Трансграничные авторские отношения: материально-правовое и коллизионно-правовое регулирование тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.03, кандидат наук Луткова, Оксана Викторовна

• Луткова, Оксана Викторовна
• кандидат наук
• 2018

Оглавление диссертации кандидат наук Луткова, Оксана Викторовна

отношениях..................................................................... 19

§ 2 Регулирование правосубъектности в трансграничных авторских

отношениях..................................................................... 77

§ 3 Регулирование общественного достояния в трансграничных

авторских отношениях....................................................... 105

§ 4 Регулирование свободного использования произведений в

трансграничных отношениях............................................... 132

§ 5 Регулирование прав автора в трансграничных отношениях......... 184

Глава 2 МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВОЕ И КОЛЛИЗИОННО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРАНСГРАНИЧНЫХ АВТОРСКИХ ОТНОШЕНИЙ ПО РАСПОРЯЖЕНИЮ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫМИ ПРАВАМИ (основные способы распоряжения)........................ 255

§ 1 Материально-правовое регулирование отношений по

трансграничному договору отчуждения исключительных 260 авторских прав

§ 2 Материально-правовое регулирование отношений по

трансграничному лицензионному авторскому договору.............. 265

§ 3 Проблемы квалификации трансграничных авторских договорных отношений: договорные конструкции, существенные условия

договоров, незаключённость и недействительность сделок.......... 274

§ 4 Коллизионное регулирование договоров о распоряжении

исключительными авторскими правами.................................. 304

Глава 3 ПРИНЦИПЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

ТРАНСГРАНИЧНЫХ АВТОРСКИХ ОТНОШЕНИЙ................ 317

§ 1 Понятие, место и классификация принципов правового

регулирования трансграничных авторских отношений............... 317

§ 2 Системообразующие принципы........................................... 324

§ 3 Специальные материально-правовые принципы....................... 331

§ 4 Специальные коллизионно-правовые принципы....................... 352

Заключение..................................................................... 368

Список использованной литературы.................................... 374

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Трансграничные авторские отношения: материально-правовое и коллизионно-правовое регулирование»

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Современный период развития общества - время глубокой интеграции всех сфер жизни человека, включая творчество, результаты которого нуждаются в правовой охране во многих государствах мира одновременно. В силу исторических особенностей эволюции международно-правовой и национальных систем авторского права в каждом государстве-участнике соответствующих международных соглашений предоставляется иностранным авторам не унифицированный, а национальный режим охраны. Этот факт предопределяет невозможность формирования единого статуса иностранного автора одновременно на территории всех принимающих государств, участвующих в международной системе охраны авторских прав. Историческая подоплека также является причиной отсутствия развитой системы коллизионного регулирования трансграничных авторско-правовых отношений, как на конвенционном, так и на национально-правовом уровнях. Соответственно, актуален вопрос о выборе применимого права для урегулирования разных видов трансграничных авторско-правовых отношений.

В сложившейся ситуации очевидна необходимость научного исследования в области материально-правового и коллизионного регулирования трансграничных авторских отношений, которое бы выявляло системные связи в сфере правового регулирования трансграничных авторских отношений, предлагало способы разрешения коллизионного вопроса для конкретных правоотношений и восполняло пробелы в изучении недостаточно проработанных институтов авторского права, таких, в частности, как институты субъектов и объектов, свободного использования и общественного достояния, неимущественных прав автора, и действия норм этих институтов авторского права в трансграничных отношениях.

На сегодняшний день наиболее урегулированными являются трансграничные договорные авторские отношения. Однако и в этой сфере на фоне стремительного развития национально-правового регулирования во многих государствах представляется чрезвычайно актуальным отслеживание эволюции

материально-правового и коллизионно-правового регулирования основных типов трансграничных договоров о распоряжении авторскими правами, - договора отчуждения авторских прав и лицензионного авторского договора, - являющихся своего рода базовыми моделями трансграничных договорных отношений по распоряжению авторскими правами.

Кроме того, представляется необходимым «взглянуть» на трансграничные авторско-правовые отношения с позиций системного подхода - через взаимодействие норм международных соглашений по авторскому праву с национальными правопорядками государств, участвующих в этих соглашениях, а также, одновременно, через сравнительный анализ авторского права современных государств между собой. Такой подход даёт возможность выявить наличие системных регуляторов - принципов правового регулирования трансграничных авторских отношений, которые в условиях ряда лакун в коллизионном и материально-правовом регулировании в рамках отдельных институтов авторского права могут выполнять функцию юридических ориентиров.

Степень разработанности темы исследования. Доктрина авторского права сконцентрирована на следующих основных направлениях исследований: международно-правовое (конвенционное) регулирование авторских прав и авторско-правовое регулирование в отдельных государствах. Реже встречаются исследования регионального направления, основанные на компаративистском подходе. Крайне редко исследования затрагивают вопросы выбора применимого права.

Конвенционное регулирование авторско-правовых отношений раскрыто, в частности, в работах П.Н. Бирюкова, К. Мазуйе, Ю.Г. Матвеева, А.М. Минкова, В.П. Шатрова, В.Б. Хейла.

Авторскому праву как структурному элементу национальной системы права отдельных государств, включая также компаративистские исследования, посвящено достаточно много научных работ. Например, сочинение Х.А. Хинксона (H.A. Hinkson) «Авторское право» (Copyright Law), 2011 г. - об авторском праве Великобритании. Также, сборник научных трудов под редакцией

Т. Коно (T. Kono) «Интеллектуальная собственность и международное частное право: сравнительное правоведение» (Intellectual Property and Private International Law: Comparative Perspectives), 2012 г. Сборник включает труды коллектива авторов и охватывает регулирование интеллектуальной собственности в ряде стран: Австрия, Бельгия, Канада, Хорватия, Франция, Германия, Греция, Венгрия, Индия, Италия, Япония, Корея, Нидерланды, Португалия, Словения, Испания, Великобритания, США. Региональное авторское право государств Европейского Союза исследовано в труде Д. Липцик «Авторское право и смежные права» 2008 г. Вопросы исследования зарубежных национальных систем авторского права также рассматриваются в исследованиях Л. Бентли, Р. Дюма, Б. Шермана и др.

Система регулирования авторских прав в РФ анализируется во многих работах отечественных авторов. Среди авторов дореволюционного и советского периодов, уделявших значительное внимание концепции авторских прав, необходимо указать Б.С. Антимонова, С.А. Беляцкина, В. Веинке, М.В. Гордона, В.Я. Ионаса, О.С. Иоффе, Я.А. Канторовича, А.А. Пиленко, И.В. Савельеву, В.И. Серебровского, Е.А. Флейшиц, В.Л. Черткова, Г.Ф. Шершеневича. Из современников - И.А. Близнеца, Б.А. Булаевского, М.М. Богуславского, Э.П. Гаврилова, О.А. Городова, С.П. Гришаева, В.А. Дозорцева, В.И. Еременко, К.Б. Леонтьева, М.Н. Малеину, Е.А. Моргунову, Л.А. Новоселову, М.А. Рожкову, А.П. Сергеева, С.А. Сударикова.

Проблемы регулирования авторских прав в трансграничных отношениях анализируются в отечественной доктрине В.О. Калятиным, С.И. Крупко, А.Л. Маковским, В.В. Пироговой, А.И. Савельевым, М.В. Суспицыной, Л.В. Терентьевой. В зарубежной доктрине - Дж. Базедовым, Л.С. Брэдли, Ф. Габриэлем, Дж. Гинзбургом, П. Голдштейном, С.К. Дрейфусом, С. Дюсолье, К. Гейгером, Г.Т. Кёртисом, Т. Коно, Л. Лессигом, И.Г. Махони, В. Пати, А. Пойкертом, Д. Птрафом, П. Торреманом, И. Ульмером, С. Фишманом, Дж.Дж. Фосетом, Т. Фукаи.

Специфика диссертационного исследования требовала обращения к трудам из сферы трансграничных договорных отношений по поводу объектов интеллектуальной собственности, как российских учёных - М.И. Брагинского, Е.А. Васильева, В.В. Витрянского, М.Л. Городисского, В.А. Канашевского,

A.С. Комарова, М.В. Мажориной, Р.Ш. Рахматуллиной, О.Н. Садикова,

B.П. Шахматова, Б.А. Шахназарова, так и зарубежных исследователей -В. Ансона, Е. Годэмэ Е., Ж. Де ла Морандьера, Г. Ласка, Р. Саватье, Г. Штумпфа, Л. Эннекцеруса.

В ходе исследования не могли не быть затронуты вопросы философии авторского права и коллизионного регулирования как основы международного частного права. В целях опоры на философию авторского права использовались научные работы Е.А. Войниканис, А.В. Кашанина, Й. Колера. В целях раскрытия основ регулирования применительно к сфере трансграничных авторских отношений - исследования Л.П. Ануфриевой, А.В. Асоскова, Л.Н. Галенской, Г.К. Дмитриевой, Н.Ю. Ерпылёвой, Л.А. Лунца, А.Н. Макарова, Б.Э. Нольде, В.Л. Толстых.

Цели и задачи исследования. Цель исследования состоит в построении концепции принципов правового регулирования трансграничных авторско-правовых отношений. Это принципы, связывающие в единую систему регулирование международно-правовое в рамках обязательств государств, регулирование на исключительно внутригосударственном уровне и регулирование трансграничных авторско-правовых отношений. Также, цель исследовния состоит в установлении присущих отдельным институтам авторского права системных особенностей материально-правового и коллизионно-правового регулирования трансграничных авторских отношений.

Достижение поставленной цели обеспечивается решением следующих

задач:

- выявление принципов правового регулирования трансграничных авторских отношений, одновременно опирающихся на наиболее значимые конвенционные и национально-правовые предписания; и разработка

классификации выявленных принципов с учётом их систематизирующего значения для регулирования трансграничных авторско-правовых отношений;

- раскрытие основных особенностей материально-правового регулирования трансграничных отношений в отдельных институтах авторского права для установления перспектив развития правового регулирования авторских отношений в ситуации заинтересованности нескольких правопорядков одновременно;

- установление и систематизация способов выбора применимого права для формулирования типовых коллизионных привязок, применяемых государствами к трансграничным авторским отношениям вне интеллектуального статута;

- исследование особенностей основных типов трансграничных договорных отношений по распоряжению исключительными авторскими правами для решения вопроса о влиянии национальной специфики правового регулирования и юридической техники на квалификацию понятий в трансграничных авторских отношениях;

- обнаружение современных тенденций коллизионного регулирования основных видов договоров о распоряжении исключительными авторскими правами в контексте эволюции и предсказуемости выбора применимого права к авторско-правовым договорным отношениям;

- анализ перспектив развития материально-правового и коллизионно-правового регулирования трансграничных авторских отношений, уточнение соотношения регулирования трансграничных авторских отношений с некоторыми другими сферами правового регулирования.

Объектом исследования являются трансграничные авторско-правовые отношения, одновременно связанные с правопорядками нескольких государств, как не опосредующие напрямую использование исключительных прав автора (установление охраноспособности произведения и авторства на него, свободное использование произведения, использование общественного достояния, реализация неимущественных (моральных) прав автора), так и отношения, связанные с распоряжением исключительными правами на произведение.

Предмет исследования составляют юридические нормы международных соглашений и национальных источников авторского права, а также материалы правоприменительной практики, включая акты правоприменения прецедентного значения из споров в сфере трансграничных авторско-правовых отношений.

Научная новизна. Настоящая работа представляет собой первое в науке международного частного права комплексное исследование, в котором на основе анализа взаимодействия норм международного авторского права и норм национального авторского права разных государств, а также кумуляции результата этого взаимодействия с результатами взаимодействия норм институтов авторского права отдельных государств (групп государств) между собой, установлена система и классификация принципов правового регулирования трансграничных авторских отношений, включающая виды и характеристику категорий системообразующих принципов, специальных материально-правовых и специальных коллизионно-правовых принципов.

Впервые в науке международного частного права представлен анализ материально-правового и коллизионно-правового регулирования трансграничных авторских отношений, не подпадающих под регулирование интеллектуального статута и остающихся вне пределов исследования большинства научных работ. К отношениям, не охваченным действием интеллектуального статута, принадлежат, в частности, отношения, связанные с использованием неимущественных (моральных) прав автора, и другие авторские отношения, не опосредующие напрямую использование исключительных (имущественных) прав автора: установление охраноспособности произведения иностранного автора, определение авторской правосубъектности (авторство, правообладание) иностранных физических и юридических лиц, использование перешедших в общественное достояние и свободное использование произведений иностранных авторов; определение объёма, содержания, порядка действия и ограничений неимущественных (моральных) прав иностранного автора и др.

Компаративистский подход позволил выявить ключевые особенности материально-правового регулирования трансграничных авторских отношений, не

затрагивающих напрямую экономические права автора, и потому не проработанных в науке должным образом. Также благодаря сравнительному правоведению выявлена и предложена систематизация типовых коллизионных привязок, используемых государствами при определении применимого права к авторским отношениям, не входящим в интеллектуальный статут.

Также в исследовании впервые в науке международного частного права проведён сравнительный анализ основных типов трансграничных договоров о распоряжении авторскими правами, - договор отчуждения и лицензионный договор, - по российскому и зарубежному праву, включая вопросы квалификации российскими судами отдельных категорий иностранного права и соответствия правовых последствий такой квалификации сверхимперативным нормам отечественного права. Установлены и классифицированы особенности материально-правового регулирования договорных авторских отношений и сформулирована модель гибкой типовой коллизионной привязки, являющейся в настоящее время для большинства государств наиболее устойчивой формулой выбора применимого права для основных способов трансграничных договорных отношений по распоряжению исключительными авторскими правами.

