Становление системы источников права Австралии в колониальный период: конец XVIII - XIX вв. тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.01, кандидат юридических наук Попова, Анна Анатольевна

• Попова, Анна Анатольевна
• кандидат юридических наук
• 2006

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Попова, Анна Анатольевна

ГЛАВА 1. Особенности становления системы источников права Австралии.

1.1. Понятие системы источников права в странах англосаксонской правовой семьи.

1.2. Распространение английского права в британских колониях Австралии.

1.3. Соотношение общего права и законодательства в колониальной Австралии.

ГЛАВА 2. Законодательство в системе источников права Австралии.

2.1. Имперское и местное законодательство Австралии в колониальный период.

2.2. Особенности систематизации законодательства Австралии в колониальный период.

2.3. Попытки унификации законодательства при переходе австралийских колоний к федерации

ГЛАВА 3. Обычное право аборигенов в системе источников права Австралии

3.1. Формирование обычного права аборигенов как особой подсистемы права Австралии.

3.2. Политика колониальных властей по отношению к обычному праву австралийских аборигенов.

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Становление системы источников права Австралии в колониальный период: конец XVIII - XIX вв.»

Актуальность историко-правового исследования источников права Австралии в колониальный период обусловлена общеметодологическими, историко-культурными, социально-политическими факторами.

Данная тема приобретает особую актуальность в свете избранного хронологического отрезка исследования, в рамках которого происходило зарождение и становление во многом самобытной национальной правовой системы в лоне «материнской» англосаксонской правовой семьи. Процесс возникновения права британских колоний в Австралии невозможно познать без обращения к проблеме источников его образования, форм его организации и существования, которые являются отправной точкой в познании всех иных правовых институтов и сущности самого права1.

Степень научной разработанности данной проблемы в отечественной литературе представляется явно не достаточной. Выходившие ранее работы социологов, историков, юристов были посвящены отдельным аспектам государственной и правовой истории Австралии. Они внесли свой важный вклад в разработку проблем австралийского права и государства, но проблема становления и развития системы источников права оставались вне поля зрения авторов.

Произошедшая в конце прошлого века в российской юридической науке деидеологизация сравнительно-правовых исследований способствовала преодолению изоляционистского подхода к познанию институтов отечественного права и привела к более эффективному сотрудничеству с юристами различных политико-государственных систем и даже иных правовых семей, постепенному сближению с ними и преодолению некогда кардинальных различий в условиях всеобщей глобализации и правовой конвергенции.

1 Марченко М. Н. Источники права. М.: «Проспект», 2005. С. 3.

Системно-иерархический характер источников колониального права закладывался в разрезе двух больших переходных этапов: от начала колонизации континента в конце XVIII века и вплоть до окончательного объединения колоний в федеративный Австралийский Союз на рубеже XIX -XX веков. Исследование процесса становления системы источников местного права в рамках этих переходных эпох позволяет выявить общие закономерности исторически переходных эпох наряду с уникальными особенностями правовой истории Австралии.

Понятие источников права в англосаксонской правовой традиции, их классификация и системно-иерархическое построение, юридическая природа различных источников, характер соотношения прецедента и статута, статута и обычая, колониального и имперского законодательства еще недостаточно осмыслены в российской правовой науке, чем и обусловлена актуальность проведенного диссертационного исследования на данную тему.

Объектом исследования являются цивилизационные особенности австралийской государственности и совокупность общественных отношений, складывающихся в процессе становления правовой системы и формирования системы источников права Австралии в колониальный период.

В качестве предмета исследования выступает становление системы источников права Австралии в колониальный период (к. XVIII-XIX вв.)

Хронологические рамки исследования охватывают период с последней четверти XVIII века до рубежа XIX и XX веков. Эти временные границы обусловлены происходившим процессом формирования системы источников и основных институтов права в австралийских колониях. Этот процесс начался с учреждения первых «каторжных поселений» на континенте в 1780-е гг. и растянулся вплоть до кардинальных преобразований всей сложившейся к концу XIX века австралийской правовой системы и иерархической вертикали системы ее источников, что было обусловлено построением суверенного и федеративного Австралийского Союза и его конституционным оформлением в 1901 году. Исследованию своеобразия иерархии и интерпретации источников австралийского права в колониальный период также способствует последовательное их изучение в привязке к отдельным этапам государственно-правового развития колониальной Австралии: 1) источники права в период вхождения австралийских колоний в состав Британской империи; 2) источники права Австралии как члена Британского Содружества наций.

Целью диссертационного исследования является комплексный, всесторонний и взаимосвязанный историко-правовой анализ системы источников (форм) права на различных этапах государственно-правового развития британских колоний Австралии, начиная с периода учреждения первых каторжных поселений и вплоть до перехода самоуправляющихся колоний к федеративному союзу в форме доминиона.

В соответствии с обозначенной целью поставлены следующие задачи исследования:

- охарактеризовать основные подходы к определению сущности и понятия источника (формы) права в англосаксонской правовой традиции и в австралийской правовой науке;

- рассмотреть проблему системности и иерархичности источников права применительно к британским колониям Австралии в к. XVIII - XIX вв.;

- определить место подсистемы законодательства в системе источников права британских колоний Австралии в к. XVIII - XIX вв., раскрыв ее иерархическую (вертикальную) структуру (соотношение имперского и местного законодательства), а также особенности систематизации и унификации колониального законодательства;

- дать понятие «общее право колоний» и выявить специфику соотношения общего права и законодательства в колониальной Австралии в к. XVIII-XIX вв.;

-выделить основные этапы и проанализировать главные формы распространения английского права в британских колониях Австралии в к. XVIII - XIX вв.;

- описать процесс зарождения обычного права аборигенов как особой подсистемы права Австралии и проанализировать политику колониальных властей в к. XVIII - XIX вв. по отношению к обычному праву австралийских аборигенов.

