляет собой «.результативное, нормативно-организованное воздействие на общественные отношения в инвестиционной сфере в целях их упорядочения, охраны, развития в соответствии с требованиями экономического базиса и общественными потребностями.»2.

Сущность и содержание государственного регулирования прямых иностранных инвестиций раскрывается через особенности реализации его цели и задач. В качестве цели государственного регулирования инвестиционной деятельности, С.Н. Шишкии предлагает выделить «.формирование благоприятных условий для ее развития.»3. Вместе с тем, А. А. Мироненко основные цели организационного и правового регулирования иностранных инвестиций видит как: «.создание оптимальных условий для увеличения объемов иностранных инвестиций в российскую экономику; достижение положительного социально-экономического эффекта от осуществления иностранных инвестиций; четкое и последовательное отражение публичных интересов; формирование эффективного механизма контроля, позволяющего не допустить нанесение ущербе экономическому потенциалу Российской Федерации.»4. Интересен подход Тедтоева А.С., в соответствии с которым

1 Дораев М. Г. Допуск иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики (правовые основы)/М.Г. Дораев. - М.: Инфотропик Медиа, 2012. -224 с.

Мамай А.Н. Государственное регулирование деятельности иностранных инвесторов в Российской Федерации: дис.... канд. юрид. наук. М., 2006. С

Шишкин С.Н. Государственное регулирование экономики: Предпринимательско-правовой аспект. С

4 Мироненко А. А. Административно-правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации: дисс. канд. юрид. наук. М.:2009.

«. целью государственного регулирования инвестиционной деятельности является создание оптимальных условий для наиболее эффективного использования инвестиций при решении задач возрождения и развития российской экономики, защита прав лиц, чьи законные интересы могут быть затронуты в результате осуществления инвестиции, и стимулирование иностранных инвестиции.».1 Фархутдинов И.З. и Трапезников В.А. под целью государственной инвестиционной политики понимают «. нахождение

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Административно-правовое регулирование допуска прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации»

ельности

2 —. \

иностранных и национальных инвесторов...».

Как справедливо отмечается в отечественной литературе одной из основных задач государственного регулирования инвестиций является «. правильное определение общественного и государственного интереса, поиск их оптимального согласования и определение адекватных правовых

3

условий и гарантий реализации.» изменения цели и задач государств от внешнеполитической ситуации, си

оптимального правового регулирования инвестиционной

что приводит к соответствующих рассматриваем сфе

В сфере косвенные методы. сре

государствен

каче

атить внимание на возможность гулирования ПИИ в зависимости в экономике страны-реципиента, и количественному изменению государственной власти в

анов ьности.

ственного регулирования ПИИ выделяют прямые и вые заключаются в использовании административных характеризуются прямым властным воздействием органов асти на регулируемые отношения и поведение соответству-

ющих субъектов. Вторые основаны на экономических средствах воздействия органов государственной власти на регулируемые отношения. Прямые и

1 Тедтоев А.С. Государственно-правовое регулирование инвестиционной деятельности в Российской Федерации: дис. канд. юрид. наук. Москва, 1999. С. 15.

2 Фархутдинов И.З., Трапезников В. А. Инвестиционное право: учеб.-методич. пособие. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 46.

Богатырев А.Г. Правовое регулирование инвестиционных отношений в Российской Федерации. М.:1998

косвенные методы взаимодополняют и взаимосодействуют друг другу для достижения единых целей и задач государственного регулирования и облачены в соответствующую правовую форму. При этом в отечественной литературе указывается на разнонаправленность методов государственного регулирования различных секторов экономики, заключающуюся с одной стороны - в стимулировании их деловой активности, с другой - на снижение активности субъектов рынка, в зависимости от конкретной ситуации в экономике страны-реципиента.

Основными прямыми методами государственного регулирования ПИИ являются запретительные, разрешительные и принудительные меры. Данные административные меры реализованы в конкретных инструментах государственного регулирования ПИИ, в частности, в допуске иностранных инвесторов в экономику, в запрете на иностранное инвестирование, в реализации мер по экспроприации и национализации иностранных инвестиций и т. д.

Тем самым, сложная и неоднозначная природа термина «прямые иностранные инвестиции», специфика его роли в социальном и финансово-экономическом развитии страны обусловливает особенности его государственно-правового регулирования, включающего в себя нормы гражданского, административного, налогового, а также иных отраслей права, позволяющих проводить как стимулирующую, так и ограничительную государственную инвестиционную политику.