Проведенное автором исследование позволило сформулировать и обосновать следующие основные положения, выносимые на защиту:

1. Предложена авторская классификация принципов правового регулирования трансграничных авторских отношений, общих для системы международной охраны авторских прав и участвующих в ней национальных систем авторского права:

- системообразующие принципы регулирования в авторском праве: исключительности авторских прав; срочной охраны; осуществления охраны в пользу автора и его правопреемников;

- специальные материально-правовые принципы: автоматического предоставления авторско-правовой охраны; унификации базовых критериев предоставления авторско-правовой охраны; национального режима охраны; компромисса в отношении формальностей;

- специальные коллизионно-правовые принципы: закон государства, где испрашивается защита произведения (lex loci protectionis); закон государства происхождения произведения (lex loci originis).

2. Определение применимого права в силу проблемы территориальности в большинстве случаев обусловливается национальным правопорядком государства, на территории которого испрашивается защита авторских прав на произведение. Для трансграничных авторских отношений, не связанных напрямую с распоряжением исключительными правами, используются следующие устойчивые коллизионные привязки:

- закон государства, в отношении которого истребуется защита произведения (lex loci protectionis) - при определении охраноспособности иностранных произведений на своей территории, регулировании вопросов общественного достояния, при классификации видов и установлении объёма неимущественных прав иностранного автора;

- «закон государства, в отношении которого осуществляется защита произведения» (lex loci protectionis) и «закон государства происхождения произведения» (lex loci originis) - при установлении авторства на иностранное произведение.

3. Критерии охраноспособности произведений в силу национального режима регулирования в каждом государстве отличаются как терминологической спецификой, так и самобытностью юридико-технических средств идентификации. Общий подход, реализующийся в национальных системах права, судебной практике и доктрине разных государств, заключается в предоставлении авторско-правовой охраны только таким результатам интеллектуальной деятельности, которые характеризуются как творческие.

При этом в ряде государств (Великобритания, Германия, Испания, США) охраноспособными могут признаваться произведения с низким уровнем творчества и параллельные произведения. Практика рассмотрения споров о конкуренции оригинального и повторного произведений в таких государствах

неединообразна, в том числе, в отношении разных видов охраняемых произведений.

4. При квалификации авторства на произведение в трансграничных отношениях особенности материально-правового регулирования проявляются следующим образом:

- в рамках международно-правовой охраны возможность физических лиц иметь статус автора подтверждается, а юридических лиц - только не отрицается;

- в ряде юрисдикций автором может быть признано только физическое лицо (Германия, Франция, Украина); тогда как в других юрисдикциях - также и юридическое лицо (Великобритания, Китай, США, Япония);

- автором произведения при отсутствии доказательств иного в большинстве юрисдикций будет считаться лицо, имя которого указано на произведении;

- необходимыми и достаточными условиями соавторства в большинстве юрисдикций будут считаться творческое участие всех соавторов в создании произведения и наличие соглашения между соавторами;

- владельцы прав на произведения фольклора не наделены статусом автора, поскольку не имеют абсолютной полноты авторских прав, и поскольку объект охраны (произведения фольклора), как правило, подпадает под особый режим платного общественного достояния.

5. Материально-правовое регулирование отношений общественного достояния недостаточно разработано на конвенционном уровне (Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г.). На национальном уровне государств можно констатировать гармонизацию этого института.

Применительно к трансграничным авторским отношениям актуальными остаются следующие вопросы:

- отсутствие единства в понимании в национальном праве государств объектного состава общественного достояния;

- отсутствие единого подхода к определению момента перехода произведения в общественное достояние;

- непроработанность вопросов о режиме общественного достояния и санкциях за его нарушение;

- отказ от экстерриториального действия норм института общественного достояния.

6. Материально-правовое регулирование свободного использования произведений по авторскому праву большинства государств (включая РФ), соответствует международным обязательствам (Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., «трехступенчатый тест»): по цели, кругу объектов регулирования и допустимым способам использования.

Доктрина добросовестного использования произведений («fair use», США и другие страны англо-саксонской системы права) не должна оцениваться как результат эволюции института свободного использования произведений в международном авторском праве и как альтернатива институту свободного использования, поскольку противоречит требованиям Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г., не отвечает критериям «трехступенчатого» теста проверки.

7. Основными чертами материально-правового регулирования неимущественных (моральных) прав авторов в странах континентальной системы права являются следующие:

- неимущественным правам придаётся центральное значение, как в правовом регулировании, так и в доктрине;

- первичность порядка возникновения авторских прав: прежде чем у лица возникнут имущественные права, у него должно возникнуть право авторства на произведение;

- приоритетность неимущественных прав при рассмотрении споров из коллизий вещных и авторских прав;

- типично законодательное закрепление неотчуждаемости и непередаваемости неимущественных прав (хотя в доктрине и на практике в известных пределах может признаваться отказ от их реализации).

Основными чертами системы неимущественных (моральных) прав авторов в странах общего права (США, Великобритания) являются следующие:

- фрагментарное закрепление авторско-правовой охраны, дополняемое механизмами из других сфер регулирования, либо достаточно полное закрепление, но с прямым указанием на возможность отказа автора от неимущественных прав;

- подходы к регулированию моральных прав нивелируют действие института неимущественных прав авторов, поскольку позволяют в нужном случае «обходить» эти права.

8. Унификация неимущественных (моральных) прав автора незначительна. Наиболее высокий уровень правового регулирования и классификации, отраженный в ст.6 bis Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г., представлен двумя неимущественными правомочиями и не содержит механизм охраны и коллизионного регулирования.

Международные соглашения, принятые после Стокгольмского акта 1967 г., в которых предусмотрена охрана моральных прав в соответствии с Бернской конвенцией об охране литературных и художественных произведений 1886 г., не являются универсальными и не развивают регулирование. Чаще подобные соглашения основаны на Всемирной конвенции об охране авторских прав 1952 г. и в них лишь косвенно упоминаются неимущественные права авторов, либо этот вопрос исключается из регулирования.

Современное развитие регулирования неимущественных прав автора происходит в основном на национальном уровне государств-участников Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. В силу существования проблемы территориальности такое развитие не приводит к унификации или даже значительной гармонизации по следующим причинам:

- государства системы общего права (Великобритания, США) не стремятся к развитию этой группы прав;

- в странах, стремящихся к развитию неимущественных прав, препятствием являются различия в основах регулирования: субъекты права, сроки охраны, виды и оборотоспособность неимущественных прав автора.

9. Особенности материально-правового регулирования договорных отношений о распоряжении исключительными авторскими правами в юридических системах разных государств не только осложняют процесс заключения, исполнения, толкования договора отчуждения и лицензионного договора в трансграничных авторских отношениях, но и приводят к трудностям при рассмотрении споров из обязательств по таким договорам.

К такого рода особенностям следует отнести: законодательное закрепление формулировки понятия лицензионного договора («позитивный» и «негативный» подходы); вид конструкции лицензионного договора (реальный, консенсуальный, неоднозначно сформулированный); отсутствие в зарубежных правопорядках чёткого классификационного разграничения между договором полного отчуждения исключительных авторских прав и лицензионным договором.

Допустимые в зарубежном праве ограничения по российскому праву ведут к квалификации договора о распоряжении исключительными правами только как лицензионного, а в случае невозможности такой квалификации, к признанию договора незаключённым.

10. Современными тенденциями коллизионного регулирования договоров о распоряжении исключительными правами, отражающими стремление национальных законодателей повысить стабильность и предсказуемость договорных отношений, являются:

- использование коллизионной привязки «автономия воли сторон» (lex voluntatis) как генеральной;

- использование гибкой модели структуры коллизионной нормы для выбора применимого права, включающей помимо генеральной привязки, одну или несколько субсидиарных привязок по формуле характерного исполнения, действующих в соответствии со спецификой правоотношения, зависящей от факта передачи прав на произведение в одну или одновременно несколько

иностранных юрисдикций, и действующих в случае, если стороны договора не избрали применимое право самостоятельно.

11. Коллизионная привязка «закон избранный сторонами» (lex voluntatis), несмотря на существующие ограничения её действия и непосредственное действие отдельных норм права страны суда и заинтересованных правопорядков, оказывается максимально стабильным и предсказуемым современным способом выбора применимого права к договорам о распоряжении исключительными авторскими правами. Кроме того, стабильность «lex voluntatis» усиливается тем, что современные гибкие модели коллизионного регулирования не являются оправданными для сложных договоров о распоряжении исключительными авторскими правами, в которых присутствует фактор совместного правообладания.

12. Квалификация договора о распоряжении исключительными правами в трансграничных авторских отношениях (реальный или консенсуальный, недействительный или незаключённый и др.), вопросы о делимости договора (может ли договор быть подчинён одновременно нескольким правовым системам), совместимость лицензионного и сублицензионного договоров, подчиненных разным правопорядкам, и др. могут быть установлены только в рамках системы материального права конкретного государства - государства, в котором будет поставлен вопрос об объективной необходимости защиты исключительных прав на произведение (lex loci protectionis).

13. Современные договорные отношения о распоряжении исключительными авторскими правами находятся под значительным воздействием авторского права - международных соглашений и национальных норм заинтересованных государств. Это обусловливает превалирование в регулировании интеллектуального статута над договорным статутом. Следствием такого превалирования становится изменение традиционных правил коллизионного регулирования договорных обязательств и смещение регулирования к нормам авторского права того государства, в котором

Список литературы диссертационного исследования кандидат наук Луткова, Оксана Викторовна, 2018 год

использования .

Имея дело с доктриной добросовестного использования, следует учитывать ещё один важнейший момент - соотношение понятий «переработка» и «преобразование» в авторском праве США. В американской правовой системе, как и во всех национальных системах авторского права, существует понятие «переработка» произведения, в результате которой создается «производное произведение» (derivative work). В ст. 106 Закона об авторских правах 1976 г. США установлено исключительное право первоначального автора - владельца

358 Harper & Row, Publishers, Inc., Et Al. v. Nation Enterprises Et Al. 471 U.S. 539 (1985). See the text: URL: https://cvber.law.harvard.edu/people/tfisher/IP/1985%20Harper%20Abridged.pdf

359 Calvert C., Pember D. Mass Media Law. McGraw-Hill Companies, 2013. P. 487.

360 Кодекс США состоит из 51 раздела (Title), каждый из которых посвящен отдельной отрасли права либо крупному правовому институту (например, раздел 15 — «Коммерция и торговля» (Commerce and Trade), раздел 17 — «Авторское право» (Copyright), раздел 35 — «Патенты» (Patents) и т. д.). Разделы расположены в алфавитном порядке. Каждый раздел состоит из глав (Chapter), которые, в свою очередь, могут делиться на части (Part), отделы (Section) и параграфы (Paragraph).

361 See: Heins M., Beckles T. Will Fare Use Survive? Free Expression in the Age of Copyright Control. NY, Brennan Center for Justice. 2005. available online: URL: http://www.fepproject.org/policvreports/WillFairUseSurvive.pdf

авторских прав, «создавать производные произведения, основанные на охраняемом произведении».

Особенностью американской системы авторского права является то, что в интересах доктрины добросовестного использования существуют специальные термины со специальным содержанием: «преобразование» произведения и «последующее произведение» (secondary work), возникающее в результате преобразования чужого первичного произведения. Все права на преобразующее произведение, которое не является переработкой и, соответственно, разрешение автора первичного произведения на его создание не требуется, возникают у создателя преобразующего произведения. Как видно, в результате обоих процессов воздействия на оригинальное произведение - переработки и преобразования, возникают новые объекты, но с разными правовыми статусами, предопределяющими разное (полярное) отношение к вопросу об условиях, на которых используются исключительные права автора (правообладателя) оригинального произведения. Соответственно, большое значение имеет установление критериев, в соответствии с которыми в американском авторском праве разграничиваются переработки и преобразования произведений.

В американской юриспруденции существует понятие «производное право», под которым понимают исключительное право «создавать производные произведения на основе охраняемых» (§ 106 (2) U.S. Code). Определение производного произведения не сформулировано, в указанной статье содержится лишь примерный перечень действий, которые следует относить к переработке: перевод книги на другой язык, адаптация романа для кино или театра, переделка произведения в виде электронной или аудиокниги и др. В судебной практике фигурирует устоявшееся мнение, что «.производные произведения связаны с преобразованиями в виде изменения формы... они не преследуют таких преобразующих целей, которые удовлетворяют критериям добросовестного использования362 (курсив автора - О.Л.)». Таким образом, к производному

362 Authors Guild v. Google, Inc., No. 13-4829 (2d Cir. 2015).

URL: http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca2/13-4829/13-4829-2015-10-16.html

произведению применимы следующие характеристики: а) воплощение первоначального творческого содержания в иной форме; б) сохранение всех охраняемых элементов оригинала неизменными, но представление их в новом виде (переведённый на другой язык или экранизированный, но роман остаётся тем же самым); в) несмотря на изменение формы произведения, оно используется, как и прежде, и удовлетворяет те же самые потребности общества.

Напротив, преобразование произведения в рамках доктрины добросовестного использования приводит к изменению его цели и предназначения. В некоторых судебных решениях американских судов предлагается квалифицировать последующее использование в рамках рассматриваемой доктрины как «дополняющее» использование (complementary use): «.как дополняют друг друга гвоздь и молоток при достижении общей, но единой цели, достижение которой возможно только сообща»363.

