Правовое положение следственного судьи в уголовном процессе Республики Казахстан тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.09, кандидат наук Адилов Санжар Аскенович

• Адилов Санжар Аскенович
• кандидат наук
• 2018

Оглавление диссертации кандидат наук Адилов Санжар Аскенович

Введение

Глава 1. Понятие и место судебного контроля, осуществляемого следственным судьей за досудебным расследованием в системе правосудия Республики Казахстан

1.1. Генезис судебного контроля, осуществляемого следственным судьей за досудебным расследованием в международно-правовых актах, в уголовном процессе стран дальнего и ближнего зарубежья и Республики Казахстан

1.2. Значение и место судебного контроля в системе правосудия по уголовным делам в Республике Казахстан

1.3. Опыт стран-участников Союза Независимых Государств, пошедших по пути введения специальных следственных судей и возможность рецепции некоторых

процессуальных механизмов судебного контроля в

уголовное судопроизводство Республики Казахстан

Глава 2. Следственный судья, как представитель органов уголовного правосудия в досудебном расследовании Республики Казахстан

2.1. Особенности процессуального статуса следственного судьи: понятие, значение и сущность его полномочий в досудебном расследовании

2.2. Особенности полномочий следственного судьи, связанных с применением альтернативных содержанию под стражей мер пресечения и с возможностью вторжения в сферу доказывания по уголовным делам

Глава 3. Предмет и процессуальные пределы судебного контроля

в уголовном судопроизводстве Республики Казахстан

3.1. Предмет и пределы предварительного судебного контроля следственного судьи при санкционировании действий и решений следователя, дознавателя

3.2. Предмет и пределы последующего судебного контроля при разрешении жалоб на действия и решения органов досудебного производства и апелляционного рассмотрения жалоб и протестов на постановления следственного судьи, принятых при осуществлении

судебного контроля

Заключение

Обозначения и сокращения

Список литературы

Приложения

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Правовое положение следственного судьи в уголовном процессе Республики Казахстан»

Введение

Актуальность темы диссертационного исследования.

Конституционный принцип разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную ветви власти (п. 4 ст. 3 Конституции Республики Казахстан), а также построение судопроизводства на основе принципа состязательности, предполагающего четкое разграничение функций обвинения, защиты и разрешения дела по существу (ст. 23 УПК РК), послужили основой для усиления судебной власти в Казахстане и введения судебного контроля за досудебным расследованием, как важной гарантии обеспечения прав и свобод граждан при осуществлении производства по уголовным делам. Указанные приоритеты были конкретизированы в Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года. В ней была дана положительная оценка проводимой в Казахстане судебной реформе и обозначены пути последующего построения отечественного уголовного судопроизводства:

- усиление состязательных начал в досудебном расследовании;

- расширения сферы оперативного (предупредительного) судебного контроля за действиями и решениями прокурора, органов предварительного следствия и дознания1.

О необходимости смещения акцента в деятельности правоохранительной системы от внутриведомственных интересов в сторону защиты прав граждан, неоднократно упоминал в своих выступлениях и Президент нашего государства Н.А. Назарбаев2. Аналогичное мнение высказывал и Президент Российской Федерации В.В. Путин, делая акцент на совершенствование судебной системы посредством укрепления независимости судей и создания дополнительных

1 Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года. Инф.ресурс: adilet.zan.kz/rus/docs/U090000858. Дата входа 17.01.2017

2 Послание Президента Республики Казахстан Назарбаев Н.А. народу Казахстана «Новое десятилетие -новый экономический подъем - новые возможности Казахстан//Каз. правда. 29.01.2010

гарантий для справедливого, объективного судопроизводства, имеющих принципиальное значение для всех граждан3.

С учетом названных приоритетов, а так же опираясь на опыт законодательства бывших союзных республик, пошедших по пути введения в судопроизводства самостоятельного субъекта судебного контроля, казахстанский законодатель вводит в уголовный процесс нового участника - следственного судью. В соответствии с ч. 3 ст. 54 УПК РК 2014 года, следственный судья - это судья, назначаемый председателем соответствующего суда первой инстанции, в полномочия которого входит судебный контроль за соблюдением прав, свобод и законных интересов лиц, вовлеченных в досудебное расследование. Анализ этих полномочий (ст. 55 УПК РК) позволяет констатировать, что он выступает как самостоятельный и независимый субъект уголовно-процессуальной деятельности, которая носит исключительно юрисдикционный характер, не содержащий розыскных (следственных) начал. Обусловлено это законодательным императивом о запрете предрешать вопросы, которые по этому же уголовному делу, могут быть положены в основу судебных решений в главном судебном разбирательстве при разрешении дела по существу (ч. 4 ст. 56 УПК РК). Вместе с тем, следственный судья вправе при решении вопросов, связанных с санкционированием меры пресечения «содержания под стражей», помимо исследования материалов дела, относящихся к обстоятельствам, учитываемым при избрании указанной меры пресечения, проверять обоснованность подозрения лица в совершении преступления и при необходимости истребовать уголовное дело (ч. 3 ст. 148 УПК РК). При установлении фактов незаконного ограничения или иных нарушений прав и свобод человека, охраняемых законом интересов организаций следственный судья выносит частное постановление для решения вопроса об ответственности лиц, допустивших нарушения закона (ч. 6 ст. 56 УПК РК). Тем самым, законодатель наделяет следственного судью полномочиями,

3 Госновости - государственные новости России и других стран http://msgosnews.com/2017/06/02/putin-prizval-ukreplyat-nezavisimost-sudebmy-sistemi.html

аналогичными полномочиям судьи общей юрисдикции при проведении главного судебного разбирательства, ограничивая его лишь запретом вмешиваться в деятельность органов досудебного производства, в том числе путем дачи указаний о направлении расследования и проведения конкретных следственных действий, а также подменять эти органы, совершая действия или принимая решения вместо лиц, осуществляющих досудебное производство, надзирающего прокурора, а также суда, рассматривающего дело по существу (ч. 4 ст. 56 УПК РК).

Более того, с принятием Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования системы отправления правосудия» от 31 октября 2015 года, начинается постепенное вытеснение прокурорского надзора судебным контролем за санкционированием следственных действий. Указанным законом ч. 1 ст. 55 УПК РК была дополнена п.п. 13, 14, 15, 16, полномочиями по санкционированию осмотра, обыска, выемки и личного обыска4. В результате был расширен перечень решений органов досудебного расследования, подлежащих судебному санкционированию. В настоящее время следственный судья рассматривает вопросы о санкционировании следственных действий, содержащих элементы явного принуждения и вторжения в сферу конституционных прав граждан (наложение ареста на имущество, осмотр, обыск, выемку и личный обыск), морально-этического свойства (эксгумация трупа), международных правоотношений (объявление международного розыска).

Об эффективности деятельности следственных судей в период с 2015 по 2017 годы свидетельствуют статистические данные, подготовленные отделом анализа и планирования Верховного Суда Республики Казахстан (в сравнении за аналогичный период 2016 года и 2015 года).

4 Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования системы отправления правосудия» от 31 октября 2015 года № 378-У ЗРК

Так, в 2017 году всего на рассмотрение следственным судьям поступило 61 930 ходатайств и представлений. Из них рассмотрено - 61 511, удовлетворено - 59 677 или 97 %, отказано - 1834 или 3 %.

В 2016 году на рассмотрение следственным судьям поступило 59 110 ходатайств и представлений, из них рассмотрено - 58 525, удовлетворено - 57 088 или 97,5%, отказано - 1 437 или 2,5 %. В 2015 году - 22 713, из них рассмотрено 22 306, удовлетворено - 21 325 или 95,5%, отказано - 981 или 4,4%.

Вышеприведенные показатели 2017 года выше уровня аналогичного периода 2016 года в 1,1 раза, и 2015 года в 2,7 раза, что связано с расширением полномочий следственных судей по санкционированию следственных действий. В соответствии с ними рассмотрено 23 134 материалов, из которых удовлетворено 22 881 или 99 %. Наибольший удельный вес из них составляют материалы о санкционировании выемки - 18 712 или 81 %, обыска - 3 300 или 14,3 %, личного обыска - 1 042 или 4,5 %, осмотра - 80 или 0,3 %. В апелляционном порядке по новым полномочиям следственного судьи обжаловано 136 постановлений, что составляет 0,2% от общего числа вынесенных следственным судьей постановлений. По результатам апелляционного рассмотрения отменено 35 постановлений.

В подобных условиях исследование теоретических проблем сущности и юридической природы института следственного судьи в казахстанском уголовном процессе, соотношения его полномочий с иными формами контрольно-надзорной деятельности, приобретает, на наш взгляд, первостепенное значение, как для нашей страны, так и для стран ближнего зарубежья. Есть основания предполагать, что новеллы, содержащиеся в УПК РК, будут предметом исследования и в науке уголовного процесса Российской Федерации.

В частности, научного исследования требуют проблемы, связанные с предметом и пределами полномочий следственного судьи, обусловленные: - возможностью расширения депонирования следственных действий,

- разграничением процессуальных и организационных компетенций между следственным судьей и прокурором,

- судебным санкционированием решений органов уголовного преследования, влекущим окончание досудебного расследования;

- влиянием внутреннего убеждения на решения и действия следственного судьи и необходимости его дальнейшей автономии от судейского корпуса общей юрисдикции,

- контролем за исполнением судебных решений следственного судьи и порядком их обжалования.

Следует отметить и то, что наука уголовно-процессуального права Республики Казахстан до настоящего времени не подготовила достаточно прочной теоретической базы для объяснения специфики как предварительного и текущего, так и последующего судебного контроля, который еще не был предметом самостоятельного диссертационного исследования. Указанное обстоятельство, свидетельствующее об отсутствии единой доктрины судебного контроля, а так же недостатки уголовно-процессуального законодательства, регулирующего его процессуальный порядок, трудности, возникающие у правоприменителя и послужили причиной выбора темы диссертационного исследования, актуальность которого бесспорна.

Степень научной разработанности темы и теоретическая основа исследования. Правовое положение следственного судьи в уголовном процессе Республики Казахстан относится к числу малоисследованных научных проблем в силу недавнего введения этого участника и практического отсутствия научных изысканий, за исключением исследований на уровне научных публикаций либо исследований, проводимых российскими процессуалистами.

В основном существующие на сегодняшний день работы лишь фрагментарно касаются полномочий следственного судьи, и то в разрезе проблем, связанных либо с реализацией принципов состязательности и независимости

судебной власти в досудебных стадиях уголовного процесса, либо с реализацией функции судебного контроля в досудебном производстве по уголовным делам.

Среди ученых, чьи работы затрагивали вопросы о месте суда в состязательном уголовном процессе, следует отметить таких дореволюционных авторов, как И.Я. Фойницкий, Н.Н. Полянский, Л.Е. Владимиров. В период существования СССР и в период его распада вопросы судебного контроля и соотношения его с прокурорским надзором освещались в трудах Н.С. Алексеева, В.П. Божьева, В.И. Баскова, Л.В. Головко, Т.Н. Добровольской, 3.3. Зинатуллина, Л.Д. Кокорева, П.И. Люблинского, П.А. Лупинской, В.Н. Махова, И.Л. Петрухина, В.М. Савицкого, А.В. Смирнова, М.С. Строговича, В.Т. Томина и др. В настоящее время актуальность рассматриваемой темы так же не ослабела, о чем свидетельствует даже тот факт, что только в Российской Федерации по судебному контролю были защищены докторские диссертации: А.М. Баранова, Б.Б. Булатова, Л.А. Воскобитовой, Ю.В. Деришева, Н.Н. Ковтун, Н.Г. Муратовой, О.В. Химичевой, а также кандидатские диссертации: А.Н. Артамонова, Э.А. Адильшаев, В.Н. Галузо, О.В. Изотовой, Н.А. Лопаткиной, П.А. Луценко, О.В. Никитиной, К.В. Питулько, М.А. Подольского, А.В. Солодилова, О.И. Цоколовой, И.Ю. Таричко. Помимо этого были опубликованы монографии: В.А. Азарова, А.Д. Бойкова, В.А. Лазаревой, И.Б. Михайловской, Ю.К. Якимович.

