Уголовная ответственность медицинских работников за преступления против жизни тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 00.00.00, кандидат наук Дунин Олег Николаевич

• Дунин Олег Николаевич
• кандидат наук
• 2023

Оглавление диссертации кандидат наук Дунин Олег Николаевич

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение

Глава 1. Социальная сущность медицинской деятельности и ее правовое регулирование

§.1 Социальные и правовые основы медицинской деятельности

§.2 Правовой статус профессионального медицинского работника

Глава 2. Уголовно-правовая характеристика преступлений медицинских работников против жизни

§.1 Общая характеристика преступлений, совершаемых медицинскими работниками

§.2 Объективные признаки преступлений медицинских работников против жизни

§.3 Субъективные признаки преступлений медицинских работников против жизни

Глава 3. Обстоятельства, исключающие преступность деяния в сфере медицинской деятельности

§.1 Крайняя необходимость в сфере медицинской деятельности

§.2 Обоснованный риск в сфере медицинской деятельности

§.3 Причинение вреда в профессиональной медицинской деятельности, как обстоятельство, исключающее преступность деяния

Глава 4. Наказание и иные меры уголовно -правового характера, применяемые к медицинским работникам, совершившим преступления против жизни

§.1 Наказание и практика его назначения медицинским работникам за совершение преступлений против жизни

§.2 Иные меры уголовно-правового характера и практика их применения в отношении медицинских работников за совершение преступлений против жизни

Заключение

Приложение

Приложение

2

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Уголовная ответственность медицинских работников за преступления против жизни»

Введение

Актуальность темы исследования обусловлена в первую очередь важностью сферы здравоохранения и тем местом, которое данная сфера занимает в жизни общества и государства. Каждый гражданин хоть раз в жизни обращался за медицинской помощью, а высокий уровень качества медицинских услуг, оказываемых населению, выступает необходимым условием процветания нации и государства. Право граждан на охрану здоровья и медицинскую помощь гарантируется Конституцией Российской Федерации, в частности верховный закон поощряет деятельность, способствующую укреплению здоровья человека. Женевская декларация Всемирной медицинской ассоциации закрепляет за медицинскими работниками обязанность посвятить жизнь служению человечеству.

Реформа системы здравоохранения породила целый ряд новых проблем. Коммерциализация медицины, научно-технический прогресс, порождающий новые методы лечения, сокращение количества лечебных учреждений создают новые вызов для общества. Медицинское сообщество вынуждено адаптироваться к новым быстро изменяющимся условиям.

Исследование проблем уголовно-правовой охраны медицинской деятельности на сегодняшний день является одним из основных трендов в науке уголовного права. Медицинскому уголовному праву посвящаются научные конференции и конгрессы, круглые столы. Юридические ВУЗы вводят в учебные программы специфические спецкурсы, посвященные проблемам уголовно-правовой охране медицинской деятельности.

На сегодняшний день обостренный интерес к теоретическому осмыслению проблем уголовно-правовой охраны медицинской деятельности обусловлен целым рядом факторов объективного характера.

Данные современной медицинской науки говорят о том, что ошибки медицинских работников являются одной из основных причин смертности

населения в целом1. Министр Здравоохранения Российской Федерации М.А. Мурашко в своем заявлении озвучил цифры, согласно которым ежегодно в России около 70 тыс. пациентов умирают от неграмотных действий медицинских работников.2

За последние годы возросло количество уголовных дел, возбуждаемых следственными органами в отношении медицинских работников, подозреваемых в причинении вреда здоровью и смерти по неосторожности, вследствие ненадлежащего исполнения профессиональных обязанностей. В 2021 году в Следственный комитет России (СКР) поступило 6248 заявлений от граждан о ятрогенных преступлениях, принято 2095 решений о возбуждении уголовных дел. Также Следственный Комитет РФ выступал с законодательными инициативами о введении специальных квалифицированных составов причинения вреда здоровью и смерти по неосторожности, где в качестве субъекта выступали бы медицинские работники, а размеры санкций были повышенными по сравнению с основными составами ст. 109 и 118 УК РФ.

Законодатель усиливает уголовно-правовую охрану медицинской деятельности, в частности Федеральным законом от 26.07.2019 N 206-ФЗ Уголовный кодекс РФ был дополнен ст. 124.1. Воспрепятствование оказанию медицинской помощи.

Пандемия COVID-19 поставила медицинских работников в экстремальные условия, чрезмерная нагрузка, с которой они столкнулись, негативно отразилась на медицинском сообществе. Эти сложности усугубляются возросшей репрессивной нагрузкой со стороны правоохранительной системы ввиду изложенной выше тенденции об увеличении количества дел, возбуждаемых в отношении медицинских работников. Указанные проблемы вызывают обеспокоенность

1 James, John T. (September 2013). "A New, Evidence-based Estimate of Patient Harms Associated with Hospital Care". Journal of Patient Safety. 9 (3): 122-128.

2 Глава Минздрава: Из-за ошибок врачей осложнения возникают у 70 тысяч человек в год // Российская

газета. 02.06.2020 URL: https://rg.ru/2020/02/08/glava-minzdrava-iz-za-oshibok-vrachej-gibnet-70-tysiach-chelovek-v-god.html?ysclid=ll5crbgfy7376060803 (Дата обращения: 05.05.2023)

4

представителей медицинского сообщества, некоторые представители которого прогнозировали грядущий массовый отток специалистов. При том что, как правило, первыми из медицинской профессии уходят самые лучшие и высококвалифицированные.

Степень научной разработанности темы. Теоретическим и практическим вопросам уголовной ответственности за профессиональные преступления, совершаемые медицинскими работниками, были посвящены работы: А.А. Бимбинова, В.Н. Воронина, А.Г. Кибальника, Ю.Ю. Малышевой, Н.В. Мирошниченко, Н.И. Пикурова, Т.Г. Понятовской, А. И. Рарога, Ю.Д. Сергеева, Я.В. Старостиной, Чупровой А.Ю., М.Д. Шаргородского. Также необходимо выделить труды представителей медицинской науки, вложивших свой вклад в развитие учения об уголовной ответственности медицинских работников: В.Г. Дьяченко, С.В. Дьяченко, В.А. Спиридонова, Ю.С. Зальмунина, Н.В. Эльштейна, А.Д. Эльштейна.

Вопросам уголовно-правовой охраны сферы медицинской деятельности, квалификации преступлений медицинских работников, обстоятельств, исключающих преступность деяния в сфере медицинской деятельности, посвящены кандидатские и докторские диссертации: А.В. Серовой (1999 г.), Я.В. Старостиной (2005 г.), Н.В. Павловой (2006 г.), М.М. Малаховой (2008 г.), И.И. Нагорной (2013 г.), Н.А. Огнерубова (2014 г.), А.М. Бурдинской (2017), Е.К. Сенокосовой (2018 г.), Н.Н. Аськова (2021), Т.А. Кировой (2021 г.).

Однако большинство работ посвящено комплексному исследованию

проблем уголовно-правовой охраны сферы медицинской деятельности, либо

обстоятельствам, исключающим преступность деяния, применительно к

профессиональным преступлениям медицинских работников. Проблема же

уголовной ответственности медицинских работников за профессиональные

преступления против жизни через призму триады уголовно-правовая

характеристика криминальных ятрогений повлекших наступление смерти -

обстоятельства исключающие преступность деяния в контексте оказания

5

медицинской помощи - пенализация преступлений медицинских работников и применения к медицинским работникам норм об освобождении от уголовной ответственности в отечественной доктрине уголовного права не рассматривалась.

Кроме того, в науке уголовного права фактически не исследовалась практика назначения наказания и иных мер уголовно-правового характера медицинским работникам за совершение профессиональных преступлений; также нуждается в критическом анализе судебная практика последних лет о квалификации профессиональных преступлений медицинских работников против жизни.

Объект исследования. В качестве объекта научного исследования выступают общественные отношения, возникающие в процессе реализации норм уголовного права при уголовно-правовой квалификации деяний медицинских работников, при наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния, при квалификации профессиональных преступлений медицинских работников против жизни, при назначении наказания медицинским работникам и реализации в отношении них иных мер уголовно -правового характера.

Предметом исследования являются нормы Конституции Российской Федерации, международно-правовых актов, законодательства и иных нормативно-правовых актов, регулирующих сферу оказания медицинской помощи населению и уголовного законодательства РФ, устанавливающего ответственность за профессиональные преступления медицинских работников, материалы судебной практики и специальная литература.

Цель и задачи диссертационного исследования. Цель

диссертационного исследования состоит в том, чтобы на основе формально-

юридического, системно-структурного, конкретно-социологического анализа

соответствующих норм законодательства об охране здоровья граждан и

уголовного законодательства России и материалов судебной практики

сформировать доктринальную модель уголовной ответственности

6

медицинских работников за профессиональные преступления против жизни, включающую в себя правила уголовно-правовой квалификации и назначения наказаний медицинским работников за профессиональные преступления против жизни, выработать на этой основе предложения по совершенствованию соответствующих положений УК РФ.

Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи:

— проследить особенности социально-правового регулирования и уголовно-правовой охраны сферы медицинской деятельности;

— сформулировать понятие и раскрыть содержание статуса профессионального медицинского работника в контексте уголовно-правовой охраны сферы медицинской деятельности;

— определить место профессиональных преступлений медицинских работников против жизни в системе медицинского уголовного права и место самого медицинского уголовного права в системе уголовного права России;

— выявить правила квалификации профессиональных преступлений медицинских работников против жизни с учетом объективных и субъективных признаков состава преступления;

— раскрыть особенности назначения наказания и применения альтернативных мер уголовной ответственности применительно к медицинским работникам за совершение профессиональных преступлений против жизни;

— определить критерии правомерности обстоятельств, исключающих преступность деяния, в сфере медицинской деятельности;

— сформулировать предложения по совершенствованию некоторых норм Уголовного кодекса РФ, устанавливающих уголовную ответственность за профессиональные преступления медицинских работников против жизни и критерии правомерности вредоносных действий медицинских работников.

Методологическую основу диссертационного исследования

составил диалектический метод познания, позволяющий всесторонне и

объективно рассматривать проблематику уголовной ответственности

7

медицинских работников, осуществлять диалектическое снятие противоречия между тезисом: уголовное право устанавливает ответственность медицинских работников за причинение вреда жизни пациентов, и антитезисом: действия медицинского работника в силу специфики сферы его профессиональной деятельности могут носить вредоносный характер. Системно-структурный метод используется при анализе разрозненного нормативного материала, регулирующего медицинскую деятельность. Формально-юридический позволяет осуществлять толкования норм уголовного закона. При помощи статистического метода произведено обобщение правоприменительной практики по делам о преступлениях медицинских работников, метод контент-анализа публикаций в СМИ применялся при исследовании преступлений медицинских работников, ставших достоянием общественности. Социологические методы использовались при проведении опроса медицинских работников.

Теоретической основой диссертации являются труды юристов и медиков советского и современного этапа развития правовой и медицинской науки в области уголовно-правовой регламентации действий медицинских работников: Н.Н. Аськова, А.А. Бимбинова, А.М. Бурдинской, В.Н. Воронина, В.Г. Дьяченко, С.В. Дьяченко, Ю.С. Зальмунина, А.Г. Кибальника, Т.А. Кировой, М.М. Малаховой, Ю.Ю. Малышевой, Н.В. Мирошниченко, И.И. Нагорной, Н.В. Павловой, Н.И. Пикурова, Н.А. Огнерубова, Т.Г. Понятовской, А. И. Рарога, Е.К. Сенокосовой, А.В. Серовой, Ю.Д. Сергеева, Я.В. Старостиной, М.Д. Шаргородского, Н.В. Эльштейна, А.Д. Эльштейна и других ученых в области отечественного уголовного права и медицины.

Нормативную основу диссертационного исследования составили Конституция Российской Федерации, международные правовые акты, российское законодательство в сфере охраны здоровья граждан и уголовное законодательство РФ.

Эмпирическая основа диссертации охватывает: 1) статистические данные о привлечении медицинских работников к уголовной ответственности в Российской Федерации в целом за преступления против жизни за 2017 - 2021 годы; 2) опубликованная судебная практика по РФ за 2015 - 2022 год; 3) материалы изучения 150 уголовных дел, рассмотренных судами Республики Татарстан и Российской Федерации в целом за 2015 -2022 год; 4) материалы социологического опроса 143 медицинских работников медицинских организаций г. Казани.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в формулировании на основе комплексного анализа уголовного законодательства и правоприменительной практики правил уголовно-правовой квалификации вредоносных деяний медицинских работников, правил квалификации профессиональных преступлений медицинских работников против жизни, а также обосновании авторских предложений по совершенствованию уголовного законодательства и правоприменительной практики по делам о преступлениях рассматриваемой категории; устанавливаются особенности назначения медицинским работникам наказания и иных мер уголовно-правового характера за преступления против жизни.

На защиту выносятся следующие научные положения:

1. Под преступлениями медицинских работников против жизни, совершаемыми в сфере медицинской деятельности, следует понимать виновно совершенные общественно опасные деяния, совершенные медицинскими работниками при осуществлении ими профессиональной медицинской деятельности в процессе взаимодействия с пациентами и причинившие вред общественным отношениям, обеспечивающим право на жизнь как групповой объект преступлений.

2. Основанием для криминализации деяний медицинских работников

выступают нарушение ими прав и обязанности в области осуществляемой

ими профессиональной медицинской деятельности, входящих в структуру

9

правового статуса медицинских работников. Права и обязанности медицинских работников, нарушение которых имеет уголовно-правовое значение, могут быть классифицированы на три категории: а) Первостепенные права и обязанности медицинских работников, составляющие ядро их правового статуса и обеспечивающие реализацию основной функции медицинской деятельности: право на беспрепятственное оказание медицинской помощи и обязанность оказывать медицинскую помощь. Нарушение данных прав и несоблюдение обязанностей влечет уголовную ответственность за преступления против жизни и здоровья граждан, а так же против здоровья населения; б) Второстепенные права и обязанности, призванные обеспечивать реализацию обязанности по оказанию медицинской помощи и право на беспрепятственное оказание медицинской помощи, и поэтому не являются самостоятельными объектами уголовно-правовой охраны; в) Права и обязанности, призванные обеспечивать реализацию обязанности по оказанию медицинской помощи и право на беспрепятственное оказание медицинской помощи, но имеющая самостоятельное уголовно-правовое значение, поскольку их нарушение причиняет вред иным объектам уголовно-правовой охраны, отличным от жизни и здоровья конкретного человека.