Методологической основой исследования послужили методологические принципы общей теории права и концептуальные положения государственного (конституционного) права.

В качестве специальных, частнонаучных методов использовались структурно-системный метод и отдельные методы формальной логики, исторический и социологический подходы, методы сравнительно-правового и юридико-технического анализа.

Историографию вопроса составили: а) научные труды по вопросам общей теории и истории права в связи с необходимостью решения таких теоретико-правовых проблем, как проблема соотношения понятий «система права» и «правовая система», сущность источников (форм) права, доктрина прецедента, проблема правового плюрализма и обычного права как источника права, сущность и особенности унификации (централизации) и систематизации (кодификации) права: работы отечественных юристов С.С. Алексеева, Т.В. Апаровой,

B.К. Бабаева, А.И. Бобылева, И.Ю. Богдановской, В.Н. Денисова, О.А. Жидкова, C.JI. Зивса, С.Ф. Кечекьяна, А.И. Косарева, О.Э. Лейста, М.Н. Марченко, Г.И. Муромцева, B.C. Нерсесянца, • А.С. Пиголкина,

C.В. Полениной; А.А. Рубанова, М.А. Супатаева, Ю.А. Тихомиров, В.А. Томсинова, А.Ф. Черданцева, А.Ф. Шебанова и др.1;'

1 В частности: Бобылев А.И. Современное толкование системы права и системы законодательства // Государство и право. 1998. № 2. С. 24; Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. М., 1987; Она же. Прецедентное право. М., 1993Денисов В.Н. Сисб) общетеоретические и историко-правовые работы английских, австралийских, американских и канадских юристов (Дж. Баалмэн, Дж. Бен-там, У. Блэкстон, П. Бромхэд, У. Виндейер, А. Дайси, Э. Дженкс, ДДж. и К.Х. Джиффорды, А. Кастлес, Г. Кристи, Р. Кросс, М. Лэнг, И. Рассел, К. Робертс-Рэй, Дж. Соуэр, Р. Уолкер, П. Финн, М. Харрингтон, Т. Элиас и ДР-)'. в) работы по истории государства и общества Австралии и других колониальных государств (В.В. Грудзинский, НА. Ерофеев, Г.В. Игнатен-ко, П.Г. Мижуев, А.Б. Пиотровский, И. О'Брайен, Дж. Вард, Ф. Вуд, Дж. Хёрст, Р. Хьюгес и др.)2; темы права развивающихся стран. Становление и развитие национальных систем права стран Африки, освободившихся от британского колониализма. Киев, 1978; Зивс C.J1. Развитие формы права в современных империалистических государствах. М., 1960; Марченко М. Н. Источники права. М., 2005; Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. Система и влияние традиции. М., 1987; Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984; Синыцина И.Е. Обычаи и обычное право современной Африки. М., 1978; Томсинов В.А. Источники британского «колониального права» в Тропической Африке (начало XIX - середина XX века): Автореф. дис. .канд. юрид. наук. М., 1981; ЧерданцевА.Ф. Системообразующие связи права // Советское государство и право. 1974. №4. С. 12.

1 BaalmanJ. Outline of law in Australia. Sydney, 1955; Castles A. S. An Australian Legal History. Sydney, 1982; Christie G. Law, norms and authority. London, 1982; Dicey A. V. Law and Public Opinion in England during the 19th century. London, 1952; Gifford K.H. How to understand an Act of Parliament. Sydney, 1977; Elias T. British Colonial Law. London, 1962; Finn P. Law and Government in Colonial Australia. Melbourne, 1987; Lang M.E. Codification in the British Empire and America. Amsterdam, 1924; Roberts-Wray K. Commonwealth and Colonial Law. London, 1966; Russel E. A History of the law in Western Australia and its Development from 1829 to 1979. Sydney, 1980; Windeyer W.J.V. Lectures on Legal History. Sydney, 1938.

Грудзинский В.В. На повороте судьбы: Великая Британия и имперский федерализм (последняя треть XIX - первая четверть XX вв.). Челябинск, 1996; Ерофеев Н. А. Английский колониализм в середине XIX в. (Очерки). М., 1977; Игнатенко Г.В. От ког) диссертационные исследования по отдельным проблемам политической и правовой истории Австралии (М. Алмазов, И.М. Вайль, А.Я. Гуськов, О.В. Жарова, Г.И. Каневская, И.А. Лебедев, Н.С. Скоробогатых, Е.Н. Трикоз и др.)'. д) нормативные правовые акты колониального периода, исторические документы, доктринальные труды английских и австралийских правоведов, а также информационные нормативно-правовые базы в системе «Интернет»2.

Проведенное исследование становления системы источников права Австралии в колониальный период (к. XVIII - XIX вв.) позволяет вымести на защиту следующие положения:

1. В колониальный период формирования австралийской государственности местное право постепенно приобретало черты многоуровневолониального режима к национальной государственности. М., 1966; Миэкуев П.Г. Счастливая Австралия. (Социальное законодательство Австралии и его результаты). Пг., 1918; Пиотровский А. Б. В стране истинного народовластия. Пг.-М., 1917; Hirst J. В. Convict Society and Its Enemies: A History of Early New South Wales. Sydney, 1983; Hughes R. The Fatal Shore: A History of the Transportation of Convicts to Australia, 1787— 1868. London, 1987; O'Brien E. The Foundation of Australia (1786 - 1800). London, 1937; WardJ.M. Colonial Self-Government. The British Experience 1759 - 1856. Toronto, 1976; Wood F. The Constitutional Development of Australia. London, Bombay, Sydney, 1983.