В Республике Казахстан, вопросы судебного контроля рассматривались в кандидатских диссертациях Г.Х. Насырова и Ж.Н. Еликбаевой, а также в работах А.Н. Ахпанова, А.А. Касимова, М.Ч. Когамова, Г.Ж. Сулейменовой, Б.Х. Толеубековой, Ж.А. Туякбая, А.Л. Хана, В.В. Хана и др.

Работы указанных ученых имели революционное значение на момент их опубликования и в настоящее время они не потеряли значимости, однако они в основном касались лишь общих проблем оперативного судебного контроля либо перспектив введения нового участника в лице следственного судьи или судебного следователя. Помимо этого они были не в силах предвосхитить все новеллы вновь принятого УПК РК 2014 года, и, в этой связи, требуют переосмысления и научной

доработки. Подобное положение делает необходимым проведение новых теоретических изысканий в области новелл казахстанского уголовно-процессуального права и, в частности, относительно процессуального статуса следственного судьи, а также предмета и пределов возложенных на него полномочий.

Теоретической основой исследования послужили труды ученых по уголовному праву, уголовно-процессуальному праву, криминалистике, судебной экспертизе, оперативно-розыскной деятельности, криминологии, философии, логике и иным наукам.

Объектом исследования выступают предусмотренные уголовно -процессуальным законом правоотношения между следственным судьей и участниками досудебного расследования, возникающие в ходе осуществления им возложенных на него полномочий, а также правоотношения с судом общей юрисдикции в процессе последующего судебного контроля.

Предметом исследования выступают нормы уголовно-процессуального права, основанная на них правоприменительная практика, а также достижения уголовно-процессуальной науки, в том числе, их теоретическое обоснование, определение механизма реализации полномочий следственного судьи, эффективность их применения при обеспечении защиты прав и законных интересов граждан, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства, закономерности, содержание, проблемы и перспективы законодательного регулирования деятельности рассматриваемого участника.

Цель диссертационного исследования заключается в рассмотрении процессуального положения следственного судьи с позиций осуществления им судебного контроля, его сущности и механизма реализации при реализации своих полномочий в казахстанском уголовном процессе, уяснения предмета и процессуальных границ указанной деятельности и обосновании дальнейшего совершенствования законодательства и практики его применения.

Поставленная цель определяет следующий круг исследовательских задач:

- исследовать полномочия следственного судьи, выступающие одной из гарантией обеспечения независимости суда при осуществлении судебного контроля, провести их классификацию в зависимости от направлений деятельности и выявить существующие пробелы в законодательстве;

- определить характер, сущность и содержание функции судебного контроля в сравнении с аналогичными полномочиями суда до введения в уголовный процесс Казахстана следственного судьи;

- разграничить компетенции между следственным судьей и процессуальным прокурором при санкционировании мер пресечения, следственных и негласных следственных действий;

- выявить специфику полномочий следственного судьи при осуществления судебного контроля за законностью и обоснованностью действий и решений в досудебных стадиях уголовного процесса;

- рассмотреть проблему соотношения полномочий следственного судьи с основной судебной функцией: осуществлением правосудия;

- проанализировать судебную практику по реализации полномочий следственного судьи, выявит наиболее характерные нарушения и предложить способы их устранения;

- изучить практику депонирования следственным судьей показаний потерпевшего и свидетеля в странах ближнего и дальнего зарубежья, выявить приемлемые для Казахстана процессуальные процедуры, внести предложения по их рецепции в уголовное судопроизводство;

- определить дальнейшие перспективы оптимизации судебного контроля, в том числе и путем последовательного вытеснения прокурорского надзора судебными средствами;

- разработать научно обоснованные предложения и рекомендации по совершенствованию действующего уголовно-процессуального законодательства Республики Казахстан.

Методологическую основу диссертационного исследования составили диалектический метод, а также комплекс общенаучных и специально-юридических средств и способов познания, обеспечивающих объективность, историзм и компаративизм изучения уголовно-процессуального права. В их числе принципы: развития предмета исследования, его логической определенности, исторической конкретности и диалектической связи между логическим и историческим способами познания, системности и всесторонности исследования; общенаучные подходы: системный, генетический, деятельностный; методы анализа и синтеза, теоретического моделирования, культурно-исторического анализа, исторической реконструкции, аналогии, экстрополяции, юридической интерпретации и другие исследовательские средства современной социогуманитаристики. Помимо этого полнота и всесторонность работы обеспечена основанными на нем общенаучными и специальными познавательные методами. В частности, при написании первой главы были использованы исторический, логико-юридический, компаративный метод. При написании второй и третьей глав, помимо вышеперечисленных методов, использовались статистический, социологический и другие частные методы, базирующиеся на современных положениях теории познания общественных процессов и правовых явлений (например, метод анкетирования и опроса как сотрудников органов судопроизводства, так материалов судебной и следственной практики).

Правовой основой исследования являются Конституция Республики Казахстан, Уголовный кодекс Республики Казахстан, Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан, Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования системы отправления правосудия», Закон Республики Казахстан «Об оперативно-розыскной деятельности», Закон Республики Казахстан «Об органах внутренних дел», Нормативные постановления Верховного Суда РК, международные правовые и ведомственные нормативные правовые акты.

Эмпирическую базу исследования составили материалы конкретно-социологических исследований (анкетирование) судей (73), прокуроров (67), начальников следственных отделов (60), адвокатов (157), следователей и дознавателей (293), обобщения практики производства в судах первой и второй инстанций, материалы судебной и следственной практики. Также были использованы материалы текущего делопроизводства судов, Генеральной прокуратуры и МВД Республики Казахстан. Информация в рамках проведенного диссертационного исследования получена путем непосредственного изучения и проведения сравнительного анализа указанных материалов. Помимо этого сбор эмпирического материала проводился по специально разработанной методике в судах первой инстанции Карагандинской, Акмолинской, Алматинской областях, а так же в судах ВКО, ЗКО и ЮКО. Всего изучено 530 дел, рассмотренных следственным судьей при осуществлении своих полномочий, в том числе, свыше 300 материалов о судебном санкционировании мер пресечения, 150 материалов по жалобам на действия и решения органов уголовного преследования, 75 материалов по рассмотрению жалоб на решения следственного судьи. В ходе проводимого исследования диссертантом использовались эмпирические сведения и других авторов, проводивших исследования по сходной тематике. При написании работы использовался личный опыт работы автора в следственных органах Республики Казахстан, в том числе и в должности заместителя начальника Департамента внутренних дел г. Астаны Министерства внутренних дел Республики Казахстан.

Научная новизна исследования обусловлена принятием УПК Республики Казахстан 2014 года, одной из новелл которого стало введение в уголовный процесс нового участника - следственного судьи, и практическим отсутствием, в связи с этим, монографических исследований, посвященных его процессуальному статусу. В диссертации уточнены существенные характеристики полномочий следственного судьи по осуществлению судебного контроля: его предмет и

пределы вмешательства в сферу доказывания, соотношение с функцией правосудия, разграничение компетенций с прокурором и ведомственным процессуальным контролем, показано реальное состояние проблемы совместимости его полномочий с деятельностью судей общей юрисдикции. Данный подход позволил сформулировать понятие «следственный судья», классифицировать и выделить самостоятельные виды его полномочий, наметить новые пути по совершенствованию его деятельности и разрешению проблемных вопросов, возникающих в правоприменительной практике и, на этой основе, внести предложения в действующий уголовно-процессуальный закон, а также предложения и рекомендации прикладного характера.

Выводы и предложения, представленные в работе, основываются на положениях Конституции РК, уголовно-процессуального законодательства, Нормативных постановлений Верховного Суда РК, международно-правовых актах, определяющих стандарты осуществления правосудия. Кроме того в работе использован анализ утративших силу законодательных актов Республики Казахстан и Российской Федерации, а также опубликованных научных трудов отечественных и зарубежных ученых, публикаций в периодической печати и других средствах массовой информации, анализ действующей следственной и судебной практики.

На защиту выносятся следующие положения:

1. В ст. 1 Конституции РК провозглашается, что Республика Казахстан утверждает себя демократическим, светским, правовым и социальным государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы. Введение в УПК РК нового независимого субъекта судебного контроля за досудебным производством - следственного судьи, подтверждает отсутствие декларативности конституционных положений, поскольку именно порядок судопроизводства определяет демократизм общества.

2. Следственный судья в уголовном судопроизводстве Республики Казахстан - это организационно обособленный от судей общей юрисдикции

независимый представитель судебной власти, осуществляющий функцию судебного контроля за досудебным производством, предметом которого выступают три взаимосвязанные группы полномочий: судебное санкционирование, полномочия в сфере доказывания и судебная проверка.

Пределы полномочий следственного судьи по осуществлению судебного контроля за досудебным производством ограничены законодательным императивом о том, что использование полученных следственным судьей (или при его участии) судебных доказательств - прерогатива только суда (судьи) общей юрисдикции при проведении главного судебного разбирательства по конкретному уголовному делу. В досудебных стадиях они могут выступать основанием для вынесения итоговых или промежуточных решений органом уголовного преследования.

3. Полномочия следственного судьи (ст. 55 УПК РК) охватывают не только вопросы наличия оснований при санкционировании и продлении мер уголовно -процессуального принуждения, а так же разрешения правовых споров, возникающих между участниками досудебного расследования, но и вопросы, затрагивающие сферу доказывания по уголовным делам. Тем самым констатируется, что особенностью судебного контроля в Республике Казахстан выступает предусмотренная законом возможность не только судебного закрепления представленных доказательств (процедура депонирования) и их получения (собирания) посредством следственного судьи, но и возможность при санкционировании меры пресечения «Содержание под стражей», помимо исследования материалов уголовного дела, проверять обоснованность подозрения лица в совершении уголовного правонарушения (ч. 3 ст. 148 УПК РК), т.е. в правовой оценке собранных органом уголовного преследования на этот момент доказательств.

4. Наделение следственного судьи специальными полномочиями в сугубо доказательственной сфере свидетельствует о рождении в Казахстане нового

института - судебного закрепления, получения и оценки доказательств в ходе досудебного расследования при реализации функции судебного контроля.

5. Предлагается классификация полномочий следственного судьи по следующим основаниям.

А. В зависимости от функциональной направленности:

- санкционирование мер уголовно-процессуального принуждения и следственных действий, существенно ограничивающих конституционные права граждан, предусматривающее их рассмотрение не только наличия соответствующих для этого оснований, но и доказанность подозрения (обвинения) на момент применения мер пресечения;

- оказание содействия сторонам обвинения и защиты в реализации возложенных на них функций в целях достижения задач судопроизводства;

- обеспечение соблюдения прав и законных интересов участников проводимого расследования и разрешения возникающих между ними конфликтных ситуаций.