ы к формированию и развитию правовых основ государственной инвестиционной политики

В данном разделе мы проанализируем международные документы, отчеты, касающиеся привлечения и допуска иностранных инвестиций, а именно работы ОЭСР и Мирового банка «Policy Framework for Investment»1, отчеты

1 OECD (2015), Policy Framework for Investment 2015 Edition, OECD Publishing, Paris. http://dx.doi.org/10.1787/9789264208667-en (доступ от 17.03.2016)

группы G-20 в части формирования эффективных регуляторных механизмов. В них представлены рекомендации и предложения по формированию эффективных механизмов государственного и правового регулирования иностранных инвестиций. Отмечается, что фундаментом современной инвестиционной политики является прочность и надежность государственных институтов, эффективное государственное управление. Поэтому основные начальные принципы инвестиционной политики включают в себя верховенство закона, качественное регулирование, прозрачность, открытость и целостность правовой системы. Позитивные действия по этим аспектам будут стимулировать как отечественные, так и иностранные инвестиции, снижать затраты на ведение бизнеса.

На основе анализа данных работ, можно отметить наличие комплексного подхода к формированию государственной инвестиционной политики, заключающегося, на наш взгляд, в наличии стратегического и тактического уровня государственного и правового регулирования. На стратегическом уровне выделим следующие основные направления.

Первое - формирование «атмосферы доверия» между органами государственной власти и инвестором.

Важнейшим звеном государственной инвестиционной политики является атмосфера доверия. Высокий уровень доверия может облегчить соблюдение законов и регулирующих норм, повысит уверенность инвесторов и, тем самым, их готовность или склонность к риску. По материалам опроса Gallup World Poll1, в среднем лишь 40% граждан отмечают, что они доверяют своему правительству, в то время как 57% говорят о широком распространении коррупции в органах государственной власти и бизнесе. Во многом, такие результаты отражают последствия кризиса 2008-2009 года, явившегося результатом многочисленных неудач регуляторной политики и неумелого руководства не только со стороны органов государственной власти, но и со

1 Gallup World Poll, 2013

стороны бизнеса, что и привело к такому низкому уровню доверия. Восстановление общественного доверия потребует от органов государственной власти продемонстрировать себя как способных, надежных эффективных законодателей и регуляторов, что их решения справедливы и свободны от чрезмерного как внутреннего, так и внешнего влияния. В основе доверия лежит ожидание соблюдения государственными служащими высоких этических стандартов (честность, справедливость, порядочность и др.), надлежащего рассмотрения конфликта интересов, соблюдения рекомендаций по лоббированию, наличие эффективных практик по снижению и минимизации коррупции и мошенничества в сферах повышенного риска, включая государственные закупки.

Второе направление - использование передовых подходов к государственному управлению.

Такие ключевые аспекты государственной инвестиционной политики, как национальная конкурентоспособность, сглаживание последствий изменения инвестиционного климата, управление демографическими изменениями и менеджмент инноваций - представляют собой вызовы, требующие ответных адекватных мер, не вписывающихся в отдельный единый орган государственной власти. Для учета вышеперечисленных аспектов, из современных моделей государственного управления, наиболее подходящим, направленным на улучшение результатов и эффективное использование общественных ресурсов, на наш взгляд, является подход <тЬо1е-о^оуегптеп1;» к инвестиционной политике.

В общем смысле, под подходом <тЬо1е-о^оуегптеп1;» понимается подход, объединяющий коллективные действия органов государственной власти по достижению единой и общей цели.1.

1 Glossary of Terms for Conflict Management and Peacebuilding. United States Institute of Peace (доступ от 18.03.2016).

Инвесторы все чаще ожидают, что государственное правовое регулирование инвестиционной деятельности будет целостным и последовательным, способным к адекватному ответу на их потребности и запросы, характеризующееся отсутствием фрагментации, разрозненности между органами государственной власти - то есть представлять собой институт, состоящий из сетевых структур различных акторов, действующих для достижения единой объединенной цели. Плохая координация повышает вероятность дублирования функций, неэффективного расходования материальных и людских ресурсов, снижает качество обслуживания, и способствует появлению противоречащих друг другу целей и задач, в целом значительно подрывает доверие инвесторов.