1. 1 Гуськов А. Я. Конституционное развитие Австралии (1788 - 1981 гг.): Дисс. .канд. ист. наук. М., 1981; Каневская Г. И. История образования австралийской федерации: Дисс. .канд. ист. наук. JL, 1974; Скоробогатых Н. С. Особенности формирования австралийского либерализма во второй половине XIX - начале XX вв.: Дисс. .канд. ист. наук. М., 1988; Трикоз Е.Н. Эволюция системы источников и основных институтов уголовного права Австралии в XIX - XX вв.: Дисс. .канд. юрид. наук. М., 2002.

2 Clark М. С. Select Documents in Australian History. Sydney, London, 1955; Whilfeld L. A. Founders of the Law in Australia. Sydney, 1971; Winfield P. H. The Chief Sources of English Legal History. Cambridge (Mass.), 1925; http://scaletext.law.gov.au; http://actag.canberra.edii.au/actg/Reports; http://austlii.edu.au/austlii; http://nla.gov.au/ го системного образования, структурированного как по вертикали, так и по горизонтали. Это право британских колоний в своем вертикальном «срезе» отражало формы, или юридические источники местного права, а в горизонтальном - содержание норм права и в целом «систему права» колоний, которая формировалась на базе единых для стран семьи общего права принципов, юридических источников и предметной дифференциации правовых норм, вытекающей из характера местного колониального общества.

2. Источник права есть первичный элемент более крупной структуры, называемой «правовой системой» со свойственной ей «системой источников права». Делается вывод о том, что с помощью выявленных генетических, координационных, субординационных и функциональных («вертикальных») связей между нормами и источниками австралийского права в колониальный период смогли определиться основные тенденции формирования и векторы развития права Австралии, особенности видовой классификации источников права и способы их влияния на складывавшуюся в лоне семьи общего права особенную структуру и систему австралийского права. В связи с этим необходимо выделять для самостоятельного научного анализа такие аспекты, или «срезы», системы источников права, в которых проявилась ранняя фаза федеративной формы австралийского государственного устройства, выразились генетические связи, отражавшие закономерности становления и развитие австралийской правовой системы и формирование ее структурных подразделений, а также ее тесные вертикально-субординационные связи с правовой системой метрополии.

3. Введение на австралийских территориях в конце XVIII века «узаконенного» колониального режима Великобритании создало предпосылки для «перенесения» и распространения через посредство местного и имперского колониального права собственно английского права в британских колониях Австралии. Процесс распространения права метрополии в Австралии должен рассматриваться обязательно с двух основных позиций, распространенных в литературе, одна из которых исходит из того, что в

Австралии имела место только рецепция, или добровольное восприятие норм английского права, а другая - исключительно «импортирование» права метрополии в процессе т.н. «юридического колониализма». Кроме того, существует еще один фактор, существенно повлиявший на процесс распространения (трансплантации, или непосредственного территориального действия) английского права в австралийских колониях, а именно печальный опыт транспортации, или уголовно-правовой ссылки британских преступников, что предопределило специфический путь становления австралийской правовой системы и привело первоначально к стремительному нагнетанию воинской дисциплины, установлению авторитарной исполнительной власти, появлению практики делегированного законодательства (губернаторские приказы законодательного характера) и следовательно деформации правоприменительной практики в первых «каторжных» колониях Австралии. Но после государственно-правовых реформ 1823 года и отмены практики уголовно-правовой транспортации в австралийских колониях прекратилось широкое и прямое восприятие английского права.

4. В австралийских колониях постепенно было воспринято не только материальное содержание прецедентного (общего) права метрополии, но и сам принцип судебного прецедента («stare decisis»). Выдвигается и анализируется ряд причин и объективных обстоятельств, которые препятствовали появлению в австралийских колониях специфически местного общего (прецедентного) права: отсутствие строгой иерархии и соподчинения между английскими судами и колониальными судами, нерегулярность и фрагментарность публикации в колониях сборников судебных решений, наличие особого правила об «ограничительной дате», извечная конкуренция прецедента со статутом, унаследованная от метрополии, и др. Но эта перманентная конкуренция и изначальное отсутствие жесткой иерархии между этими двумя ведущими источниками местного права привели к появлению т.н. «мягкого» иерархического соотношения между ними, что помогало успешно разрешать на основе принципов иерархического приоритета или соподчинения возникающие в процессе правоприменения иерархические коллизии.

5. Подсистема законодательства британских колоний представляла собой обособленное в рамках общеимперского права структурное единство юридических норм и нормативных правовых актов, принимавшихся местными губернаторами и легислатурами («местное колониальное законодательство») или самим британским парламентом, но специально для колоний Австралии («имперское колониальное законодательство»),

6. Начавшееся во второй половине XIX века постепенное упорядочение правового регулирования и механизма законотворчества в австралийских колониях было обусловлено целым комплексом условий и факторов: 1) экономическая стабилизация колоний и изначальное отсутствие в них феодальных и абсолютистских пережитков; 2) следование примеру метрополии, население которой в результате чартистского движения 1840-х гг. и правовых реформ по консолидации английского законодательства 1860-х гг. добилось провозглашения и юридического закрепления общегражданских прав и свобод; 3) рост движения австралийских реформаторов за расширение самоуправления на местах, создание выборных органов, пересмотр системы колониального управления с целью установления «ответственного правительства». В свою очередь установление единообразного устройства местных легислатур стало предпосылкой для постепенной унификации законодательной практики и парламентских процедур, а следовательно и обособления самостоятельного уровня в системе источников права Австралии колониального периода -подсистемы статутного права колоний во главе с колониальными Конституциями.