Б. В зависимости от сферы применения:

1) обеспечивающие соблюдение и защиту конституционных прав и свобод участников досудебного расследования путем судебного санкционирования решений органов досудебного производства;

2) обеспечивающие надлежащую реализацию функции уголовного преследования путем дачи разрешения на производство отдельных следственных действий;

3) обеспечивающие должный ход досудебного производства, в том числе и в рамках должного поведения его участников;

4) иные полномочия следственного судьи, обеспечивающие реализацию принципа всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела и формирование внутреннего убеждения по поводу допустимости или недопустимости представленных ему материалов, а так же обоснованности подозрения.

Список литературы диссертационного исследования кандидат наук Адилов Санжар Аскенович, 2018 год

- С. 7.

51 Якимович Ю.К. Понятие правосудия и принципы его определения //Избранные статьи (1985-1996 гг.). -Томск, 1997. - С. 25

взаимоотношения между судьей и остальными участниками судебного разбирательства вплоть до обязательных словесных формулировок (например, «Встать! Суд идет!»). Этим и обусловлено положение, признаваемое всеми процессуалистами о недопустимости отступлений от предусмотренных законом уголовно-процессуальных форм52. В противном случае полученный результат может быть признан негодным, т.е. не имеющим юридической силы. Анализ практики областных и приравненных к ним судов как раз и показывает, что наиболее часто предметом последующего судебного контроля выступают решения следственного судьи, не предусмотренные уголовно-процессуальным кодексом и, в этой связи подлежат отмене. С другой стороны, процедурный момент в рамках жестких законодательных установлений определяет и характер судейских полномочий, посредством которых суд разрешает правовые конфликты в обществе, обеспечивая судебную защиту нарушенных или оспариваемых прав участников уголовного процесса. Тем самым суд реализует функцию правосудия в строго установленной законом последовательности. В досудебных стадиях на суд возложена судебная функция осуществления контроля, осуществляемая в границах предоставленных ему полномочий. В соответствии с ними он единолично или в ходе судебного рассмотрения разрешает все вопросы, связанные с ограничением или нарушением конституционных прав и свобод личности, а так же возникающие при конфликтах между органами уголовного преследования и гражданами либо между самими представителями этих органов, обеспечивая публичность уголовного процесса лишь в указанной сфере правоотношений (сфера доказывания находится вне рамок таких судебных полномочий). В последующих стадиях суд решает вопросы о допустимости и достаточности доводов органов досудебного расследования для принятия основного решения о виновности или невиновности подсудимого и о мере его ответственности. Далее он вновь реализует контрольно-проверочные полномочия при исполнении приговора.

52 Петрухин И.Л., Батуров Г.П., Морщакова Т.Г. Теоретические основы эффективности правосудия. - М., 1979. - С. 45-46

Таким образом, в уголовном процессе были намечены две основные формы судебного контроля: контроль за действиями и решениями органов досудебного расследования (включая деятельность прокурора) и контроль за

53

действиями и решениями нижестоящего суда53.

Между тем, осуществляя функцию правосудия, судебная власть наделена рядом и иных властных полномочий, без которых она едва ли могла претендовать на статус одной из ветвей государственной власти54. Поэтому вполне обоснованной выглядит позиция ученых-процессуалистов о том, что функциями судебной власти являются два направления судебной деятельности: осуществление правосудия и юрисдикционный контроль55, и что составной частью последнего является контроль за законностью и обоснованностью действий, проводимых органами дознания и предварительного следствия56. В качестве основного аргумента выдвигались следующие положения: функция правосудия заключается в разрешении судом вопроса о виновности и ответственности подсудимого либо его невиновности и реабилитации, в то время как судебный контроль касается только вопросов законности и обоснованности ограничения конституционных прав граждан, допущенного органами предварительного расследования, или законности и обоснованности возможного ограничения таких прав, не затрагивает доказанность обвинения и правильность квалификации содеянного. Исходя из этого, решение в порядке судебного контроля является вспомогательным по отношению к его итоговому аналогу и определяет исход процессуальных вопросов предварительного расследования, которые не охватываются функцией правосудия в классическом ее понимании. Задача судебного контроля - подтвердить, что собранные по делу доказательства

53 См.: Чепурнова Н.М. Судебный контроль в Российской Федерации: проблемы методологии и государственно-правовой политики. - Ростов н/Д, 1999. - С. 61-62; Лебедев В.М. Судебная защита свободы личной неприкосновенности граждан на предварительном следствии. - М., 2001. - С. 5-9; Лазарева В.А. Теория и практика судебной защиты в уголовном процессе. - Самара, 2000. - С. 37-38.

54 Володина Л.М. Указ.раб. - С. 187

55 Шейфер С.А. Понятие судебной власти и ее функции / С.А. Шейфер, В.А. Яблоков. Самара, 1999.

- С. 198.

56 См.: Лебедев В.М. Судебная власть в Российской Федерации. Организация работы судов в России: Учебник / В.М. Лебедев. - М., 2007. - С. 23.

имеют юридическую силу и позволяют суду вынести правосудный приговор и не допустить, чтобы в процессе этой деятельности нарушались права и законные интересы ее участников. По указанным причинам судебный контроль является самостоятельной функцией суда, одним из средств реализации судебной власти,

" 57

поскольку понятие «правосудие» не охватывает контрольных полномочий суда57.

В плане ретроспективного анализа необходимо отметить, что подобная позиция о понятии судебного контроля как самостоятельной процессуальной деятельности судов общей юрисдикции существовала и в советской правовой науке. В то же время вопрос рассматривался лишь с позиции гражданского судопроизводства (главы 23-25 ГПК РСФСР) как судебный контроль на действия административных органов. Помимо этого термин «контроль» применялся применительно к двум самостоятельным родам процессуальной деятельности: в досудебных стадиях в отношении деятельности начальника следственного отдела при осуществлении им ведомственного контроля58, а в судебных, как форма контроля в стадии предания суду59. Но даже при таком узком понимании значения этого термина (признаваемого официальной наукой того времени), высказывалась точка зрения о возможности применения судебного контроля в уголовном процессе, как средство обеспечения законности предварительного следствия и дознания60. В частности, высказывалось мнение о необходимости применения любых мер процессуального принуждения, ущемляющих конституционные права личности только с санкции суда, как независимого органа, не связанного мнением заинтересованных сторон, поскольку существовавшее на тот период прокурорское санкционирование фактически стояло на стороне органов уголовного преследования и не отвечало принципу объективности принимаемых

57 Азаров В.А., Таричко И.Ю. Указ.раб. - С. 135-136

58 Кальницкий В.В. Ведомственный процессуальный контроль за деятельностью следователей органов внутренних дел: Автореф.дисс.канд.юрид.наук. - М., 1982. - С. 11

59 См.: Лукашевич В.З. Гарантии прав обвиняемого в стадии предания суду. - Л., 1966. - С. 7; Гуськова А.П. Процессуально-правовые и организационные вопросы подготовки к судебному заседанию по УПК РФ. - Оренбург, 2002. - С. 7-8.

60 См.: Лазарева В.А. Предварительное судебное производство в уголовном процессе Российской Федерации.-Самара, 2000. - С. 22; Ковтун Н.Н. Судебный контроль в уголовном судопроизводстве России. - Н.Новгород, 2002. - С. 30

решений. 61 Официальная позиция законодателя так же не отличалась принципиальностью: вместо термина «судебный контроль» в официальных нормативных актах обычно использовался термин «судебная проверка» 62. При этом термины «судебный контроль», «судебная проверка» либо «судебный надзор» зачастую рассматривались как тождественные63.

В отличие от официальной терминологии, в научном мире указанные понятия наоборот разграничивались. Критерием такого разделения служило то, что судебный надзор предназначен для предупреждения правонарушения, а контроль лишь констатирует его совершение.64 Превалировала точка зрения о том, что контрольные полномочия суда на досудебных стадиях уголовного судопроизводства должны ограничиваться лишь проверкой законности и обоснованности действий и решений органов предварительного расследования, затрагивающих конституционные права граждан. Что же касается судебного надзора, то его основное содержание - проверочно-контрольные функции на приговоры и постановления суда, вступившие или не вступившие в законную силу65.

В противовес рассмотренным позициям, Л.А. Воскобитова, говоря о соотношении судебной власти и правосудия применительно к осуществлению судебного контроля в досудебных стадиях уголовного процесса, отмечала, что основным критерием, определяющим эффективность и судебной власти, и ее основных компонентов, выступает критерий доступа к правосудию, без которого судебная власть не может себя проявлять, а субъекты процесса не могут реализовать свое право на судебную защиту. В результате она приходит к выводу

61 Изотова О.В. Проблемы судебного контроля при возбуждении и предварительном расследовании уголовных дел. Автореф.дисс.канд.юрид.наук. - М., 1995. - С. 15

62 См.: Постановление ВС РФ от 27 апреля 1993 г.№3 «О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей». Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам /сост. С.Г. Ласточкина, Н.И. Хохлова.-3 изд. - М., 2003. - С. 347-350.

63 Колоколов Н.А. Судебно-контрольное производство в стадии предварительного расследования //Адвокатура в России. - М., 2004. - С. 215-216

64 Лившиц Ю.Д., Даровских С.М. Вопросы принципа состязательности в стадии предварительного расследования //Следователь. 2002, № 8 .- С. 13

65 Назаров А.Д. Влияние следственных ошибок на ошибки суда.- СПб. - М., 2003. - С. 97

о том, что функция судебного контроля за досудебным расследованием, наряду с функцией разрешения дела по существу, относится к способам реализации судебной власти и, соответственно - к правосудию66.

Интерес представляла и позиция О.В. Химичевой, которая рассматривала судебный контроль в двух формах:

1) как (предупредительный) предварительный контроль при рассмотрении судом ходатайств органов предварительного расследования о применении мер пресечения;

2) как последующий контроль при рассмотрении судом жалоб на действия органов предварительного расследования.

Значимость исследований этого автора определялась тем, что она конкретизировала предмет как предупредительного, так и последующего контроля. Первый распространяется на действия и решения следователя, прокурора, существенно ограничивающие конституционные права граждан либо влекущие последствия, выходящие за рамки уголовного процесса, либо их восстановление возможно лишь последующего судебного контроля либо судебного разбирательства. Второй предмет содержит две самостоятельные группы возникающих в ходе последующего контроля правоотношений. Одна из них содержит прямую регламентацию в УПК, поскольку принятые решения влекут отказ от дальнейшего производства по уголовному делу и, фактически, ставят заслон к доступу к правосудию. Вторая группа не содержит каких-либо уголовно-процессуальных запретов и распространяется на любые виды действий и решений прокурора и органов предварительного расследования, создавая правовую основу для их обжалования, если, по мнению заявителя, они причиняют ущерб его законным интересам67.

В отличие от О.В. Химичевой, Н.Г. Муратова в рамках судебных решений о производстве следственных действий выделяла отдельную группу

66 Воскобитова Л.А. Механизм реализации судебной власти посредством уголовного судопроизводства. Автореф.дисс...д-ра.юрид.наук. - М., 2004. - С. 14, 33

67 Химичева О.В. Концептуальные основы процессуального контроля и надзора на досудеьных стадиях уголовного судопроизводства. Автореф. дисс.д-ра юрид.наук. - М., 2004. - С. 37-38

правоотношений, распространяющихся на производство оперативно-розыскных мероприятий, в отношении лиц, обладающих иммунитетом от уголовного преследования, при осуществлении международного сотрудничества в сфере уголовного судопроизводства68.