В то же время в других судебных решениях американских судов квалифицирующий факт дополнения оригинальным и последующим произведениями друг друга ради общей цели отрицается и утверждается, что, напротив, именно производное произведение дополняет оригинальное: «книга и фильм на ее основе идеально подкрепляют друг друга, совместно достигая цели, недостижимой ими по отдельности: озарения автора книги дополняются толковательным мастерством кинематографистов, создавая более эффектный совместный объект в виде фильма»364. Действия же по созданию последующего произведения предлагается рассматривать как действия, не являющиеся исключительной прерогативой автора оригинального произведения, когда новый автор заимствует чужое произведение, например, для пародирования, «разоблачает» его ошибочность или неточности, при этом целью последующего объекта является

363 «Ty, Inc. v. Publ'ns Int'l, Ltd.», 292 F.3d 512, 517 (7th Cir. 2002). See the text: URL: http://www.bc.edu/content/dam/files/schools/law/bclawreview/pdf/50_2/03_livingston.pdf ; Kienitz v. Sconnie Nation, LLC, 766 F.3d 756 (7th Cir. 2014),

See the text: URL: http://www.copyright.gov/fair-use/summaries/kienitz-sconnienation-7thcir2014.pdf

364 Тарасов Д.А. Судебный путеводитель по fair use. Ноябрь, 2015. URL: http://lexdigital.ru/2015/114/

именно «осмеяние», критика первичного произведения, что невозможно назвать процессом достижения общей цели.

Таким образом, отражённые в американские судебных решениях мнения не единодушны и даже полярны в позиционировании того, как соотносятся оригинальное и последующее произведение в рамках концепции добросовестного использования: преобразование нельзя понимать слишком широко, чтобы не охватить им заимствование, но решения, как именно его понимать, за более чем трехсотлетнюю историю концепции добросовестного использования произведений выработано не было. Чёткая граница между пониманием и регулированием переработки произведения и добросовестным использованием произведения в американском праве отсутствует.

По итогам исследования института свободного использования в международном авторском праве и сравнительного анализа имплементации норм этого института в национальные системы авторского права на примере права РФ (институт свободного использования) и права США (доктрина добросовестного использования) можно сделать несколько выводов.

Во-первых, следствием существования проблемы территориальности в правовом регулировании трансграничных авторских отношений является отсутствие коллизионных норм для выбора применимого права в случае возникновения спора в сфере свободного (добросовестного) использования произведений между лицами разных государств. В настоящее время возможны два способа разрешения этой проблемы:

- заключение региональных и двусторонних международных соглашений, включающих унифицированные материальные и коллизионные нормы;

- следование государствами в правотворческой и правоприменительной деятельности коллизионной привязке «lex loci originis» (место происхождения произведения), как правилу, связанному с выбором применимого права для отношений, не являющихся договорными, но тесно связанному со статусом произведения, который оно получает в момент своего создания в рамках конкретной системы права, рассчитывая, что институты свободного

использования произведений в современных государствах гармонизированы, благодаря международному сотрудничеству; однако, также учитывая, что неприятие коллизионного начала «lex loci originis» для определения применимого права в рассматриваемой ситуации правопорядком любого из государств, затронутых спором, может повлечь нарушение прав одной из сторон, непризнание вынесенного решения и другие сложности.

Во-вторых, не представляется возможным признать доктрину добросовестного использования удачным механизмом правового регулирования в национальном праве конкретного государства (США). Основанная на доктрине добросовестного использования произведений система регулирования, как это видно из анализа правоприменительной практики американских судов, является крайне непредсказуемой. Этот правовой инструмент приводит к спонтанным результатам и не позволяет даже до известной степени «просчитывать» возможный правоприменительный результат в конкретном споре.

Как рассмотрено ранее, в Законе об авторском праве США 1976 г. закреплено общее содержание института добросовестного использования, наиболее полно раскрываемое в параграфах 107-121 раздела 17 Кодекса США. Ключевым является параграф 107, в котором закреплено общее понятие добросовестного использования и приведены четыре «фактора», на основании которых судьи могут принимать решение. Однако ни один «фактор» не предписан императивно, таким образом, любой (или все) из них может быть опущен и заменен другим квалифицирующим обстоятельством, которое не сформулировано законодательно, но судья выявил его самостоятельно и посчитал особенно важным для рассматриваемой ситуации. Кроме того, отношение в правоприменении к одним и тем же факторам (например, коммерческий характер использования, возможность цитирования неопубликованного произведения и др.) со временем может меняться на противоположное. Также следует учитывать, что ни на каком уровне (законодательном, прецедентном, доктринальном) не предложено чёткое разграничение процессов переработки произведения и процесса добросовестного использования произведения. Соответственно,

стабильность в вопросе о добросовестном использовании произведений отсутствует. Доктрина добросовестного использования оправдывает своё название и продолжает оставаться влияющей на правоприменительный процесс некой концепцией, зависимой от почти субъективных обстоятельств, изменчивой, непостоянной.

В юридическом сообществе США устоялось мнение, что в рамках правового института «добросовестного использования» пользователям не предоставляется отдельное право свободно использовать чужое произведение и что «добросовестное использование» является лишь видом судебной защиты («affirmative defense»)365. И хотя последние судебные решения, связанные с этой сферой правового регулирования, позволяют предположить изменение роли «доктрины добросовестного использования» в правовой системе США, все же в их текстах пока недостаточно определённости. Кроме того, пока преждевременно говорить о прецедентном значении этих решений.

Например, в решении по делу Ленц против Юниверсал Мьюзик366 2015 г. (Lenz v. Universal Music367) суд сформулировал совершенно новые для доктрины добросовестного использования положения: 1) добросовестное использование -не оправдываемое законом нарушение, а разрешенные случаи правомерного использования охраняемого произведения, пользователь имеет право использовать чужое произведение в допустимых пределах без согласия

365 Тарасов Д.А. Пользователи в США получили право использовать охраняемые произведения без получения согласия. Сентябрь, 2015. URL: http://lexdigital.ru/2015/113/

366 Стефани Ленц (Stephanie Lenz) разместила на YouTube 29-секундное домашнее видео, где ее маленькие дети танцуют под музыкальную композицию исполнителя Prince, права на которую принадлежат студии «Universal Music». В начале видео мать спрашивает детей мнение о музыке, после чего дети начинают танцевать. Музыка хорошо узнаваема и играет на протяжении всего отрывка. «Universal Music» выдвинул обвинение С. Ленц в существенном использовании охраняемого произведения без согласия правообладателя, поскольку музыкальная композиция является центральной для содержания любительского ролика.

О действии доктрины добросовестного использования США в сфере музыки см.: Golosker V. The Transformative Tribute: How Mash-Up Music Constitutes Fair Use of Copyrights // HeinOnline. Citation: 34 Hastings Comm. & Ent. L.J. 381 2011-2012. P. 382-397.; Harrison SB. Fair Use & the Quotation of Song Lyrics in fiction // HeinOnline. Citation: 11 J. Intell. Prop. 214 2012. P. 214-234.

367 Lenz v. Universal Music Corp., No. 13-16106 (9th Cir. 2015). See the text: URL: http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca9/13-16106/13-16106-2015-09-14.html

правообладателя; 2) добросовестному использованию коррелирует встречная обязанность правообладателя не чинить препятствий.

В настоящее время обобщение позиций представителей доктрины и юридической практики в отношении доктрины добросовестного использования выявляет противоречивые и негативные оценки со стороны известных

368

американских юристов, включая ученых и судей . Так, профессор Питсбургского университета Майкл Мэдисон охарактеризовал доктрину добросовестного использования как излишне «фрагментарную, что делает ее бесполезной в качестве инструмента», способного предсказать результат спора369.

Глава Консультационного офиса по авторскому праву при Колумбийском университете Кеннет Крюз высказал мнение, что «добросовестное использование было осмеяно большинством как один из самых неопределенных и туманных стандартов», который вызывает «сильное замешательство, как у юристов, так и у непрофессионалов, которым часто приходится разбираться в нюансах и жить по

370

этим принципам - неясным и хрупким» .

Судья Ниммер, занимавшийся делом «Кэмпбелл против Акуф-Роуз

371

Мьюзик» (Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc) о заимствовании музыкальным коллективом в качестве фона для своей композиции чужой песни, откровенно отметил, что судьи склонны «подгонять» одновременно все четыре классических фактора под то решение, которое они заведомо намерены принять, вместо того, чтобы рассуждать в каждом конкретном случае объективно, и поэтому

368 See: Seltzer L.E. Exemptions and Fair Use in Copyright: The Exclusive Rights Tensions in the 1976 Copyright Act. Harvard University Press, 1978. P. 50-54.; Crews K.D. Copyright, Fair Use, and the Challenge for Universities: Promoting the Progress of Higher Education. University of Chicago Press, 1 edition, 1993. P. 34.

369 Madison J., Nard C., McKenna M. The Law of Intellectual Property. 3rd edition. Wolters Kluwer, 2013. available at: URL: http://jurist.law.pitt.edu/people/michael-j-madison#sthash.LQrSuZMr.dpuf

370

Heins M., Beckles T. Will Fare Use Survive? Free Expression in the Age of Copyright Control. NY, Brennan Center for Justice. 2005. P. 11. available online: URL: http://www.fepproject.org/policyreports/WillFairUseSurvive.pdf

371 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. 510 U.S. 569 (1994). available online: URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/510/569/case.html

утверждение, что «... только от этих четырех факторов зависит решение суда - это

372

сказка» .

В-третьих, «доктрина свободного использования» произведений противоречит требованиям Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. в сфере ограничения исключительных прав автора в пользу свободного использования произведений - документа, в котором этот вопрос наиболее детально проработан и, соответственно, «доктрина свободного использования» не отвечает и критериям «трехступенчатого» теста проверки. Это происходит в силу того, что, несмотря на факт ратификации Соединенными Штатами Америки Бернской конвенции в 1989 г., в законотворческой и правоприменительной практике этого государства ко всем ограничениям прав авторов и иных правообладателей предъявляется лишь требование соответствия положениям документов из «пакета» Всемирной

373

Торговой Организации , но не Бернской конвенции.

Отсюда расхождения и противоречия в содержании института свободного использования в международном авторском праве и института (доктрины) «добросовестного использования» произведений в авторском праве США: различие в цели регулирования, различие по кругу объектов регулирования, различие по допустимым способам свободного использования авторских произведений, противоречие в контексте «трехступенчатого теста».

Различие в цели регулирования. Оба института в глобальном масштабе направлены на достижение единой цели - установлению справедливого баланса в обществе между обеспечением интересов обладателей авторских прав и интересов третьих лиц.

372

Heins M., Beckles T. Will Fare Use Survive? Free Expression in the Age of Copyright Control. NY, Brennan Center for Justice. 2005. P. 11. available online: URL: http://www.fepproject.org/policyreports/WillFairUseSurvive.pdf

373 Owens R. TRIPs and the Fairness in Music Arbitration: The Repercussions. In 25 EIPR, 2003. P. 49-54

Однако в институте свободного использования это стремление проявляется

374

с позиции защиты самого автора и с позиции стремления сохранения

375

исключительного характера авторского права . Случаи свободного использования сформулированы как конкретные изъятия из исключительных прав, возможные только в определённых строго регламентированных ситуациях.

Основнои целью доктрины добросовестного использования является противодеиствие информационному вакууму по общественно значимым вопросам, монополии отдельных лиц или целых институтов на определенную информацию, поощрение критического, научного и творческого осмысления обществом действительности. То есть, доктрина добросовестного использования в первую очередь стоит на стороне интересов социума, «отвоёвывая» для него творческое пространство у правообладателей: «хотя авторы несомненно входят в число запланированных выгодоприобретателеи по авторскому праву, главнейшим, первостепенным выгодоприобретателем признается общество, чей доступ к знанию авторское право обеспечивает, вознаграждая за авторство»376.

Различие по кругу объектов регулирования. В соответствии с конвенционным институтом свободного использования круг объектов, которые попадают под его регулирование, ограничен либо за счёт конкретизации видов самих объектов: статьи из газет и журналов, переданные в эфир произведения по текущим экономическим, политическим и религиозным вопросам и др.; либо за счёт конкретизации предъявляемых к объектам требований, таких как условие доведения до всеобщего сведения на законных основаниях и др. Напротив, в соответствии с «доктриной добросовестного использования» существует

374

В национальном договорном праве многих государств, - Россия, США, Япония и др., - автор позиционируется как наиболее уязвимая сторона лицензионных отношений и защищается дополнительными принципами.

375

Подтверждение этого тезиса см: Гейгер К. Роль трехступенчатого теста в адаптации законодательства об авторском праве к информационному обществу // Бюллетень ЮНЕСКО по авторскому праву. Электронная версия русского издания. Январь-март 2007 г. № 1. С. 14. URL: http://unesdoc.unesco.org/images/0015/001578/157848r.pdf ; Gaita K., Christie A.F. Principle or Compromise? Understanding the Original Thinking behind Statutory License and Levy Schemes for Private Copying. IPQ, 2004. P. 426.

376 Цит. по: Тарасов Д.А. Судебный путеводитель по fair use. Ноябрь, 2015. URL: http://lexdigital.ru/2015/114/

возможность ограничить исключительные права на любое произведение, обладающее свойством трансформации - то есть, такого произведения, на основе которого можно создать нечто новое.

Различие по допустимым способам использования авторских произведений. Так же как и объекты использования, конвенционные способы свободного использования произведений конкретно обозначены: цитирование, воспроизведение, возможность сделать произведение доступным для всеобщего сведения и др. Способы использования произведения в рамках «доктрины добросовестного использования» не ограничены и могут быть самыми разными, помимо конвенционных: сокращение первичного произведения, заимствование значительной части произведения, осуществление первой публикации и др.