3. В настоящее время уголовно-правовая охрана такого объекта преступления как общественные отношения, складывающиеся вокруг еще не родившегося, но вполне жизнеспособного плода находится на недостаточном уровне. Уголовная ответственность, установленная за действия медицинского работника, повлекшие прерывание беременности и смерть плода, соответствующего критериям живорождения, по достижению 22 недель беременности (в соответствии с требованиями Приказа Минздрава «О медицинских критериях рождения, форме документа о рождении и порядке ее выдачи») не соответствует общественной опасности данного деяния. Поэтому надлежит скорректировать редакцию ст. 123 УК РФ, предусмотрев

за указанное деяние наказание от 6 до 15 лет лишения свободы.

10

4. Необходимо устранить коллизию между ст. 124 УК РФ Неоказание помощи больному и ч. 2 ст. 109 УК РФ Причинение смерти по неосторожности, вследствие ненадлежащего выполнения профессиональных обязанностей, совершенное медицинским работником. Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 109 УК РФ может быть совершено путем как действия, так и бездействия. В последнем случае основания для разграничения ч.2 ст. 109 УК РФ и ст. 124 УК РФ отсутствуют.

5. По ст. 124 УК РФ Неоказание помощи больному не может быть квалифицирован отказ от оказания медицинской помощи со стороны медицинского работника, находящегося в нерабочее время, вне рабочего места (после завершения рабочего времени и вне территории медицинской организации, в выходной день, в отпуске, после увольнения), поскольку нормы законодательства об охране здоровья граждан не предусматривают для медицинских работников подобной обязанности, а принудительный труд запрещен. Вследствие указанных выше причин, ст. 124 УК РФ подлежит исключению из Уголовного кодекса РФ.

6. Основным критерием для разграничения ч. 2 ст. 109 УК РФ и ч.2 ст.238 УК РФ выступает субъект преступления, если последний причиняет вред, действуя в качестве лица, непосредственно осуществляющего медицинское вмешательство, его деяние следует квалифицировать как причинение смерти по неосторожности, вследствие ненадлежащего исполнения профессиональных обязанностей, если же субъект преступления выступает в роли лица, обеспечивающего организацию лечебно-профилактической, административно-хозяйственной и финансовой деятельности организации, его деяния надлежит квалифицировать как оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности, повлекших по неосторожности причинение смерти. Указанное положение надлежит отразить в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 2019 г. №18 "О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных

статьей 238 Уголовного кодекса Российской Федерации".

11

7. Принцип добровольного информированного согласия на медицинское вмешательство закреплен в Хельсинкской декларации Всемирной медицинской ассоциации 1964 г., закрепляющей принципы проведении медицинских экспериментов, а так же ст. 20 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан». Данный принцип распространяется на проведение рисковых медицинских вмешательств, однако, норма об обоснованном риске сформулирована таким образом, что позволяет легализовать рискованное медицинское вмешательство без получение информированного добровольного согласия. Следовало бы дополнить ст.41 УК РФ положением, законодательно закрепляющим необходимость получения согласия пациента на проведения рискованной медицинской манипуляции.

8. Оказание медицинской помощи зачастую сопряжено с причинением правомерного вреда жизни и здоровью, осуществляется при наличии признаков такого обстоятельства, исключающего преступность деяния, не включенного в Уголовный кодекс РФ, как причинение вреда в профессиональной медицинской деятельности. Условия правомерности которого должны быть выражены в соблюдении следующих требований: медицинская деятельность носит легальный характер; наличествует добровольное информированное согласие пациента на медицинское вмешательство; причиненный медицинским вмешательством вред равен или не превышает по объему вред, который потенциально мог быть причинен развитием заболевания; медицинский работник соблюдает стандарты и нормативы оказания медицинской помощи. Указанные условия правомерности должны быть отражены в УК РФ в составе нового обстоятельства, исключающего преступность деяния: «Причинение вреда в профессиональной медицинской деятельности».

9. Оказанию медицинской помощи сопутствует целый ряд объективных

факторов, таких как физиологические и анатомические особенности

некоторых пациентов, нетипичность протекания заболеваний,

12

несовершенство методов оказания медицинской помощи, обусловленное пока еще недостаточным развитием медицинской науки, которые влекут за собой возникновение у медицинского работника добросовестного, по своему характеру, заблуждения, которое, в свою очередь, приводит к причинению вреда здоровью пациентов, а в некоторых случаях даже к смерти. В случаях, если медицинский работник добросовестно оказывает медицинскую помощь, а его ошибка, приведшая к причинению вреда, вызвана объективными причинами, лежащими вне его субъективного контроля, его действия не должны рассматриваться в качестве преступных, что должно найти отражение в УК РФ в составе нового обстоятельства, исключающего преступность деяния: «Причинение вреда в профессиональной медицинской деятельности».

10. Предложения по внесению изменения и дополнений в УК РФ:

а) дополнить статью 123 частью 4 следующего содержания:

«4. Деяние, предусмотренное частью 1 настоящей статьи, совершенное лицом, не имеющим высшего медицинского образования соответствующего профиля, а равно лицом, имеющим такое образование, совершенное в отношении плода, соответствующего критериям живорождения, наказывается на срок от 6 до 15 лет лишения свободы».

б) признать утратившей силу ст. 124

в) дополнить ст. 41 ч. 3 следующего содержания: «Риск, осуществляемый в сфере медицинской деятельности, может быть признан обоснованным только при наличии добровольного информированного согласия пациента. Такого согласия не требуется, если пациент по состоянию здоровья не может выразить свою волю».

г) дополнить Уголовный кодекс РФ ст. 42.1 «Причинение вреда в профессиональной медицинской деятельности»:

«1. Не является преступлением причинение вреда медицинским

работником пациенту в ходе оказания медицинской помощи, если такая

помощь оказывается на законных основаниях, при наличии добровольного

13

информированного согласия, вред, причиненный действиями медицинского работника по своему объему меньше или равен вреду, который был бы причинен пациенту в случае развития заболевания, а действия медицинского работника соответствуют стандартам и нормативам оказания медицинской помощи.

2. Не является преступлением причинение медицинским работником пациенту в ходе оказания медицинской помощи вреда, объективная возможность избежать которого имелась, но который был причинен вследствие физиологических особенностей пациента, нетипичности протекания заболевания, несовершенства методов оказания врачебной помощи, а также несоответствию психофизиологического состояния медработника сложившейся обстановке.

3. Не является преступлением нарушение правил оборота наркотических и сильнодействующих средств, совершенное медицинским или фармацевтическим работником по медицинским показаниям в целях уменьшения страданий пациента, испытывающего сильную боль».

Теоретическая значимость исследования состоит в том, что полученные результаты, выразившиеся в выводах, обобщениях и предложениях, способствуют развитию науки уголовного права, а именно: развивают учение об основаниях и пределах уголовной ответственности медицинских работников за совершение преступлений против жизни; о правилах квалификации преступлений медицинских работников; о назначении медицинским работникам наказания и иных мер уголовно -правового характера; об обстоятельствах, исключающих преступность деяния в сфере медицинской деятельности.

Практическая значимость диссертации заключается в обосновании предложений по совершенствованию уголовного законодательства и практики

применения его норм. Сформулированные в ней положения могут быть

использованы в законотворческой практике, деятельности правоприменителя

14

при уголовно-правовой квалификации деяний медицинских работников и назначении им наказаний и иных мер уголовно-правового характера, а также при преподавании уголовного права, соответствующих спецкурсов в высших учебных заведениях и в дальнейших научных исследованиях.

Достоверность и обоснованность результатов исследования. Достоверность полученных результатов, обоснованность сформулированных в диссертации выводов и практических предложений определена использованием применением диалектического метода исследования, совокупности общих и специальных методов научного познания, комплексного подхода в раскрытии поставленных целей и задач; количеством новейших законодательных источников, доктринальных исследований, посвященных проблемам уголовной ответственности медицинских работников; солидной эмпирической базой - разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, решениями судебных инстанций по конкретным уголовным делам, соблюдением требований репрезентативности опроса (интервьюирования) респондентов.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на

кафедре уголовного права Казанского (Приволжского) федерального

университета, где проходило ее обсуждение и рецензирование. Основные

результаты проведенного исследования были апробированы на научно -

практических мероприятиях разных уровней, в том числе на Международной

научно-практической конференции «Уголовное право: стратегия развития в

XXI веке» 2019 г. (Москва), Круглый стол Актуальные вопросы преступных

ятрогений в рамках Всероссийской научно-практической конференции

«Пределы правового регулирования ятрогенных преступлений:

общетеоретические и отраслевые аспекты» 2019 г. (Казань), IV

Всероссийской научно-практической конференции «Основные тенденции

развития современного права: проблемы теории и практики» 2020 г. (Казань),

II Международном форуме Медицинское право 2022 г. (Казань), Секция

«Риски управления медицинской организации» в рамках в Республиканской

15

научно-практической конференции «Новые технологии в офтальмологии» 2023 г. (Казань).

Основные положения работы были опубликованы в ряде научных публикаций, в том числе одна из которых опубликована в журнале индексируемом Scopus, одна Web of Science, пять в научных журналах, входящих в Перечень рецензируемых научных изданий Высшей аттестационной комиссии при Министерстве образования и науки Российской Федерации, три в иных изданиях, всего 10 работ.

Список литературы диссертационного исследования кандидат наук Дунин Олег Николаевич, 2023 год

рядом нормативно-правовых актов.184

Однако, российским законодательством на тот момент не была предусмотрена принудительная госпитализации лиц, страдающих заболеванием, представляющим опасность для окружающих ни на основании исков санитарных врачей субъектов - как в деле Аллы Ильиной, ни на основании решения лечащего врача, консилиума, или даже главного врача -как в деле Аллы Ильиной до ее побега из больницы.

Думается, действия медицинских работников, которые в отсутствие четкого законодательного регулирования самовольно изолируют лиц, страдающих заболеванием, представляющим опасность для окружающих -например, Коронавирусом СОУГО-19, не подпадают под действие ст. 127 УК РФ Незаконное лишение свободы, в связи с тем, что совершаются в условиях крайней необходимости. Налицо наличие всех надлежащих критериев правомерности: источник опасности - заболевание опасное для окружающих;

182 Если человек адекватен — он изолирует сам себя. / Lenta.Ru URL: Шр8://1ейа.ги/агйе1е8/2020/03/04^иагапйпе/(Дата обращения: 05.05.2023)

183 Сбежавшую из карантина по коронавирусу россиянку захотели наказать. / Lenta.Ru URL: https://1enta.ru/news/2020/02/13/sud/ (Дата обращения: 05.05.2023)

184 Федеральный закон от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" в п. 1 ч. 33 закрепляет правило, согласно которому «Больные инфекционными заболеваниями, лица с подозрением на такие заболевания и контактировавшие с больными инфекционными заболеваниями лица...обязательной госпитализации или изоляции в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.» В соответствии с п.6 ч.1 ст.51 данного закона «Главные государственные санитарные врачи и их заместители.при угрозе возникновения и распространения инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих, выносить мотивированные постановления о госпитализации для обследования или об изоляции больных инфекционными заболеваниями, представляющими опасность для окружающих, и лиц с подозрением на такие заболевания

наличный и реальный характер опасности; опасность неустранима иным путем - отсутствует урегулированный законом способ изоляции данных лиц.

Последним, шестым критерием правомерности крайней необходимости выступает требование к количественной характеристике вреда - причиненный в результате акта крайней необходимости вред должен быть по своему объему меньше вреда, который был бы причинен в случае реализации опасности. Это требование прямо закрепляется уголовным законом, который квалифицирует как выходящие за пределы крайней необходимости действия, «когда указанным интересам был причинен вред равный или более значительный, чем предотвращенный».185

Не допуская причинения равного по объему вреда для предотвращения опасности, законодатель однозначно разрешил классическое затруднение в теории уголовного права, отрицательно ответив на вопрос о правомерности отнятия чужой жизни для спасения собственной.

Дореволюционные российские криминалисты отвечали на данный вопрос положительно, тогда как представители советской школы уголовного права отрицали право спасения своей жизни за счет причинения смерти другим людям.186 Особую проблематику данный вопрос приобретает когда речь идет о спасении нескольких жизней за счет одной, либо в иных случаях, когда количество спасенных жизней больше чем количество жизней пострадавших в результате акта крайней необходимости.

А.В. Никуленко признает правомерным причинение смерти меньшему количеству лиц, для спасения большего количества. Автор ссылается на мнение правоведов из США, согласно которому правомерно сбить захваченный террористами самолет вместе с экипажем и пассажирами, для предотвращения террористического акта, который бы повлек большие разрушения и жертвы. А.В. Никуленко говорит о доктрине безопасности,

185"Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ // СПС КонсультантПлюс.

186Никуленко А.В. Указ. соч. - С.282-284.

согласно которой государство имеет право причинять вред для обеспечения общественной безопасности. 187

Думается, правовое регулирование противодействия терроризму обладает особенной спецификой, и правила, применяемые в данной области, устанавливают чрезвычайно широкие возможности по причинению правомерного вреда в большом объеме, что обусловлено повышенной общественно опасностью терроризма, и данные правила не применимы к институту крайней необходимости в целом. Законодатель в ч.2 ст. 39 УК РФ однозначно обозначил свое отношение к причинению равного вреда в контексте крайней необходимости - такое причинение трактуется как превышение пределов крайней необходимости. Отказ же от данного правила будет означать законодательное оправдание эгоистических устремлений, дозволение убивать невиновных людей во спасение своей жизни аморально по своей сути, а максима «умри сегодня ты, а завтра я» не может быть положена в основу общего правила о крайней необходимости.

Однако, в отдельных исключительных случаях, отнятие человеческой жизни во спасение других допустимо ситуации, когда заведомое жертвование человеческой жизнью правомерно, так, во врачебной практике достаточно типичны случаи, когда медицинский работник оказывается перед выбором, кому из двух одновременно поступивших пациентов необходимо оказывать медицинскую помощь, и когда помощь одному лицу фактически означает смерть для другого лица. Правовые блага, защищаемые ст.39 УК РФ в данном случае равнозначны, и какой бы выбор не совершил медицинский работник, одна лишь крайняя необходимость не способна придать его поступку правомерность. Тем более, что зачастую специальные правила не только признают правомерность такого выбора, но и уточняют его критерии. Так Заявление Всемирной Медицинской Ассоциации (ВМА) «О медицинской этике в период катастроф», принятое в 1994 году, предписывает врачам в бедственных ситуациях, характеризующихся острым

187 Никуленко А.В. Указ. соч. - С.284-285.

и непредвиденным несоответствием между возможностями и ресурсами медицины и потребностями пострадавших людей, чье здоровье и жизнь находятся под угрозой, осуществлять сортировку больных, в ходе которой оказывать первую помощь в первую очередь тем, кому помощь может быть оказано доступными в затрудненных условиях терапевтическими средствами, и отказывать в помощи тем, чье состояние дает меньше надежды на благоприятный исход. Указанное правило по нашему мнению явно не укладываются в рамки нормы о крайней необходимости в текущей редакции ст.39 УК РФ.