7. Оформление иерархичности в правовой системе и появление тенденций «административной инкорпорации», или унитаризма в британских колониях Австралии во второй половине XIX века обусловили реальную возможность проведения систематизации и кодификации местного права. Начальной формой систематизации колониального законодательства стали частные (неофициальные) собрания местного статутного материала (в частности, «Коллекция статутов Каллагана» 1844 г.). В течение значительной части XIX в. законотворчество в большинстве австралийских колоний было сконцентрировано вокруг издания новых статутов и улучшения способа использования статутного права посредством его постепенной систематизации, что нельзя, однако, признать консолидацией в узком смысле слова. Впоследствии три британские колонии - Южная Австралия, Виктория и Квинсленд - заложили основы этого нового, более высшего способа систематизации местного права,- не имевшего прежде аналогов на австралийской территории. Кодификация как не традиционная для англосаксонского права форма упорядочения нормативного материала предполагала разработку и принятие отраслевых и комплексных кодексов, «гибридных кодексов» в виде консолидированных актов по подотраслям права, а также беспрецедентный опыт подготовки Свода законов («Кодекс Херна»), включавшего все действующие кодексы и иные источники местного права, что стало бы в случае утверждения парламентом и вступления в законную силу высшей ступенью кодификации.

8. Оформлению подсистемы колониального законодательства Австралии во многом способствовала также проводившаяся параллельно с систематизацией местного законодательства унификация права самоуправляющихся колоний, что было связано с постепенным усилением освободительного и федеративного движения. В процессе образования единой (согласованной и цельной) системы национального права определяющую роль играли акты конституционного законодательства федерировавшихся колоний. Акт имперского парламента от 17 августа 1900 года о Конституции Австралийского Союза, оформивший объединение шести британских колоний в федеративное государство, стал логическим завершением затяжного процесса объединения страны и унификации местного законодательства как необходимой предпосылки перехода к федерации и единообразному правовому регулированию.

9. Что генезис обычного права Австралии был обусловлен необходимостью регулирования общественных отношений, возникающих прежде всего в уголовно-правовой, семейной и земельной сферах. В целом в системе действовавших в австралийских колониях источников права обычное право аборигенов занимало подчиненное положение, и даже было на определенный период полностью вытеснено нормами английского права и актами местного законодательства. Со временем колониальные суды и губернаторы стали признавать определенные части обычного права австралийских аборигенов, подвергая его определенным модификациям и превращая постепенно в интегрированную часть формировавшейся национальной правовой системы Австралии.

Научная новизна исследования состоит в том, что впервые на монографическом уровне проведено комплексное исследование системы источников права Австралии колониального периода с точки зрения их эволюционного развития и общетеоретического осмысления.

Проблема становления и развития системы источников права оставались вне поля зрения авторов и поэтому нуждаются в дальнейшем исследовании.

Исходя из положений общей теории права и основ правовой традиции Австралии в работе сформулирована концепция иерархической системы источников права британских колоний Австралии в конце XVII -XIX веках, в частности, дано определение понятий «общее право колоний», выявлено соотношение имперского и местного законодательства, охарактеризована иерархическая и наметившаяся отраслевая структура колониального права Австралии, а также рассмотрены его дефекты и их причины.

В данной работе впервые введены в научный оборот не использовавшиеся ранее в отечественной правовой литературе нормативные материалы по государственно-правовой истории Австралии и Британской колониальной империи.

Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что оно имеет научно-познавательное значение, дополняя теоретико-правовые представления о процессах зарождения национальных правовых систем и становления системы юридических источников права в колониально зависимых странах, странах с федеративным государственным устройством и странах с правовым плюрализмом. Сформулированные теоретические положения и выводы и проанализированный богатый нормативный и фактологический материал могут быть использованы при разработке учебных курсов, программ и проведении в высших учебных заведениях занятий по проблемам истории государства и права зарубежных стран, сравнительного правоведения, правовой антропологии, теории права и государства. Отдельные выводы и обобщения диссертанта могут послужить основой для дальнейших научных исследований и совершенствования национального законодательства применительно к процессам систематизации права и признания обычного права народов Севера и Дальней Сибири.

Апробация результатов проведенного исследования. Диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре теории и истории государства и права Краснодарского университета МВД России. Основные положения, результаты и материалы настоящего исследования прошли апробацию в научной и научно-педагогических сферах. Результаты диссертации внедрены в учебный процесс Краснодарского университета Министерства внутренних дел Российской Федерации. Кроме того, полученные результаты диссертационного исследования изложены автором в докладах на научно-практических конференциях в Международной научно- практической конференции. «Власть. Право. Толерантность», Международной научно - практической конференции. «Гражданское общество и обеспечение прав человека».

Заключение диссертации по теме «Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве», Попова, Анна Анатольевна

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проведенное историко-правовое исследование позволяет сделать вывод, что проблема источников права Австралии в колониальный период остается в отечественной правовой литературе малоизученной. Итогом научного изучения диссертационной проблематики стало выявление цивили-зационных особенностей австралийской государственности и совокупности общественных отношений, складывавшихся в процессе становления национальной правовой системы и формирования системы источников права Австралии в колониальный период.

В процессе научного анализа были изучены отдельные формы (источники) колониального права Австралии (прецеденты, статуты, иные акты законодательства, правовые обычаи аборигенов) в их историческом развитии, а также системно-иерархические связи источников местного права Австралии в колониальный период и вертикально-субординационные связи с правовой системой метрополии - Британской империи.