Более того, как уже отмечалось, в контексте анализа регулирования института свободного использования становится очевидно, что речь идёт о возможности использовать авторское произведение полностью или частично, но не перерабатывать его с целью создать на его основе новое произведение нового автора. В американской «доктрине добросовестного использования» критерии, разграничивающие процессы переработки произведения и создания последующего произведения, определены настолько абстрактно, что практически любое использование чужих исключительных прав может быть признано в судебном порядке добросовестным.

Обозначенными несовпадениями в содержании института свободного использования и «доктрины добросовестного использования» предопределено и противоречие последней «трехступенчатому тесту»:

- ограничения исключительных прав на авторские произведения устанавливаются не на конкретный (особый, определённый) перечень случаев, а на неопределённый, абстрактный случай, который может быть чётко квалифицирован только в суде;

- анализ прецедентов и новейших решений американских судов показывает, что в определённых случаях, которые суд сочтёт особенно важными (например, в силу общественного интереса), ограничения исключительных прав оригинального

произведения могут противоречить нормальной эксплуатации произведения (последующее произведение становится публике доступно раньше, чем оригинальное); соответственно, и критерий «обоснованности нарушения» законных интересов авторов становится гибким средством для правосудия.

В-четвёртых, следует отметить, что сравнительный анализ института свободного использования произведений в РФ и «доктрины добросовестного использования» произведений в США приводит российских учёных к полярным выводам относительно преимуществ той или иной системы регулирования. Достаточно распространённым в отечественной доктрине является мнение о том, что «..правовая доктрина добросовестного использования наиболее полно разработана и наилучшим образом соблюдает баланс интересов автора

377

оригинального произведения и автора, использующего заимствование» . Кроме того, считается, что «в условиях, когда необходимость модернизации авторского права является общепризнанной, а возможности масштабной законодательной реформы ограничены, особое значение приобретают правовые механизмы, позволяющие минимальными усилиями достигать требуемых обществом

378

целей» , и в качестве такого удачного механизма предлагается доктрина добросовестного использования произведений.

Некоторые учёные подчёркивают необходимость сближения подходов к правовому регулированию свободного (добросовестного) использования объектов авторского права и последовательно настаивают на возможности такого

379

сближения для права РФ , обосновывая свою позицию тем, что: «...российский правоприменитель не будет тогда зависеть от конкретной ситуации, указанной в

377

См. об этом: Добрякова Н.И. Заимствование или плагиат: российский и зарубежный опыт // Человеческий капитал и профессиональное образование. 2015. №1(13). С.19.; Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Плагиат и заимствования: правовой аспект // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2013. № 7. С. 9-17.

378

Тарасов Д.А. Пользователи в США получили право использовать охраняемые произведения без получения согласия. Сентябрь, 2015. URL: http://lexdigital.ru/2015/113/

379

См., например: Щербак Н.В. Пределы авторского права и смежных прав // Законодательство. 2011. № 8.; Щербак Н.В. Некоторые проблемы защиты авторских и смежных прав // Законодательство. Январь 2015. N 1.; Щербак Н.В. Интернет-сайты и интернет-посредники: некоторые проблемы гражданско-правового регулирования // Законодательство. Май, 2013. № 5.

законе, а сможет использовать единые гибкие критерии для определения пределов

380

авторского права ... ».

Не соглашаясь с представленными мнениями, подчеркнем, что полагаем сближение отечественного права с концепцией добросовестного использования не только нецелесообразным, но и противоречащим обязательствам Российской

381

Федерации на международном уровне , в силу того, что перечень действий, разрешенных без нарушения авторских прав, конкретизирован в российском праве в соответствии с международными соглашениями и не подлежит расширительному толкованию, тогда как движущей силой института добросовестного использования в американском праве является оценочное восприятие ситуации правоприменителем с опорой на противоречивые прецедентные решения и абстрактно сформулированное законодательство, анализ которых демонстрирует несоответствие Бернской конвенции 1886 г. и «трехступенчатому тесту». Кроме того, доктрина добросовестного использования, распространяющая свое действие в общественных интересах, как на имущественные, так и на моральные права авторов, неприменима в России также в силу того, что ограничения неимущественных прав отечественным законодательством не предусмотрены.

380

Щербак Н.В. Пределы авторского права и смежных прав / Законодательство. 2011. № 8. С.27.

381

О нецелесообразности применения доктрины добросовестного использования в Российской Федерации см. также: Калятин В.О. О перспективах применения в России доктрины добросовестного использования // Закон. 2015. № 11.

§ 5. Регулирование прав автора в трансграничных отношениях

«... они... обеспечивают реализацию личностного фактора имущественной монополии, которая при отсутствии таких субъективных прав свелась бы к вульгарной экономической подпитке автора».

Е. Каминская

Неимущественные права автора в международном авторском праве.

382

Наличие моральных прав у авторов произведений литературы, науки и искусства - уникальная особенность регулируемых авторским правом общественных отношений в сравнении с отношениями, регулируемыми другими институтами международного частного и гражданского права и даже другими

383

институтами права интеллектуальной собственности383.

Сущность этой категории авторских прав удачно охарактеризовал исследователь А.Г. Матвеев: «Моральные права отражают социальную ценность авторства и творчества. Они основаны на уверенности в том, что между автором и его произведением есть связь особого рода, и что творческая деятельность есть

384

нечто большее, чем способ зарабатывания денег» .

Как вид личных прав автора моральные права были юридически закреплены многим позже прав имущественных. Это произошло под воздействием конкретных исторических причин в ходе развития сферы правового регулирования объектов интеллектуальной собственности. В то же время, в современной доктрине существует небезосновательное мнение, что как этическая категория и обусловленная ею юридическая практика, моральные права автора

382

Эту группу авторских прав также называют неимущественными, неисключительными; здесь указанные термины рассматриваются как синонимичные.

383

Применительно к (международному) праву интеллектуальной собственности исключение представляют неимущественные права артистов-исполнителей и право на имя патентообладателя.

384

Матвеев А.Г. Право авторства и право на неприкосновенность в российском и международном авторском праве. М., 2013. С. 3.

сформировались гораздо раньше, чем была установлена их юридическая

385

регламентация .

Так, в научных исследованиях приводятся примеры морально предосудительной оценки фактов заимствования чужих произведений ещё в древней Индии, античных Греции и Риме, а также примеры практики контроля в двух последних государствах соответствия текстов театральных постановок

386

оригиналам авторских текстов пьес . Подтверждающим тезис о моральном осуждении заимствований и искажений, практически «хрестоматийным» примером периода привилегий является известная речь Мартина Лютера, написанная им в 1525 г.: «Когда я начал свои проповеди..., пристроился ко мне какой-то наборщик, живущий от наших трудов, и украл у меня рукопись, прежде чем я её окончил, унёс и отдал её печатать, уничтожив плоды наших затрат и труда. С этим злом можно было бы ещё помириться, если бы только мои книги не печатались с такими ошибками и так безобразно... Беспримерная вещь, мы употребляем на сочинения издержки и труды, а другие пользуются от них

387

выгодами, доставляя нам убытки... ».

Однако, негативная моральная оценка описанных в примерах поступков третьих лиц, которые сегодня квалифицировались бы как нарушения неимущественных прав автора, может лишь свидетельствовать об определённых исторических тенденциях развития сферы регулирования охраны произведений литературы, науки и искусства, приведших впоследствии к установлению именно правового регулирования, но не о существовании моральных прав автора в рассматриваемый период времени. При этом признавая высокое значение норм

388

морали для регулирования общественных отношений , подчеркнем, что даже самая принципиальная моральная оценка отличается по последствиям

385

См.: Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учебник. М., 2008. С. 18.; Беляцкин С.А. Новое авторское право в его основных принципах. Спб., 1912. С. 7-8.

386

Веинке В. Авторское право. Регламентация, основы, будущее. М., 1979. С. 15.

387

Цит. По: Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 85.

388

О действии норм морали при регулировании межгосударственных отношений см.: Дмитриева Г.К. Мораль и международное право. М., 1991.

воздействия на общественные отношения от воздействия юридических норм, которых в рассматриваемый период времени ещё не существовало.

Как ранее упоминалось, и международное, и национальное авторское право изначально возникли исключительно как системы охраны имущественных прав, тогда как моральные права получили охрану позже, в ходе развития сферы правового регулирования. Характер охраны этой группы прав стал «.самым существенным и известным критерием отличия континентального авторского

389

права от англо-американского» .

Моральные права авторов в странах континентального права. В странах континентальной системы права, основанной на постулате о личности автора как творца произведения, а интеллектуальной собственности как самой личной и неоспоримой из всех видов собственности, юридическое закрепление моральных прав началось с декретов французской революции 1789-1795 гг. Большое значение для процесса становления моральных прав и всей континентальной системы авторского права имеет деятельность французских представителей искусства (В. Гюго, П. Мериме, Т. Готье и др.) и французских правоприменителей.

Во французских трибуналах и судах практика признания моральных прав авторов сформировалась задолго до закрепления соответствующих видов прав в источниках права. Первым таким судебным решением считают постановление Гражданского трибунала Сены от 17 августа 1814 г., в котором судьи констатировали, что «.проданное автором произведение должно быть издано в том состоянии, в котором оно было им передано, за исключением исправления орфографических ошибок.», поскольку такое исправление ошибок «.не является существенным изменением работы, способным исказить её суть и причинить какой-либо ущерб репутации автора»390. Признание морального права на введение автором своего произведения в оборот усматривается

389

Матвеев А.Г. Право авторства и право на неприкосновенность в российском и международном авторском праве. М., 2013. С. 15.

390 Цит. по: Пронина О. Зарождение понятия моральных прав в XIX веке во Франции // ИС. Авторское право и смежные права. 2007. № 11. С. 62-63.

исследователями в более позднем решении Королевского суда Парижа от 11 января 1828 г.391

Также в первой половине XIX века идеи охраны моральных прав авторов находили отражение в источниках французской юридической доктрины: «.продажа права копирования . вовсе не предоставляет покупателю права безграничного распоряжения рукописью и не позволяет ему, например, изменять её, переделывать, увеличивать её объём посредством вставок, сокращать путём исключения отдельных фрагментов. Продавец не отчуждает притязаний на

392

репутацию, которую ему может обеспечить опубликование работы.» .

Именно представителям французской юридической доктрины XIX в (А. Берто, А. Морийо) принадлежат первые научные выводы о свойствах моральных прав, - их вечность (бессрочность - О.Л.) и неотчуждаемость, - а также постулаты, ставшие основой современной национальной и отчасти международной (конвенционной) классификации моральных прав автора, а именно:

1) в факте завладения и самовольного опубликования посторонним мысли автора заключается насилие и несправедливое покушение на личность последнего (право на введение произведения в оборот);

2) «воровством славы» и посягательством на «отцовство» автора в отношении его произведения является опубликование произведения без имени его создателя (право авторства);

3) искажение произведения создаёт неверное представление не только о самом произведении, но и о личности автора, поэтому автор вправе защищать

391

Пронина О. Зарождение понятия моральных прав в XIX веке во Франции // ИС. Авторское право и смежные права. 2007. № 11. С. 62-63.

3 2 Пардессю Жан-Мари (Pardessus, 1772—1853) — известный французский юрист, профессор парижского юридического факультета и член парижского кассационного суда. Цит. по: Пронина О. Зарождение понятия моральных прав в XIX веке во Франции // ИС. Авторское право и смежные права. 2007. № 11. С. 60.

свою репутацию и репутацию своего творения (право на неприкосновенность произведения).393

В действующем Кодексе интеллектуальной собственности Франции 1992 г. (в редакции 2014 г.)394, как и в российском законодательстве, предусмотрена градация авторских прав как моральных (L. 121) и имущественных (L. 122) представляющих собой относительно самостоятельные и имеющие разный режим регулирования группы прав. Прямо закреплён принцип неотчуждаемости и непередаваемости неимущественных прав, а также бессрочность («вечность») их действия (L. 121-1). Личность автора живёт до тех пор, пока существует его

395

произведение , поэтому даже после смерти автора его моральные права действуют, по крайней мере, до тех пор, пока есть лица, следящие за соблюдением этих прав. Как правило, такими лицами являются члены семьи автора, которые действуют в таком случае не в личном интересе, но в совокупном интересе соблюдения прав автора и уважения к его произведению.

Несмотря на разграничение моральных и имущественных прав во французской системе авторского права, эти группы прав позиционируются как совокупные составляющие единого «исключительного права на нематериальный объект» (L. 111-1), что приводит к следующим правовым последствиям: а) автор не может передать свои права другому лицу в полном объёме, потеряв тем самым связь со своим произведением; б) в доктрине и на практике сформировалась юридическая фикция возможности одностороннего отказа автора (временного и частичного характера) от реализации своих моральных прав (или одного из их элементов).

Представителями французской доктрины высказывается мнение о существовании определённых форм отказа от реализации неимущественных прав,

393

Пронина О. Зарождение понятия моральных прав в XIX веке во Франции // ИС. Авторское право и смежные права. 2007. № 11. С. 68.

3 4 Code de la propriété intellectuelle (version consolidée au 1er janvier 2014). URL: http://www.wipo.int/wipolex/ru/text.jsp7file id=322949.

395

Dietz A. A Modern Concept for the Right of the Community of Authors and Performers (Paying Public domain). In: Walter, Michel M. / ALAI Group Autrichien (Hrsg.): The Duration of Copyright and Related Rights - ALAI Study Days 2010 Vienna. Vienna, Medien und Recht Publishing, 2013. P. 269-278.