По мнению В.А. Азарова и И.Ю. Таричко, судебный контроль осуществляется либо в традиционных формах, либо в форме судебной проверки и оценки доказательств. Применительно к первой форме, каких-либо существенных отличий от приведенных ранее точек зрения у этих авторов нет, за исключением того, что они включают в предмет последующего контроля полномочия суда по проверке на предмет законности и обоснованности действий и решений дознавателя, следователя, прокурора, проводимых (принятых) в случаях, не терпящих отлагательств без судебного разрешения. Относительно второй формы, они высказывают мнение о том, что эта особая форма судебного контроля, предполагающая судебную проверку качества представленных доказательств при

69

осуществлении традиционного контроля69.

Н.А. Колоколов предлагал рассматривать судебный контроль исходя из этапности построения уголовного процесса, подразделяя его на превентивный (предупредительный) и последующий неотложный, т.е. максимально приближенный по времени к подлежащему проверке решению и действию (бездействию) органов предварительного расследования. Первый вид, по его мнению, реализуется в случаях объективной необходимости ограничения основных конституционных прав личности, которая возникает исключительно по инициативе органов предварительного расследования. Эти органы ходатайствуют перед судом о санкционировании проведения ими того или иного процессуального или следственного действия. Рассмотрев поступившее ходатайство, суд принимает решение о его удовлетворении или отклонении. Последующий неотложный судебный контроль проводится в случаях, когда

68 Муратова Н.Г. Указ.раб. - С. 91-92

69 Азаров В.А., Таричко И.Ю. Указ. Раб. - С. 182, 340

решения органов предварительного расследования уже приняты, а действия (бездействие) осуществлены70.

На наш взгляд, наиболее точная характеристика сущности, значения судебного контроля и его месте в системе органов правосудия дана Н.Н. Ковтуном, который отмечал, что законодательная регламентация судебного контроля, его цели, предмет и пределы, изначально включены в предмет регулирования уголовно-процессуального права. Они реализуются исключительно в рамках и на основе уголовно-процессуальных отношений, и вне уголовного судопроизводства и мер уголовно-процессуального принуждения -подобный контроль невозможен, ибо он лишен своей объективной основы. В этой связи он относит судебный контроль к особой форме осуществления правосудия, предлагая рассматривать его в трех формах: предшествующий (предупреждающий незаконное нарушение или ограничение конституционных прав граждан), последующий (восстанавливающий или компенсирующий нарушение права) и правовосстановительный (отменяющий или признающий не имеющими юридической силы незаконные акты). Поэтому, рассуждая о соотношении судебного контроля и правосудия, Н.Н. Ковтун пришел к выводу о том, что судебный контроль осуществляется исключительно в целях судебной защиты законности интересов прав личности, ее прав и свобод, обеспечения

71

торжества законности и правопорядка в стране, т.е. и для правосудия71.

Исходя из указанной точки зрения, можно констатировать, что приоритетным направлением судебного контроля является реализация правозащитной функции, что и определяет его роль и место в любом правовом государстве. Обусловлено это тем, что при осуществлении судебного контроля суд не просто проверяет поступившие материалы, а проводит самостоятельное исследование всех обстоятельств дела, формируя собственное внутреннее убеждение о фактической и юридической стороне рассматриваемого спора.

70 Колоколов Н.А. Прекращение незавершенных своевременно оперативных судебно-контрольных производств //Уголовный процесс. 2006. № 5. - С. 4-5

71 Ковтун Н.Н. Указ.раб. - С. 33

В результате суд принимает соответствующие процессуальные решения, призванные к законному, обоснованному и справедливому их разрешению.

Таким образом, содержательной стороной судебного контроля выступает система урегулированных процессуальным законом и осуществляемых в строгой процессуальной форме действий и решений суда и сторон по разрешению правозащитной функции, направленной на обеспечение:

- соблюдения в ходе досудебного расследования конституционных прав и свобод граждан (предшествующий контроль);

- восстановление или компенсацию нарушенных прав (последующий контроль);

- законности и обоснованности процессуальных решений и их отмену в случае допущенных нарушений (правовосстановительный контроль).

Конечным результатом судебного контроля является вынесение общеобязательного, законного, обоснованного и справедливого судебного акта.72

А.П. Гуськова и Н.Г. Муратова так же пришли к заключению, что обращение в суд с жалобой по восстановлению нарушенного права позволяет обоснованно называть деятельность по рассмотрению жалобы - правосудием. Судебный контроль есть выражение функции судебной защиты, которую обеспечивают судебная власть и конкретно суд - посредством правосудия73.

Тем самым, сторонники отнесения судебного контроля к функции правосудия, исходят из того, что по отношению к правосудию, как основной функции суда, судебный контроль выступает как дополнительная функция суда, вытекающая из содержания основной. Мы так же поддерживаем указанную точку зрения, поскольку считаем, что судебный контроль - не самостоятельная, а обслуживающая правосудие функция и содержит, как нами указывалось ранее, лишь элементы функции правосудия.

72 Ковтун Н.Н. Указ.раб. - С. 53

73 Гуськова А.П., Муратова Н.Г. Судебное право: история и современность судебной власти в сфере уголовного судопроизводства. - М., 2005. - С. 73

Приведенные различные подходы к понятию судебного контроля, его признакам и формам демонстрируют полярность мнений ученых, не позволяющую выстроить единую концепцию по исследуемому вопросу, что является характерным как для Казахстана, так и для России. В этой связи дискуссия по этому вопросу продолжалась вплоть до принятия Концепции правовой политики, как в Российской Федерации, так и в Республике Казахстан, в которых в качестве одного из направлений совершенствования уголовного судопроизводства было намечено его построение на основе состязательных начал, в том числе и путем расширения сферы судебного контроля в досудебном расследовании...»74. В результате идея применения под судебным контролем наиболее строгих мер уголовно-процессуального принуждения, ограничивающих личную свободу граждан и их личную неприкосновенность, легла в основу построения теоретических постулатов доктрины государственного принуждения в уголовном процессе обеих стран75.

С введением в уголовный процесс Республики Казахстан специального субъекта судебного контроля в корне изменило ситуацию. Традиционное, классическое понимание правосудия как лишь той части деятельности суда, которая направлена на рассмотрение и разрешение дела по существу, т.е. решение вопросов виновности и наказания, вряд ли сегодня отражает действительное, реальное содержание роли и значения судебной власти в уголовном судопроизводстве. Об этом свидетельствуют и различные подходы, рассмотренные выше, на предмет проводимого исследования. Поэтому роль и значения судебной власти в обоих государствах следует рассматривать не только с позиции произошедших в законодательстве изменений, но и с позиции необходимости выработки единого доктринального подхода по отношению к полномочиям следственного судьи, как представителю судебной власти на досудебных стадиях уголовного процесса. Обусловлено это тем, что правосудие,

74 Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года. Инф.ресурс: adilet.zan.kz/rus/docs/U090000858. Дата входа 17.01.2017

75 Булатов Б.Б. Государственное принуждение в уголовном судопроизводстве. - Омск, 2003. - С. 38

как форма реализации судебной власти стало охватывать не только разрешение уголовного дела по существу, но и новые правоотношения, возникшие в досудебном производстве с появлением нового специального субъекта. Судебному контролю стали присущи большинство качественных признаков, характеризующих правосудие, в том числе и развитость процессуальных форм осуществления контрольно-проверочных полномочий, сопряженных как с получением и закреплением следственных доказательств, так и с их трансформацией в судебные доказательства. Тем самым судебный контроль должен рассматриваться как самостоятельное средство реализации конституционных функций судебной власти, направленное на обеспечение недопущения незаконного и необоснованного ограничения прав личности в уголовном процессе, к восстановлению этих прав путем возможной компенсации предусмотренными законом средствами, а также на обеспечение состязательных начал в досудебном расследовании и обеспечение сторонам равных возможностей в достижения стоящих перед ними задач независимым судебным органом.

В этой связи в теории уголовного процесса Казахстана необходимо больше внимания уделять не только теоретическим, но и прикладным аспектам судебного контроля: о соотношении его с прокурорским надзором, процессуальным ведомственным контролем, либо о необходимости расширения его пределов при разрешении правовых споров между сторонами или обеспечения должного порядка проведения расследования.

Таким образом, проведенный нами анализ различных точек зрения о значении и месте судебного контроля в системе правосудия по уголовным делам в Республике Казахстан, а также норм действующего УПК РК, позволяет нам сформулировать авторскую дефиницию судебного контроля в досудебном производстве. «Судебный контроль - это специфическая деятельность следственного судьи, организационно обособленная от мнения других судей общей юрисдикции, осуществляемая в целях судебной защиты прав и законных интересов участников досудебного расследования и разрешения возникающих

между ними споров, выявления и устранения допущенных в ходе досудебного производства нарушений и оказания содействия сторонам в целях достижения поставленных перед ними задач, а так же обеспечения функции правосудия в последующих стадиях уголовного процесса».

Указанная дефиниция, на наш взгляд, содержит все характерные для судебного контроля качественные его признаки, характеризующие содержательную сторону судебного контроля. К ним мы относим:

- процессуальную форму проверки законности и обоснованности определенных действий или решений органов досудебного производства;

- целевую направленность полномочий следственного судьи; возможность включения в процесс расследования только по инициативе заинтересованных в разрешении спора участников;

- обязательность постановки обеспеченного принудительной силой государства судебного акта, призванного к правовому разрешению конфликтов (спора) между участниками досудебного производства;

- возможность вынесения частного постановления следственным судьей по поводу выявленных нарушений.

С вступлением в законную силу УПК РК 2014 года как нами уже отмечалось ранее, была достигнута организационная автономность следственного судьи от судей, отправляющих правосудие и реализация принципа независимости судьи (ст. 22 УПК РК). Такое положение позволяет ограничить возможность непроцессуального влияния на него со стороны заинтересованных в исходе дела участников расследования. Помимо этого исключает отмену принятых им решений вышестоящей инстанцией без судебного рассмотрения внесенных на них протестов или жалоб. В результате обеспечивается действительно своевременный и объективный контроль как за законностью и обоснованностью действий и решений досудебных органов расследования, так и за объективностью и беспристрастностью решений следственного судьи.

Помимо прочего, фигура следственного судьи выступает в качестве обязательного элемента осуществления правосудия при принятии промежуточных судебных решений в условиях действия принципа состязательности и равноправия сторон в досудебном производстве, характер которого определяется обязанностью суда (следственного судьи) создавать сторонам уголовного процесса равные условия для отстаивания своих процессуальных прав. В рамках этих полномочий, закрепленных в п.п. 6, 7, 8 ч. 1 ст. 55 УПК РК, следственный судья, по мотивированному ходатайству адвоката, участвующего в качестве защитника, рассматривает вопросы, способствующие должному осуществлению возложенных на него функций в случаях, когда они не находят поддержки со стороны прокурора или органов предварительного следствия и дознания. Например, если адвокат в целях получения сведений, оправдывающих его клиента или смягчающих его ответственность за совершенное правонарушение, либо необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи и защиты его интересов, обратился в орган досудебного расследования для их истребования и приобщения к уголовному делу, а в ответ получил отказ или затягивание в принятии решения свыше трех суток, то он вправе ходатайствовать об этом перед следственным судьей. Последний либо направит аналогичный запрос в орган уголовного преследования и, тем самым, придаст ему характер императива для исполнителя, либо примет его к своему производству с последующей передачей полученных материалов инициатору. Аналогичные права адвокат получил и в случае неудовлетворения его запроса о назначении экспертизы, а так же в связи с необходимостью принудительного привода в орган, ведущий уголовный процесс, ранее опрошенного им свидетеля, обеспечение явки которого для дачи показаний затруднительно (п.п. 6, 7, 8 ч.2 ст. 55 и п.п. 2, 3, 6 ч. 3 ст. 70 УПК РК).