Подход «Whole-of-government» к проектированию (дизайну) и реализации инвестиционной политики становится сегодня главной целью для органов государственной власти многих стран как одного из способов имплементации междисциплинарного подхода в инвестиционную политику, улучшения координации органов государственной власти и более эффективному совместному использованию материальных и человеческих ресурсов. Данный подход на практике, в основном, реализуется созданием «режима одного окна» для облегчения интерфейса инвесторов с органами государственной власти.

Государственное регулирование инвестиционной деятельности имеет несколько целей и включает множество экономических субъектов, от малых и средних предприятий до транснациональных корпораций (ТНК), и является ярким примером необходимости применения подхода «whole-of-government». Согласованность и слаженность действий является основой эффективного государственного регулирования инвестиционной деятельности.

Третье направление - создание эффективных механизмов межведомственного взаимодействия.

Перекрывающиеся, а иногда противоречащие друг другу правила, процедуры и регуляторные нормы органов государственной власти, в том числе между федеральным и региональным уровнем, а иногда между

наднациональными и национальными структурами могут создавать административные барьеры инвесторам. Поэтому многие страны идут по пути децентрализации государственного регулирования инвестиционной политики. Однако в исследовании «Policy Framework for Investment 2015» 1 обоснована важность и необходимость централизации для успешного и эффективного государственного регулирования инвестиционной деятельности.

Четвертое направление - обеспечение прозрачности и открытости, содействие вовлеченности различных акторов в процессы принятия решений.

Прозрачность и открытость являются важными компонентами эффективного управления. Более широкое участие заинтересованных сторон при разработке и реализации инвестиционной политики приводит к разработке более целенаправленных и эффективных механизмов. Так, например, система «открытое правительство» (open government) уже значительно преобразовало способы работы общественных и государственных институтов, как между собой, так и с гражданами, общественными организациями и хозяйствующими субъектами. Учет интересов инвесторов, как и других заинтересованных акторов, при разработке дизайна инвестиционной политики или ее изменения способствует ее легитимности и эффективности. Политика будет адекватной, без сопутствующих нежелательных побочных эффектов, если она системна и прозрачна, учитывает интересы всех заинтересованных сторон.

наш взгляд, концепция государственной инвестиционной политики должна включать в себя не только основные правила и принципы правового и нормативного регулирования, касающихся допуска инвесторов, защиты собственности, постоянства их правового статуса, но также цели и ожидания относительно вклада инвестиций в устойчивое развитие и безопасность страны.

Способы разработки и внесения изменений в государственную инвестиционную политику оказывают значительное влияние на процессы

1 OECD (2015), Policy Framework for Investment 2015 Edition, OECD Publishing, Paris. http://dx.doi.org/10.1787/9789264208667-en (доступ от 17.03.2016)

принятия решений инвесторами. Инвестиции, по своей сути, - это взгляд в будущее, поэтому прозрачность, открытость, предсказуемость и доверие к политике являются важными аспектами принятия решений. Государственная инвестиционная политика не постоянна и изменяется с течением времени; но самое главное для инвесторов это то, как осуществляются эти изменения. Постараемся детально рассмотреть их.

Основы государственного регулирования инвестиционной деятельности могут содержаться в одном инвестиционном законе, охватывающем как иностранных, так и отечественных инвесторов, или в нескольких. В инвестиционном законодательстве часто обращается внимание на степень открытости для инвестиций и защиты, предлагаемой инвесторам, часто содержится список отраслей экономики, ограниченных для инвесторов. Это так называемый негативный список, который может включать в себя подотрасли или целые сектора, в которых все частные инвестиции запрещены или ограничены, сектора, предназначенные для инвестиций малого и среднего бизнеса (МСП), или те, в которых иностранные инвесторы сталкиваются с ограничениями.

Путем повышения прозрачности и предсказуемости, инвестиционное законодательство может также служить в качестве катализатора и способствовать продвижению страны как благоприятного объекта инвестиций. Многие страны, включая членов ОЭСР, не имеют конкретного инвестиционного закона. Такой закон не является ни гарантией, ни необходимым условием наличия прочного фундамента государственного регулирования. Инвестиционная политика может быть воплощена в других законодательных актах (например, в Конституции, законах, регулирующих поведение компаний или в отраслевом законодательстве). Однако, на наш взгляд, единый закон об инвестициях, с одной стороны, может добавить удобство и прозрачность к используемому инвестиционному режиму, с другой - может увеличить неопределенность, если не согласуется с нормами других законов.