которые становятся возможны в контексте использования таких механизмов гражданского права Франции, как незыблемость договоров, злоупотребление правом, доверительные сделки, соотношение имущественных и неимущественных интересов. Кроме того, на практике признаётся легитимным согласие автора на нарушение его права, данное им уже после того, как факт нарушения состоялся, а также соглашение о распоряжении неимущественными правами между соавторами и работодателем396.

Фикцию возможности одностороннего отказа автора от реализации моральных прав некоторыми исследователями предлагается рассматривать, как «обоснование действительности договорных условий о "литературном

397

рабстве"» , распространённое в судебной практике Франции и Бельгии. «Литературное рабство» - ситуация, когда успешные авторы издают под своими собственными известными именами произведения, созданные другими лицами, не имеющими достаточной узнаваемости для коммерческого успеха написанного ими произведения и согласными «пожертвовать» неимущественными интересами в пользу заработка. Аналогичная ситуация прослеживается, когда известные персоны заказывают профессиональным писателям создание собственных биографий или мемуаров, включая в сумму гонорара, как писательский труд, так и «собственное» авторство.

Правда, в материалах судебной практики Франции и Бельгии продемонстрировано, что отношение к отказу автора от моральных прав как к обоснованию действительности соответствующих договорных условий сохраняется только в том случае, если такое отношение к отказу подтверждают стороны договора. В случаях, когда подлинный автор меняет решение и требует «вернуть отказ от моральных прав назад», такое право за ним всегда

396 См. об этом: Кашанин А.В. О проблеме распоряжения личными неимущественными правами автора // Вестник гражданского права. М.: ООО "Издат. дом В. Ема". 2009. Т. 9. № 4. С. 43-98.

397

Каминская Е.И. Личные неимущественные права автора: отказ от ненужных иллюзий или утрата ценностей? // Актуальные вопросы российского частного права: сб. ст. / сост. Е.А. Павлова, О.Ю. Шилохвост. М., 2008. С. 154.

признаётся . При этом в судебной практике Франции неизменно отрицается

399

возможность полного отказа автора от моральных прав .

В Германии специфика института личных неимущественных прав автора оформилась к середине XIX в. В профессиональной среде того времени сформировался обычай рассматривать книгопечатника, приобретшего права на издание определённого произведения, как монополиста, обладающего всеми правами в отношении этого произведения. Как объект права в этом случае рассматривалось не само авторское произведение в его нематериальной ипостаси, а рукопись - вещь. Отсюда и права книгоиздателя позиционировались в контексте категорий права собственности, а неимущественные права автора, связанные с этой ситуацией, получили признание отчуждаемых. Конструкция неимущественных прав автора в Германии сформировалась на основании возможности признания неимущественных прав автора быть предметом распорядительных актов, несмотря на формальное декларирование их неотчуждаемости400.

Дальнейшими основными вехами развития концепции неимущественных прав автора в Германии стали: принятие в начале XX в. Имперским судом ряда решений, сформулировавших неимущественные права авторов; закрепление в Римском Акте Бернской конвенции (1928 г.) права авторства и права на неприкосновенность произведения; принятие Закона об авторском праве 1965 г., в котором был установлен окончательный перечень неимущественных прав автора.

Современное право Германии основывается на монистической концепции, в соответствии с которой все права автора, и имущественные, и моральные рассматриваются как взаимосвязанные, взаимообусловленные и нераздельно составляющие единое авторское право: «Авторское право предоставляет автору

398

Е.И. Каминская ссылается, в частности, на дело «Браганс против Мишель де Грес и "Эдисьон Орбан" 1989 г.». См.: Paris, 1 re ch., 1 Feb. 1989 (Bragance v. Michel de Grece), R.I.D.A. 1989, no 142, 301. Дело рассматривается в: Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России: законодательство и практика. «Инфотропик Медиа», 2013.

399 См. об этом: Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России: законодательство и практика. Москва-Берлин, «Инфотропик Медиа». 2013. С. 134-138.

400 См. об этом: Кашанин А.В. О проблеме распоряжения личными неимущественными правами автора // Вестник гражданского права. М.: ООО "Издат. дом В. Ема". 2009. Т. 9. № 4. С. 43-98.

охрану в отношении его интеллектуальной и личной связи с произведением, а также в отношении использования своего произведения» (параграф 11 Закона Федеративной Республики Германия 1965 г. «Об авторском праве и смежных правах» (с изменениями от 17.12.2008 г.)).401

В Законе закреплена неотчуждаемость авторских прав (имущественных и неимущественных: передача невозможна в порядке транслятивного правопреемства (переход права как перемена управомоченного субъекта при сохраняющейся идентичности содержания; параграф 29 (1)), равно как невозможна уступка третьему лицу авторских прав в полном объёме, недопустима передача отдельных моральных авторских прав вне связи с имущественными правами и наоборот. Однако, допускается совершение других сделок, как с имущественными, так и с неимущественными авторскими правами (параграфы 29 (2) и 39), включая предоставление права использования, отказ от отдельных неимущественных прав, иные прямо предусмотренные в Законе сделки402.

Отдельные режимы для регулирования исключительных и моральных прав не предусмотрены. Поскольку подход к охране авторских прав в Германии опирается на монистическую концепцию, срок охраны авторского права (период жизни автора и 70 лет после его смерти) истекает для всех видов авторских прав одновременно. Далее вопрос об уважительном отношении общества к памяти автора и его произведению находится вне поля правового регулирования и осуществляется социально-культурными правилами.

Система авторского права Австрии403 так же, как и в Германии, рассматривается как единая система охраны прав автора, и законодательно закреплённое деление этих прав на имущественные и неимущественные означает лишь ориентацию на определённый интерес правообладателя, но не означает, что

401 Gesetz uber Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) 1965. URL: http://www.wipo.int/wipolex/ru/text.isp7file id=239044.

402 См. об этом: Кашанин А.В. О проблеме распоряжения личными неимущественными правами автора // Вестник гражданского права. М.: ООО "Издат. дом В. Ема". 2009. Т. 9. № 4. С. 43-98.

403 Федеральный закон Австрии Об авторском праве на произведения литературы и искусства и смежных правах» (Закон «Об авторском праве 1936 г., последние изменения от 1980 г. Текст на французском языке см.: URL: http://www.wipo.int/wipolex/ru/text.jsp?file_id=124736

в правовой природе этих групп прав заложены принципиальные различия. Так же, как и в праве Германии, из обозначенной (монистической) модели регулирования авторских прав следует возможность автора распоряжаться своими неимущественными правами.

Подводя итог анализу охраны моральных прав авторов в странах

404

континентальной системы права , можно отметить её основные черты.

Именно моральным правам автора придаётся центральное значение в правовых системах и доктрине стран континентальной системы права.

Моральным правам отдаётся приоритет в вопросе о порядке возникновения авторских прав и отводится ключевое значение: прежде чем у автора возникнут имущественные права на конкретное произведение, у него должно возникнуть право авторства на это произведение.

При рассмотрении судебными инстанциями споров из коллизий вещных прав и авторских прав на произведение, практически обеспечен «перевес» в пользу авторских прав: если сталкиваются вещные права третьего лица на материальную вещь и авторские права на произведение, воплощённое в этой вещи, решающую роль играет наличие личных неимущественных прав автора

405

произведения .

Для континентальных правопорядков типичным является законодательное закрепление принципа неотчуждаемости и непередаваемости моральных прав, однако не представляется возможным утверждать о безусловном применении этого принципа, поскольку в доктрине и на практике в определённых пределах признаётся возможность распоряжения автором своими личными правами, по крайней мере, в форме отказа от их реализации406.

404 См.: Makovec Petrik T. Moral Rights of Composers: The Protection of Attribution and Integrity Available to Musicians in the European Union and the United States // HeinOnline. Citation: 22 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 359. P. 360-368.

405 См. об этом: Каминская Е.И. Личные неимущественные права автора: отказ от ненужных иллюзий или утрата ценностей? // Актуальные вопросы российского частного права: сб. ст. / сост. Е.А. Павлова, О.Ю. Шилохвост. М., 2008. С. 146.

406 Дюма Р. Литературная и художественная собственность. Авторское право Франции. 2-е изд.: Пер. с фр. М., 1993. С. 166.

Моральные права авторов в странах общего права. В странах общего права (система «copyright») моральные права авторов юридически не закреплялись до конца XX века407, хотя при этом в определённой степени существовала возможность косвенной юридической защиты нематериальных интересов авторов при помощи других институтов права: целостность произведения - через обязательственное право или защиту от порочащих сведений; авторство - через защиту от недобросовестной конкуренции408. К концу XIX века в законах некоторых штатов США декларировалась естественно-правовая природа авторского права409. Однако, в целом, «система copyright не только не включает в себя абсолютные личные права, но в определённой мере даже отрицает охрану интересов автора в [этой - О.Л.] сфере. »410.

Изначально авторские права в странах общего права рассматривались как основанные на волевом акте законодателя, который свободен в выборе средств охраны. Такая логика правового регулирования не требовала формирования особых механизмов охраны неимущественных интересов авторов. Оторванность в правовом восприятии личности от её творческого продукта способствовала восприятию произведения как товара с неограниченной оборотоспособностью, как имущественного блага, для создания которого были осуществлены определённые затраты. Первоначальное содержание авторских прав в странах общего права (система «копирайт») основывалось, прежде всего, на запрете копирования (перепечатки) и его единственной задачей являлся возврат правообладателю произведённых им затрат на создание (приобретение)

407 Исключением является законодательство Канады.

408 Липцик Д. Авторское право и смежные права. М., 2002. С. 29-42.

409 Например, в Законе штата Массачусетс «Об охране эксклюзивных прав авторов и их выгоды от опубликования произведений в течение двадцати одного года» 1789 г. См. об этом: Татарникова А.А. Развитие источников авторского права США :Конец XVIII - середина XX века (историко-правовое исследование) : Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук.

410 Матвеев А.Г. Право авторства и право на неприкосновенность в российском и международном авторском праве. М., 2013. С. 17. См. об этом также: Masiyakurima P. The Trouble with Moral Rights / The modern law review (Oxford, USA). 2005. №68. P/411-434/; Berlowe P.E., Berlowe-Heinish L.J., Koziol P.A. In this Digital Age, Are We Protecting Tomorrow's "Masterpieces"? Protection of the Moral Rights of the Digital Graphic Artist / The Florida Bar. 2007. №30. P. 30.

произведения и обеспечение прибыли от его оборота. Такое понимание роли и сути правового регулирования несовместимы с концепцией неотчуждаемости неимущественных прав автора, поскольку последняя предполагает введение ограничений на оборотоспособность произведения.

Поскольку в обществе не возникло устойчивого представления о личной связи автора и его произведения, не была сформирована жёсткая нормативная основа регулирования в виде правового института личных неимущественных (моральных) прав. Акты правоприменения также не смогли способствовать формированию системного подхода к разрешению споров из нарушений моральных прав, поскольку в них отсутствует единообразие при решении одинаковых вопросов.

Современные исследователи справедливо считают и доказывают, что до присоединения в 1988 г. Великобритании и США к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. личные неимущественные права в системе «копирайт» отсутствовали411. Можно утверждать, что защита некоторых неимущественных интересов авторов в этот период времени обеспечивалась за счёт иных институтов права. Так, это могли быть общие средства, основанные на принципе нерушимости договора, если соответствующий интерес в договоре прописывался: например, обязанность издателя указать имя автора на титульном листе печатного произведения. Через механизм конкурентного права можно было попытаться устранить с рынка продукт под авторством лица, которое его не создавало. Контроль автором обнародования своего произведения мог осуществляться при помощи механизмов защиты тайны частной жизни (right of privacy). Защита произведения от искажений была возможна через иски из деффамации. При помощи доктрины подразумеваемых условий можно было попытаться определить объем правомочий приобретателя прав на произведение412.

411 См. об этом: Кашанин А.В. О проблеме распоряжения личными неимущественными правами автора // Вестник гражданского права. М.: ООО "Издат. дом В. Ема". 2009. Т. 9. № 4. С. 43-98.

412 См. об этом: Кашанин А.В. О проблеме распоряжения личными неимущественными правами автора // Вестник гражданского права. М.: ООО "Издат. дом В. Ема". 2009. Т. 9. № 4. С. 43-98.

Однако, каждый такой механизм, не является полностью «адаптированным» для действия в сфере авторских прав и имеет свои неудобства в применении. Так, условия договора автора и издателя невозможно распространить на третьи лица, которыми они могут быть нарушены. В области конкурентного права существует множество условий, значимых для возможности предъявления иска, а судебное решение зависит от оценки совокупности конкретных обстоятельств и так далее.

Существенной отличительной особенностью современной англоамериканской системы авторского права является допустимость отказа автора от своих моральных прав, который, однако, будет рассматриваться как правомерный лишь при соблюдении комплекса императивных условий413:

1) допускается отказ от морального права (waiver), но не полная уступка прав (transferability), что отличается от регулирования в странах континентальной системы права, где отказ от неимущественных прав невозможен в силу императивных предписаний, возможен отказ лишь от их реализации;

2) поскольку в англо-американской системе права тесно связаны материальное и процессуальное регулирование, отказ от моральных прав автора возможен в форме процессуального ограничения права на вознаграждения (англ. -estoppel);

3) отказ должен быть совершён письменно и прямо выражен; все способы использования произведения, в связи с которыми автор отказывается от права, должны быть перечислены; бланкетный отказ от права не признаётся;

4) в отношении отказа от права на неприкосновенность произведения в англо-американской системе права существует юридическая особенность: такой отказ должен совершаться отдельно от передачи имущественного права на

413 См. об этом: Дроздов А.В. Неприкосновенность произведения и его переработка: личные неимущественные и исключительные права // Журнал российского права. 2012. N 2. С. 55-60.; Каминская Е.И. Личные неимущественные права автора: отказ от ненужных иллюзий или утрата ценностей? // Актуальные вопросы российского частного права: сб. ст. / сост. Е.А. Павлова, О.Ю. Шилохвост. М., 2008. С. 146-163.