Помимо этого, адвокат, участвующий в деле в качестве защитника вправе ходатайствовать перед следственным судьей о депонировании показаний свидетеля и потерпевшего (п. 1 ч. 3 ст. 70 УПК РК). Указанная процедура

позволяет снять проблему, связанную со строгим следованием принципу непосредственности судебного разбирательства и правилу об абсолютной доброкачественности исключительно судебных доказательств, на которую в свое время обращал внимание Л.В. Головко. Кроме того, ситуация с депонированием показаний свидетельствует о правильности сформулированного им вывода о том, что функции суда в рамках осуществления судебного контроля за досудебным расследованием есть категория не статическая, но динамическая. При этом динамика их развития, безусловно, должна быть предопределена функциональной и институциональной логикой конкретно взятой уголовно-процессуальной системы76.

Таким образом, наделение следственного судьи специальными функциями, позволяющими оказывать непосредственное влияние на процесс доказывания в целях достижения полноты и объективности проводимого расследования, свидетельствует о рождении в Казахстане нового института - судебного закрепления доказательств, проводимого по правилам судебного разбирательства и соответствующего принципу непосредственности их исследования и оценки (ст.217 УПК РК). Новый субъект судебного контроля получил свое признание и среди казахстанских ученых. В частности, В.В. Хан утверждает, что отличительной чертой новой редакции УПК РК является имплементация некоторых институтов англосаксонской системы права в национальный уголовный процесс (сделка о признании вины, сделка о сотрудничестве и т.д.), и что подобное взаимопроникновение англосаксонских начал в континентальную систему права имеет место практически в каждой европейской стране77. Среди этих институтов существенным шагом в деле обеспечения конституционных прав и свобод человека и гражданина, на его взгляд, представляется внедрение в национальное уголовное судопроизводство института следственного судьи. Правовая природа данного института позволяет не только улучшить

76 Л. В. Головко. Указ.раб. - С. 82-83

77

Подробнее см.: Ковтун Н.Н., Бухранова Т.С. Институт судебного следователя и специализированного следственного судьи в контексте опыта стран континентальной системы права //Российский следователь. № 17. 2001. - С. 32-36

эффективность обеспечения защиты прав и свобод человека от произвола органов прокуратуры, но и создать условия для практической реализации принципа независимости судей. Следственный судья, по своей природе, не является аналогом института судебного следователя, в традициях континентального права. Поэтому, на его взгляд, сложно согласиться с мнением, критикой и предложениями отдельных авторов путающих, эти два самостоятельных института уголовно-процессуального права78.

С другой стороны, пишет он, какой бы идеальной не была уголовно-процессуальная норма, ее реализация в целом зависит от должного механизма, в данном случае надлежащего организационного (институционального) механизма. В противном случае уголовно-процессуальная норма, как и любая правовая норма, носит декларативный характер79. В этой связи, опираясь на мнение авторитетных ученых, В.В. Хан предлагает воспринимать институт следственного судьи в английском духе «хранителей мира», основное содержание деятельности которых направлено на реализацию юрисдикционных функций, связанных с оперативным судебным контролем за применением мер процессуального принуждения к участникам процесса в ходе досудебного расследования. Но, наряду с этим, признает он, национальный институт следственного судьи не лишен по своему содержанию признаков континентального судебного следователя. Основная причина такого положения таится в особенности авторства новой редакции УПК РК, в результате чего стало возможным перевоплощение следственного судьи из «защитника человека» в «слугу прокурора» 80. На наш взгляд, подобная точка зрения достаточно дискуссионна, однако более подробно свою позицию по указанному вопросу мы рассмотрим в последующих главах.

78

Например см.: Сулейменова Г.Ж. Правовой статус санкционирующего судьи //http://www.zakon.kz/203417-pravovojj-status-sankcionirujushhego.html; Сулейменова Г.Ж. Заключение научно-правовой экспертизы Концепции Уголовно-процессуального кодекса РК //http://www.zakon.kz/4520192-

zakljuchenie-nauchnopravovojj .html

79

Подробнее см.: Хан В.В. Англо-американская типология уголовного досудебного производства: эволюция и современные тенденции развития. Монография. - Алма-ты: «TST Company», 2011. - С. 28-30, 201.

80

Хан В.В. Полномочия следственного судьи в новой модели уголовного процесса Казахстана: сущность и классификация //Казахстан Республикасы 11М Алматы академиясыньщ гылыми ецбектерг 2014. №4(41). - С. 98

Таким образом, в казахстанском законодательстве, судебный контроль - это специфическая деятельность следственного судьи, не связанная с дальнейшим рассмотрением уголовного дела, осуществляемая в целях судебной защиты прав и законных интересов участников досудебного расследования и разрешения возникающих между ними споров, а так же обеспечения оптимальных условий его производства для должной реализации функции правосудия в последующих стадиях уголовного процесса. При этом следует отметить, что УПК РК более широко трактует судебный контроль по сравнению с УПК РФ. Такое расширение произошло с учетом научно обоснованных предложений юристов не только Казахстана, но и России. Судебный контроль - это неотъемлемый атрибут (элемент) правосудия, поскольку функция судебного контроля немыслима без функции правосудия, представляя его составную часть, которая в целях ее обеспечения наряду с некоторыми другими подобными функциями позволяет выносить промежуточные судебные решения. В этой связи закон предусматривает для следственного судьи, как и для судьи общей юрисдикции, право на вынесение частного постановления для решения вопроса об ответственности лиц, допустивших нарушения закона, если им при осуществлении судебного контроля установлены факты незаконного ограничения или иных нарушений прав и свобод человека, а также охраняемых законом интересов организаций (ч.6 ст. 56 УПК РК).

О значимости судебного контроля свидетельствует и практика его применения. Так, в течение 2017 года о санкционировании содержания под стражей рассмотрено 17 477 ходатайств и представлений, из них удовлетворено -16 326 или 93,4 % (в 2016 году - 12 547, удовлетворено - 11 971 или 95,4%; в 2015 году - 12 507, удовлетворено - 11 849 или 94,8 %).

Всего рассмотрено жалоб и протестов по данному решению - 1 835 материала, из них оставлено без изменения - 1633, изменено - 95, отменено с вынесением нового постановления - 66.

О продлении срока содержания под стражей за 2017 год рассмотрено 6 882 ходатайств и представлений. Из них удовлетворено 6 859 или 99,7 % (в 2016 году - 6 185, удовлетворено - 6 130 или 99,1 %; в 2015 году - 3 995, удовлетворено - 3 964 или 99, 2%).

Наибольшее количество и представлений рассмотрено судами Карагандинской области (8 170), г. Алматы (8 977) и Восточно - Казахстанской области 8 190).

Наименьшая доля применения судебного санкционирования приходится на суды Атырауской (1 534), Мангистауской (1 650) и Кызылординской (1 553) областей.

Практика вынесения частных постановлений следственным судьей в порядке, предусмотренном ч.6 ст. 56 УПК РК в 2017 году, свидетельствует об уменьшении их числа в сравнении с 2016 годом - с 2 056 до 1 882, с 2015 годом -с 2 332 до 1 882. При этом большинство из них вынесено за нарушения, допущенные при производстве дознания и предварительного следствия: в 2017 году - 579 или 30,8 % (в 2016 году - 661 или 32,1%, в 2015 году - 1 789 или 76,7%)81.

Приведенные данные показывают, что в целом, введение института следственного судьи в уголовное судопроизводство Республики Казахстан, обеспечивает задачи, стоящие пред судебным контролем за досудебным производством по уголовным делам, и он по праву может быть отнесен к одному из важнейших институтов демократичного общества, как структурный элемент независимой судебной власти.

Изложенное позволяет придти к следующим выводам:

1. Конституционное положение о суде, как основного гаранта прав и свобод личности, послужило основанием для выработки новых подходов, связанных с научным обоснованием таких понятий, как судебная власть, правосудие,

81 Отдел анализа и планирования: Аналитическая справка о состоянии отправления правосудия по уголовным делам местными судами республики за 2017 год в сравнении с 2016 годом, и за 2016 год в сравнении с 2015 годом.

судебный контроль и их содержании в условиях построения правового государства.

2. Традиционное, классическое понимание правосудия как лишь той части деятельности суда, которая направлена на рассмотрение и разрешение дела по существу, т.е. решение вопросов виновности и наказания, вряд ли сегодня отражает действительное, реальное содержание роли и значения судебной власти в уголовном судопроизводстве. Поэтому роль и значения судебной власти следует рассматривать не только с позиции произошедших в законодательстве изменений, но и с позиции необходимости выработки единого доктринального подхода по отношению к полномочиям следственного судьи, как представителю судебной власти на досудебных стадиях уголовного процесса.

3. Судебный контроль направлен на обеспечение недопущения незаконного и необоснованного ограничения прав личности в досудебном производстве, к восстановлению этих прав путем возможной компенсации предусмотренными законом средствами, а также на обеспечение состязательных начал и обеспечение сторонам равных возможностей в достижения стоящих перед ними задач.

4 Судебный контроль - это специфическая деятельность следственного судьи, организационно обособленная от мнения других судей общей юрисдикции, осуществляемая в целях судебной защиты прав и законных интересов участников досудебного расследования и разрешения возникающих между ними споров, выявления и устранения допущенных в ходе досудебного производства нарушений и оказания содействия сторонам в целях достижения поставленных перед ними задач, а так же обеспечения функции правосудия в последующих стадиях уголовного процесса.

5. Развитие института судебного контроля в Казахстане в рамках поэтапного расширения его сферы в досудебных стадиях уголовного процесса будет и далее нацелено на повышение авторитета независимой судебной власти при разрешении проблемных ситуаций по обеспечению прав и законных интересов личности при производстве предварительного следствия и дознания.

6. Наделение следственного судьи специальными полномочиями в сугубо доказательственной сфере свидетельствует о рождении в Казахстане нового института - судебного закрепления, получения и оценки доказательств в ходе досудебного расследования при реализации функции судебного контроля.

7. В теории уголовного процесса Казахстана необходимо больше внимания уделять не только теоретическим, но и прикладным аспектам судебного контроля: о соотношение его с прокурорским надзором, процессуальным ведомственным контролем, либо о необходимости расширения его пределов при разрешении правовых споров между сторонами или обеспечения должного порядка проведения расследования.

1.3 Опыт стран-участников Содружество Независимых Государств, пошедших по пути введения специальных следственных судей и возможность рецепции некоторых процессуальных механизмов судебного контроля в уголовное судопроизводство Республики Казахстан

Несмотря на то, что в уголовное судопроизводство Республики Казахстан введен новый участник - следственный судья, на которого возложены полномочия по осуществлению судебного контроля, указанное обстоятельство не дает основания отвергать необходимость изучения аналогичного опыта стран ближнего и дальнего зарубежья, в особенности стран, бывшего постсоветского пространства, и последовательно заимствовать приемлемые для отечественного уголовного процесса процедуры судебного контроля. Научный интерес в рамках диссертационного исследования представляет опыт стран СНГ, пошедших по пути создания специальных следственных судей в уголовном процессе. Например, в уголовный процесс Республики Молдова был введен «судья по уголовному преследованию» (ст. 41 УПК Республики Молдова), в Эстонии -«судья по предварительному следствию» (ст. 21 УПК Эстонии), в Латвии -

следственный судья» (ст. 210 УПК Латвии), в Грузии - судья-магистрат (ст. 20 УПК Грузии), на Украине - следственный судья (п. 18 ч. 1 ст. 3 УПК Украины). В Российской Федерации до настоящего времени вопрос о необходимости института следственного судьи находится в стадии рассмотрения82.