С другой стороны, под норму о крайней необходимости формально подпадают случаи, принудительного изъятия органов у донора, для пересадки их нескольким лицам, в целях спасения их жизни, либо же изъятия органа у здорового человека, без его согласия в целях спасения жизни пациента с опасным заболеванием. Опасность для жизни умирающего лица очевидно наличествует, она не может быть устранена иными средствами, вред предотвращенный более значителен, чем причиненный. Для наглядности можно привести упоминавшийся в литературе пример с почкой:

человек может жить с одной почкой, а пересадка почки от донора с двумя

1 88

почками спасет жизнь другому лицу. 188

Однако указанное выше деяние, несмотря на внешнее соответствие крайней необходимости, едва ли может признаваться непреступным. Еще М.Д. Шаргородский указывал на неприемлемость признания правомерным принудительного отнятия органов у донора для спасения нескольких третьих лиц.189

При этом, на наш взгляд, сегодня уголовный закон не дает оснований для исключения из-под действия нормы о крайней необходимости случаев

188 Огнерубов Н.А. Профессиональные преступления медицинских работников: дис. ... канд. юрид. наук. -Москва, 2014. - 171 с. - С. 106.

189 Шаргородский М.Д. Прогресс медицины и уголовное право // Избранные работы по уголовному праву. -СПб., 2003. - 580 с. - С. 397 - 420.

принудительного изъятия органов и тканей у донора для спасения жизни других лиц.

Как мы убедились, пытаясь применить нормы о крайней необходимости к сфере медицинской деятельности, мы сталкиваемся с тем, что правомерные деяния оказываются выходящими за пределы крайней необходимости, а очевидно преступные вполне укладываются в критерии правомерности данного обстоятельства, исключающего преступность деяния.

Думается, это происходит потому, что институт крайней необходимости по своей природе предназначен для применения в иных обстоятельствах, не связанных с медицинской деятельностью, рассчитан на иные, «классические» для крайней необходимости источники опасности: природные и техногенные катаклизмы, нападения животных и проч. Ситуации же, когда источниками опасности выступают патологические процессы в организме человека (равно как и террористический акт) - не укладываются в рамки института крайней необходимости, что и было продемонстрировано выше.

Необходимо выделить следующие ситуации применения норм о крайней необходимости релевантные для сферы медицинской деятельности: во-первых, конфликт интересов двух пациентов, нуждающихся в медицинской помощи, один из которых находится в более тяжелом положении по сравнению со вторым; во-вторых, причинение вреда интересам третьих лиц в целях оказания медицинской помощи лицу нуждающемуся в такой помощи; в-третьих, ограничение прав граждан осуществляемое в порядке не предусмотренным законодательством о здравоохранении, но в целях обеспечения эпидемиологической защиты общества.

§.2 Обоснованный риск в сфере медицинской деятельности

Институт обоснованного риска в целом в науке разработан достаточно подробно. О необходимости введения в уголовный закон норм, регламентирующих правомерность причинения вреда в ситуациях, объективно носящих рисковый характер, говорили советские представители науки уголовного права - И.И. Слуцкий, М.С. Гринберг и др. Примечательно, что первоначально уголовно правовое регулирование рисковых ситуаций рассматривалось только в контексте профессиональной деятельности (к которой относится в том числе медицинская), например, теоретическая модель Уголовного кодекса 1987 года оперировала понятием «Правомерный профессиональный риск». После принятия Уголовного кодекса 1996 года, когда обоснованный риск получил свое правовое оформление, данный институт уголовного права подвергался анализу со стороны целого ряда специалистов - Берестовой А.Н., Пархоменко С.В., Орешкина Т.Ю., Орехов В.В., Никуленко А.В. и др.

Обоснованный риск несомненно находит свое применение в медицинской деятельности, поскольку врачебное дело по своей природе во многом носит рисковый характер.190 Нормы об обоснованном риске закреплены ст. 41 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Проблемы преломления института обоснованного риска в медицинской деятельности уже становились предметом внимания специалистов в области

191

уголовного права.191

Однако, вопросы применения норм об обоснованном риске к действиям, осуществляемым медицинскими работниками, во многом продолжают нуждаться в уточнении.

190См. Иванов, Н. Г. Биоэтика и медицинская деонтология в современных условиях правового риска / Н. Г. Иванов // Медицинское право. - 2018. - № 3. - С. 3-7

191 Серова А.В. Профессиональный риск медицинских работников. : дис. ... канд. юрид. наук. -Екатеринбург, 1999. - 161 с. ; Актуальные проблемы уголовной ответственности медицинских работников. Монография / Кибальник А.Г., Старостина Я.В. - М.: Илекса, 2006. - 92 е.; Огнерубов Н.А. Профессиональные преступления медицинских работников: дис. ... канд юрид. наук. - Москва, 2014. - 171 с.; Аськов, Николай Николаевич. Уголовно-правовые предписания об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, в применении к медицинскому работнику : дис. ... канд. юрид. наук - Самара, 2021 -277 с.

В современной науке уголовного права на высоком уровне проработаны критерии правомерности обоснованного риска, хотя их перечень и содержание может варьироваться в изложении различных авторов.

В.В. Орехов относит к условиям правомерности необходимого риска: во-первых, направленность на достижение общественно полезной цели; во-вторых, недостижимость не связанными с риском средствами; в-третьих, принятие достаточных для предотвращения наступления вреда законным интересам мер; в-четвертых, отсутствие заведомой сопряженности с угрозой для жизни многих людей, экологической катастрофы или общественного бедствия.192

А.В. Никуленко, солидаризируясь с Н.Ш. Козаевым не относит к числу условий правомерности обоснованного риска невозможность достижения общественно полезной цели действиями, не связанными с риском, поскольку «выполнение данного условия существенно сужает рамки дозволенного

193

риска».193

Перед тем, как рассматривать отдельные критерии правомерности обоснованного риска применительно к медицинской деятельности, для нас принципиально ответить на основной вопрос, поднимаемый в рамках нашего теоретического исследования - какое обстоятельство, исключающее преступность деяния обосновывает правомерность причинения вреда при оказании медицинской помощи в целом, или применительно к обоснованному риску - возникает ли состояния обоснованного риска в каждом случае оказания медицинской услуги?

В целом, можно выделить два подхода к обоснованному риску в медицинской деятельности. Согласно узкому пониманию, обоснованный

192 Орехов В.В. Необходимая оборона и иные обстоятельства, исключающие преступность деяния. - Спб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2003. - 217 с. - С. 147-149.

193 Никуленко А.В. Указ. соч. - С. 314.

риск увязывается с некоторым научным экспериментом, при заведомом отсутствии традиционных эффективных методов лечения.194

Согласно широкому пониманию, обоснованный риск часто встречается и в обычной клинической практике, не связанной с экспериментами, в специальной литературе приводится пример с достаточное заурядными гинекологическими манипуляциями - которые всегда сопровождаются

195

определенным риском.195

Н.В. Павлова полагает, что любое воздействие на человеческий организм потенциально связано с возможностью причинения ему вреда, и данное причинение вреда подпадает под действие нормы об обоснованном риске в том случае, если оно внешне сходно с преступлением. Приводится пример, согласно которому причинение боли на осмотре у стоматолога не подпадает под действие обоснованного риска, поскольку отсутствует формальное сходство с преступлением.196

Поэтому автор классифицирует обоснованный риск в медицинской деятельности, согласно которой выделяет риск в терапии, хирургии и

197

экспериментальной медицине. 197

Из этой классификации также можно сделать вывод, что данный автор понимает обоснованный риск в медицинской деятельности в широком смысле, не сводящему сферу применения норм об обоснованном риске к одним лишь экспериментальным манипуляциям. Однако, в дальнейшем Н.В. Павлова сужает сферу применения обоснованного риска в медицине,

198

заостряя внимание на экспериментальных методах лечения.198

А.В. Серова приходит к выводу, согласно которому, наиболее общим основанием освобождения медицинских работников от уголовной

194 Сариев О.М. Крайняя необходимость в медицинской деятельности и условия ее правомерности // Вестник ТГУ. 2014. №11 (139). URL: https://cyberleninka.ru/artide/n/kraynyaya-neobhodimost-v-meditsinskoy-deyatelnosti-i-usloviya-ee-pravomernosti (дата обращения: 27.03.2020).

195 Ившин И. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния в сфере профессиональной медицинской деятельности // Медицинское право. - 2006. - № 1. - С. 33-38.

196 Павлова Н.В. Указ. соч. - С. 171.

197 Там же. - С.174.

198 Там же. - С. 174.

ответственности является профессиональный риск медицинских работников, а его условия правомерности могут применяться как в экспериментальной медицине, так и в оказании медицинской помощи конкретному больному.199. Однако, далее А.В. Серова, сужает сферу его применения, сводя ее лишь к экстраординарным случаям.200

А.И. Рарог и Т.Г. Понятовская полагают, что с одной стороны действия медицинских работников априори связаны риском, с другой же стороны, по их мнению, норма ст. 41 УК РФ ввиду широты ее формулировки, мало применима к действиям медицинских работников, вследствие чего авторы

полагают необходимым закрепление в уголовном законе нормы о

201

медицинском риске.201

Н.Н. Аськов признает ошибочным отождествление всех случаев медицинского вмешательства с обоснованным риском.202

Применительно к обоснованному риску в медицинской деятельности, мы склонны солидаризироваться с более узким его пониманием, согласно которому сфера его применения ограничена экспериментальной медициной, а сам обоснованный риск не может обосновать правомерность причинения вреда здоровью в ходе оказания медицинской помощи в каждом случае обращения за медицинской услугой.

Во-первых, такое обстоятельство, исключающее преступность деяния как обоснованный риск, по нашему мнению, генетически предназначено для применения в нештатных ситуациях. Поэтому не случайно даже авторы, первоначально декларирующие широкую трактовку обоснованного риска в медицинской деятельности, в дальнейшем нередко сводят сферу применения данного института к экспериментальным и экстраординарным случаям.

199 Серова А.В. Указ. соч. - С.125.

200 Там же. - С.148 - 149.

201 Рарог Алексей Иванович, Понятовская Татьяна Григорьевна МЕДИЦИНСКИЙ РИСК В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ // Всероссийский криминологический журнал. 2021. №3. URL:

https://cyberleninka.rU/article/n/meditsinskiy-risk-v-ugolovnom-prave (дата обращения: 03.02.2022).

202 Аськов Н.Н. Указ. соч. - С. 99.

Во-вторых, учитывая тот факт, что врачебная деятельность как таковая связана с некоторой долей риска, предположение согласно которому хирург каждый рабочий день действует в состоянии обоснованного риска -выглядит некоторым преувеличением, тем более что ряд медицинских манипуляций, хотя и связаны с нарушением физической целостности организма, но с настолько малой вероятностью несут риск осложнений, что делает невозможным применение ст.41 УК РФ. Например, едва ли каждая операция по септопластике - исправлению носовой перегородки, совершается в состоянии необходимого риска, между тем перелом костей носа в результате удара, нанесенного в драке, квалифицируется как причинение средней тяжести вреда здоровью.

В-третьих, достижение общественно полезной цели является одним из условий правомерности обоснованного риска, закрепленных УК РФ. Однако, значительное количество медицинских манипуляций, по нашему мнению, априори не направлены на достижение общественно полезной цели. Набирающие все большую популярность косметологические манипуляции и пластические операции в целях улучшения внешности относятся к медицинским услугам, они действительно могут кардинально улучшить качество жизни лица, к ним прибегающего, но едва ли омоложение популярной певицы имеет хоть какую-то пользу для общества в целом (если не сказать больше, и отметить что насаждение порожденных пластической хирургии стандартов «красоты» носит негативные последствия для общества: фрустрация лиц, чья внешность не соответствует сиюминутной моде порождает их психологические проблемы, а стремление приобрести денежные средства на желанную операцию выливается в получение дохода путем противоречащим нравственности). Аборт, выполняемый не по медицинским, либо социальным показаниям как минимум общественно нейтрален, а как максимум общественно вреден; а операции по смене пола также не имеют ничего общего с общественно полезной целью, а

следовательно, не могут подпадать под действия обоснованного риска в принципе.

Поэтому следует согласиться с авторами, связывающими обоснованный риск в медицинской деятельности с экстраординарными и экспериментальными ситуациями.

Придя к выводу, что обоснованный риск в медицине связан с внедрением экспериментальных методов лечения, проанализируем условия правомерности обоснованного риска, закрепленные ст. 41 УК РФ применительно к данной сфере деятельности.

Первым условием правомерности обоснованного риска является достижение общественно полезной цели. Применительно к сфере медицинской деятельности в качестве такой цели выступает улучшение состояния здоровья пациента.

На это указывают авторы монографии «Актуальные проблемы уголовной ответственности медицинских работников»: «при оказании медицинской помощи обоснованным надо признавать риск, ставящий своей целью спасение либо минимизацию вреда жизни и здоровья пациента как социально полезные цели.»203 Схожие формулировки предлагают Н.В. Павлова,204 НА. Огнерубов,205 А.И. Рарог и Т.Г. Понятовская206

Однако Ю.А. Чернышева и А.В. Серова относят к общественно

207

полезным целям так же интересы медицинской науки.207

Думается, говорить об интересах медицинской науки как самостоятельной общественно полезной цели в контексте обоснованного риска чревато некоторыми негативными последствиями, ведь речь может идти в том числе об экспериментах над людьми. Даже опуская примеры германо-нацистских и японско-милитаристских военных преступников, в

203 Кибальник А.Г., Старостина Я.В. Указ. соч. - С.

204 Н.В. Павлова. Указ. соч. - С. 174.

205 Н.А. Огнерубов. Указ. соч. - С. 108.

206 А.И. Рарог и Т.Г. Понятовская. Указ. Соч. - С. 326.

207 Чернышева Ю.А. Условия правомерности проведения биомедицинских экспериментальных исследований с участием человека в РФ // Медицинское право. 2014. N 3. С. 41 - 44; А.В. Серова. Указ. соч. - С.140.

истории новейшей истории человечества достаточно примеров, когда интересами науки оправдывали вопиющие нарушения прав человека. Так, широкую известность получили исследования венерических заболеваний в Гватемале, проводимые с одобрения Службы общественного здравоохранения США и включающие в себя заражение здоровых пациентов сифилисом в интересах науки.208

По нашему мнению, интересы науки могут выступать лишь в качестве побочного продукта основной цели обоснованного риска в медицинской деятельности - улучшение состояния здоровья конкретного пациента.

В случаях же возникновения противоречия между интересами конкретного пациента и науки, приоритет должен отдаваться первым, пренебрежение же интересами конкретного пациента в пользу науки не может подпадать под действие норм об обоснованном риске.