переработку произведения, в противном случае презюмируется сохранение за

414

автором права на неприкосновенность произведения .

В Великобритании специальный режим моральных прав автора впервые был юридически закреплён в Законе об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 г.415 В этом акте перечислены следующие моральные права автора: право быть признанным в качестве автора или режиссера для того лица, которое было установлено таковым на момент обнародования произведения (ст. 77-79)416; право возражать против уничижительного обращения с

417

произведением (ст. 80-83) , право возражать против ошибочной аттрибуции

418

работы (ст. 84) , право на конфиденциальность определенных фотоснимков и фильмов (ст. 85)419.

Автор не может передать свои моральные права другому лицу (ст. 94). После смерти автора его моральные права на произведение переходят к его наследникам (ст. 95). Однако, если автор согласен, он может отказаться от своих моральных прав (ст. 87), причём последствия отказа автора от моральных прав могут быть перенесены на законных наследников пользователя. Все моральные права автора действуют тот же период времени, что и исключительные права (ст.86), кроме права на противодействие лжеаттрибуции, срок действия которого заканчивается через 20 лет после смерти автора.

Следует иметь в виду и то, что специфика понимания авторского права как сугубо имущественного (исключительного) права без вычленения норм, регулирующих моральные права, в силу колониального прошлого присуща не только странам англо-американского права, но также и многочисленным странам - бывшим колониям США и Великобритании. Таково, например, регулирование

414 Ginsburg J.C. Moral Rights in the U.S.: Still in need of a Guardian ad LITEAP // HeinOnline. Citation: 30 Cardozo Arts & Ent. L.J. 73 2012. P. 73-89.

415 See the text of Copyright, Designs and Patents Act 1988: URL: http://www.l egisl ati on.gov.uk/ukp ga/1988/48/contents

416 The right to be identified as the author or the director, right which has to be "asserted" at the time of publication (ss. 77-79).

417

The right to object to derogatory treatment of work (ss. 80-83).

418

The right to object to false attribution of work (s. 84).

419 The right to privacy of certain photographs and films (s. 85).

авторских прав в Индии. Так, в соответствии с Законом об авторском праве Индии 1957 г. № 14, последние поправки в который были внесены в 2012 г., урегулированы только отдельные элементы моральных прав автора, называемые здесь специальными правами (spécial rights): «независимо от авторского права и даже после его уступки (полностью или частично) автор произведения правомочен истребовать авторство на произведение, а также возмещение убытков или ограничение любого искажения, извращения, изменения или иного действия в отношении его произведения, если такое искажение, извращение, изменение или другое действие могло бы причинить вред его чести или репутации» (ст. 57)420.

Законодательство США по авторскому праву основано на утилитарной концепции, согласно которой задача регулирования заключается не в защите личных прав автора, но в поощрении создания произведений. Прежде всего, эта цель установлена в Конституции США: «содействовать развитию науки и полезных ремесел». Таким образом, в правовом регулировании США нашли отражение только минимальные стандарты неимущественных прав авторов. Когда в Конгрессе США обсуждалось принятие Закона об осуществлении Бернской конвенции, было решено, что нет необходимости вводить в Кодекс США (частью которого является Закон об авторском праве) неимущественные права, сформулированные в статье 6bis Конвенции, поскольку они в достаточной мере охраняются уже существовавшим законодательством в рамках национальных законов США о диффамации, недобросовестной конкуренции и

421

гласности .

Исключением из этого общего правила стал Закон о правах мастеров изобразительного искусства 1990 г. (как часть Кодекса), однако в круг объектов его охраны входят только произведения изобразительного искусства, в отношении

420 См. об этом: Еременко В.И. Законодательство Индии об интеллектуальной собственности // Законодательство и экономика. Июнь, июль 2015. N 6, 7.

421

See: Gilliam v. American Broadcasting Companies, Nos. 913, 1058, Dockets 75-7693, 76-7023. (1976.); Alces P.A., See H. Commercial Law of Intellectual Property. Aspen Publishers Online, 1994.; Moore A.D. Intellectual Property And Information Control: Philosophic Foundations and Contemporary Issues. Transaction Publishers, 2004.; Winn J.K. Consumer Protection in the Age of the 'Information Economy'. Ashgate Publishing, 2006.

которых (косвенно и не в полной мере) предусмотрены моральные права. К произведениям изобразительного искусства в широком смысле (visual arts) отнесены произведения, для создания которых требуется большое креативное напряжение, непосредственное личное воздействие и проявление существенного мастерства422: произведения живописи, скульптуры, графики, фотоотпечатки ограниченного тиража, которые существуют в единственном экземпляре либо в ограниченном количестве копий (не более 200).

Из сферы действия Закона (ст. 101) исключены произведения, характеризующиеся значительной степенью информативности (карты, глобусы), а также произведения, для создания которых требуются усилия многих лиц (аудиовизуальные произведения).

За авторами охраняемых произведений закреплено право на установление авторства. Также, согласно Закону о правах мастеров изобразительного искусства 1990 г., владельцам «узнаваемых» произведений искусства запрещено уничтожать или изменять их без согласия автора, поскольку подобные внесения изменений в произведение могут навредить репутации художника. Если владелец намерен внести изменения в произведение, у автора такого произведения появляется право требовать возврата своего произведения. Если же изменения уже внесены, автор вправе отказаться от авторства в отношении изменённой работы.

Таким образом, в Законе США О правах мастеров изобразительного искусства 1990 г. закреплено право авторов изобразительного искусства на авторство и в специфической форме - право на неприкосновенность произведения, которым в полной мере обладают только авторы известных широкой публике («узнаваемых») произведений, тогда как все остальные авторы могут охранять неприкосновенность своего произведения через механизм расторжения сделки с собственником или отказаться от авторства в случае, если несанкционированные изменения уже внесены. Автор может совершить отказ от моральных прав в пользу конкретного лица. И хотя в Законе США о правах

422

Boyl M., Nazzaro S., O'Connor D. Moral rights protection for the visual arts // Journal of Cultural Economics. February 2010. V. 34. Is. 1. P. 27-44.

мастеров изобразительного искусства 1990 г. вопрос о возможности передачи пользователем моральных прав автора в порядке наследования не урегулирован,

423

существует практика , подтверждающая, что передача моральных прав не влечёт последствий наследственного характера для пользователя. Из контекста норм американского законодательства следует, что срок действия моральных прав автора распространяется исключительно на период жизни автора.

Практика американских судов по разрешению споров из нарушений моральных прав авторов произведений изобразительного искусства показывает424, что в этой сфере существует достаточное количество проблемных ситуаций и пробелов. Так, в 1993 г. организация «Еврейская федерация Гаррисберга» (Пенсильвания) для создания памятника жертвам холокоста пригласила скульптора Дэвида Эскалона (David As cal on) из Нью-Джерси, старшие родственники которого погибли в результате этого преступления фашизма. Д. Эскалон разработал и создал скульптурный памятник, выглядящий как несколько блестящих стел из нержавеющего стального металла, закреплённых на основании в форме звезды Давида. Вокруг стел по спирали художник обвил ржавую колючую проволоку. Блестящие стелы по замыслу Д. Эскалона символизировали несгибаемость еврейского народа, а ржавая колючая проволока олицетворяла фашизм. Памятник высотой 4,5 м. был установлен в парке на берегу реки Саскуэханна в 1994 г. Скульптор получил гонорар. Через 10 лет потребовалась реставрация памятника, поскольку ржавая колючая проволока сильно разрушилась, однако Д. Эскалон не был допущен к проведению реставрации. Департамент парков и мест отдыха Гаррисберга пригласил другого реставратора, который, во-первых, исказил замысел Д. Эскалона, заменив ржавую колючую проволоку на памятнике на новую из нержавеющей стали; и, во-вторых, присвоил авторство на памятник - сбил имя Д. Эскалона с постамента и указал

423

См. об этом: Дроздов А.В. Неприкосновенность произведения и его переработка: личные неимущественные и исключительные права // Журнал российского права. 2012. N 2. С. 55-60.

424 См.: Makovec Petrik T. Moral Rights of Composers: The Protection of Attribution and Integrity Available to Musicians in the European Union and the United States // HeinOnline. Citation: 22 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 359. P. 360-368.

собственное имя. Оскорбленный скульптор подал иск о возмещении морального ущерба к Департаменту парков, Еврейской федерации и реставратору425.

Другой спор демонстрирует наличие ещё одной проблемы в сфере охраны моральных прав - «судам трудно определить, что именно защищает закон, поскольку не совсем ясно, что является произведением искусства»426. Так, Музей современного искусства Массачусетса заказал швейцарскому художнику Кристофу Бюхелю (Christoph Büchel) крупномасштабную инсталляцию «Учебный полигон для Демократии», для создания которой были выделены материальные средства, а также было выражено согласие приобрести указанные автором конкретные предметы, необходимые для процесса творчества: кинотеатр, жилой автоприцеп, карусель, кабинку для голосования, полицейскую машину, автобус и нефтяной танкер. В ходе работы над инсталляцией художник добавлял в список необходимые ему предметы вплоть до того момента, когда выделенная Музеем сумма денежных средств закончилась. После отказа Музея выделить дополнительные средства К. Бюхель не только прекратил работу над инсталляцией, но также обратился в суд, требуя запретить музею разбирать или выставлять ту часть инсталляции, которую он успел создать. Иск (первоначальный) К. Бюхеля в 2007 г. был отклонен на основании того, что Закон о правах мастеров изобразительных искусств не распространяется на неоконченные работы427.

В то же время, существует достаточное количество примеров, когда в судебных инстанциях статус предмета искусства получали даже отдельные детали незавершённых работ. Так, в начале 1990-х годов скульптор Одри Флэк (Audrey Flack) получила заказ на изготовление памятника королеве Екатерине Браганской

425 Grant D. The Business of Being an Artist. Allworth Press, 2010. P. 212.

426 Brooke O. New Media Art Works Bioart, Digital Media, Installations &Copyleft // The Art Newspaper. Vol.XVII. May 2008. No. 191. P. 7.

427

Дело имело продолжение по вновь поданному иску Бюхеля в 2010 г. и закончилось тем, что Музей, который уже вложил значительный капитал в инсталляцию, получил разрешение открыть ее для общественности. Разрешение было получено без согласия автора и даже несмотря на утверждение последнего о том, что демонстрация незавершенной работы -искажение инсталляции. Все закончилось тем, что директор Музея принял решение демонтировать инсталляцию, не доводя её до сведения общественности.

для установки его в Нью-Йорке. Когда скульптор уже изготовила несколько литых бронзовых деталей и глиняный слепок головы высотой более 10 метров, проект приостановили. После этого слепок и детали оставили под открытым небом возле литейного цеха на несколько лет, отчего они сильно пострадали из-за воздействия погодных явлений. В конце 1990-х годов проект был возобновлён, однако, продолжить работу над монументом пригласили уже не О. Флэк, а её ассистента. Скульптор предъявила иск к заказчику. Стороны пришли к мировому соглашению в пользу О. Флэк, которое было предопределено именно согласием суда признать слепок головы и детали монумента предметами искусства, на которые распространяется юридическая защита428.

Закон о правах мастеров изобразительного искусства 1990 г., распространяющий охрану моральных прав на весьма ограниченный круг авторов, вызывает множество нареканий со времени своего существования. Американские исследователи и практики ставят в своих научных работах следующие вопросы, ответов на которые ни в Законе, ни в судебной практике на сегодняшний день не выработано. Имеет ли автор право знать точное место, где будет установлена его скульптура? Может ли автор требовать, чтобы за его произведением осуществлялся должный уход? Вправе ли автор утверждать, что его работа разрушена, если он будет недоволен качеством реставрационных работ, проведённых другим лицом? Допустимо ли в порядке реставрационных работ, проводимых ради её сохранения, искажение замысла автора (замена проволоки из ржавого металла на проволоку из долговечной стали продлила жизнь монументу Эскалона, но исказила замысел автора, намеренно использовавшего разные материалы именно для того, чтобы подчеркнуть контраст между фашизмом и его жертвами). И, наконец, какими качествами должен обладать объект, чтобы его можно было квалифицировать как произведение искусства.

428

Thompson G. American Culture in the 1980s (Twentieth Century American Culture). Edinburgh University Press, 2007.

В среде американских исследователей присутствует небезосновательное мнение, что вместо того, чтобы защитить авторов произведений искусства от несанкционированной переделки их произведений покупателями (заказчиками), действие Закона о правах мастеров изобразительного искусства 1990 г. привело к тому, что авторы «все чаще вынуждены подписывать контракты,

429

предусматривающие их полный отказ от прав на свои творения» .

Если подвести итоговую оценку охраны моральных прав авторов в странах общего права, можно отметить следующие её особенности. Законодательно охрана моральных прав авторов закреплена либо фрагментарно и дополняется механизмами из других сфер правового регулирования, либо достаточно полно, но с прямым указанием на возможность отказа автора от моральных прав. Так, в США непосредственное регулирование в этой сфере закреплено только в отношении авторов произведений изобразительного искусства Законом о правах мастеров изобразительного искусства 1990 г., в котором предусмотрены следующие неимущественные права - право авторства и право на неприкосновенность, последнее - исключительно в отношении «узнаваемых» произведений. Поскольку Законом 1990 г. охватываются авторы лишь некоторых видов объектов охраны, для авторов остальных объектов в известной степени возможна охрана неимущественных прав посредством механизмов из других сфер правового регулирования: диффамация, противодействие недобросовестной конкуренции, защита гласности.