Справедливая, прозрачная, понятная и предсказуемая правовая и нормативная база для инвестиций является важнейшим фактором, определяющим инвестиционные решения и их вклад в устойчивое развитие и безопасность. Это особенно важно для иностранных инвесторов, которым, возможно, придется работать с системами регулирования, административными структурами и культурной организацией, значительно отличающихся от их собственных. Неопределенность в отношении реализации их законных прав и обязанностей повышает стоимость капитала, тем самым ослабляет конкурентоспособность фирм и сокращает инвестиций. Кроме того, такая неопределенность в правовой системе является благоприятной средой для коррупции: инвесторы защищают или лоббируют свои интересы путем подкупа должностных лиц, а проправительственные структуры добиваются необоснованных преимуществ.

Органы государственной власти могут повысить качество правовой и нормативной базы в инвестиционной сфере посредством:

- проведения консультаций с заинтересованными сторонами;

- упрощения и кодификации законодательства, в том числе законодательства в конкретных секторах;

- изложения правовых норм на понятном и ясном языке;

- разработки перечня существующих и предлагаемых к изменению правовых норм;

расширения использования электронного распространения регламентного материала;

- опубликования и пересмотра административных решений.

Эффективное государственное регулирование инвестиционной

деятельности за счет совершенствования деятельности должностных лиц, ответственных за применение регулирующих правил, наделение их адекватными полномочиями, соответствие их профессиональных навыков современным условиям, обеспечение их справедливой заработной платой, а также достаточными ресурсами для выполнения своих задач.

Вместе с тем, должностные лица должны в полной мере отвечать за свои действия, особенно если процесс принятия решений предусматривал возможность принятия решений по своему усмотрению.

Кратко изложив основные направления стратегического уровня, рассмотрим элементы тактического уровня государственного регулирования иностранных инвестиций.

Во-первых, принцип недискриминации (non-discriminationprinciple).

Соблюдение принципа недискриминации является одним из важнейших условий формирования благоприятного инвестиционного климата. Данный принцип предусматривает равное рассмотрение инвесторов при одних и тех же обстоятельствах, независимо от формы собственности и страны происхождения, и может быть напрямую обозначен в качестве основного принципа в Конституции или в законе об инвестициях, и в зависимости от конкретной юрисдикции, может сильно различаться по масштабам своего применения. Ключевая идея, вытекающая из принципа недискриминации по отношению к иностранным инвесторам, заключается в формировании национального режима рассмотрения инвестиций одинаково благоприятного для иностранного и местного инвестора.

В этой связи для любых изъятий ограничительного характера, то есть исключений от принципа недискриминации, необходимо детально проанализировать их назначение, выявить основную цель и мотивацию органов государственной власти (это может быть защита национальных интересов, поддержка новых отраслей или экспорт определенной продукции). Такой анализ обычно включает в себя оценку выгод и издержек, соразмерности и пропорциональности данных изъятий. Как правило, исключения из национального режима по рассмотрению инвесторов установлены в специальном документе - как его еще называют «негативный список» (a negative list). В случае отсутствия такого документа иностранные инвесторы должны внимательно изучить отраслевое законодательство.

Основными видами ограничений для иностранного инвестора являются следующие:

- специальные механизмы одобрения для иностранных инвесторов;

- ограничение на иностранную собственность;

- ограничение, связанное с наймом ключевого персонала (топ-менеджеры, технические специалисты и т.д.);

-ограничение на репатриацию прибыли и капитала;

- ограничение прав собственности на землю;

- ограничение на создание филиалов и представительств;

- требования взаимности, то есть возможность выдачи разрешений иностранным инвесторам только в случаях, когда в стране происхождения этих инвестиций разрешается аналогичная деятельность инвесторов первой страны;

минимальные требования к капиталу, отличающиеся от требований для местных хозяйствующих субхектов;

- ограничение местного характера;

- ограничение, связанное с доступом к местному финансированию;

- ограничение, связанное с возможностью выхода на рынок государственных закупок.

Во-вторых, защита права собственности (Protection of property rights).