Вторым критерием правомерности обоснованного риска принято считать неустранимость опасности не связанным с риском способом. Выше мы уже отмечали, что А. В. Никуленко обращал внимание на некоторую сомнительность данного критерия, а Н.Ш. Козаев не включает его в авторское определение обоснованного риска. 209

По нашему мнению, с указанными авторами следует согласиться. Думается, с точки зрения обывательского здравого смысла, совершить деяние, не связанное с риском, зачастую гораздо менее энергозатратно и безопасно, по сравнению с рисковым действием, а практически любую ситуацию можно смоделировать таким образом, что обязательно обнаружится умозрительный вариант не несущий в себе рисковый момент.

208 Юдин Б. Г. 2012. 02. 004. «Этически невозможно». Исследование болезней, передающихся половым путем, в Гватемале с 1946 по 1948 г. «Ethically impossible». Std research in Guatemala from 1946 to 1948 // Presidential Commission for the study of bioethical issues. - Washington, DC, 2011. - September. - x, 206 p. - mode of access: http:// bioethics. Gov/cms/sites/default/files/ethically-impossible_pcsbi. Pdf // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература. Сер. 8, Науковедение: Реферативный журнал. 2012. №2. URL: https://cyberleninka.ru/article/n72012-02-004-eticheski-nevozmozhno-issledovanie-bolezney-peredayuschihsya-polovym-putem-v-gvatemale-s-1946-po-1948-g-ethically-impossible (дата обращения: 24.04.2020).

209Козаев Н.Ш. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Энциклопедия уголовного права. Т. 7. СПб., 2007 . С. 447.

Согласно общеизвестному афоризму «риск - дело благородное», без некоторой доли риска невозможны ни научно-технический прогресс, ни проведение спасательной, или боевой операции, ни, что особенно актуально в связи с темой нашего исследования, осуществление целого ряда медицинских манипуляций.

Даже на настоящий день, текущий уровень развития медицинской науки таков, что по мнению специалистов, невозможно заниматься медицинской деятельностью, а тем более оказывать медицинскую помощь, без потенциального риска причинения вреда здоровью пациента.210 Видному специалисту в нейрохирургии британцу Генри Маршу принадлежит высказывание: «Одно я мог сказать наверняка: риск проведения операции был гораздо ниже, чем риск, связанный с бездействием».211

Медицинский работник, поставленный перед выбором между экспериментальными и рисковыми, но эффективными методами лечения с одной стороны и не рискованными, но и заведомо неэффективными методами, с большей вероятностью выберет последние, если только уголовный закон не дает ему гарантий от уголовного преследования, поощряющих его идти на риск. Исходя из прагматических предположений, думается, на практике, медицинского работника беспокоит скорее не выбор между действиями, которые с большей вероятностью приведут к улучшению состояния пациента и действиями, которые с меньшей вероятностью приведут к такому исходу, а выбор между действиями, совершение которых с большей вероятностью могут повлечь уголовную ответственность, и действиями которые могут повлечь уголовную ответственность с меньшей вероятностью. При этом совершенно не факт, что действия вероятностно улучшающие шансы пациента на выздоровления, менее вероятно повлекут

210 Тимофеев И.В. Медицинские и правовые аспекты рисков медицинской помощи: медицинского вмешательства и бездействия медицинского работника / Тимофеев И.В. // Медицинское право. - 2017. - N 4. - С. 8 - 13.

211 Марш Г. Не навреди. Истории о жизни, смерти и нейрохирургии / Марш. Г. Пер. с англ. И. Чорного. - М.: Эксмо, 2016. - 320 с. - С. 54.

уголовную ответственность, особенно если они связаны с применением экспериментальных и мало опробованных технологий.

Как бы это ни расходилось с идеализированными представлениями об общественном и профессиональном долге, риск негативных последствий для самого врача (в виде уголовной ответственности), волнует его больше, чем риск наступления негативных последствий для пациента. Здесь вполне уместна аналогия с риском при задержании преступника и необходимой обороне, приводимая А.В. Никуленко, который отмечает что сотрудникам полиции и законопослушным гражданам безопаснее отказаться от выполнения общественного или служебного долга, поскольку конфликтная ситуация всегда связана с риском.212 Отказаться от экспериментальной медицинской манипуляции и сослаться на отсутствие известных науке методов лечения, либо прибегнуть к более освоенным, но заведомо менее эффективным процедурам с одной стороны технологически проще, а с другой гораздо более безопаснее с точки зрения потенциального риска юридической ответственности.

Медицинскому работнику, равно как и любому другому лицу, действующему в рисковой ситуации, принимать рисковое решение препятствует требование о том, что рисковое действие должно являться единственно возможным в данной ситуации, поскольку как бы безальтернативно не выглядела клиническая картина, гипотетическое допущение, что указанная цель могла быть достигнута не связанными с риском действиями, ставит рискующее лицо под потенциальную угрозу уголовного преследования.

С другой стороны, с философской точки зрения, если цель недостижима не связанными с риском действиями, как того требует действующая редакция УК РФ, и если рисковая ситуация есть единственная альтернатива, то исчезает и сам риск, поскольку риск подразумевает под собой наличие альтернативности. На это указывают, в частности, и авторы

212 Никуленко А.В. Указ. соч. - С. 318.

монографии «Актуальные проблемы уголовной ответственности медицинских работников».213

Однако, по нашему мнению, при этом речь идет не только об альтернативности в рамках рисковой ситуации, когда в результате рискового действия благоприятные последствия могут либо наступить, либо нет, но и о том, что должна существовать альтернатива рисковому действию в принципе. Должен существовать выбор между рисковым действием и не являющимся таковым, в обратном случае речь идет не о риске, а внешнем стечении обстоятельств, принуждающих поступать единственно возможным образом. Советский философ Альгин А.П. показывает, что высказывание типа «Выбора у меня все равно нет. Значит риск» абсурдно, и что в такой ситуации риска не возникает в принципе. «Отсутствие возможности выбора снимает разговор о риске... Там где нет выбора... нет риска». 214

На наш взгляд, требование о недостижимости цели не связанными с риском действиями устанавливает слишком строгие требования к лицу, действующему в условиях риска, а безальтернативный характер выбора дезавуирует само понятие риска.

Третьим условием правомерности обоснованного риска в медицинской деятельности выступает принятие достаточных мер для предотвращения наступления вреда. Мы солидарны с авторами, отмечающими что достаточность следует трактовать с точки зрения субъективной оценки принятых мер лицом, предпринимающим рисковые действия.215 Н.В. Павлова полагает что «достаточность предпринятых мер определяет рискующий субъект.»216 С указанными авторами согласны А.И. Рарог и Н.Г. Понятовская 217

Отмечая тот факт, что достаточность мер определяется субъектом риска, меры должны в общем и целым соответствовать требованиям,

213 Кибальник А.Г., Старостина Я.В. Указ. соч. - С. 70.

214 Альгин А.П. Риск и его роль в общественной жизни. - М., 1989. - С.21.

215 См . напр. Никуленко А.В. Указ. соч. - С. 321.

216 Павлова Н.В. Указ. соч. - С. 176.

217 Рарог А.И., Понятовская Т.Г. Указ. Соч. - С. 327.

предъявляемым к методам лечения и диагностики медицинской наукой, врачебной практикой и стандартами лечения. Применение последних в случае медицинского риска затруднительно в том плане, что применительно к экспериментальной медицине протоколы лечения отсутствуют в силу естественных причин, поэтому больший акцент следует делать на данные медицинской науки.

Требование достаточности мер, ввиду своей субъективности напрямую коррелирует с квалификацией и опытом специалиста, принимающего на себя медицинский риск. Хотя ст. 41 УК РФ не устанавливает требования о специальном субъекте риска, многие авторы на основании требования достаточных мер делают вывод, что такие требования применительно к медицинской деятельности способны выполнить только профессиональные медицинские работники. В.В. Бабурин наделяет субъект обоснованного риска требованиями характерными для специального субъекта,218 А.В. Серова прямо относит к субъектам медицинского риска врачей и средний медицинский персонал.219 Л.В. Красуцких и Е.В Евстратенко отмечают

важность не столько формальной профессиональной принадлежности,

220

сколько наличие опыта и знаний у рискующего лица, которыми со всей очевидностью могут обладать только профессиональные медицинские работники. Солидарны с указанными требованиями к субъекту А.И. Рарог и Н.Г. Понятовская.221

В общем и целом, с подобными требованиями, предъявляемыми к субъектам медицинского риска, следует согласиться. Однако, необходимо сделать небольшую оговорку, непрофессионал может совершить медицинскую манипуляцию, если он находится в экстремальных условиях, когда поблизости нет медицинского работника и требуется экстренная

218 См. Красуцких Л.В. , Евстратенко Е.В. Субъективные признаки общественно обоснованного риска в сфере медицинской деятельности // Вестник ЮУрГУ. Серия: Право. 2014. №3. - С.37.

219 Серова А.В. Указ. соч. - С. 149.

220 . Красуцких Л.В. , Евстратенко Е.В. Субъективные признаки общественно обоснованного риска в сфере медицинской деятельности // Вестник ЮУрГУ. Серия: Право. 2014. №3. - С. 37.

221 Рарог А.И., Понятовская Т.Г. Указ. Соч. - С. 327.

помощь (например, принять роды в полевых условиях) и его действия в будут подпадать под правила ст. 41 УК РФ. Для непрофессионала любая медицинская манипуляция априори связана с риском, даже не связанная с экспериментом, конечно, следует отметить, что в таких случаях речь не идет о врачебном риске в строгом смысле слова.

Четвертым условием выступает отсутствие заведомой сопряженности с угрозой для жизни многих людей, экологической катастрофы или общественного бедствия. Применительно к сфере медицинской деятельности заведомая угроза для жизни многих людей может возникать в случае целенаправленного медицинского эксперимента, где новый метод лечения тестируется на достаточно широком круге лиц.

Масштабов общественного бедствия достигли последствия применения в Великобритании талидомида - препарата, оказывающего снотворное и седативное действие, фактически препарат, не прошедший должной проверки, протестировали на широком круге лиц, в то время как он вызывал обширные пороки развития плода у беременных женщин.222

Порядок проведения биомедицинских исследований и экспериментов регулируется целым рядом правовых норм как на международном, так и на

223

внутригосударственном уровне. 223

Кодекс врачебной этики Российской Федерации (одобрен II (ХУШ) Всероссийским Пироговским съездом врачей 7 июня 1997 г.) постулирует проведение исследований биомедицинского характера на людях только в случаях, когда такие исследования служат улучшению здоровью пациентов,

222 "Санди Таймс" (The Sunday Times) против Соединенного Королевства. Решение Европейского Суда по правам человека от 26 апреля 1979 г. // СПС Гарант

223 См. Свод правил о проведении экспериментов на людях. Нюрнберг, 1947 г. цит. по Медицинское право России : учебник для бакалавров / отв. ред. А. А. Мохов. — М. : Норма : ИНФРА М, 2015. — С. 243.; "Хельсинкская декларация Всемирной медицинской ассоциации. Этические принципы проведения медицинских исследований с участием человека в качестве субъекта" (Принята в г. Хельсинки в июне 1964 года на 18-ой Генеральной Ассамблее ВМА) // СПС Консультант. Данные акты содержат такие принципы биомедицинских исследований как научная обоснованность, точность проводимого эксперимента и получаемых данных; компетентность исследователя; пропорциональность (между потенциальным риском для здоровья испытуемого и потенциальной пользой); информированного согласия пациента на участие в эксперименте.

также такие исследования должны вносить существенный вклад в развитие

224

медицинской науки.224

Развитой сферой, где находят применения указанные выше принципы выступает сфера клинических исследований лекарственных препаратов. Данные исследования в Российской Федерации регулируются Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств".225

Здесь уместно отметить, что некоторые исследователи предлагали в общем выделять два вида обоснованного риска: ситуации, связанные с научным экспериментом и ситуации «вынужденного экспромта»226. В случае первых, к оценке правомерности причинения вреда надлежит предъявлять более строгие требования, поскольку эксперимент планируется заранее, и у экспериментатора существую более или менее достаточные ресурсы для расчета вероятности наступления вредных последствий и принятия мер по их предотвращению. В случае же вторых, требования к условиям правомерности обоснованного риска могут быть снижены, «поскольку нельзя требовать от лица в экстремальной обстановке причинения вреда предпринять объективно все возможные меры для его предотвращения»227.

С В.В. Бабуриным нужно согласиться в том смысле, что к оценке рисковых действий необходимо подходить дифференцированно в зависимости от объективных условий ситуаций.228 Такое дифференцирование должно проходить на стадии назначения наказания в том случае, если условия правомерности обоснованного риска были нарушены, то учитывая п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ, причинение вреда в условиях когда эксперимент был спланирован заслуживает меньшего снисхождения, по сравнению с

224 цит. по Медицинское право России : учебник для бакалавров / отв. ред. А. А. Мохов. — М. : Норма : ИНФРА М, 2015. — С. 244.

225 Федеральный закон от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" // СПС Консультант.

226 Бабурин В.В. Риск и его значение для дифференциации уголовной ответственности и индивидуализации наказания // Вестн. Том. гос. ун-та. 2007. №297. - С.208.

227 Ляпунов Ю.И. Реформа уголовного законодательства и пробелы права // Советская юстиция. 1989. № 3. -С. 32.

228 Бабурин В.В. Указ. соч. - С. 209.

ситуациями, когда применение экспериментального метода лечения было обусловлено спонтанно сложившейся обстановкой.

Также следует отметить, что требования, предъявляемые к медицинскому эксперименту в случаях, когда целью эксперимента выступает спасение конкретного пациента, и когда целью выступает запланированная проверка лекарственного средства на широком круге лиц различаются. В первом случае, возможно остаться в пределах условий правомерности обоснованного риска, даже если в результате рисковых действий наступает смерть человека, во втором же случае, если негативные последствия хотя бы в виде причинения вреда тяжкого вреда здоровью проявляются у широкого круга лиц - налицо общественное бедствие, а такое деяние не может подпадать под действие нормы об обоснованном риске в соответствии с ч.3 ст. 41 УК РФ.

В любом случае, медицинский эксперимент не может признаваться законным, если он создает угрозу причинения смерти, либо причинения тяжкого вреда здоровью широкому кругу лиц.

В литературе уже высказывались мнения, согласно которым дальнейшая разработка института обоснованного риска должна проходить в контексте конкретных сфер общественной деятельности, где находит свое применение данное обстоятельство, исключающее преступность деяния, и которые вносят свою специфику в конкретное содержание условий

229

правомерности. 229

Поэтому некоторые авторы, говоря о медицинском эксперименте приводят авторские позиция относительно критериев правомерности обоснованного риска.