В Великобритании в Законе об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 г. закреплено право авторства (включая противодействие лжеаттрибуции) и право противодействовать уничижительному обращению с произведением, которые в целом соответствуют Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. Однако при этом предусмотрена возможность автора отказаться от моральных прав по соглашению с контрагентом.

429 Cm.: Grant D. The Business of Being an Artist. Allworth Press, 2010.

Как американский, так и британский подход к регулированию моральных прав, по сути, нивелируют институт моральных (неимущественных) прав авторов, поскольку позволяют в нужном случае «обойти» эти права или сделать «несуществующими», что противоречит подходу к регулированию этой группы прав, закреплённому в Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г.

Классификация неисключительных прав в ГК РФ в контексте статуса иностранного автора. В России в соответствии с частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) принята классификация интеллектуальных прав (авторские права представляют собой вид интеллектуальных) как исключительных и неисключительных. В первую очередь к интеллектуальных правам отнесены исключительные права, тогда как неисключительные права признаются за правообладателями только в случаях, предусмотренных Кодексом (ст. 1226 ГК РФ). Неисключительные права разграничиваются как неимущественные и иные (ст. 1231 ГК РФ)430. Неисключительные права действуют на территории РФ в соответствии с ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ - общей нормой, устанавливающей, что к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц применяются правила, установленные гражданским законодательством, если иное не предусмотрено федеральным законом. Таким образом, на основании анализируемой статьи и в соответствии с Конституцией Российской Федерации (ч. 3 ст. 62) на иностранные лица и лица без гражданства распространяется

431

национальный режим в отношении неисключительных прав .

430 См. об этом: Данилин С.Н., Борисов А.Н. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ (постатейный). М., 2015; Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. В 2 т. Т. 2. Части III, IV ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. Ин-т государства и права РАН. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2011; Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М., 2009.

431 См. об этом: Луткова О.В. Классификация неисключительных прав в ГК РФ в контексте статуса иностранных авторов // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2015. № 4. С. 103115.

Неимущественные права. К признакам личных неимущественных прав

432

авторов российские ученые относят нематериальный характер, направленность на индивидуализацию личности, наличие особого объекта у этой группы прав, наличие специфических оснований их возникновения и прекращения.

Важнейший признак - нематериальный характер, который проявляется в отсутствии экономического содержания, невозможности дать этим правам точную (например, денежную) оценку. Для осуществления личных неимущественных прав не характерна возмездность, соответственно, невозможно и обращение взыскания на объект личного неимущественного права.

Другой признак - направленность на индивидуализацию личности. Неимущественные права обеспечивают признание за личностью ее нравственной ценности433, позволяют отличить одного субъекта права от другого, охраняют их особенности и специфику.

Третий признак - наличие особого объекта, применительно к которому возникают личные неимущественные права - нематериальные блага и результаты интеллектуальной деятельности (ст. 150 ГК РФ).

Еще одним признаком является специфика оснований возникновения и прекращения неимущественных прав. В отличие от исключительных прав, личные неимущественные права автора возникают не в отношении любого объекта интеллектуальной собственности, а только в случаях, предусмотренных в ГК РФ (ст. 1229). Также предусмотрено, что личные неимущественные права возникают только в отношении автора произведения (ст. 1255) - гражданина, творческим трудом которого создано произведение литературы, науки или искусства (ст. 1257).

Таким образом, неимущественные права неотделимы от личности автора, и с его смертью они прекращаются. Однако необходимо согласиться с признанием объективно существующих интересов авторов, сохраняющихся даже после

432

См., напр.: Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан (понятие, осуществление, защита): Автореф. дисс... д-ра юрид. наук. М., 1997.

433

Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. 1. Часть Общая. Спб., 1911. С. 83.

смерти самих авторов - имя, репутация, честь, - осуществление и защита которых предусмотрены законом. Как справедливо пишет М.Н. Малеина, «узаконенная возможность осуществления и защиты неимущественных прав после смерти их обладателя третьими лицами приводит к мысли о существовании некоторых нематериальных благ в отрыве от личности после смерти человека в усеченном объеме (составе)»434.

Еще одной особенностью неимущественных прав автора, которая всегда подчеркивалась в отечественной доктрине, является то, что они могут принадлежать только физическому лицу. Однако изъятия из этого общего правила предусматривались как в действовавшем ранее ГК РСФСР 1964 г. (ст. 484, 486), так сохранились и преумножились в действующем ГК РФ (п. 4 ст. 1240; п. 7 ст. 1260; п. 4 ст. 1263; п. 2 ст. 1251). Тот факт, что в отдельных случаях в отечественном законодательстве предусматривается возможность наделения юридического лица (как первичного субъекта) некоторыми неимущественными правами автора, вдохновляет многих современных исследователей заявлять, что, возможно, пришло время пересмотреть некоторые постулаты отечественной

435

теории личных неимущественных прав .

Наконец, характерный признак неимущественных прав автора - их неотчуждаемость и непередаваемость, и кроме того, невозможность (ничтожность) отказа от них (абз. 2 п. 2 ст. 1228 ГК РФ).

В состав личных неимущественных прав автора, согласно ГК РФ,

436 437

однозначно входят право авторства и право на имя , поскольку эти права прямо названы таковыми в ст. 1228 ГК РФ. Их правовой режим полностью

434 Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан (понятие, осуществление, защита): Автореф. дисс... д-ра юрид. наук. М., 1997. С. 10.

435 См. об этом: Авилов Г.Е., Всеволожский К.В., Калятин В.О. и др. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный) / Под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008. С. 13-14. (автор комментария А.Л. Маковский).; Новоселова Л.А., Рожкова М.А. Интеллектуальная собственность: некоторые аспекты правового регулирования: монография. М., 2014. С. 36. (автор главы - М.А. Рожкова).

436 т-т

Право признаваться, считаться автором, т.е. создателем конкретного произведения.

437

Производно от права авторства; заключается в возможности автора использовать или разрешать использовать произведение под своим подлинным именем, псевдонимом либо без обозначения имени (анонимно).

соответствует режиму неимущественных прав: в частности, они неотчуждаемы и непередаваемы, отказ от них ничтожен (п. 1 ст. 150 ГК РФ). Кроме того, право авторства и право автора на имя охраняются бессрочно (абз. 3 п. 2 ст. 1228 ГК РФ).

Перечень личных неимущественных прав автора не сформулирован в ст. 1228 ГК РФ как исчерпывающий. В главе «Авторские права» в п. 2 ст. 1255 ГК РФ содержится еще один перечень авторских прав. В их число вошли, помимо исключительного права, упомянутые в ст. 1228 ГК РФ неимущественные права -право на авторство и право на имя; упомянутые в ст. 1226 ГК РФ иные права -право следования и право доступа; а также следующая группа прав, не отнесенных однозначно ни к какой из перечисленных классификаций: право на неприкосновенность произведения и право на обнародование произведения (п.2 ст. 1255); право на вознаграждение за служебное произведение и право на отзыв (п. 3 ст. 1255).

Эта ситуация дает основания представителям современной юридической доктрины анализировать и «примерять» к категориям неимущественных или иных указанные права автора (не отнесенные законодательно к конкретной категории), поскольку единственное, что о них можно было бы сказать однозначно, это то, что они не являются исключительными правами. В п.2 рассматриваемой статьи исключительное право указано отдельно в самом начале списка, а для п.3 этой статьи сформулировано правило «.автору произведения наряду с правами, указанными в пункте 2 настоящей статьи (где указано исключительное право - О.Л.), принадлежат другие права (курсив наш - О.Л.), в том числе.».

Иные права автора. В современном российском законодательстве отсутствует как исчерпывающий перечень, так и понятие иных прав автора, и их признаки. Отсутствует единое понимание этой категории прав и в отечественной правовой доктрине, тогда как правоприменительная практика пока не достаточно сформировалась. Если поставить задачу составить характеристику, опираясь на

контекст юридических источников и мнения исследователей , может получиться следующий примерный перечень взаимообусловленных характерных черт группы авторских прав, именуемых «иные»:

- «иные права» - это авторские права, которые нельзя однозначно отнести ни к исключительным, ни к личным неимущественным, поскольку они одновременно тесно связаны с личностью первичного правообладателя (автора) и с использованием произведения;

- «иные права» принадлежат автору как первоначальному субъекту, но могут принадлежать и последующему правообладателю (правопреемнику);

- в законодательстве не содержится запретов на отчуждение или передачу «иных прав»;

- «иные права» не подлежат бессрочной охране.

К перечню иных авторских прав, как уже упоминалось, в соответствии со ст. 1226 ГК РФ однозначно отнесены только право следования и право доступа.

Право следования (ст. 1293 ГК РФ) действует в отношении произведений изобразительного искусства, авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений. Реализуя право следования, правообладатель имеет возможность получить установленные Правительством РФ процентные отчисления от цены публичной перепродажи произведения в течение срока охраны авторских прав на произведение. По содержанию оно имеет явно выраженный имущественный характер: речь идет о получении автором процента от каждой сделки с его произведением. Но при этом имеется привязка именно к личности автора, что может создавать видимость реализации личного неимущественного права.

Несмотря на классификационную определенность права следования в российском праве, проблема статуса иностранного автора может заключаться в

438

См., в частности: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. В 2 т. Т. 2. Части III, IV ГК РФ. Ин-т государства и права РАН. 6-е изд., перераб. и доп. М.: «Издательство Юрайт», 2011.; Каминская Е.И. Личные неимущественные права автора: отказ от ненужных иллюзий или утрата ценностей? // Актуальные вопросы российского частного права: сб. ст. / сост. Е.А. Павлова, О.Ю. Шилохвост. М., 2008. С. 146-163.

том, что в других государствах это же право может относиться к другому виду авторских прав, охватывать несколько иной круг объектов, и на него будет распространяться, соответственно, другой режим. Так, по французскому авторскому праву право следования относится к имущественным правам автора и распространяется только на произведения изобразительного искусства439.

Право доступа - право автора произведения изобразительного искусства требовать от собственника вещных прав на оригинал произведения предоставления возможности осуществлять право на воспроизведение своего произведения. Объектом этого права является оригинал произведения - вещь, право собственности на которую принадлежит не автору, а другому лицу, т.е. по сути, это право на чужую вещь (ст. 1292 ГК РФ).

Как видно из характеристики права следования и права доступа по российскому праву, они полностью вписываются в признаки иных прав.

Мнения о том, как следует классифицировать права, не вошедшие в закрепленные в ГК РФ классификации неимущественных и иных прав автора, в современной доктрине не согласованы. Например, существует позиция, заключающаяся в том, что все права, перечисленные в п.2 и п.3 ст. 1255 ГК РФ (кроме исключительного права и права на вознаграждение за служебное произведение), следует относить к неимущественным440. Другая позиция состоит в том, что все права, перечисленные в п. 2 ст. 1255 ГК РФ, являются неимущественными и, соответственно, в п. 3 этой же статьи находится уже

441 -г-

другой перечень - перечень иных прав автора . Еще одна научная позиция сводится к предположению, что абсолютно все авторские права, перечисленные в

439 Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Т. 2. Правовые системы Западной Европы / Под ред. В.И. Лафитского. М.: «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ», 2013. С. 246.

440 Данилин С.Н., Борисов А.Н. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ (постатейный). М.: «Деловой двор», 2015.

441 Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации; Данилин С.Н., Борисов А.Н. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ. М.: Деловой двор, 2015.

п. 2 и п. 3 ст. 1255 ГК РФ, не отнесенные к исключительному праву и однозначно

442

не отнесенные к неимущественным правам, можно отнести к правам иным .

Целесообразно рассмотреть в контексте категориальных теоретических характеристик не вошедшие в официальные классификации неимущественных прав (ст. 1228 ГК РФ) и иных прав (ст. 1226 ГК РФ), перечисленные в ст. 1255 ГК РФ неисключительные авторские права: право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения, право на вознаграждение за служебное произведение, право на отзыв.

Право на неприкосновенность произведения и защиту произведения от искажений носит абсолютный характер (ст. 1266).443 Это означает, что никто, кроме автора, не может вносить в произведение изменения, включая сокращения, дополнения, снабжение иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями, пояснениями. При этом не являются изменениями устранение орфографических и грамматических ошибок, неточностей в географических названиях, исправление фактических ошибок в датах, именах собственных и т.д. Предусмотрены особые случаи, когда, вносимые в произведения третьими лицами

444

изменения рассматриваются как носящие характер извращений и искажений, порочащие честь, достоинство и деловую репутацию автора (п. 2 ст. 1266 ГК РФ). Нарушение права на неприкосновенность произведения в этом случае сопряжено с квалифицирующими признаками, дающими основание обращаться к ст. 152 ГК РФ «Защита чести, достоинства и деловой репутации», как при жизни автора, так и после его смерти.

442 Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации // Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова В 2 т. Т. 2. Части III, IV ГК РФ. Ин-т государства и права РАН. 6-е изд., перераб. и доп. "Издательство Юрайт", 2011 г.

443 Нарушение неприкосновенности произведения в предшествующем отечественном законодательстве фактически допускалось до тех пор, пока такое нарушение не угрожало чести, достоинству и деловой репутации автора.

444 Под любым (неквалифицированным) изменением понимается нарушение того «вИдения», которое автор вложил в свое творение; нарушение целостности произведения по сравнению с тем, каким оно было создано автором или передано для использования на основании авторского договора. Извращение - такое изменение произведения, которое настолько грубо нарушает его художественное, эстетическое, смысловое содержание, что препятствует или даже делает невозможным его нормальное восприятие. Искажение рассматривается как существенное изменение творческого замысла автора, воплощенного в произведении.