Проведенный нами анализ законодательства стран, пошедших по пути введения в уголовный процесс специализированного субъекта судебного контроля за досудебным расследованием и суждения о нем ученых-процессуалистов (в первую очередь российских), показал следующее.

По уголовно-процессуальному законодательству Республики Молдова, основная задача судопроизводства - исключение любого произвола со стороны властей, не допускающего превращения невиновного в жертву нарушения его основных прав (ч. 3 ст. 1 УПК Молдовы). Поэтому основным гарантом соблюдения прав личности в досудебном расследовании выступает судья по уголовному преследованию, наделенный свойственными лишь ему функциями в уголовном судопроизводстве. Он является судебным органом, состоящим в рамках каждой судебной инстанции (ч. 3 ст. 29 УПК Молдовы). В то же время судья по уголовному преследованию является независимым по отношению к остальным правоохранительным органам и судебным инстанциям и исполняет свои обязанности только на основании и в рамках закона (ч.5 ст.26 УПК Молдовы). Судья по уголовному преследованию не вправе участвовать в дальнейшем разбирательстве дела как в суде первой инстанции, так и в обычном или исключительном порядке обжалования, в противном случае он подлежит отводу (ч. 3 ст. 33 УПК Молдовы). Полномочия судьи по уголовному преследованию охватывают как функции уголовного преследования, так и судебного контроля процессуальных действий, осуществляемых в ходе уголовного преследования п. 24) ст. 6 УПК Молдовы.

82 Новости. Судебная реформа. Путин попросил главу Верховного Суда изучить вопрос о создании института следственных судей// http://pravo.ru/news/view/113199/

Компетенция судьи по уголовному преследованию определяется двумя группами возникающих правоотношений:

- судебным контролем за досудебными процессуальными действиями, ограничивающими конституционные права и свободы личности (гл. VIII УПК Молдовы);

- действиями, направленными на обеспечение уголовного преследования в досудебном расследовании, заключающиеся в выдаче судебного ордера на производство следственных действий, участие при их производстве (допрос несовершеннолетнего свидетеля) или в самостоятельном их производстве (в условиях обеспечения безопасности участника предварительного расследования) - ст.ст. 110, 110-1 УПК Молдовы, а так же связанные с сокращением предусмотренных законом процедур расследования, окончательной юридической оценкой деяния (ст. 41 УПК Молдовы) или исправления явных материальных ошибок в содержании процессуального акта (ст. 249 УПК Молдовы).

Указанные процедуры позволили Н.Н. Ковтуну констатировать, что в Республике Молдова в компетенцию судьи по уголовному преследованию входит осуществление практически всех превентивных судебно-контрольных действий83.

В Эстонии действует «судья по предварительному следствию», под которым понимается автономный судья уездного суда, который в досудебной стадии производства выполняет возложенные на него задачи единолично (ст. 21 УПК Эстонии). Независимость и беспристрастность указанного субъекта судебного контроля обеспечивается положениями п. 2) ст. 49 УПК Эстонии, предусматривающей в качестве одного из оснований отвода - вынесение постановления по рассматриваемому уголовному делу в качестве судьи по предварительному следствию. Компетенция указанного участника распространяется на судебное санкционирование мер уголовно-процессуального принуждения, сроков их продления или отмены (гл. 4 УПК Эстонии), дачу

83 Ковтун Н.Н. Указ.раб. - С. 17

разрешений на проведение оперативно-розыскных действий и производство следственных действий, существенно ограничивающих конституционные права и свободы граждан (раздел 8 УПК Эстонии), опрос свидетеля с целью установления его надежности и определения необходимости обеспечения его безопасности (ст. 67 УПК Эстонии), депонирование показаний. Помимо этого он ходатайствует перед Адвокатурой Эстонии о назначении защитника для представления интересов потенциального подозреваемого при его допросе в качестве свидетеля (ст. 43 УПК Эстонии), ведет производство по отводу защитника в досудебном производстве (ч. 1 ст. 56 УПК Эстонии), рассматривает жалобы на действия и решения органов предварительного расследования или прокурора (статья 671 УПК Эстонии).

Исходя из анализа рассмотренных полномочий, можно придти к выводу о том, что в Эстонии судья по предварительному следствию выполняет чисто юрисдикционные функции, определяющие его независимое положение в условиях состязательного процесса.

В Грузии субъектом судебного контроля выступает судья-магистрат районного (городского) суда. К компетенции судьи-магистрата районного (городского) суда относится вынесение судебного определения о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав человека и применением мер принуждения, решением вопросов о применении мер пресечения в отношении обвиняемого, разрешение жалоб на незаконные деяния органа, осуществляющего процесс, в случаях, предусмотренных УПК, а равно осуществление иных полномочий, предусмотренных УПК. Решение по указанным вопросам принимает судья-магистрат районного (городского) суда, на территории действия которого производится, будет производиться или производилось следствие или процессуальное действие. В случае, прямо предусмотренном УПК, решение может быть принято другим судьей-магистратом. Вопросы подсудности, отнесенные к компетенции судьи-магистрата в случае его отсутствия или если место следствия не совпадает с местом

совершения преступления, могут быть рассмотрены другим судьей-магистратом либо судьей соответствующего районного (городского) суда по месту производства следствия. Жалобы на принятые решения, отнесенные к подсудности судьи-магистрата, рассматривает следственная коллегия апелляционного суда. Апелляционные жалобы на приговоры и иные итоговые судебные решения районного (городского) суда или судьи-магистрата рассматривает апелляционная палата Апелляционного суда (ст. 20 УПК Грузии).

Помимо перечисленного, на стадии следствия по ходатайству стороны по месту производства следствия или местонахождению свидетеля в качестве свидетеля перед судьей-магистратом может быть допрошено лицо, если:

а) существует реальная опасность его смерти или ухудшения здоровья, что может помешать его допросу в ходе рассмотрения дела по существу;

б) оно на длительное время покидает территорию Грузии;

в) несмотря на разумные усилия, для направления дела в суд на рассмотрение по существу невозможно найти другой источник необходимых доказательств;

г) это необходимо в связи с применением специальных мер защиты.

Дача показаний перед судьей-магистратом в порядке, предусмотренном действующим уголовно-процессуальным кодексом Грузии, является обязательной, и отказ от нее влечет уголовную ответственность. В случае необходимости производства допроса судьей-магистрантом, подлежащее допросу лицо вызывается судебной повесткой. Допрос ведется с участием сторон. Неявка другой стороны не препятствует ведению допроса (ст. 114 УПК Грузии).

Рассмотренная процедура деятельности судьи-магистранта так же свидетельствует о юрисдикционном характере его полномочий, связанных с обеспечением должного порядка расследования и судебной защитой конституционных прав и свобод лиц, вовлеченных в судопроизводство, а их характер позволяет придти к выводу, что судебный контроль в Грузии наиболее

приближен к аналогичным процедурам в судопроизводстве США84.

В основу построения механизма судебного контроля, осуществляемого следственным судьей в Казахстане, была положена аналогичная процедура, действующая на тот момент в уголовном судопроизводстве Украины (см.: п. 18 ч. 1 ст. 3 УПК Украины). Однако, в отличие от Казахстана, следственный судья на Украине, помимо общих юрисдикционных полномочий по проведению судебного контроля (санкционирование мер пресечения, следственных и негласных следственных действий, разрешения жалоб на действия и решения органа уголовного преследования) обладает организационными и иными полномочиями, связанными как с установлением процессуальных сроков, так и с полнотой проведенного доказывания предмета судебного спора органом досудебного расследования. Например, в соответствии с положениями ст. 114 УПК Украины, следственный судья, в зависимости от сложившейся ситуации, вправе устанавливать процессуальные сроки досудебного расследования. Но при этом должны соблюдаться следующие обязательных условия:

- они не могут превышать предельные сроки судопроизводства;

- их продолжительность должна быть достаточной для совершения соответствующих процессуальных действий или принятия процессуальных решений;

- они не должны препятствовать реализации подозреваемым, обвиняемым права на защиту.

Представляют интерес и полномочия следственного судьи, связанные с общими правилами применения мер обеспечения уголовного производства, применяемыми на основании вынесенного им постановления (ч. 1 ст. 132 УПК Украины). Например, в соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК Украины, следственный судья во время досудебного расследования имеет право по собственной инициативе или по ходатайству заинтересованной стороны вызвать в суд конкретное лицо, если, по его мнению, оно может дать показания, имеющие

84 Подробнее о деятельности судьи-магистранта см.: Махов В.Н., Пашков М.А. Уголовный процесс США (досудебные стадии). Уч.пособие. - М., ЗАО «Бизнес-школа»Интел-Синтез», 1998. - С. 28, 54

значение для уголовного дела, или его участие в процессуальных действиях является обязательным.

В случае неявки указанного лица при подтверждении отсутствия уважительных причин, следственный судья вправе вынести постановление о его приводе (ч. 1 ст. 140 и ст. 142 УПК Украины). В отношении участников, недобросовестно относящихся к своим процессуальным обязанностям, следственный судья вправе по ходатайству следователя, прокурора или по собственной инициативе своим постановлением наложить денежное взыскание. Но если будут предоставлены обоснованные доводы об отсутствии оснований для наложения денежного взыскания, следственный судья единолично или в ходе судебного заседания вправе отменить свое собственное постановление (ст.ст. 144147 УПК Украины).

Примечательно так же и то, что доказывание обстоятельств, послуживших основанием для временного ограничения в пользовании специальным правом, продолжают существовать, либо то, что сторона обвинения не имела возможности обеспечить достижение целей, ради которых было ограничено пользование специальным правом, другими способами в течение действия предыдущей решения, возложена на прокурора. В противном случае в продлении срока временного ограничения в пользовании специальным правом будет отказано. Тем самым, на наш взгляд, констатируется верховенство судебной власти.

Отсутствует в казахстанском уголовном процессе и процедура временного доступа к вещам и документам, осуществляемая на основании решения следственного судьи. Суть ее заключается в предоставлении стороне уголовного производства владельцем таких вещей и документов возможности ознакомиться с ними, сделать их копии, а в случае принятия соответствующего решения следственным судьей, осуществить их выемку. Однако при наличии доказательств, представленных заинтересованной стороной о существовании реальной угрозы изменения или уничтожения вещей или документов их владельцем, вопрос о временном доступе может быть рассмотрен следственным

судьей и без его вызова (ст.ст. 159, 163 УПК Украины). Полагаем, что указанная процедура вполне приемлема и для казахстанского правоприменителя.

К иным полномочиям следственного судьи можно отнести его общие обязанности по защите прав человека, в отношении которого применена любая мера пресечения, связанная с ограничением его свободы (ст. 206 УПК Украины). Следственный судья вправе провести и депонированный допрос, однако в отличие от аналогичной процедуры других стран, входящих в состав СНГ, на Украине возможен и одновременный допрос двух и более уже допрошенных лиц (очная ставка), который проводится с целью проверки правдивости показаний свидетеля, потерпевшего или устранения разногласий в их показаниях (ст. 225 УПК Украины).