В ходе анализа основных подходов к определению сущности и понятия источника (формы) права в англосаксонской правовой традиции, основанной на аналитической юриспруденции и методологии юридического формализма, был сформулирован следующий вывод. В колониальный период австралийское право постепенно приобретало черты многоуровневого системного образования, структурированного как по вертикали, так и по горизонтали. Это право британских колоний в своем вертикальном «срезе» отражало формы, или юридические источники местного права, а в горизонтальном - содержание норм права и в целом «систему права» колоний, которая формировалась на базе единых для стран семьи общего права принципов, юридических источников и предметной дифференциации правовых норм, вытекающей из характера колониального общества Австралии.

Диссертант также подробно рассмотрел вопросы системности и иерархичности источников права применительно к британским колониям Австралии в конце XVIII - XIX веках. На этой основе был сделан вывод о том, что в рамках формировавшегося в этот исторический период национального права Австралии были заложены основы системы взаимосвязанных, взаимодействующих и взаимодополняющих друг друга источников (форм) права, опосредующих все юридическое содержание австралийской правовой системы. С помощью выявленных генетических и функциональных (координационных и субординационных, т.е. «вертикальных») связей между нормами и источниками австралийского права в колониальный период удалось установить основные тенденции формирования и векторы развития права Австралии, особенности видовой классификации источников национального права и способы их влияния на складывавшуюся в лоне семьи общего права особенную структуру и систему австралийского права.

Кроме того, самостоятельному научному анализу подверглись такие аспекты системы источников права Австралии, в которых проявилась ранняя фаза федеративной формы австралийского государственного устройства, выразились генетические связи, отражавшие закономерности становления и развитие австралийской правовой системы и формирование ее структурных подразделений, а также ее тесные вертикально-субординационные связи с правовой системой метрополии.

Установив такую особенность системы общего права, как «экспансионистский» характер его распространения в мире вслед за расширением территории Британской колониальной империи, автор пришел к следующему выводу. Введение на австралийских территориях в конце XVIII века «узаконенного» колониального режима Великобритании создало предпосылки для «перенесения» и распространения через посредство местного и имперского колониального права собственно английского права в британских колониях Австралии. Автор доказал тезис о том, что процесс распространения права метрополии в Австралии не был односложным, и с необходимостью должен рассматриваться с двух позиций, одна из которых исходит из того, что в Австралии имела место только рецепция, или добровольное восприятие норм английского права, а другая - исключительно «импортирование» права метрополии в процессе т.н. «юридического колониализма».

В диссертации проанализирован и такой важный фактор, существенно повлиявший на процесс распространения (трансплантации, или непосредственного территориального действия) английского права в австралийских колониях,- как негативная практика уголовно-правовой ссылки британских преступников (транспортации), что предопределило специфический путь становления австралийской правовой системы и привело первоначально к стремительному нагнетанию воинской дисциплины, установлению авторитарной исполнительной власти, появлению практики делегированного законодательства (губернаторские приказы законодательного характера) и следовательно деформации правоприменительной практики в первых «каторжных» колониях Австралии. Диссертант делает также заключение, что после государственно-правовых реформ 1823 года и отмены практики уголовно-правовой транспортации в австралийских колониях прекратилось широкое и прямое восприятие английского права, источники которого заняли со второй половины XIX века свою нишу в выстраивавшейся новой иерархической системе права австралийских территорий, уже тяготившихся британским владычеством и устремившихся к конфедеративному союзу самоуправляющихся колоний-штатов.

В ходе решения исследовательской задачи по определению понятия «общее право колоний» и выявлению специфики соотношения общего права и законодательства в колониальной Австралии, диссертанту удалось установить целый ряд специфических свойств системы источников колониального права Австралии. В частности, постепенное воспритие не только материального содержания прецедентного (общего) права метрополии, но и самого принципа судебного прецедента («stare decisis»). Автор проанализировал ряд причин и объективных обстоятельств, которые препятствовали появлению в австралийских колониях специфически местного прецедентного права: отсутствие строгой иерархии и соподчинения между английскими судами и колониальными судами, нерегулярность и фрагментарность публикации в колониях сборников судебных решений, наличие особого правила об «ограничительной дате», извечная конкуренция прецедента со статутом, унаследованная от метрополии, и др. В диссератции аргументировано утверждается, что перманентная конкуренция и изначальное отсутствие жесткой иерархии между этими двумя ведущими источниками местного права привели к появлению «мягкого» иерархического соотношения между ними, или соподчинения в процессе правоприменения.

Определяя место подсистемы законодательства в системе источников колониального права Австралии в конце XVIII - XIX вв., диссертант раскрыл иерархическую (вертикальную) структуру законодательства путем подробного анализа соотношения имперского и местного законодательства. При этом установлено, что специфика колониального законодательства и права в целом лежала на уровне его социального содержания, была связана с особенностями британской колониальной политики и спецификой колониальных социально-экономических и государственно-политических структур (в частности, судебной системы, системы законодательных и административных органов и др.). Сформулирован тезис о том, что особая подсистема законодательства британских колоний в Австралии представляла собой обособленное в рамках общеимперского права структурное единство юридических норм и нормативных правовых актов, принимавшихся либо местными губернаторами и легислатурами («местное колониальное законодательство»), либо самим британским парламентом специально для колоний Австралии («имперское колониальное законодательство»).