Ю.А. Чернышева относит к таковым, помимо уже упомянутых выше: отсутствие корыстной или иной личной заинтересованности медицинского работника, добровольное согласие пациента, отсутствие заведомой

229 Мирошниченко Н.В. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния, при исполнении профессиональных функций // Общество и право. 2015. №1 (51). - С.94-98.

137

сопряженности с угрозой для жизни или здоровья пациента и недопущение более значительного вреда, по сравнению с болезнью.230

Заведомо исключить угрозу для жизни или здоровья пациента, значит вовсе устранить ситуацию риска, в отсутствие какой бы то ни было угрозы исключает саму возможность применения обоснованного риска. Недопущение же более значительного вреда по своей природе присуще крайней необходимости, и ни коим образом не вытекает ни из законодательных критериев правомерности, ни из самой природы обоснованного риска.

Касательно же отсутствия корыстной либо иной личной заинтересованности лица, ставящего эксперимент, необходимо отметить, что, по нашему мнению, этот критерий, выделяемый Ю.А. Чернышевой, далеко не бесспорен. Закон говорит о наличии общественно полезной цели, в случае медицинской деятельности - это улучшение состояния пациента, но, думается, с точки зрения права глубоко безразлично, каким мотивом руководствуется врач, стремящийся к данной цели. Желание ли это вписать свое имя в историю медицины, прославиться, продвинуться в профессии, вследствие чего улучшить материальное положение или желание спасти пациента из гуманистических соображений. С точки зрения прагматизма, большинство людей в своей профессии руководствуются в первую очередь не альтруистическими мотивами. С точки зрения уголовного права важно только наличие цели излечения пациента, мотивы врача второго порядка для квалификации значения не имеют.

Однако, мы признаем, что состояние обоснованного риска очевидно отсутствует в тех случаях, когда медицинский работник идет на эксперимент преследуя только корыстные мотивы, и его действия заведомо не соответствуют цели улучшения состояния пациента.

230 Чернышева Ю.А. Указ. соч. - С. 41 - 44.

А.В. Серова отмечает, что медицинский риск должен соответствовать следующим критериям: наличие общественно полезной цели, невозможность достижения цели традиционными методами, вероятностная возможность наступления вредных последствий, действия врача должны опираться на опыт и достижения науки, принятие всех возможных мер для

231

предотвращения вреда, получение предварительного согласия пациента.231 Если проанализировать выделяемые данным автором критерии правомерности не содержащиеся в уголовном законе, то вероятностный характер наступления последствий вытекает из самой природы риска, а опора врача на опыт и достижения науки по сути есть уточнение критерия принятия всех возможных для предотвращения вреда мер.

Наличие согласия пациента на осуществление рискованного действия выделяют в качестве критерия правомерности обоснованного риска в медицинской деятельности, помимо А.В. Серовой и Ю.А. Чернышевой, выделяют и другие авторы: О.М. Сариев,232 А.Г. Кибальник и Я.В. Старостина.233

В целом с указанными авторами надлежит согласиться. Принцип информированного добровольного согласия закреплен в Хельсинкской декларации Всемирной медицинской ассоциации 1964 г. - важнейшем международном правовом акте, закрепляющим принципы проведении медицинских экспериментов.

Наличие добровольного согласия пациента является одним из условий оказания медицинской помощи в целом. Закон устанавливает ряд исключений из данного требования, например, неспособность лица выразить свою волю, отсутствие законных представителей, представление опасности для окружающих и проч.234 Касательно клинических исследований

231 Серова А.А. Указ. соч. - С 141 - 142.

232 Сариев О.М. Обоснованный риск в медицинской деятельности и условия его правомерности // Вестник ТГУ. 2015. №5 (145). URL: https://cyberleninka.m/artide/n/obosnovannyy-risk-v-meditsinskoy-deyatelnosti-i-usloviya-ego-pravomernosti (дата обращения: 28.04.2020).

233 Кибальник А.Г., Старостина Я.В. Указ. соч. - С. 74.

234 Федеральный закон "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" от 21.11.2011 N 323-ФЗ // СПС «Консультант».

лекарственных средств, то ст. 43 ФЗ "Об обращении лекарственных средств", подтверждает необходимость наличия информированного согласия

235

пациентов для проведения данных экспериментов. 235

По нашему мнению, требование добровольного информированного согласия должно быть отражено и в ст. 41 УК РФ. А.В. Серова предлагала дополнить данную статью ч. 4 следующего содержания: «В тех случаях, когда риск допускается в отношении таких благ, как жизнь и здоровье, должно быть получено согласие пострадавшего или его законных представителей, которые ознакомлены с возможной опасностью или с возможной перспективой успеха». 236

Формулировка А.В. Серовой представляется слишком широкой, она чрезмерно ограничивает применение норм об обоснованном риске в сферах отличной от медицинской. В отличии от медицины, где круг поставленных в опасность лиц заведомо индивидуально определен (невозможно лечить пациента, с которым не был установлен терапевтический контакт), в иных отраслях (на объектах промышленности, транспорте и проч.) опасности могут быть подвергнуты лица заранее не известные, у неопределенного индивидуально лица невозможно получить предварительное согласие. С другой стороны, пациент, соглашаясь на риск, понимает, что в случае удачного исхода улучшиться его состояние, риск выгоден лично ему, благодаря чему он и дает согласие. В иных же сферах, где поставленное в рискованное положение лицо лично не заинтересовано в успехе предприятия, с малой вероятностью вовсе не согласиться на такой риск, особенно если рискует здоровьем или жизнью. Предложенная А.В. Серовой норма сделает практически невозможным уложить любое рисковое действие в рамки уголовного закона.

Следует согласиться с А.И. Рарогом и Т.Г. Понятовской, которые отмечают, что наличие информированного добровольного согласия

235 Федеральный закон "Об обращении лекарственных средств" // от 12.04.2010 N 61-ФЗ СПС «Консультант».

236 Серова А.В. Указ. соч. - С. 143.

выступает необходимым условием правомерности обоснованного риска в медицинской деятельности, за исключением экстренных случаев, когда

237

получение такого согласия невозможно ввиду состояния пациента.237

Думается, согласие лица, поставленного в опасность рискованными действиями необходимо только применительно к сфере медицинской деятельности, с учетом исключений указанных в ч.9 ст. 20 ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации".

Вследствие чего ст. 41 УК РФ необходимо дополнить ч.4 следующего содержания: «Риск, осуществляемый в сфере медицинской деятельности, может быть признан обоснованным только при наличии добровольного информированного согласия пациента. Такого согласия не требуется, если пациент по состоянию здоровья не может выразить свою волю».

237 А.И. Рарог, Т.Г. Понятовская. Указ. соч. - С. 327.

§.3 Причинение вреда в профессиональной медицинской деятельности, как обстоятельство, исключающее преступность деяния

Одной из современных тенденций правоприменительной политики государства является увеличение количества уголовных дел, возбуждаемых в отношении медицинских работников. Это факт, вкупе с вызвавшими широкое обсуждение законодательными инициативами Следственного комитета, вызывает беспокойство среди врачебного сообщества. Некоторые видные представители медицинской профессии прогнозируют скорый отток лучших врачей из специальности, поскольку угроза государственной репрессии создает невозможные условия для осуществления профессиональной деятельности.

Криминальные ятрогении представляют высокую общественную опасность и заслуживают соответствующей реакции со стороны государства, что может быть выражено, в том числе и криминализацией новых деяний, и корректировкой деятельности правоохранительных органов. Но диалектической парой расширения границ уголовной ответственности, выступает уточнение ее пределов. Решая проблему уголовно -правового регулирования криминальных ятрогений, необходимо сохранить баланс между интересами пациентов, чье состояние ухудшилось после медицинского вмешательства с одной стороны, и медицинских работников, чьи возможности далеко не безграничны в силу объективных причин с другой; между безнаказанностью врачей, совершающих ятрогенные преступления и ситуацией, в которой медицинский работник оказывается под угрозой несправедливого уголовного преследования за совершение общественно полезных действий, сопряженных с неизбежным причинением вреда.

Для недопущения указанных выше перекосов, уголовно-правовая

политика в сфере медицины должна строится на надежном теоретическом

основании. Необходимо выработать концептуальную модель, позволяющую

проводить четкое разграничение между преступной ятрогенией и

142

правомерным причинением вреда в ходе оказания медицинской помощи, которая должна получить свое отражение в действующем уголовном законе.

Специфика медицинской деятельности такова, что она по своей природе объективно связана с нарушением целостности организма человека, иными словами, с причинением вреда, при этом вред этот служит достижению общественно-полезной цели - излечению пациента. Так по мнению Н.Н. Аськова, при разграничении общественно полезных и опасных действий медицинского работника следует учитывать отношение лица к совершаемому им действию и наступившим последствиям. 238

Учитывая при этом тот факт, что возможность оказать действенную медицинскую помощь в некоторых случаях принципиально ограничена, а цель излечения пациента может оказаться недостижимой в силу ряду объективных причин: несовершенство современных методов оказания врачебной помощи; недостаточное развитие медицинской науки; нетипичность протекания заболевания; физиологические особенности организма отдельных пациентов; несоответствие психофизических и профессиональных качеств медицинского работника конкретной клинической ситуации, в тех случаях когда медицинский работник в целом соответствует предъявляемым к нему требованиям, а клиническая ситуация отличается повышенной сложностью.

В результате действия вышеизложенных факторов, зачастую складывается ситуация, в которой медицинское вмешательство приводит не к излечению пациента, а к причинению дополнительного вреда его здоровью, или, в крайних случаях, к смерти пациента.

Условия правомерности подобного причинения вреда должны быть оговорены в Уголовном законе. Наиболее подходящий уголовно -правовым ин легализации причинения данного вреда выступает, по нашему мнению, институт обстоятельств, исключающих преступность деяния. Как мы

238 Аськов, Н. Н. Причинение вреда медицинскими работниками при исполнении профессиональных обязанностей: особенности субъективной стороны / Н. Н. Аськов // Юридический вестник Самарского университета. - 2019. - Т. 5, № 2. - С. 132.

убедились выше, ни крайняя необходимость, ни обоснованный риск не могут выступать универсальным основанием правомерности причинения вреда медицинским работником.

При этом представители медицинского сообщества выражают заинтересованность в том, чтобы условия правомерности причинения вреда в медицинской деятельности были нашли свое отражение в уголовном законе. Так анкетирование, проведенное среди работников в сфере здравоохранения (включая врачей и лиц, выполняющих административно-хозяйственные и организационно-распорядительные функции в медицинских организациях) показало: 83, 67% полагают что медицинский работник не всегда должен нести уголовную ответственность в тех случаях, когда его действия (бездействия) находятся в причинно-следственной связи со смертью пациента. При этом 42,33 % медицинских работников считают, что уголовным правом не установлены критерии правомерности, применяемые при оценке вреда, причиненного медицинским работником здоровью пациента; 49, 34% не знакомы с такими критериями и лишь 8, 33 % ответили, что знакомы с критериями правомерности вреда, причиняемого медицинскими работниками. 75% медицинских работников полагают, что установление на уровне уголовного законодательства общих критериев правомерности при причинении вреда в медицинской деятельности было полезным для медицинских работников, 25 % считают, что установление таких критериев в уголовном праве бессмысленно (Приложение).

Результаты опроса показывают, что медицинское сообщество остро нуждается в законодательном установление пределов правомерности их действий.

Мы полагаем, что обстоятельством, исключающим преступность деяния в сфере медицинской деятельности и фундирующим правомерность вредоносных действий медицинских работников, выступает причинение вреда в ходе осуществления профессиональной медицинской деятельности.

A.В. Серова, отмечает, что правомерным этот вред делает идеальная совокупность обоснованного риска и выполнения профессиональных обязанностей.239 Однако данный автор фокусирует свое внимание лишь на обоснованном риске, основываясь по всей видимости на том, что исполнение профессиональных обязанностей не закрепляется действующим уголовным законом.

Вышеуказанное обстоятельство, исключающее преступность деяния достаточно давно известно доктрине уголовного права. Еще А.А. Пионтковский отмечал, положение о том, что выполнение профессиональных обязанностей относится к обстоятельствам, исключающим общественную опасность, признается советскими криминалистами. 240 Однако, данное обстоятельство, исключающее преступность деяния, однако, на наш взгляд, достаточно мало освещено в науке уголовного права.

B. Михайлов формулирует критерии правомерности выполнения профессиональных обязанностей. К их числу он относит: во-первых, социальную полезность и допустимость деятельности, в рамках которой осуществляются профессиональные функции; во-вторых, наличие нормативно-правового акта, регламентирующего профессиональную деятельность конкретного вида; в-третьих, невозможность выполнить профессиональные обязанности без причинения ущерба; в-четвертых, выполняемые действия соответствуют требованиям соответствующего закона; в-пятых, соблюдение всех правил, наличествующих применительно к конкретному случаю.241 Думается, два последних критерия правомерности, несколько дублируются, однако в целом перечень условий правомерности представляет теоретическую ценность и может быть использован для

239 Серова А.В. Профессиональный риск медицинских работников. : дис. ... канд. юрид. наук. -Екатеринбург, 1999. - 161 с. - С. 125.

240 Курс советского уголовного права. В шести томах. Т. 2. Преступление / Под ред. А.А. Пионтковского, П.С. Ромашкина, В.М. Чхиквадзе. - М., 1970. - 516 с. - С. 344.

241 Михайлов, В. Выполнение профессиональных функций, как обстоятельство, исключающее преступность деяния//Уголовное право. -2002. - № 2. - С. 51 - 54.

дальнейшего правотворчества в целях усовершенствования уголовного закона.

И.В. Талаев предлагает дополнить главу 8 УК РФ статьей 42-1 «Причинение вреда при осуществлении профессиональных функций», которая носит однако общий характер. 242 Автор приводит перечень условий правомерности причинения вреда при осуществлении профессиональных функций, к которым относит: во-первых, легальность профессии; во-вторых, наличие у причинителя вреда разрешения заниматься определенным видом деятельности; в-третьих, соблюдение профессиональных правил; в-четвертых, действия причинителя вреда укладываются в рамки его компетенции и полномочий; в-пятых, соблюдение определенной формы; в-шестых, осознанный и волевой характер действий причинителя вреда; в-шестых, факультативное условие правомерности - наличие у причинителя вреда обязанности причинить данный вред. 243

При том, что перечни условий правомерности, приводимые В. Михайловым и И.В. Талаевым, не совпадают полностью, но из них можно выделить общие и, по нашему мнению, наиболее существенные критерии: профессиональная деятельность регулируется НПА, деяния причинителя вреда соответствуют установленным НПА правилам, профессиональная деятельность объективно связана с необходимым причинением вреда.