Указанные особенности полномочий следственного судьи показывают, что в уголовном судопроизводстве Украины указанный участник занимает активную позицию в досудебном расследовании, позволяющую ему не только осуществлять судебный контроль и процессуальное руководство досудебным расследованием, но и осуществлять деятельность, связанную как с судебным доказыванием обстоятельств принимаемого решения, так и доказыванием обстоятельств совершенного правонарушения. По сути, исходя из регламентации полномочий следственного судьи, на Украине, несмотря на терминологическую схожесть понятий, специальным субъектом фактически выступает не следственный судья, как это предусмотрено по законодательству Казахстана, а судебный следователь, совмещающий в своей деятельности функции оперативного судебного контроля.

Представляет интерес и мнение российских ученых, хотя в России вопрос о введении института следственного судьи находится на этапе согласования. В этой связи, единой научной точки зрения на возможный вариант развития событий в России не выработан, поскольку действующий механизм судебного контроля вней аналогичен механизму, действовавшему в РК до принятия УПК 2014 года. В то же время авторы доктринальной модели уголовно-процессуального доказательственного права Российской Федерации предлагают распространить

судебное закрепление доказательств по требованию сторон на все предположительно легитимные доказательства по делу, которые к моменту уголовного судопроизводства могут быть утрачены для процесса доказывания (ст. 1.1 «Следственный судья»). Более того, в п. 1 ч. 3 ст. 5.7. доктринальной модели «Полномочия следственного судьи» они обозначают исключительную цель судебного контроля: обеспечение состязательной формы процесса и права сторон на всестороннее и полное установление всех обстоятельств дела и преступления. Указанная позиция позволяет придти к выводу о том, что авторы доктринальной модели ориентированы на англо-саксонскую модель судопроизводства, предполагающую наличие состязательности на всех стадиях уголовного процесса. При этом полномочия следственного судьи по депонированию в ходе досудебного уголовного производства, по их мнению, не должны ограничиваться показаниями свидетелей и потерпевших от преступлений, но также охватывать и представленные вещи, документы или информацию, находящуюся с теле-коммуникационных каналах - при условии доказанности утверждений сторон о наличии исключительных обстоятельств испрашиваемой легализации доказательств и невозможности их закрепления иным способом, установленном УПК85. Между тем, по мнению А.Н. Ахпанова, расширение предмета депонирования может привести к трансформации главного судебного разбирательства в заочное производство, и в этой связи он обоснованно предлагал сторонам согласовывать количество таких действий со следственным судьей.86 Однако указанная проблема до настоящего времени находится в стадии теоретической разработки. С другой стороны, депонирование, по сути, является способом передачи на хранение полученной информации. В этой связи следственный судья, в целях установления достоверности сведений, должен

85 См.: Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права Российской Федерации / А.С. Александров, И.А. Александрова и др. - М.: Юрлитинформ, 2015. - С. 2, 36

86 См. подробнее: Ахпанов А.Н. Депонирование показаний потерпевшего и свидетеля в уголовном процессе Республики Казахстан [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.zakon.kz/4750958-deponirovanie-pokazanijj-poterpevshego.html.; Хан А.Л., Тяжина А.Ж. О некоторых проблемах депонирования показаний потерпевшего и свидетеля в уголовном процессе Республики Казахстан//Актуальные вопросы современной науки: Мат-лы международ.науч.-практ. конф. - Караганда, 2016. - С. 192-195

допрашивать сам, а затем, с учетом полученных результатов, принимать меры к их сохранности. Поэтому, на наш взгляд, расширение сферы депонирования и на другие процессуальные и следственные действия, не исключается.

Опираясь на опыт судопроизводства рассмотренных государств и мнения ученых (в первую очередь процессуалистов Российской Федерации), Республика Казахстан так же пошла по пути усиления судебной власти путем введения специального субъекта судебного контроля за действиями и решениями органов досудебного производства.

Как уже отмечалось, рассматривая вопросы о полномочиях следственного судьи в Казахстане, было бы неправильным игнорировать опыт стран СНГ, пошедших по пути введения в уголовный процесс специального субъекта судебного контроля. Полагаем, что рецепция правовых норм этих государств, возможна и в отечественное судопроизводство.

В частности, А.Н. Ахпанов считает, что казахстанскому законодателю может быть полезен опыт Эстонии, в уголовном судопроизводстве которой предусмотрены специальные условия депонирования показаний несовершеннолетних потерпевших и свидетелей - ст. 69, 70 (2) УПК Эстонии. В первую очередь это касается возраста допрашиваемого (10 - 14 лет) и возможности оказания вредного влияния на психику несовершеннолетнего. Во-вторых, это связано с нормальным психическим состоянием несовершеннолетнего (речевое или сенсорное нарушение, психический недостаток, психическое расстройство, заболевание нервной системы). Помимо этого в Эстонии, по сравнению с Казахстаном предусмотрен более широкий перечень оснований депонирования показаний потерпевшего и свидетеля. К ним относятся: умышленное преступление, за которое в качестве наказания предусматривается тюремное заключение на срок не менее трех лет; опасение, что лицо могут принудить к даче ложных показаний - ст. 69 УПК Эстонии.

Представляет интерес и рецепция процедуры альтернативного места допроса тяжелобольного свидетеля, потерпевшего, который не может явиться по вызову в суд. Например, как это предусмотрено в ст. 225 УПК Украины, предусматривающей возможность осуществления допроса депонента следственным судьей в ходе выездного судебного заседания по месту излечения или пребывания данного лица87.

Со своей стороны, мы полагаем, что для казахстанского законодателя применим и опыт Республики Молдова. В частности, представляют интерес нормы УПК, регламентирующие самостоятельные процедуры, предусматривающие специальные способы допроса свидетеля и его защиты (ст. 110 УПК Молдовы), а также особые случаи допроса несовершеннолетнего свидетеля (ст. 110-1 УПК Молдовы).

В отличие от уголовного процесса Казахстана, где депонирование означает консервацию показаний и налагает запрет на последующее использование полученных сведений в доказывании до оглашения их в суде (в том числе и путем привлечения источника их получения к производству иных следственных действий), - в Республике Молдова судья по уголовному преследованию допрашивает свидетеля не только с целью закрепления, но и получения новой информации. Гарантией достоверности и надежности полученных таким образом показаний выступает процедура дачи клятвы судье, влекущей вероятность наступления уголовной ответственности за отказ или изменение показаний. Однако это не препятствует использованию допрошенного судьей по уголовному преследованию в производстве других следственных действий с его участием (например, очной ставки, эксперименте, проверке и уточнении показаний на месте и т.д.).

Помимо этого, допрос свидетелей (в отношении которых есть веские основания полагать, что жизнь, телесная неприкосновенность или свобода такого

87 Ахпанов А.Н. Депонирование показаний потерпевшего и свидетеля в уголовном процессе Республики Казахстан [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http ://www. zakon.kz/4750958-deponirovanie-pokazanij j -poterpevshego.html. Дата входа 23 октября 2015

свидетеля или его близкого родственника находятся в опасности в связи с данными им показаниями по делу о тяжком, особо тяжком или чрезвычайно тяжком преступлении) - производится с применением мер по обеспечению безопасности такого свидетеля как по месту нахождения органа уголовного преследования, так и вне его нахождения в условиях, исключающих его узнавание. В первом случае участие судьи по уголовному преследованию обязательно. Инициаторами допроса, в отличие от аналогичной процедура в Республике Казахстан, выступают не только прокурор и адвокат, но и любое другое заинтересованное лицо. Допрос производится с участием обвиняемого и его защитника, а также потерпевшего, которым обеспечивается возможность задавать вопросы свидетелю, допрашиваемому как по месту в условиях обеспечения безопасности, так и посредством технических средств. Предусмотрен и определенный ценз использования полученных сведений: только в той мере, в которой они подтверждаются другими доказательствами. Указанная процедура распространяется и на допрос агентов под прикрытием и всех других участников, наделенных статусом защищаемого лица. Фактические данные о личности таких свидетелей хранятся у судьи по уголовному преследованию.

Интерес представляет и детальная регламентация допроса несовершеннолетнего свидетеля, который проводится в условиях, максимально исключающих оказание негативного воздействия на психическое состояние допрашиваемого. В соответствии с положениями ст. 110-1 УПК Молдовы, для допроса таких участников предусмотрены специально обустроенные помещения (допросная комната и наблюдательная комната), оснащенные средствами аудио- и видеозаписи. В первой происходит непосредственный допрос сотрудником уголовного преследования (допрашиватель). Во второй комнате, отделенной от допросной, вне визуального наблюдения участников допроса, находятся: судья по уголовному преследованию, прокурор, защитник подозреваемого или обвиняемого, психолог, судебный секретарь, законный представитель допрашиваемого несовершеннолетнего, законный представитель потерпевшего и,

при необходимости, иные лица, предусмотренные законом. Все они имеют возможность непосредственно наблюдать за процедурой допроса и слышать даваемые показания. В случае необходимости присутствующие лица при посредничестве судьи по уголовному преследованию вправе задавать письменные вопросы допрашиваемому, которые подлежат обязательному внесению в протокол. В зависимости от ситуации, судья по уголовному преследованию передает их либо посредством технических устройств, либо во время перерыва. О произведенном допросе доводится до сведения подозреваемого или обвиняемого с предоставлением им копии аудио/видеозаписи проведенного следственного действия. Если у подозреваемого или обвиняемого возникнут вопросы к несовершеннолетнему свидетелю, то на основании обоснованного заявления организуется дополнительный допрос по правилам ст. 110-1 УПК Молдовы.

Преимущество рассмотренных процедур допроса несовершеннолетнего свидетеля, потерпевшего очевидно:

во-первых, допрос производится не следственным судьей, а лицом, производящим расследование (следователем) и, в этой связи, следственному судье нет необходимости вникать во все тонкости производимого расследования;

во-вторых, не нарушается контакт между следователем и допрашиваемым, неизбежность которого связана со сменой участников проводимого следственного действия;

в-третьих, участники проводимого допроса дистанцированы от непосредственно допрашиваемого лица и, тем самым, не создают дополнительного психологического воздействия на несовершеннолетнего;

в-четвертых, участники следственного действия имеют возможность непосредственно воспринимать ход допроса и вносить свои коррективы путем подачи следственному судье письменных вопросов;

в-пятых, все поступившие вопросы вносятся в протокол и передаются следователю либо при помощи средств связи (вне слышимости допрашиваемым) либо во время перерыва;

в-шестых, допрашивающий вправе интерпретировать заданные вопросы по своему усмотрению с сохранением сути заданного вопроса;

и последнее, минимизируются возможные способы воздействия на несовершеннолетнего со стороны заинтересованных в его показаниях участников.

Помимо указанных преимуществ, детально регламентированная процедура допроса несовершеннолетнего свидетеля, потерпевшего с участием следственного судьи по правилам судебного разбирательства, позволит предотвратить отказ родителей или законных представителей в проведении депонирования (путем подачи заявления об отказе и последующего допроса на следствии и в суде в обычном порядке), поскольку непосредственно присутствуя в качестве законных представителей при производстве допроса, они могут убедиться в его достоверности и допустимости, а также в отсутствии необходимости повторного вызова несовершеннолетнего в суд.

Пока же, к сожалению, в практике казахстанского правоприменителя имеют место факты изменения показаний несовершеннолетних потерпевших в ходе депонирования, влекущие возможность ухода от уголовной ответственности подозреваемых.