Раскрывая особенности систематизации и унификации колониального законодательства в Австралии во второй половине XIX века, диссертант делает заключение о постепенном упорядочении правового регулирования и становлении особого механизма законотворчества в австралийских колониях. Это было обусловлено целым комплексом объективных условий и факторов: 1) экономическая стабилизация в австралийских колониях и изначальное отсутствие в них феодальных и абсолютистских пережитков; 2) следование примеру метрополии, население которой в результате чартистского движения 1840-х гг. и правовых реформ по консолидации английского законодательства 1860-х гг. добилось провозглашения общегражданских прав и свобод и юридического закрепления их гарантий; 3) рост движения австралийских реформаторов за расширение самоуправления на местах, создание выборных органов, пересмотр системы колониального управления с целью установления «ответственного правительства»; 4) установление единообразного устройства местных легислатур, что стало предпосылкой для постепенной унификации законодательной практики и парламентских процедур, обособления самостоятельного уровня в системе источников права Австралии колониального периода - подсистемы статутного права колоний во главе с колониальными Конституциями.

В диссертации делается важный вывод о том, что в рамках набиравших обороты процессов установления независимости и унитаризма в британских колониях Австралии было ускорено проведение систематизации и кодификации местного права, которая затем превратилась в постоянную форму развития и упорядочения национальной правовой системы. Начальной формой такой систематизации колониального законодательства стали частные (неофициальные) собрания местного статутного материала, издание новых статутов с последующей их систематизацией, наиболее последовательный пример которой - один из первых во всей Британской колониальной империи Уголовный кодекс Квинсленда 1899 г. («Кодекс С. Т. Гриффита»), Австралийский образчик кодификации как не традиционной для англосаксонского права формы упорядочения нормативного материала выразилась в принятии отраслевых и комплексных кодексов, «гибридных кодексов» в виде консолидированных актов по подотраслям права, а также беспрецедентном опыте по подготовке Свода законов («Кодекс Херна»), включавшего все действующие кодексы и иные источники местного австралийского права.

Оформлению подсистемы колониального законодательства Австралии во многом способствовала также проводившаяся параллельно с систематизацией местного законодательства унификация права самоуправляющихся колоний, что было связано с постепенным усилением освободительного и федеративного движения. В процессе образования единой (согласованной и цельной) системы национального права определяющую роль играли акты конституционного законодательства федерировавшихся колоний. Акт имперского парламента от 17 августа 1900 года о Конституции Австралийского Союза, оформивший объединение шести британских колоний в федеративное государство, стал логическим завершением затяжного процесса объединения страны и унификации местного законодательства как необходимой предпосылки перехода к федерации и единообразному правовому регулированию.

Проведенный генетический анализ обычного права аборигенов как особой подсистемы колониального права Австралии позволяет воссоздать процесс зарождения и развития отдельных обычно-правовых установлений и собственно нормативных представлений австралийских аборигенов. Можно заключить, что генезис обычного права Австралии был обусловлен необходимостью регулирования общественных отношений, возникающих прежде всего в уголовно-правовой, семейной и земельной сферах. В целом в системе действовавших в австралийских колониях источников права обычное право аборигенов занимало подчиненное положение, и даже было на определенный период полностью вытеснено нормами английского права и актами местного законодательства. Со временем колониальные суды и губернаторы стали признавать определенные части обычного права австралийских аборигенов, подвергая его определенным модификациям и превращая постепенно в интегральную часть формировавшейся национальной правовой системы Австралии.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Попова, Анна Анатольевна, 2006 год

1. Апарова Т.В. Основные исторические тенденции английского прецедентного права // Уч. зап. ВЮЗИ. 1968. Вып. 17, ч. 3.

2. Артемова А.Ю. Личность и социальные нормы в раннепервобытной общине. (По австралийским этнографическим данным). М., 1987.

3. Бабаева В. К. Теория государства и права. М., 1999.

4. Бержель Жал-Луи. Общая теория права / Под общ. ред. В. И. Дани-ленко. М., 2000.

5. Берндт P.M., Берндт К.Х. Мир первых австралийцев / Пер. с англ. М., 1981.

6. Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М., 1987.

7. Гегель Г. В. Энциклопедия философских наук.-Т. 1. М., 1974.

8. Грудзинский В.В. На повороте судьбы: Великая Британия и имперский федерализм (последняя треть XIX первая четверть XX вв.). Челябинск, 1996.

9. Гуськов А. Я. Конституционное развитие Австралии (1788 1981 гг.): Дисс. .канд. ист. наук. М., 1981.

10. Ю.Давид Р., Жоффре-Спиноза К. С. Основные правовые системы современности. М., 1998.11 .Дженкс Э. Английское право. М., 1947.12Джиффорд Д. Дж., Джиффорд К. X. Правовая система Австралии / Пер. с англ. М.,

11. Дробницкий ОТ. Понятие морали. Историко-критический очерк. М., 1974.

12. Зивс С. JI. Источники права. М., 1981.

13. Игнатенко Г.В. От колониального режима к национальной государственности. М., 1966.

14. Источники права / Отв. ред. С.А. Сосна. М., 1985.

15. Каневская Г.И. Федеративное движение в австралийских колониях Великобритании в 90-х годах XIX века // Новая и новейшая история. Межвуз. науч. сб. Вып. 8. Социальная политика буржуазии и рабочее движение. Саратов, 1981.

16. Керимов Д. А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М., 2000. С. 251, 253.

17. Клупт B.C. Два типа колонизации заокеанских владений Британской империи (Австралия и Канада) // Сб. науч. тр. / Ленинградский финансово-экономический институт. Вып. IV. Л., 1947.