Оба автора выступают сторонниками включения в Уголовный Кодекс нормы о причинении вреда в ходе осуществления профессиональной деятельности. На наш взгляд включение в уголовный закон подобной нормы не решит проблемы, рассматриваемые в контексте диссертационного исследования.

Во-первых, проблема указанных выше формулировок в их излишней пространности и широте. Закрепление причинения вреда в ходе

242 Талаев И.В. Обоснованный риск, исполнение приказа или распоряжения и отправление профессиональных функций в условиях военной службы: афтореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Москва, 2015. - 32 с. - С.20.

243 Там же.

профессиональной деятельности в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, действительно создаст общее уголовно-правое основание правомерности актов причинения вреда в различных, подчас крайне разнородных, областях проявления социальной деятельности. Охватывая все возможные варианты подобного причинения вреда, сконструированная подобным общим образом норма не способна установить критерии правомерности применительно к конкретным жизненным ситуациям. Не могут быть надлежащим образом урегулированы одной и той же нормой причинение вреда здоровью, совершенное хирургом в ходе медицинской манипуляции и действия часового, применившего оружие во время несения постовой службы, поскольку они имеют принципиально разную социальную природу, обстановку совершения, сопутствующие обстоятельства и проч.

Тем более, что нормы об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, с развитием уголовного законодательства становятся более конкретизированными. Так норма о причинении вреда при задержании преступника до своего законодательного закрепления применялась на основании необходимой обороны, обоснованный риск генетически восходит к крайней необходимости, а норма о необходимой обороне получила с годами большую конкретизацию. Дополнение Главы 8 УК РФ нормой излишне общего характера противоречит общему законотворческому тренду. Здесь следует привести мнение А.В. Никуленко, с которым мы полностью солидарны, который отмечает, что необходимо расширение прав законопослушных граждан посредством казуистичного закрепления обстоятельств, исключающих преступность деяния, поскольку содержание таких норм должно быть максимально доступным для их адресата - простого гражданина не знакомого со сложной юридической терминологией.244 В нашем случае основным адресатом казуистично сформулированной нормы выступают медицинские работники.

244 Никуленко А.В. Указ. соч. - с. 16 - 17.

Во-вторых, думается, основной причиной включения новых обстоятельств, исключающих преступность деяния в уголовный закон, являются проблемы в правоприменении, возникающие на основании правового пробела. И именно проблемы уголовной ответственности медицинских работников на сегодняшний день особенно актуальны, тем более что некоторые специалисты, представляющие в первую очередь Следственный Комитет РФ, говорят о необходимости дополнения Уголовного Кодекса специальными составами, со специальным субъектом медицинским работником, объясняя это отраслевой спецификой медицины как сферы жизнедеятельности социума.245

С учетом вышесказанного, следует признать целесообразным включить в Уголовный Кодекс РФ норму о причинении вреда в ходе профессиональной деятельности именно с учетом отраслевой специфики сферы здравоохранения и носить название «Причинение вреда в ходе оказания медицинской помощи».

Дискуссия о правомерности причинения вреда жизни и здоровью граждан в ходе оказания медицинской помощи, о его мере и допустимых границах причинения сама по себе не нова.

Правомерность действий медицинских работников подлежала анализу со стороны цивилистов, с учетом того, что медицинское право как наука, по настоящий день развивается преимущественно в рамках гражданско -правовых дисциплин. Так К.В. Егоров указывает, что гражданско -правовая правомерность медицинского вмешательства определяется рядом необходимых условий: «целью вмешательства, добровольным информированным согласием пациента, качеством и безопасностью медицинской услуги, соразмерностью потребностей объекта воздействия.»246

245 Состоялось заседание межведомственной рабочей группы по вопросам расследования преступлений, связанных с врачебными ошибками //Официальный сайт Следственного Комитета Российской Федерации. -URL: https://sledcom.ru/news/item/1240870/. (Дата обращения: 27.11.2019).

246 Егоров К.В. Правомерное и неправомерное причинение вреда в сфере медицинской деятельности: гражданско-правовой аспект.: автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03. - Казань. 2006 г. - 23 с. - С.16-17.

Причинённый вред укладывается в рамки правомерности если медицинское вмешательство безопасным и качественным медицинским вмешательством, цель которого улучшить состояние пациента. При этом необходимо согласие пациента на медицинское вмешательство.247

Очевидно, что правовые средства не могут и не должны полностью урегулировать правила определения своевременности оказания помощи и установить надлежащий метод лечения применительно к конкретному случаю. Указанные категории принадлежат сфере медицинской науки и принципиально не подлежат строгой формализации. Закон может устанавливать приблизительные ориентиры, декларировать требования «правильности» и «своевременности», реальное наполнение которых зависит от уровня развития медицинского дела и усредненной квалификации медицинских работников.

В медицинской литературе вопрос о пределах правомерности причиненного жизни и здоровью пациентов вреда рассматривается в контексте так называемой «врачебной ошибки».

Проблема "врачебной ошибки" в отечественной научной литературе имеет давнюю и достаточно интересную историю, отдельной особенностью которой является высокая степень идеалогизированности, а также высокая степень влияния экономических, политических и социальных факторов, что в совокупности мешает беспристрастному рассмотрению данного вопроса. Вполне логичным и закономерным выглядит то, что отношение к "врачебной ошибке" подчас диаметрально разнится в зависимости от того, в чей фокус познавательного интереса она попадает - медицинских работников, которые как правило, говорят о врачебной ошибке, и это принципиальный момент, как об извинительном и непреступном, пусть и досадным, происшествии, или же юристов, а тем более немедицинских журналистов и обывателей, которые склонны рассматривать медицинскую ошибку как вид противоправного, или даже преступного поведения.

247 Там же С. 9.

Так, согласно социологическому исследованию Е.В. Червонных, проводимому в 2008-2009 годах среди пациентов, медицинских работников и сотрудников правоохранительных органов248, только 19% врачей согласились с тем, что они должны нести уголовную ответственность за допущение врачебной ошибки, среди среднего медицинского персонала такой процент значительно выше - 66%, с тем уточнением, что только в случаях, когда пациенту причинен средний вред здоровью или смерть должна наступать ответственность медработника. Думается, мнение сестринского персонала во многом обусловлено тем, что ответственность за оказание медицинской помощи лежит в первую очередь на враче, а сами они менее уязвимы перед лицом уголовного преследования. Наконец среди пациентов 94,5 % респондентов уверены в том, что врачебная ошибка должна влечь уголовную ответственность.

В научной литературе советского времени все же утвердился взгляд на врачебную ошибку как на нечто извинительное и неприступное. Думается в этом отношении можно привести понятие И.В. Давыдовского, приведенное в Большой Медицинской Энциклопедии в 1928 году: "Врачебные ошибки - это следствие добросовестного заблуждения врача при выполнении им профессиональных обязанностей." Врачебная ошибка есть "невиновное

и 249

действие, не имеющее состава преступления .249

Такой подход разделяется рядом современных специалистов. Н.В. Эльштейн полагал, что одним из сущностных признаков врачебной ошибки служит невозможность предусмотреть и предупредить ее последствия, вследствие чего врач не несет ответственности за врачебную ошибку вне зависимости от исхода.250 С ним согласны некоторые специалисты в области уголовного права, так Т.М. Лопатина отмечает, что с медицинской точки

248Червонных Елена Валерьевна Криминализация врачебных ошибок // Всероссийский криминологический журнал. 2010. №3. С.36-44.

249Давыдовский И.В. Врачебные ошибки. Большая Медицинская Энциклопедия. М.1928; 5:697-700.

250Эльштейн Н.В. Современный взгляд на врачебные ошибки. // Терапевтический архив. 2005; № 8 - С. 6692.

зрения врачебная ошибка есть «профессиональное заблуждение врача при отсутствии элементов халатности, небрежности и недобросовестности». 251

Следует констатировать существование ситуаций, в которых действия медицинского работника могут вызывать ухудшение состояния больного, вплоть до наступления смерти, тем не менее остаются правомерными. И хотя категория «врачебная ошибка» не является правовой, подход к действиям врача, несущим вред в силу объективных обстоятельств как к не являющимся преступным имеет принципиальное значение для уголовного права.

Основываясь на синтезе уголовно-правового понимания причинения вреда в ходе исполнения профессиональных обязанностей, цивилистическом понимании правомерности действий медицинских работников и на сформированном в медицинской науке представлении о «врачебной ошибке» мы формулируем условия правомерности причинения вреда в ходе медицинской деятельности.

Как и другие обстоятельства, исключающих преступность деяния, причинение вреда в ходе медицинской деятельности должно обладать набором условий, или критериев правомерности, отграничивающих преступные деяния медицинских работников от не являющихся таковыми.

Первый критерий правомерности причинения вреда в ходе медицинской деятельности - легальный характер медицинской деятельности. Медицинская помощь должна оказываться на основании и в пределах нормативно-правового регулирования, установленного в первую очередь Федеральным законом от 21.11.2011 N 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" а также иными законами и подзаконными нормативно-правовыми актами.

Медицинская помощь может оказываться в форме бесплатных и платных медицинских услуг. К первым относятся услуги, оказываемые без

251 Лопатина, Т. М. Проблема юридической оценки профессиональной врачебной ошибки в условиях цифровой медицины / Т. М. Лопатина // Современная юриспруденция: актуальные вопросы, достижения и инновации. : Материалы Всероссийской межвузовской научно-практической конференции (для студентов, магистрантов, аспирантов, преподавателей, специалистов), Смоленск, 05 декабря 2019 года / Под общ. ред. А.А. Березиной, В.В. Пучковой. - Москва: Международный юридический институт, 2021 - С. 394

151

их непосредственной оплаты пациентами: а) оказываемые на основании обязательного медицинского страхования; б) оказываемые на основании прямого указания нормативно-правового акта (например, случаи принудительного лечения). К платным медицинским услугам относятся медицинские услуги оказываемы на основании добровольного медицинского страхования, либо же на основании договора между пациентом и

252

медицинской организацией.252

Вредоносность медицинской помощи не может признаваться правомерной в тех случаях, когда она оказывается в формах, не предусмотренных законодательством, находится вне легального поля. Например, в современной России набирает популярность практика так называемых «Домашних родов», когда родовспоможение происходит в домашних условиях, с участием акушера, или лиц, исполняющих его функции не имеющих аккредитации., что зачастую заканчивается смертью ребенка и вредом для здоровья роженицы.253

ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" и иные нормативно-правовые акты предъявляют к медицинской деятельности ряд требований (например, наличие у медицинского работника свидетельства об аккредитации, соответствие порядкам оказания медицинской помощи, учет стандартов медицинской помощи и проч.), бланкетного по отношению к уголовному кодексу характера, без выполнения которых медицинская деятельность осуществляется вне легального поля.

Вред, причиняемый в результате таких манипуляций не должен признаваться правомерным, если только деяние медицинского работника, или лица его замещающего не подпадают под действие обоснованного риска или крайней необходимости.

252 Медицинское право России : учебник для бакалавров / отв. ред. А. А. Мохов. — М. : Норма : ИНФРА М, 2015. — 336 с. - С. 123 - 124.

253 Роды на дому: как страх россиянок губит младенцев // Газета. Ru. - URL: https://www.gazeta.ru/social/2019/12/24/12881840.shtmI. (Дата обращения: 01.04.2022).

Вторым условием правомерности причинения вреда в ходе медицинской деятельности, является наличие информированного добровольного согласия на оказание медицинской помощи. Его наличие выступает обязательным условием оказании медицинской помощи, согласно ст. 20 N З23-Ф3 "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" от 21.11.2011. 254

Данное согласие дается пациентом, а в случае неспособности дать такое согласие, его законным представителем после разъяснений о целях медицинской помощи, методах ее оказания, ожидаемых результатах и последствиях. Такие разъяснения в обязательном порядке должны даваться медицинским работников. Медицинское вмешательство без согласия пациента оказывается в случаях, когда оно необходимо по жизненным показаниям, а лицо по состоянию здоровья не способно выражать свою волю; если пациент страдает заболеванием, представляющим опасность для окружающих, тяжелым психическим расстройством; совершил преступление; при назначении некоторых экспертиз; а также если пациент не может выразить свою волю, а ему оказывается паллиативная помощь. Во всех остальных случаях для проведения медицинского вмешательства необходимо наличие добровольного информированного согласия.

Некоторые исследователи рассматривают такое согласие как имеющее уголовно-правовое значение, добровольное допущение пациентом причинения вреда их здоровью, вплоть до наступления смерти, т.е. согласие пациента исключает преступность причинения вреда медицинским работником. 255

В отечественной правовой науке вопрос уголовно-правового значения согласия потерпевшего на причинение вреда имеет богатую историю. Несмотря на то, что законодателем согласие на причинение вреда не

254 Федеральный закон "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" от 21.11.2011 N 323-ФЗ // СПС Консультант

255 Волкова А.Ю. Согласие пациента на причинение вреда как обстоятельство, исключающее преступность деяния медицинских работников. / Уголовное право: стратегия развития в 21 веке: материалы 16 Международной научно-практической конференции. - Москва: РГ-Пресс, 2019. - 736 с. - С. 585-589.

153

включено в перечень обстоятельств, исключающих преступность деяния, некоторые теоретики признают его в качестве такового. Еще Н.С. Таганцев с некоторыми оговорками признавал за согласием потерпевшего свойство исключать преступность некоторых деяний, запрещенных уголовным законом.256 А.И. Санталов во времена, когда частные начала в уголовном праве были далеко за периферией научного дискурса, полагал, что согласие потерпевшего на причинение вреда исключает общественную опасность деяния, в случае если интерес которому причиняется вред, является личным и не затрагивает общество в целом.257 На сегодняшний день, когда частноправовые начала в уголовном праве становятся предметом пристального рассмотрения, многие авторы тем более выступают сторонниками включения данного обстоятельства, исключающего преступность деяния в Уголовный Кодекс РФ.258

Думается, добровольное информированное согласие не должно рассматриваться в качестве универсального обстоятельства, исключающего преступность деяния легализующего причинение вреда здоровью пациента медицинским работником. Объем вреда, причиняемого пациенту и критерии его правомерности по общему правилу, определяются не свободным волеизъявлением пациента, а сложившейся клинической ситуацией, тяжестью заболевания и существующими нормативами оказания медицинской помощи. Пациент, за некоторыми исключениями, не может по своей воле легализовать причинение вреда своему здоровью. При определении же правомерности, либо противоправности действий медицинского работника, причинившего вред здоровью пациента, правоприменитель ориентируется на то, следовал ли медицинский работник существующим клиническим рекомендациям и методикам оказания медицинской помощи, а не на наличие согласия на причинение вреда. Не

256 Таганцев Н.С. Русское уголовное право: Лекции. Часть общая: В 2 т. Т. 1. М., 1994. С. 184.