После смерти автора лицо, к которому перешло исключительное право, также получает право разрешать использование произведения в переработанном виде, включая разрешение внесения сокращений и дополнений в произведение. Этот факт как будто отделяет рассматриваемое право от первичного субъекта445 и позволяет делать предположение, что рассматриваемое авторское право следует относить не к неимущественным, а к иным правам, поскольку, будучи от природы неимущественным, тем не менее, от первичного субъекта оно, как складывается

446

впечатление, может быть передано правопреемнику .

Следует, однако, сделать оговорку, что полномочия правопреемника в таком случае значительно уже полномочий самого автора, так как он не вправе искажать замысел автора, нарушать целостность восприятия произведения, вступать в противоречие с волей автора, если она была выражена им любым образом в письменной форме.

Вместе с тем, вопрос о принадлежности права на неприкосновенность произведения к той или иной классификации неисключительных прав - отнюдь, не вопрос в чистом виде доктринального характера. Если предположить (основания для этого имеются), что в ГК РФ имеется в виду, что право на

445 В соответствии с прежним отечественным законодательством передача автором права на переработку предполагала возможность внесения в произведение любых изменений, кроме тех, которые умаляют честь, достоинство и деловую репутацию автора. С 1 января 2008 г. законодательно фактически требуется, чтобы в авторском договоре (включая договор об отчуждении) право на переработку раскрывалось подробно с включением в него права внесения сокращений, дополнений, права снабжения иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями, пояснениями, а также иными изменениям, позволяющими реализовать исключительное право на использование произведения.

446 Такое предположение высказано, в частности: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации // Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова В 2 т. Т. 2. Части III, IV ГК РФ. Ин-т государства и права РАН. 6-е изд., перераб. и доп. "Издательство Юрайт", 2011 г.; Каминская Е.И. Личные неимущественные права автора: отказ от ненужных иллюзий или утрата ценностей? // Актуальные вопросы российского частного права. С. 146-163.

При этом в доктрине существует особое мнение о полном совпадении права на неприкосновенность произведения и защиту произведения от искажений по содержанию с имущественным правом на переработку произведения: «...право на неприкосновенность идентично праву на переработку, они лишь по-разному формулируют запрет переработки произведения без разрешения автора. Тождественность этих двух прав означает, что право на неприкосновенность имеет исключительный, а не личный характер». Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: Учебник. М., 2010. С. 115.

неприкосновенность является иным правом, а правоприменительные органы с этим согласятся, тогда, в частности, действительность передачи этого права от автора третьим лицам не должна вызывать сомнений. Это предположение настораживает в контексте следующих фактов:

- именно к категории неимущественных прав право на неприкосновенность произведения относилось в предшествующем части четвертой ГК РФ отечественном законодательстве и, соответственно, наделялось характеристиками неотчуждаемости и непередаваемости, а также ничтожности отказа от него (т.е. недействительности такого отказа самого по себе, независимо от решения суда);

- в большинстве зарубежных стран право автора на неприкосновенность произведения однозначно рассматривается как «моральное», т.е. неимущественное право, и более того, во многих странах континентальной Европы именно это право расценивается как важнейшее из авторских прав (на уровне законодательного закрепления - Бельгия447, на уровне доктрины -Франция448).

Представляется, право на неприкосновенность произведения необходимо относить именно к категории неимущественных, а не иных прав по следующим причинам объективного характера.

Во-первых, несмотря на то, что рассматриваемое право не указано в ГК РФ именно как неимущественное право, в ст. 1267 ГК РФ оно помещено в общий перечень с правами, имеющими статус неимущественных (право авторства и право на имя), где на него частично распространен режим неимущественных прав - бессрочность охраны.

Во-вторых, в п. 2 ст. 1266 ГК РФ предусмотрены квалифицирующие обстоятельства (порочащие честь, достоинство и деловую репутацию автора), которые позволяют обращаться за защитой в соответствии со ст. 152 ГК РФ. По этому поводу в п.14 Постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 № 3 «О

447 See: Janssens M-C. Belgium / Intellectual Property and Private International Law. Comparative Perspectives. Ed. by T. Kono. Oxford and Portland, Oregon: «Hart Publishing», 2012. P. 348-353.

448 See: Ancel M-A. France / Intellectual Property and Private International Law. Comparative Perspectives. P. 528.

судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» было подчеркнуто, что на требования о защите неимущественных (курсив наш - О.Л.) прав в силу ст. 208 ГК РФ исковая давность не распространяется, кроме случаев, прямо предусмотренных законом. Такая формулировка, косвенно подтверждает, что в отечественной судебной практике право автора на неприкосновенность

449

произведения воспринимается именно как неимущественное право .

В-третьих (на самом деле, во-первых, так как это и есть самое важное применительно к статусу иностранных граждан), как известно, Российская Федерация участвует в Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г., в официальном тексте (переводе) на русском языке которой используется термин «личные неимущественные права». В соответствии со ст. 6 bis «Личные неимущественные права», «независимо от имущественных прав автора и даже после уступки этих прав, он имеет право требовать признания своего авторства на произведение и противодействовать всякому извращению, искажению или иному изменению этого произведения, а также любому другому посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести или репутации автора».

Как следует из содержания ст. 6 bis Бернской конвенции, право на неприкосновенность произведения конвенционно закреплено и отнесено именно к категории неимущественных прав450. Это означает, что Российская Федерация обязана имплементировать это право автора (по крайней мере, в отношении

449 Хотя приходится признать, что постановления пленумов в рассматриваемой сфере иногда противоречат друг другу, как и мнения исследователей. Так, в п. 90 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2012 г. № 9 «О судебной практике по делам о наследовании» право разрешать внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений (абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК РФ) и право на обнародование произведения, не обнародованного при жизни автора (п. 3 ст. 1268 ГК РФ), охарактеризованы как «иные интеллектуальные права, имеющие неимущественный характер».

450 Термин «неимущественные права» фигурирует также в ст.11 bis официального русскоязычного текста Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г.

иностранных авторов, на которых распространяются нормы Конвенции) во

451

внутреннее законодательство именно в категории неимущественных прав .

Правда, в Конвенции не предписан конкретный режим регулирования неимущественных прав (за исключением срока охраны), и он может быть установлен государствами-участниками по собственному усмотрению. Однако в рассматриваемой ситуации (в отечественном законодательстве) получается, что именно режим права на неприкосновенность произведения неясен более всего: подразумевающаяся возможность передать право; отсутствие четких ориентиров о категории неисключительных прав, к которой право на неприкосновенность относится; но при этом бессрочность охраны.

Соответственно, в отношении закрепления права на неприкосновенность приходится констатировать, что в ГК РФ имеется пробел - не установлено, к какой категории прав относится право на неприкосновенность произведения, соответственно, невозможно определить, каков режим охраны этого права, при том, что в отношении него имеются законодательно закрепленные элементы режима охраны как неимущественных, так и «иных прав». Исправить (отчасти или полностью) ситуацию, представляется возможным одним из двух описанных далее способов, в зависимости от того, какого именно эффекта пожелает достичь отечественный законодатель.

Способ первый. Неконструктивный, но все же возможный способ -заменить в официальном русскоязычном переводе Бернской конвенции термин

452

«неимущественные права» на термин «неисключительные права» . Это помогло бы устранить возможные противоречия между текстами Конвенции и ГК РФ применительно к статусу иностранных авторов в том случае, если представители

451 Как известно, в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».

Это представляется возможным, тем более что аутентичный текст Конвенции написан на французском языке, где отсутствует классификация неимущественных и иных прав, а все авторские права делятся на имущественные, либо моральные (они же неимущественные, неисключительные) права.

отечественной доктрины и практики все же сочтут, что место права на неприкосновенность произведения среди иных прав автора.

Способ второй. Корректно и целесообразно, по нашему мнению, было бы уточнить в ГК РФ квалификацию права на неприкосновенность произведения именно как права неимущественного, признав, что некоторые характеристики произведений как объектов правовой охраны (в частности, объем и сокращение или дополнение), являются характеристиками «двойного функционирования». С одной стороны, это характеристики произведения из сферы «видения» автором сути своего творения, и в этом смысле они охраняются неимущественным правом, не могут быть отчуждены или переданы третьим лицам, а после смерти автора бессрочно охраняются и могут защищаться (но не осуществляться как неимущественное право именно третьего лица, поскольку не являются таковым) правопреемником в соответствии с волей первичного правообладателя, если она известна. То есть, смены правообладателя от первичного к производному не

453

происходит .

С другой стороны, эти же характеристики, касающиеся объема произведения, иллюстраций, комментариев и т.д., вполне материальны, когда речь идет о переработке произведения. В этом, уже другом - материальном -смысле вопросы внесения изменений в произведения осуществляются в режиме исключительного права. А в силу того, что письменные распоряжения автора приоритетны по сравнению с волей производного правообладателя, очевидно, что неимущественное право (право автора на неприкосновенность произведения) и имущественное право (право правообладателя - автора или правопреемника - на переработку произведения) довольно четко разделены по субъектному составу, по объекту охраны, срокам охраны и по остальным правовым характеристикам.

453 Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. придерживаются в этой ситуации другого мнения, полагая, что неимущественное право на неприкосновенность произведения представляет собой исключение из общего правила и может быть передано по договору: «Автор произведения может по договору предоставить своему договорному партнеру право вносить изменения в произведение, что будет являться передачей по договору личного права на неприкосновенность произведения». См.: Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: Проспект, 2009.

На наш взгляд, лишь кажущееся, но на деле не существующее, противоречие в рассматриваемой ситуации объясняется спецификой самой сферы регулирования авторского права - материально воплощенных нематериальных идей из области литературы, науки или искусства. Таким образом, представляется, что «переходного состояния» между неимущественными и имущественными характеристиками при осуществлении права на неприкосновенность произведения не выявляется, оно вполне соответствует признакам неимущественного права, и его следует относить именно к этой категории неисключительных прав.

Право на обнародование произведения представляет собой право автора осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, которое впервые сделает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим способом. На первый взгляд, возникает впечатление, что это сугубо личное и не связанное с имущественными вопросами право автора. Однако анализ его правового режима характеризует его не в пользу неимущественного характера по ряду причин: право на обнародование произведения имеет «разовый» характер - оно реализуется единожды, после чего прекращает свое существование454; реализовать право на обнародование произведения может не сам автор, а другое лицо, которому автор даст согласие на осуществление такого действия; реализация права на обнародование всегда сочетается с осуществлением какого-либо имущественного права; от права на обнародование можно отказаться (ст. 1269 ГК РФ)455.

Однако следует упомянуть, что право на обнародование произведения во многих странах законодательно отнесено к неимущественным правам, и на него

454 За редким исключением, закрепленным в ст.1269 ГК РФ «Право на отзыв».

455 В случае принятия решения об обнародовании произведения, но до его фактического обнародования, автор может отказаться от своего решения об обнародовании (право на отзыв, ст. 1269 ГК РФ). В этом случае предусмотрены два ограничения: 1) право на отзыв можно осуществить при условии возмещения лицу, которому отчуждено исключительное право на произведение или предоставлено право использования произведения, причиненных таким решением убытков; 2) правило не применяется к программам ЭВМ, к служебным произведениям и к произведениям, вошедшим в сложный объект.

распространяется режим охраны неимущественных прав: неотчуждаемость, непередаваемость и бессрочность охраны (например, во Франции456). Возникает вопрос, насколько ситуация отнесения права на обнародование в законодательстве России и иностранных государств способна повлиять на статус иностранного правообладателя на территории России. Представляется, это право автора не является настолько очевидно заведомо неимущественным для иностранных правообладателей, поскольку оно все же не закреплено в Бернской конвенции (хотя предложения об этом от представляющих государства делегаций поступали). Следует также принять во внимание, что в ранее действовавшем российском законодательстве право на обнародование произведения относилось именно к неимущественным правам авторов. Это может в настоящее время в условиях неопределенности квалификации этого авторского права в российском законодательстве вводить в заблуждение иностранных правообладателей по поводу критериев охраны и договорных возможностей в отношении этого права.

Право на вознаграждение за служебное произведение, на первый взгляд, бесспорно должно относиться к имущественным правам, однако в соответствии с п. 2 ст. 1295 ГК РФ ему присущи и черты неимущественных прав - оно неотчуждаемо и не переходит по наследству. Таким образом, по своим характеристикам право на вознаграждение за служебное произведение находится «между» исключительными и неимущественными правами автора.

Право на отзыв (ст. 1269 ГК РФ) представляет собой право автора отказаться от ранее принятого решения об обнародовании своего произведения (до фактического его обнародования). Оно «выглядит» как классическое неимущественное право, тесно связанное с личностью автора, однако его реализация законодательно связана с условием возмещения лицу, которому отчуждено исключительное право на произведение или предоставлено право использования произведения, причиненных таким решением автора убытков. Это

456 Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Т. 2. Правовые системы Западной Европы / Под ред. В.И. Лафитского. "Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ", 2013 г. С.245.

условие, как и в прежде рассмотренных случаях, ставит право на отзыв «между» неимущественными и имущественными характеристиками.

В результате проведенного анализа с известной степенью условности можно сделать вывод, что к «иным правам» в российском авторском законодательстве отнесены те права автора, которые как бы «не дотягивают» по своим характеристикам до однозначных стандартов исключительных или неимущественных прав, находятся «между» исключительных и неимущественных

457

характеристик :

- они не имеют качества неразрывной связи с личностью автора и могут переходить к другому правообладателю, будучи неразрывно связанными с исключительным правом или с самим произведением;