В первую очередь рассмотрим вопросы лишение права собственности, принудительного отчуждения имущества, то есть экспроприации. Апроприация

ОдЬим ТИажнейших направлений государственного регулирования прямых иностранных инвестиций является защита прав и интересов инвесторов, в том числе защита права собственности. Данное направление характеризуется формированием и эффективной реализации правовых механизмов. При этом одной из основных угроз для реализации прав и интересов иностранных инвесторов, является экспроприация.

Выделяют две основные формы экспроприации. Во-первых, прямую, когда государство лишает иностранного инвестора его титула, и тем самым,

осуществляет прямой физический захват имущества и прав, которыми он обладает1. Во-вторых, косвенную экспроприацию, когда органы государственной власти особым образом вмешиваются в деятельность иностранного инвестора, связанную с использованием собственности или в пользовании ее благами, что приводит к «.потере управления, контроля и использования или значительному обесцениванию стоимости активов иностранного инвестора..»2.

Уровень защищенности прав и интересов иностранного инвестора от косвенной экспроприации, существенно отличается в различных юрисдикциях. Определение случаев, в которых государственное регулирование инвестиционной деятельности предоставляет возможность проведения косвенной экспроприации с обязательной выплатой компенсации, сугубо индивидуально. Однако в законодательстве некоторых стран предусмотрено, что экспроприацией не являются те «недискриминационные» меры государственного регулирования, которые приняты для защиты национальных и общественных интересов, например, в сфере обороны и безопасности, здравоохранения, экологии и образования.

Одной из разновидностей косвенной экспроприации является последовательная экспроприация «consequential expropriation»3,

заключающаяся в неспособности страны-реципиента устанавливать надлежащие административные и нормативные рамки для осуществления деятельносГ^ иностранного инвестора и оказания должной поддержки. В зарубежной прИГике приводятся примеры такой формы экспроприации. Страна-реципиент иностранных инвестиций, приватизировав государственные

1 Ворожевич А.С. Экспроприация иностранных инвестиций: проблемные аспекты теории и практики. // Современные научные исследования и инновации. 2012. № 6 [Электронный ресурс]. URL: http://web.snauka.ru/issues/2012/06/15628 (дата обращения: 24.05.2016)

2 Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v Tanzania, Award and Concurring and Dissenting Opinion, ICSID Case No ARB/05/22; IIC 330 (2008) para. 452.

3 Michael Reisman, Robert D Sloane, Indirect expropriation and its valuation in the BIT Generation [электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.investmentclaims.com/

предприятия, дает обещание сформировать соответствующие регуляторы, однако созданные механизмы на практике оказываются крайне неэффективными; органы государственной власти задерживают сверх срока предоставление инвесторам необходимых лицензий и т.п.1

Гарантирование прав землевладения (securing land tenure)

Гарантированные и четко определенные права на землю стимулируют новые и поддерживают существующие инвестиции, а также являются одним из важнейших условий устойчивого управления земельными ресурсами. Инвесторы должны быть уверены в том, что их права на землю признаны, гарантированы и защищены от принудительного изъятия без соответствующей компенсации. Безопасное владение недвижимостью не обязательно требует частной собственности или формального титула. Простое право землепользования, такое как право аренды, может обеспечить безопасное владение недвижимостью, если оно четко установлены и прописаны сроки аренды и невозможность одностороннего нарушения обязательств. Безопасность собственника- это производная не столько от легального статуса его прав, сколько от социального консенсуса по вопросу о законности этих прав и надежности механизмов урегулирования споров в случае их возникновения.

В целях обеспечения гарантированного права землепользования, деятельность органов государственной власти в сфере землепользования должна быть доступной, надежной и прозрачной. Обязанности федеральных и региональных и муниципальных органов власти должны быть четко определены с целью снижения уровня коррупции и повышения эффективности правоприменения.

Приобретение прав землевладения часто является сложным и медленным процессом для крупных инвесторов, следовательно, одним из важных условий привлечения инвестиций являются организационно правовые механизмы,

1 Michael Reisman, Robert D Sloane, Indirect expropriation and its valuation in the BIT Generation [электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.investmentclaims.com/

способствующие и упрощающие приобретение земли. В то же время, такие механизмы должны защищать существующие законные права владения и пользования, с целью недопущения незаконной передачи земли, утраты средств к существованию, а также ограничения доступа к земле для местного населения. Законодательство должно предусматривать упреждающие и последующие оценки экологических и социальных последствий приобретений земельных ресурсов, превышающих определенные размеры, с целью обеспечения прозрачности и недискриминации процесса распределение земли.