18. Ковлер И.В. Истоки своеобразия политических систем Австралии и Новой Зеландии // Восемнадцатая научная конференция по изучению Австралии и Океании. М., 1987.

19. Крашенинникова Н. А. О некоторых актуальных вопросах истории обычного права // Методология историко-правовых исследований. М., 1989. С. 62.

20. Кросс Р. Прецедент в английском праве / Под общ. ред. Ф. М. Решетникова. М., 1985.

21. Крюков Н.А. Сельское хозяйство Австралии в связи с общим развитием страны. М., 1906.

22. ЛоквудД. Я абориген / Пер. с англ. М., 1971.

23. Лучникова В. В. Развитие английской правовой системы в конце XVII начале XVIII вв. (на примере развития общего и статутного права): Автореф. дис. .канд. юрид. наук. М., 1983.

24. Австралии и его результаты). Пг,. 1918. 2А.Миронов Н. В. Международное право: нормы и их юридическая сила. М., 1980.

25. ЪЬ.Мирча Элиаде. Религии Австралии / Пер. с англ. СПб., 1998. ЪЬ.Муромцев Г. И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. М., 1987

26. Муромцев Г. И. Основные правовые системы прошлого и современности // Проблемы общей теории права и государства. М., 2001. ЪЪ.Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства. М., 2004.

27. Першиц А.И., Смирнова Я.С. Этнология права//Вестник РАН, 1997. Том 67, № 9.

28. Пиотровский А. Б. В стране истинного народовластия. Пг.-М., 1917. 41 .Пяткина С. А. О теории источников права в английской юриспруденции // Ученые записки / ВНИИСЗ. М., 1969. Вып. 19

29. А2.Рябко А. И., Василенко О. Н. Актуальные проблемы онтологии форм права // Философия права. 2000. № 2.

30. Скоробогатых Н. С. Особенности формирования австралийского либерализма во второй половине XIX начале XX вв.: Автореф. дис. .канд. ист. наук. М., 1988.

31. Скоробогатых Н.С. Особенности становления идейно-политических взглядов австралийской буржуазии во второй половине XIX в. //

32. Семнадцатая научная конференция по изучению Австралии и Океании. М., 1986.

33. Скоробогатых Н.С. Политическая борьба в Австралии по проблемам отношений с Великобританией на рубеже XIX XX вв. // Вестник МГУ. Сер. 8, История. 1987. № 6.4в.Суханов КВ. Обычаи, традиции и преемственность поколений. М., 1976.

34. Сырых В. М. Теория государства и права. М., 2001.

35. Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

36. Толстик В. А. Иерархия источников российского права: Монография. Н. Новгород, 2002.

37. Томсинов В.А. Источники британского «колониального права» в Тропической Африке (начало XIX середина XX в.): Дисс. . канд. юрид. наук. М.: УДН, 1981.

38. Топ'орнин. Б. Н. Юридическая энциклопедия. М., 2001.

39. Трикоз Е. Н. Судебное правотворчество в Англии и Австралии (док-тринальные основы) //. Закон и судебная практика: Материалы межвузовской научно-практической конференции. Краснодар, 2000.

40. Трикоз Е. Н. Эволюция системы источников и основных институтов уголовного права Австралии в XIX XX вв.: Автореф. дис. .канд. юрид. наук. М., 2002.

41. Упоров И. В., Схатум Б. А. Естественное и позитивное право: понятие, история, тенденции и перспективы развития. Краснодар, 2000.

42. Уэйд и Филлипс. Конституционное право / Пер. с англ. М., 1950.

43. Филиппов С. В. Судебная система США. М., 198051 .Фортунатов А.Ф. Население и хозяйство Австралии. М., 1898.

44. Фридмэн Л. Введение в американское право / Пер. с англ. Г. Седуна. М.,

45. Чеслинг У. Среди кочевников Северной Австралии. Пер. с англ. М., 1961.

46. Чудинова О.Ю. Миф и мораль. (По австралийским материалам) // Фольклор и этнография. Л., 1977.61 .ШебановА. Ф. Форма советского права. М., 1968.

47. Элькин А.П. Коренное население Австралии. Пер. с англ. М., 1952.

48. ЯвичЛ. С. Общая теория права. Л.: Изд-во ЛГУ, 1976.

49. Литература на английском языке

50. Abraham Н. The Judicial Process. Oxford, 1986.

51. D'Auria M. M., Helfand C. D., Ryan H. F. Legal terms & concepts in criminal justice. Wayne, 1983.

52. АПеп С. К. Law in the making. Oxford, 1958.

53. Law-making in Australia / Ed. by A.E. Tay and E. Kamenka. Port Melbourne, 1980.

54. BaalmanJ. Outline of law in Australia. Sydney, 1955.

55. Bennett J.M. Historical Trends in Australian Law Reform // 9 University of Western Australia Law Review, 1969.

56. Bentham J. The Limits of Jurisprudence Defined. Being part two of An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. N.Y., 1945.

57. Bernard M. A History of Australia. London, Sydney, Melbourne, 1976.

58. Campbell E. Colonial Legislation and the Laws pf England // University of Tasmania Law Review. 1965. Vol. 2. P. 148.

59. Castles A. S. An Australian Legal History. Sydney, 1982.lA.Castles A. S. Limitation on the Autonomy of the Australian States // Public Law, 1962.

60. Castles A. S. The Reception and Status of English Law in Australia // Adelaide Law Review. 1963. Vol. 1.

61. Christie G. Law, norms and authority. London, 1982.11 .Davidson A. The invisible state. The formation of the Australian State, 1788-1901. Cambridge, 1991.1%.Dicey A. The Law of the Constitution. London, 1965.