257 Курс советского уголовного права: В 5 т. Т. 1. Л., 1968. С. 463.

258 См. Орешкина Т.Ю. Глава уголовного кодекса РФ об обстоятельствах, исключающих преступность деяния: проблемы формирования // Lex Russica. 2017. №6 (127). С. 101-114.

154

может быть признана правомерной ампутация ноги, проведенная по желанию пациента, но без наличия медицинских показаний.

Следовательно информированное добровольное согласие в уголовном праве не является самостоятельным обстоятельством, исключающего преступность деяния, не выступает частным случаем согласия потерпевшего на причинение вреда. Оно есть одно из условий правомерности причинения вреда в ходе медицинской деятельности.

Некоторые исследователи полагают, что информированный добровольный отказ от медицинского вмешательства также имеет значение самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния. В.Ф. Щепельков отмечает, что информированный добровольный отказ от медицинского вмешательства соответственно исключает преступность бездействия врача, блокируя наступление уголовной ответственности по ст.124 УК РФ Неоказание помощи больному. Автором приводятся условия правомерности данного обстоятельства: добровольность,

информированность, отсутствие связи с ненадлежащим оказанием медицинской помощи, отсутствие обязанности врача действовать без

259

наличия согласия.259

По нашему мнению, информированный добровольный отказ от медицинского вмешательства надлежит рассматривать не как обстоятельство, исключающее преступность деяния, а как отсутствие элемента объективной стороны преступления, предусмотренного ст.124 УК ч.2 ст. 109 УК РФ. Объективная сторона данных составов выражена, а применительно к ч.2 ст. 109 УК РФ может быть выражена, в бездействии. Наличие обязанности действовать есть принципиальное условие возникновения преступного воздействия, если обязанность действовать отсутствует - отсутствует преступное бездействие, нет самого состава преступления. При наличии информированного добровольного отказа от

259 Щепельков В. Ф. Всегда ли отказ больного от медицинской помощи исключает уголовную ответственность врача? // Уголовное право. - 2016. - № 3. - С. 99-102.

155

медицинского вмешательства, по общему правилу, у медицинского работника не возникает обязанность оказывать медицинскую помощь, отсутствует элемент объективной стороны состава преступления, и, следовательно, сам состав преступления.

Информированный добровольный отказ от медицинского вмешательства таким образом, исключает не один из признаков преступления, а элемент состава преступления, вследствие чего не может являться обстоятельством, исключающим преступность деяния.

Первое условие правомерности причинения вреда в ходе медицинской деятельности - легальный характер медицинской деятельности характеризует саму ситуацию, в которой у медицинского работника возникает возможность правомерного причинения вреда; второе условие - наличие добровольного информированного согласия.

Далее нам необходимо оговорить рамочные ограничения объема подобного вреда.

Третьим условием правомерности причинения вреда в ходе медицинской деятельности, по нашему мнению, должно выступать требование, аналогичное критерию правомерности крайней необходимости -вред здоровью причиненный в результате медицинской манипуляции по общему правилу должен быть меньше, либо равен вреду, который был бы причинен здоровью пациента в том случае, если бы он остался без медицинской помощи, и не подвергался медицинскому вмешательству.

С точки зрения медицины, данное правило является отражением общеизвестного принципа оказания медицинской помощи в целом - primum non nocere или «Не навреди», приписываемому Гиппократу.

Ситуации, в которых медицинское вмешательство повлекло

причинение вреда здоровью пациента, возникновение нового

патологического процесса, ухудшение общего состояния принято называть

ятрогениями (от греческого iatros - врач, genes - порождение). Термин был

введен в научный оборот немецким врачом-психиатром Бумке в 1925 году,

156

который понимал под ятрогениями заболевания, вызванные деятельностью

врача. 260

Сегодня термин в научном обороте упоминается в широком и узком смысле. В первом случае, под ятрогенией понимают любое неблагоприятное последствие медицинского вмешательства, во втором лишь последствия противозаконных действий, являющихся основанием для уголовного преследования или гражданских исков.261

По словам Лиама Дональдсона, посланника по вопросам безопасности пациентов ВОЗ, на 2011 год шанс стать жертвой врачебной ошибки по миру

в среднем равняется 1:10, а шанс того, что ятрогения будет смертельна 1:300.

262

Но даже при ненадлежащем оказании медицинской помощи, в некоторых случаях, причинение вреда здоровью в результате медицинской манипуляции неизбежно. Многие медицинские манипуляции априори связаны с нарушением целостности человеческого организма, а зачастую влекут последствия, которые в случае их причинения вне медицинской деятельности, подпадают под составы преступлений против жизни и здоровья.

Ярчайшим примером подобных медицинских манипуляций служат ампутации - т.е. отсечения периферических отделов органов.263 Не углубляясь в медицинскую терминологию, следует отметить что специалисты в области медицины отмечают принципиальное требование предъявляемое к ампутации: «ампутация выполняется как крайняя мера для

260 . Bumke O. Der Arzt als Ursache seelischer // Deutsche Medizinische Wochenschrift. 1925. N 51 (1). S. 3.

261 Божченко А.П. Ятрогения: содержание понятия в медицине и юриспруденции // Медицинское право. 2016. N 5. С. 8 - 12.

262 Рахманова Е.Н. БезопаСноСть пациентов — оСновная цель здравоохранения // Уголовная ответственность медицинских работников: вопросы теории и практики. Сборник статей по материалам Всероссийского научно-практического круглого стола: 3 марта 2017 г. // Северо-Западный филиал ФГБОУВО «Российский государственный университет правосудия» / Под общ. ред. Е. Н. Рахмановой, доктора юридических наук, доцента. — СПб: ИД «Петрополис», 2017. — 216 с. - С.122.

263Ампутации. Операции на костях и суставах / В.Д. Иванова,А.В. Колсонов, А.А. Миронов, Б.И. Яремин: Учебное пособие для[^студентов медицинских вузов. - Самара, ООО «Офорт», 2007 -178 с. - С.8.

спасения жизни больного, когда все шансы спасения конечности исчерпаны». 264 Жизнь по общему правилу ценнее отдельного органа.

Таким образом, в случае подобных медицинских манипуляций работает принцип «Двух зол», из которых медицинский работник выбирает меньшее. Данное правило, по нашему мнению, носит универсальный характер, применимый во всех случаях оказания медицинской помощи: предотвращённый медицинским вмешательством вред здоровью должен быть больше, чем вред, который был причинен самим медицинским вмешательством.

Однако, констатация причинения меньшего по объему вреда, по сравнению с вредом, потенциальный риск причинения которого имелся в случае развития паталогического процесса само по себе не означает, что действия медицинского работника укладываются в рамки правомерности. Думается, действия врача должны в целом соответствовать профессиональным требованиям, предъявляемым к данному роду деятельности.

Четвертое условие правомерности причинения вреда в ходе медицинской деятельности - соответствие действий медицинского работника существующим нормативам и стандартам оказания медицинской помощи.

Сфера медицинской деятельности достаточно специфична по своему характеру, наука о здоровье динамично развивается, появляются новые лекарства и методы лечения. Вопрос о виде необходимого медицинского вмешательства, тактике лечения, объеме неизбежного вреда, допустимых рисках решается в первую очередь исходя из уровня развития медицинского дела и квалификации конкретного специалиста. Решение принимает врач, или группа врачей - консилиум, опираясь на господствующую в медицинской науке парадигму и на свое мнение о клинической ситуации, сформированное на основании личного профессионального опыта.

264 Там же. - С.4.

Медицинское знание невозможно строго формализовать правовыми средствами.

Здесь следует еще один раз отметить, что уголовный закон не может прямо направлять, ограничивать, регулировать профессиональную сферу медицины, определять объем медицинского вмешательства. Уголовно -правовые средства, регулирующие сферу медицины, должны носить бланкетный характер, они могут устанавливать все те же рамочные ограничения, реальное содержание которых раскрывается в нормативно-правовых актах Минздрава, клинических рекомендациях и положениях медицинской науки. Соответствие действий медицинского работника нормам, закрепляемым данными источниками, выступает третьим условием правомерности причинения вреда в медицинской деятельности.

При этом, выход за пределы установленные нормативными источниками, регулирующими осуществление медицинской деятельности, сам по себе еще не означает совершение преступления. Следует согласиться с Н.Н. Аськовым, который полагает что медицинский работник может отклоняться от правил установленных регламентами, если такое отклонение совершается в целях облегчения состояния пациента, либо же спасения его жизни, и при этом медицинский работник способен обосновать целесообразность своих действий265.

Специфика медицинской деятельности такова, что врач имеет дело с самым наисложнейшим из всех возможных материалом - организмом человека.

Специалисты в области медицины уверены в том, что врачебные ошибки, то есть ухудшение состояния больного из-за действий врача, -неизбежный спутник любого клинициста, и уголовное преследование медицинских работников за каждый такой случай, приведет к тому, что к

265 Аськов Н.Н. Уголовно-правовые предписания об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, в применении к медицинскому работнику : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08 / Аськов Николай Николаевич ; М-во науки и высш. образования Рос. Федерации, Самар. нац. исслед. ун-т им. С. П. Королева. - Самара, 2021. - С. 228.

уголовной ответственности привлекли бы каждого врача без исключения. Американский терапевт Ричард Ригельман в книге «Как избежать врачебных ошибок?» отмечал: ««Если вы никогда не совершали ошибок, повлекших за собой осложнения и смерть больного, значит, вы занимаетесь медициной недавно».266

И.Н. Григович отмечает, что в середине - второй половине 20 века в медицинской литературе действия врача, приведшие к ухудшению состоянию больного, получали широкое освящение. Медицинские работники делились своим негативным опытом, что приводило к тому, что их коллеги избегали ошибок, учась на чужом примере. Сегодня же, негативное восприятие деятельности врачей в обществе, страх уголовного преследование приглушил честную дискуссию о своих ошибках в медицинской среде. 267

Другой автор, М.М. Махамбетчин солидаризируясь с И.Н. Григоровичем, говорит о порочном круге: страх уголовного преследования стимулирует врачей укрывать неизбежные ошибки - укрытые ошибки не подвергаются анализу со стороны медицинского сообщества - опыт по устранению ошибок не формируется, ошибки становятся более грубыми. 268 Усиление уголовного преследования ведет не к уменьшению количества ятрогений, а к противоположному результату.

Для преодоления порочного круга необходимо еще раз констатировать следующее: врачи в силу объективных причин неустранимого характера могут причинить вред жизни и здоровью, преследовать за причинение которого правовыми средствами нецелесообразно.

В медицинской литературе сформулирован круг причин и условий, которые характеризуют причинение вреда жизни и здоровью пациента, при добросовестном исполнении медицинскими работниками своих профессиональных обязанностей.

266 цит по: Григович И.Н. Врачебные ошибки неизбежны? // Российский вестник детской хирургии, анестезиологии и реаниматологии. 2013. №3.

267Григович И.Н. Указ.соч. - С.7.

268. Махамбетчин М.М. Врачебная ошибка и наказание несовместимы // Клиническая медицина. 2015. №5. -с.75.

И.Н. Григович относит выделяет среди таковых: во-первых, сложность врачебного дела - тысячи заболеваний, имеющих свои возрастные и половые варианты, и сотни миллионов пациентов, каждый из которых обладает индивидуальными особенностями; во-вторых, глубокая специализация современных специалистов в отдельных отраслях медицинской науки, которая приводит к тому, доскональные знания в одной сфере, не оставляют место для познаний в другой, между тем врачи зачастую сталкиваются с разнородными заболеваниями, в том числе в силу несовершенства организации оказания медицинской помощи; в-третьих, человеческий фактор - врачи, как и все люди могут совершить ошибку. 269

А.А. Понкина добавляет к причинам и условиям причинения неминуемого вреда, помимо перечисленных выше, объективное несовершенство врачебной науки и практики.270 Ю.Ю. Малышева отмечает, что медицинские работники, если они руководствуются рациональным использованием медицинских ресурсов, а не личными побуждениями, не будут желать наступления смерти пациентам.271

Судебной практике известны случаи признания вредоносных действий медицинских работников правомерными по указанным выше основаниям. Так комиссия экспертов пришла к заключению, неблагоприятный исход был обусловлен не зависящими от тактики лечения объективными обстоятельствами, в силу быстрого и скрытого развития патологического процесса, что препятствовало своевременной диагностики. Медицинский работник был оправдан. 272 Сходные формулировки фигурируют и в других решениях судов. Комиссией экспертов был сделан вывод, что наступление неблагоприятного исхода обусловлено было объективными обстоятельствами, которые не имели зависимости от тактики проводимого

269 Григович И.Н. Указ.соч. - С.7-8.

270Понкина Александра Александровна Сущность, виды и причины врачебных ошибок и правовые средства редуцирования этой проблемы // Вестник РУДН. Серия: Юридические науки. 2012. №5. - С. 43.

271 Малышева Ю.Ю. К ВОПРОСУ О ВРАЧЕБНЫХ ОШИБКАХ В УСЛОВИЯХ ПАНДЕМИИ ТО^-19 В КОНТЕКСТЕ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА // Вестник ВУиТ. 2021. №3 (99) - С.131 - 139. - С.138.].

272 Приговор Хабаровского краевого суда от 02.02.2021 по уголовному делу № 22-8/2021 (22-3880/2020;) / https://bsr.sudrf.ru/bigs/portal.html

лечения и действий лечащего врача, так как имело место быстрое, латентное

273

развитие панкреатита, что и привело к смерти пациента.273

Приведем еще один пример, экспертиза установила наличие причинно-следственной связи между дефектами оказания медицинской помощи: необоснованно высокой дозой назначенного препарата, недооценки тяжести состояния пациента, несовременная отмена назначенного препарата и несвоевременная госпитализация в профильный стационар, и наступившим последствием в виде смерти пациента от синдрома Лайелла. Однако суд, учитывая то, что заподозрить редчайший кожный синдром Лайелла по одной сыпи при отсутствии специфических признаков невозможно, появление на коже сыпи вписывалось в клиническую картину вируса герпеса. Суд пришел к выводу об отсутствии состава преступления и оправдал врача. 274

Если юридически формализовать предложения представителей медицинской и юридической науки, а также материалы судебной практики, мы придем к следующему перечню причин и условий причинения вреда медицинским работником, при в целом добросовестном характере его действий: физиологические особенности отдельных пациентов, нетипичность протекания тех или иных патологических процессов, непрогнозируемый фактор случайности, несовершенство современного состояния медицины, несоответствие психофизиологического состояния медработника сложившейся обстановке.

По нашему мнению, причинение вреда медицинским работником при указанных обстоятельствах, не должно влечь уголовную ответственность, даже в том случае если были нарушено изложенные нами критерии правомерности. Это позволит защитить медработников от несправедливого привлечения к уголовной ответственности, что в результате приведет к росту качества оказываемой медицинской помощи.