Право землевладения представляет собой наиболее общую и частую причину для конфликтов, например, между инвесторами и местным сообществом, если законодательство имеет пробелы, отсутствует прозрачность, особенно в процессах приобретения земельных ресурсов. Для разрешения земельных споров должны быть созданы грамотные, эффективные, прозрачные и независимые институты. Ведение переговоров, посредничество и арбитраж может способствовать справедливому правосудию.

В-третьих, механизмы соблюдения контрактов и урегулирование споров

Важнейшим условием развит ия для современных рынков является способность заключения, соблюдения контрактов, а также эффективное разрешение споров.

Прозрачность процедуры правоприменения повысит открытость и предсказуемость в отношениях хозяйствующих субъектов, будет гарантировать соблюдение договорных прав инвесторов в местных судах. Хозяйствующие субъекты зачастую могут ограничить свою деятельность, если процедуры исполнения контрактов чрезмерно бюрократизированы или если контрактные споры не могут быть решены своевременным и экономически эффективным способом.

Одну из важнейших ролей в обеспечении исполнения контрактов и в урегулировании споров, как среди частных лиц, так и между инвестором и государством играет судебная система, эффективность и независимость которой является важнейшим условием благоприятной среды для всех

инвесторов (иностранная компания, субъекты малого и среднего бизнеса). Судебную систему можно сделать более привлекательной для инвесторов за счет обеспечения независимости судей, предсказуемых и прозрачных судебных процедур и эффективного исполнения судебных решений и постановлений. Многие правительства создают специализированные коммерческие суды для разрешения деловых споров1.

Альтернативные механизмы разрешения споров, включая арбитраж, посредничество и примирение, также доступны, и все чаще используется для разрешения коммерческих споров. Такие процедуры являются конфиденциальными, и не вносят свой вклад в развитие инвестиционного законодательства, в отличие от судебных дел. Когда споры разрешаются путем арбитража за пределами страны, национальные законы должны гарантировать, что национальные суды признают и обеспечивают исполнение этих решений в соответствии с действующими меж тандартами2.

Список литературы диссертационного исследования кандидат наук Рыцев Кирилл Олегович, 2017 год

литература

Award and Concurring and /05/22; IIC 330 (2008) para. 452. lamento do Mercado de Cambio e (RMCCI) // URL:

ativos/circ/2010/pdf/circ_3491_v1_0.pdf. Committee on Foreign Investment in the United

nancialpost.com/2012/12/24/csis-warning-on-china-security-threatdogged-cnooc-nexen-debate-in-canada.

10.McCarthy Sh. No Clear Guidance on What Is Strategic Asset. The Globe and Mail, 13.02.2011. Available at: http://www.theglobeandmail.com/report-on-business/economy/no-clear-guidance-on-what-is-a-strategic-asset/article566199.

11.Mehta D. Absolute Clarity' Not on for Some Foreign Investment Rules, Suggests Harper. The Canadian Press, 08.11.2013. Available at: http://www.canadianbusiness.com/business-news/absolute-clallty-not-on-for-some-foreign- investment-rules-suggests-harper.

12.Nicoletti, G., S. Golub, D. Hajkova, D. Mirza and K.-Y. Yoo (2003).http://www.isecom.org г Л

13.Payton L. Government OK's Foreign Bids for Nexen, Progress Energy. CBC News, 07.12.2012. Availably • at: http:// www.cbc.ca/news/business/government-ok-s-foreign-bids-for-nexen-progress-energy-1.1148156.

14.Proportionality of Security-Related Investment Instruments: A Survey of Practices. Organization for Economic Cooperation and Development, May

15.Protection of «Critical Infrastructure» and the Role of Investment Policies Relating to National Security, The Organization for Economic Cooperation and Development, May 2008 (дата обращения 5.02.15)

16.Transparency and Predictability for Investment Policies Addressing National Security Concerns: A Survey of Practices. Organization for Economic Cooperation and Development, May 2008.

17.World Investment Report 2014: Investing in the SDGs: An Action Plan, ICTAD, 2014