62. Elias T. British Colonial Law. London, 1962.

63. Geldart W. M. Elements of English Law. London, 1959.81 .GiffordK.H. How to understand an Act of Parliament. Sydney, 1977.

64. Harrington M. The Guide to Government Publications in Australia. Canberra, Australian Government Publishing Service, 1990.

65. Hirst J. B. Convict Society and Its Enemies: A History of Early New South Wales. Sydney, 1983.

66. S4.Hughes R. The Fatal Shore: A History of the Transportation of Convicts to Australia, 1787-1868. London, 1987.

67. Neal D. Free Society, Penal Colony, Slave Society, Prison // Historical Studies. Vol. 22,1987. P. 497-518.

68. Evans R. and Thorpe W. Power, Punishment and Penal Labour: Convict Workers and Moreton Bay // Australian Historical Studies. April, 1992. No. 98.

69. Holmes J. The Australian Federal System. Sydney, London, Boston, 1977.

70. Howard C. Australia's Constitution. Penguin Books, 1978

71. James Ph. Introduction to English Law. London, 1989.

72. Jennings I. Constitutional Laws of the Commonwealth. The Monarchies. Vol. I. London, 1957.91 .Lane P. H. The Judicial Power of the Commonwealth // The Australian Law Journal. 1958. Vol. 32. N 1.

73. LoPuckitL. The Systems Approach to Law // Cornell Law Review. 1997. №3

74. Martin A. Economic influence in the «New federation movement» // Historical Studies. Australian and New Zealand. First series. Melbourne, 1967.9A.McLeod I. Legal Theory. London, 1999.

75. O'Brien E. The Foundation of Australia (1786 1800). London, 1937.

76. Radcliffe-Brown A.R. Structure and Function in Primitive Society. London; 1952.

77. Roberts-Wray K. Commonwealth and Colonial Law. London, 1966.98 .Russel E. A History of the law in Western Australia. Sydney, 1980.

78. Spencer B. & Gillen F.J. The Native Tribes of Central Australia. London, 1938.

79. Ward J.M. Colonial Self-Government. The British Experience 1759-1856. Toronto, 1976.

80. Whitfeld L. A. Founders of the Law in Australia. Sydney, 1971.

81. Windeyer W.J. V. Lectures on Legal History. Sydney, 1938.103. ' Winfield P. H. The Chief Sources of English Legal History. Cambridge (Mass.), 1925.

82. Wood F. The Constitutional Development of Australia. London, Bombay, Sydney, 1983.1. Нормативно-правовые акты

83. Aborigines Protection Act, 1886 (W.A.) (50 Vic., No. 25).

84. Act for the Government of New South Wales and Van Diemen's Land (5 & 6 Vict., c. 76)

85. An Act for the Transportation of Offenders to Penal Settlements and for the More Effective Punishment and Security of the Same (1826) 7 Geo. IV No. 5 .

86. Australian Courts Act 1828.

87. Commonwealth (Australian Constitutions) Acts 1828, 1842, 1844, 1850, 1861.

88. Commonwealth (New South Wales Constitution) Act (18 & 19 V., c. 54) 1855.111. ' Commonwealth (Victoria Constitution) Act (18 & 19 V., c. 55) 1856.

89. Commonwealth (Western Australian Constitution) Act (53 & 54 V., c. 26) 1890.

90. Federal Council of Australasia Act 1885 (48 & 49 Vic., c. 23).

91. Judicature Act (Qld) 1876.

92. Judicature Act (Vic.) 1883.

93. Supreme Court Act (Tas.) 1887.

94. Laws and Ordinances of Governor and Council of Van Diemen's Land, 1826 1830. London, 1831.

95. New South Wales Act (The First Charter of Justice of New South Wales). 27 Geo. Ill, c. 2.

96. Order in Council empowering the Governor of Queensland to make laws, and to provide for the Administration of Justice in the said colony 1859.

97. Poor Law Amendment Act 1834.

98. The Colonial Laws Validity Act, 1865 (28 & 29 Vic. C. 63).

99. Third Charter of Justice 1823.

100. Transportation Act (1779) 19 Geo. Ill, c.74,(U.K.).

101. Acts of the Parliament of Tasmania, 10 to 52 & 53 Vic., 9 vols. (1859- 1889)

102. Acts of the Parliament of Tasmania, 1856 1874, 1878 - 1894, 12 vols. (1859- 1894)126. ' Acts of the Parliament of Tasmania, 1857 1875, 3 vols. (1873 -1875)Public Acts of New South Wales,127. 1824- 1937, 13 vols. (1938- 1940)

103. Public Acts of New South Wales, 1824 1957, 15 vols. (1958 -1967)

104. Acts of the Parliament of Victoria. London, 1855- 1857

105. Adamson. Acts and Ordinances in Force in Victoria. 2 vols.

106. Horwitz. Victorian Statutes. 9 vols. 1898 1899

107. Handy. Queensland Statutes. 4 vols. 1874

108. Callaghan. Acts and Ordinances of the Governor and Council of New South Wales and Acts of Parliament Enacted For, and Applied to, the Colony, 1844

109. Clark M. C. Select Documents in Australian History. Sydney, London, 1955.

110. Crowly F. A Documentary History of Australia. Sydney, 1980.

111. Cooper. Statutes in force in the Colony of Queensland. 4 vols. 1881

112. Handy. Queensland Statutes, 4 vols. 1874

113. Pain and Woolcock. Queensland Statutes. 5 vols. 1889

114. Pring. Statutes in force in the Colony of Queensland, 3 vols. 1862 -1864