273 Приговор Евпаторийского городского суда Республики Крым от 22 июня 2020 по уголовному делу № 1 -83/2020 / https://bsr.sudrf.ru/bigs/portal.html

274 Приговор Выборгского районного суда Санкт- Петербурга от 10.06.2019 по уголовному делу № 1-48/19 (78Я80002-01 -2018-000164-08) / https://bsr.sudrf.ru/bigs/portal.html

Резюмируя вышесказанное, предлагаем дополнить главу 8 Уголовного кодекса Российской Федерации ст. 42.1 Причинение вреда в профессиональной медицинской деятельности

1. Не является преступлением причинение вреда медицинским работником пациенту в ходе оказания медицинской помощи, если такая помощь оказывается на законных основаниях, при наличии добровольного информированного согласия, вред причиненный действиями медицинского работника по своему объему меньше или равен вреду, который был бы причинен пациенту в случае развития заболевания, а действия медицинского работника соответствуют стандартам и нормативам оказания медицинской помощи.

2.Не является преступлением причинение медицинским работником пациенту в ходе оказания медицинской помощи вреда, объективная возможность избежать которого имелась, но который был причинен вследствие физиологических особенностей пациента, нетипичности протекания заболевания, несовершенства методов оказания врачебной помощи, а так же несоответствию психофизиологического состояния медработника сложившейся обстановке.

Комментируя избранное нами название приведенной выше нормы, мы отмечаем, что исходя из юридической техники УК РФ 1993, более подходящим бы было наименование «Медицинская деятельность», по аналогии с «Необходимая оборона», «Крайняя необходимость», «Обоснованный риск» и проч. Однако подобное наименование фактически маркирует любую медицинскую деятельность как априори вредоносную, что не соответствует действительности и вносит ложные установки относительно сущности и содержания работы медицинского персонала. Полагаем, по той же причине наименование статьи 38 УК РФ Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступления выбивается из общего ряда норм главы 8, вред причиняется ни при каждом задержании, что и

подчеркивается в названии рассматриваемой нормы.

163

Глава 4. Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к медицинским работникам, совершившим преступления

против жизни

§.1 Наказание и практика его назначения медицинским работникам за совершение преступлений против жизни

Уголовное наказание наряду с преступлением выступает ключевой категорией для уголовного права в целом. Без анализа наказаний, установленных санкциями норм уголовного закона, устанавливающих ответственность за совершение медицинскими работниками преступлений против жизни, а также практики назначения данных наказаний судами, невозможно раскрыть особенности уголовной ответственности медицинских работников за совершение преступлений против жизни.

Законодательное определение наказания приводится в ч.1 ст. 43 УК РФ «Наказание есть мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод этого лица».

Ф.Р. Сундуров обращает внимание на то, что сущностным признаком наказания выступает также его функциональное назначение, его цели, определенных уголовным законом, а также тот факт, что наказание представляет собой порицание преступника и его деяния от имени государства. Именно данное порицание выступает необходимой нравственно-правовой основой для применения мер карательного

275

воздействия, выражающих сущность наказания. 275

К целям наказания уголовный закон ч. 2 ст. 43 УК РФ относит восстановление социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждение совершение новых преступлений.

275 Сундуров Ф.Р., Талан М.В. Наказание в уголовном праве: Учебное пособие. - М.: Статут, 2015. - с. 24.

164

Доктрине уголовного права известны и иные признаки наказания: личный характер, наличие карательного свойства, порождение особого социально-правового статуса - судимости и другие.276

По мнению А.И. Чучаева к признакам наказания следует относить то, что оно выступает мерой государственного принуждения; состоит в ограничении, или лишении определённых прав и свобод осужденного лица; носит личный характер; назначается по приговору суда; носит публичный

277

характер.

В литературе отмечается важность института наказания в реализации общепредупредительной и охранительной функции уголовного права. 278 Соблюдение уголовно-правового запрета во многом обеспечивается наличием наказания, выраженного в санкции норм уголовного права. Поэтому эффективность реализации функций уголовного права, достижение целей уголовного наказания зависит от того, насколько надлежаще сформулированы санкции норм, содержащихся в уголовном законе; от того насколько при построении данных санкций реализован принцип справедливости уголовного права - соответствие наказания общественной опасности преступления.

При пенализации преступлений профессиональных медицинских работников необходимо учитывать как общие особенности построения санкций составов, по которым медицинские работники привлекаются к уголовной ответственности, так и специфику, вносимую статусом медицинского работника как особенного субъекта преступления.

Деяние, предусмотренное ч.2 ст. 109 УК РФ Причинение смерти по неосторожности, относится к категории неосторожных преступлений. Преступления с виной, выраженной в форме неосторожности в теории

276 Арямов А. А. Общетеоретические основы учения об уголовном наказании : дис. ... докт. юрид. наук. СПб., 2004. С. 68—73

277 Чучаев А.И. Наказание в уголовном праве России: антология идей // Вестник Университета имени О. Е. Кутафина. 2015. №7. URL: https://cyberleninka.rU/article/n/nakazanie-v-ugolovnom-prave-rossii-antologiya-idey (дата обращения: 03.08.2023).

278 Сундуров Ф.Р., Талан М.В. Указ. соч. - С. 20.

уголовного права, справедливо считаются обладающими меньшим уровнем общественной опасности, по сравнению с уровнем общественной опасности умышленных преступлений.

Составы, ответственность за которые установлена ч. 2 ст. 124 УК РФ Неоказание помощи больному, повлекшее по неосторожности причинение смерти и ч. 3 ст. 123 Незаконное проведение искусственного прерывания беременности, повлекшее по неосторожности причинение смерти представляют собой составы с двойной формой вины, то есть с неосторожным отношением к последствиям.

Уголовный закон также основывается на принципе меньшей наказуемости неосторожных преступлений, по сравнению с умышленными составами.

Простое убийство (ч. 1 ст. 105 УК РФ) и Причинение смерти по неосторожности (ч.1 ст. 109 УК РФ) посягают на один и тот же объект преступления - жизнь, последствиями указанных преступлений выступает наступление смерти. Однако санкции указанных преступлений кардинально различаются, поскольку наказание, предусмотренное ч. 1 ст. 105 УК РФ предусматривает наказание в виде лишении свободы на срок от 6 до 15 лет, а ч. 1 ст. 109 лишь на срок до 2 лет, предусматривая при этом наказания альтернативные лишению свободы в виде исправительных работ, ограничения свободы и принудительных работ.

Такая разница санкций демонстрирует пороговую разницу в общественной опасности между умышленными и неосторожными преступлениями против жизни. При этом некоторые авторы подвергают критике санкции ст. 109 УК РФ за их чрезмерную мягкость, особенно если речь идет об интересующей нас в контексте уголовной ответственности медицинских работников ч. 2 ст. 109 УК РФ.

Так И.О. Кондратьева сопоставляет санкции ч. 2 ст. 109 УК РФ (до 3

лет лишения свободы) и специальных норм о нарушениях правил

безопасности в различных сферах человеческой жизнедеятельности,

166

повлекшее по неосторожности причинение смерти: ч. 2 ст. 215; ч. 2 ст. 215.1; ч. 2 ст. 216; ч. 2 ст. 236; ч. 2 ст. 263; ч. 2 ст. 266; ч. 2 ст. 268; ч.2. ст. 269; ч. 2 ст. 351; ч. 2 ст. 352 УК РФ. На основании сравнения данный автор делает вывод, что санкция ч. 2 ст. 109 УК РФ в среднем предусматривает наказание в виде лишения свободы на 2 года меньше, чем в санкции специальных норм о нарушениях правил безопасности. И.О. Кондратьева отмечает неудовлетворительность подобного положения дел, критикует неравенство

279

санкций в статьях с однородными последствиями. 279

Думается, такое положение дел вызвано разницей именно в субъектах указанных преступлений и специфической сферой их применения, что в совокупности влияет на общественную опасность того или иного вида причинения смерти по неосторожности. Например, ч.2 ст. 215 УК РФ Нарушение правил безопасности на объектах атомной энергетики, повлекшее по неосторожности смерть человека характеризуется такой сферой применения, как собственно атомная энергетика, где деяние одного человека способно в одно мгновение вызвать экологическую катастрофу или гибель значительного количества людей (не говоря уже об отдаленных последствиях ядерных аварий, полный объем вреда от которых по настоящий день полностью не ясен), при этом серьезнейшие меры направленные на обеспечение безопасности атомной энергетики приводят к построению многоэшелонированной системы защиты от аварий280, преодолеть которую способно лишь систематическое пренебрежение требованиями безопасности, которое носит высокий уровень общественной опасности и заслуживает самой жесткой реакции со стороны государства.

279 Кондратьева И. О. Ответственность за причинение смерти по неосторожности в контексте либерализации уголовного законодательства // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2011. №2. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/otvetstvennost-za-prichinenie-smerti-po-neostorozhnosti-v-kontekste-liberalizatsii-ugolovnogo-zakonodatelstva (дата обращения: 22.05.2023).

280 АСМОЛОВ, В. Г.; СИДОРЕНКО, В. А.. БЕЗОПАСНОСТЬ ЯДЕРНОЙ ЭНЕРГЕТИКИ: НАСТОЯЩЕЕ И ГАРАНТИИ НА БУДУЩЕЕ. Атомная энергия, [S.l.], v. 96, n. 1, p. 3-23, дек. 2020. ISSN 0004-7163. Доступно на: <https://www.j-atomicenergy.ru/index.php/ae/article/view/3272/3178>. Дата доступа: 22 мая 2023.

Рассматривая санкцию ч.2 ст. 109 УК РФ именно в контексте уголовной ответственности медицинских работников необходимо отметить следующее.

В-первых, при причинении смерти по неосторожности действия или бездействия медицинского работника причиняют вред жизни конкретного лица, не создавая угрозы для жизни неопределённо широкого круга лиц, в отличии от ч. 2 ст. 215 УК РФ, ставящая в опасность жизнь многих людей. Криминальная ятрогения возникает как результат дефекта медицинской помощи в процессе взаимодействия с индивидуально определенным пациентом, недооценка состояния конкретного больного не ставит в опасное положение иных пациентов, наблюдаемых у врача.

Во-вторых, сама специфика медицинской деятельности, по нашему мнению, должна в некоторой степени снижать требования, предъявляемые к медицинским работникам, в том числе и в области установленных для них наказаний. Человеческий организм устроен чрезвычайно сложно, медицинская же наука, несмотря на все ее достижения, на сегодняшний день остается далекой от совершенства, что само по себе повышает возможность допущения медицинским работником преступной ошибки.

Сюда следует присовокупить особенности условий труда медицинских работников, когда вследствие нехватки кадров (по заявлению Министра здравоохранения РФ М.А. Мурашко дефицит врачей в России составляет около 25 - 26 тыс. человек281, причем цифра может сильно разниться в зависимости от конкретного региона и типа местности: в крупных городах и федеральных центрах дефицит может практически не ощущаться, в периферийных городах и сельской местности дефицит может становиться критическим) непомерно возрастает нагрузка на отдельного специалиста.

Указанный дефицит только усугубляется в настоящее время в виду новых вызовов, стоящих перед медицинским сообществом: некоторая часть

281 Мурашко назвал реальный дефицит врачей в России. // Медвестник.

URL:https://medvestnik.ru/content/news/Murashko-nazval-realnyi-deficit-vrachei-v-Rossii.html (Дата обращение: 23.05.2023)

медицинских работников пострадали при оказании медицинской помощи в процессе борьбы с пандемией коронавирусной инфекцией282; некоторые медицинские работники (при этом обладающие высокой квалификацией и высочайшем уровнем осознания общественного долга) оказывают медицинскую помощь пострадавшим в ходе Специальной военной операции.

283

Долг перед обществом, возлагаемый на плечи медицинских работников безусловно тяжел, как нелегки и их условия труда, вследствие чего строгость спроса, в том числе в рамках уголовного закона, не должна быть чрезмерно завышена. Поэтому, по-нашему мнению, санкция ч.2 ст. 109 УК РФ, в соответствии с которой наиболее строгим наказанием выступает лишение свободы сроком на три года, вполне соответствует общественной опасности и не нуждается в расширении.

Практика назначение наказания медицинским работникам за преступления против жизни подтверждает относительно низкий уровень общественной опасности данных деяний, поскольку суды практически не применяют наказание в виде лишения свободы с реальным отбытием. Из изученных материалов судебной практики, при назначении наказания с реальным его отбытием, суды в 98% случаев назначили основное наказание в виде ограничения свободы на срок от шести месяцев до трех лет, в 1% основное наказание в виде исправительных работ, еще 1% - принудительные работы.284

Суды, рассматривая уголовные дела о преступлениях медицинских работников против жизни, зачастую приходят к выводу, что цели достижения наказания могут быть достигнуты без применения наказания в виде лишения свободы, а применять необходимо ограничение свободы как менее строгий

282 Главный профпатолог Минздрава РФ: в 2021 году из-за COVID-19 умерли 700 медиков // Медвестник. URL: https://vademec.ru/news/2021/09/08/glavnyy-proipatolog-minzdrava-rf-v-2021-godu-iz-za-covid-19-umerli-700-medikov/?ysclid=li08tzd2vv928226283 (Дата обращение: 23.05.2023)

283 Врачи Татарстана рассказали, чем запомнилась командировка в зону СВО // Российская газета. URL: https://rg.ru/2023/02/01/reg-pfo/otpravte-menia-v-donbass.html?ysclid=li08w4jo2r123028486 (Дата обращение: 23.05.2023)

284 Приложение 1.

вид наказания: оценив изложенные обстоятельства дела, все данные о личности подсудимой, характер и степень общественной опасности совершенного ею преступления, поведение после совершения инкриминируемого деяния, суд пришел к выводу о целесообразности назначения наказания в виде ограничения свободы. 285

Приведем еще один пример обоснования применения ограничения свободы: с учетом установленных судом обстоятельств, тяжести совершенного преступления, характера содеянного, данных о личности виновной, с учетом принципов разумности и целесообразности, принимая во внимание наличие смягчающих вину обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление подсудимой и на условия жизни её семьи, а также тот факт, что Ф. впервые совершила преступление небольшой тяжести, отягчающие наказание обстоятельства отсутствуют ... суд приходит к выводу, что целей наказания, восстановления социальной справедливости можно достичь, назначив наказание в виде ограничения свободы с установлением ограничений из числа перечисленных в ч.1 ст.53 УК РФ.286

Согласно общим началам назначения наказания, установленным ч. 3 ст. 60 УК РФ, при назначении наказания суды должны учитывать личность виновного, ниже рассмотрим некоторый характерные черты личности преступников медицинских работников.