Например, по уголовному делу №177113031002355 от 13.03.2017 года, начатому производством по ст.124 ч.1 УК РК, несовершеннолетняя Б.Е. Абдразак, 2009 г.р., при первоначальном допросе дала показания против отчима К. Бекболат, 1980 г.р., который совершил развратные действия сексуального характера в отношении нее. При депонирований показаний в суде несовершеннолетняя Б.Е. Абдразак, 2009 г.р., изменила свои показания.

В результате задержанный был освобожден и вернулся домой. В целях исключения факта повторного совершения преступления в отношении малолетней и оказания психологического давления, следствием вынесено решение о помещении несовершеннолетней Б.Е. Абдразак с матерью в кризисный центр г. Астана.

По заключению комплексной судебной психолого-психиатрической экспертизы, несовершеннолетняя не склонна к фантазированию и изменение ее показаний в ходе депонирования связано с оказанием психологического давления со стороны ее матери.

Рецепция процедуры допроса несовершеннолетнего из УПК Молдовы может снять и еще одну проблему практических органов: предоставление объемного материала (уголовного дела) прокурору, а затем и следственному судье для предварительного изучения на предмет обоснованности ходатайства. Необходимость в этом отпадает, т.к. допрос производит следователь, в чьем производстве находится уголовное дело. Одновременно следует до минимума свести процедуру инициирования депонированного допроса. Инициатор обращается непосредственно к следственному судье, с направлением копии ходатайства процессуальному прокурору. При наличии оснований, следственный судья назначает время депонирования и извещает заинтересованных участников. После проведения депонированного допроса с участием следственного судьи, все участники ознакамливаются с протоколом, получают его копии и, при необходимости, заявляют свои ходатайства и замечания. Прокурор вправе внести протест.

Полагаем, что казахстанскому законодателю так же следует пойти по пути дифференциации различных видов допроса (допрос несовершеннолетнего, допрос с применением мер безопасности, обязательный допрос подозреваемого при применении меры пресечения в виде содержания под стражей, депонированный допрос, допрос лица, находящегося под защитой) в зависимости от оснований его проведения с учетом процессуального, социального или иного статуса подлежащего допросу следственным судьей (или с его участием) свидетеля, потерпевшего. Следует рассмотреть и вопрос о возможности расширения перечня оснований депонирования показаний свидетеля, потерпевшего.

Но при этом должны быть четко ограничены пределы полномочий следственного судьи в сфере доказывания по уголовным делам в целях

исключения его вовлечения в дальнейший процесс, влекущего подмену субъектов досудебного расследования и трансформации судебного контроля в розыск (обвинение).

Полагаем, что рецепция механизма депонирования показаний из УПК Молдовы, как более соответствующий механизму, предусмотренному УПК РК наиболее приемлем для казахстанского законодателя. Аргументы к этому следующие. По УПК Молдовы, доказательства, полученные в результате депонирования показаний следственным судьей получаются не непосредственно этим участником (что втягивает его в процесс доказывания), а посредством его участия, предполагающего судебный контроль за процессом получения показаний с возможностью коллегиального рассмотрения вопросов, возникающих в ходе депонирования. Тем самым судья остается независимым органом судебной власти, оказывающим содействие в получении и закреплении доказательств, собранных органом досудебного производства.

Таким образом, проведенный нами анализ уголовно-процессуального механизма депонирования показаний, действующего в разных странах, позволяет нам придти к выводу о том, что существует три разных подхода к его проведению:

1) депонирование как способ сохранения следственным судьей по ходатайству прокурора, защитника или подозреваемого показаний свидетеля, потерпевшего, полученных следователем в ходе допроса, как это предусмотрено по УПК РК;

2) депонирование как способ получения доказательства по ходатайству любого заинтересованного лица при следственном допросе с участием следственного судьи и других заинтересованных участников, как это предусмотрено по УПК Молдовы;

3) депонирование как способ трансформации по ходатайству прокурора показаний потерпевшего или свидетеля, давшего согласие на проведение официального допроса следственным (участковым) судьей в судебные

доказательства, как это предусмотрено в Германии (параграф 162 УПК Германии) 88 и ряде других стран дальнего зарубежья.

Какой способ более предпочтителен для отечественного уголовного судопроизводства - прерогатива законодателя, поскольку дальнейшее рассмотрение указанного вопроса - тема для самостоятельного научного исследования, выходящая за рамки проводимого нами, но мы больше склоняемся к механизму, предусмотренному УПК Молдовы.

Выводы.

1. Рассматривая вопросы о полномочиях следственного судьи в Казахстане, было бы неправильным игнорировать опыт стран СНГ, пошедших по пути введения в уголовный процесс специального субъекта судебного контроля. Полагаем, что рецепция правовых норм этих государств, возможна и в отечественное судопроизводство.

2. Предлагается рецепция процедуры допроса несовершеннолетнего свидетеля, потерпевшего с участием следственного судьи из ст.110-1 УПК Молдовы в отечественный уголовный процесс, поскольку она, по сравнению с УПК РК, обеспечивает достоверность и допустимость получаемых показаний.

3. Предлагается дифференциация допроса следственным судьей не только в зависимости от статуса допрашиваемого, но и от его возрастных, социальных или психо-физических характеристик.

4. Проведенный нами анализ уголовно-процессуального механизма депонирования показаний, действующего в разных странах, позволяет нам придти к выводу о том, что существует три разных подхода к его проведению:

1) депонирование как способ сохранения следственным судьей по ходатайству прокурора, защитника или подозреваемого показаний свидетеля, потерпевшего, полученных следователем в ходе допроса, как это предусмотрено по УПК РК;

88 Филимонов Б.А. Основы уголовного процесса Германии. Изд. Московского Университета. М., 1994. - С. 8, 51

2) депонирование как способ получения доказательства по ходатайству любого заинтересованного лица при следственном допросе с участием следственного судьи и других заинтересованных участников, как это предусмотрено по УПК Молдовы;

3) депонирование как способ трансформации по ходатайству прокурора показаний потерпевшего или свидетеля, давшего согласие на проведение официального допроса судьей в судебные доказательства, как это предусмотрено в Германии и ряде других стран дальнего зарубежья.

5. Процедура депонирования показаний, предусмотренная по УПК Молдовы, на наш взгляд более приемлема для Казахстана и может быть воспринята отечественным законодателем.

ГЛАВА 2. СЛЕДСТВЕННЫЙ СУДЬЯ, КАК ПРЕДСТАВИТЕЛЬ

ОРГАНОВ ПРАВОСУДИЯ В ДОСУДЕБНОМ РАССЛЕДОВАНИИ

РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН 2.1 Особенности процессуального статуса следственного судьи: понятие, значение и сущность его полномочий в досудебном расследовании

Рассматривая вопросы о полномочиях следственного судьи в досудебном расследовании Республики Казахстан, следует отметить, что еще в 1995 году О.И. Цоколова обращала внимание на сложность разграничения компетенций между судом и прокуратурой и о необходимости четкого определения границ судебной власти в досудебном расследовании. По ее мнению на тот момент существовало два пути. Первый предполагал передачу судебных функций следственным органам власти и тогда следователь стал бы представителем судейского корпуса с правом проведения расследования. Второй возлагал на суд решение вопросов, касающихся применения мер процессуального принуждения на стадии предварительного расследования. Но при этом необходимо ограничиться конституционными рамками, не загружая суд несвойственными ему обязанностями тотального контроля за следствием и дознанием. Исходя из сказанного, она полагала, что по решению суда должно производиться только заключение под стражу в качестве меры пресечения; обыск в жилище; арест и выемка корреспонденции в почтово-телеграфном учреждении; прослушивание переговоров; помещение в психиатрическое лечебное учреждение. В отношении прочих мер процессуального принуждения, считала она, следует сохранить прежний порядок применения: по постановлению следователя, в необходимых случаях - с санкции прокурора89.

Аналогичные точки зрения высказывались и иными учеными (В.А. Азаров, А.Н. Ахпанов, Л.В. Головко, Н.Н. Ковтун, В.А. Лазарева, В.Н. Махов, Г.Х. Насыров, И.Л. Петрухин, А.В. Смирнов, Г.Ж. Сулейменова и т.д.).

89 Цоколова О.И. «Применение органами предварительного следствия и дознания мер процессуального принуждения под судебным контролем» Автореф. канд. юрид. наук. - М., 1995. - С. 11

Указанные мнения были положены в основу реформирования уголовного судопроизводства Республики Казахстан, в том числе и в области осуществления судебного контроля за досудебным расследованием.

Итогом реформирования явился тот факт, что с 2015 года в судопроизводстве Республики Казахстан действует новый субъект уголовного процесса - следственный судья, под которым понимается судья суда первой инстанции, к полномочиям которого относится осуществление судебного контроля за соблюдением прав, свобод и законных интересов лиц в уголовном судопроизводстве (ч. 3 ст. 54 УПК РК).

Однако законодательные новеллы коснулись не только вопросов санкционирования и продления мер уголовно-процессуального принуждения и разрешения правовых споров, возникающих между участниками досудебного расследования, но и вопросов, затрагивающих сферу доказывания по уголовным делам. В первую очередь это относится к оказанию правовой помощи адвокату-защитнику в случае отказа органом уголовного преследования его мотивированных ходатайств в получении доказательственной информации (п.п. 6, 7, 8 ч.2 ст. 55 УПК РК) и к даче разрешения органам досудебного расследования на проведение отдельных следственных действий, существенно затрагивающих конституционные права и интересы граждан (п.п. 13, 14, 15, 16 ч. 1 ст. 55 УПК РК), а во вторую - к возможности трансформации полученной этими органами информации в судебные доказательства (например, посредством депонирования показаний свидетеля, потерпевшего - ст. 217 УПК РК). Так только по данным судебной коллегии по уголовным делам города Астаны, за 2016 год в Алматинском районном суде следственный судья санкционировал следующие следственные действия: осмотр - 3, обыск - 94, выемка - 701, личный обыск - 20. Помимо этого произведено депонирование показаний потерпевшего и свидетеля -21. В суде Есильского района: осмотр - 2, обыск - 43, выемка - 650, личный обыск - 2, депонирование в ходе досудебного производства показания потерпевшего и

свидетеля - 3290. Аналогичная ситуация наблюдается и в судах других областей Казахстана.

Опыт реализации законодательных новелл в правоприменительной практике поставил перед казахстанскими учеными проблему уяснения содержания и порядка применения новых институтов судопроизводства и их согласованности с уже имеющимися уголовно-процессуальными нормами, регулирующими порядок досудебного расследования. Особенно это важно в связи с разрешением вопроса о месте судебного контроля в системе правосудия и о пределах возможного вмешательства следственного судьи в досудебное доказывание по уголовным делам, поскольку полномочия следственного судьи определяют его концептуальное предназначение. Проблема упиралась в разрешение дилеммы: если основная цель правосудия в разрешении спора о виновности или невиновности путем вынесения правосудного приговора, то можно ли относить к функции правосудия полномочия следственного судьи, в том числе и связанные с закреплением или получением доказательств в ходе производства предварительного следствия или дознания. Поэтому в уголовно -процессуальной теории долгое время превалировала точка зрения, согласно которой судебный контроль признавался правосудием и особой формой его осуществления только применительно к судебной проверке законности и обоснованности решений суда первой инстанции, поскольку правосудие предполагает непосредственность исследования доказательств в судебном разбирательстве и их беспристрастную оценку самим судом. В силу этого утверждалось, что никакого правосудия, понимаемого как процессуальная деятельность суда по разрешению по своему существу, предъявляемого подсудимому обвинения91 в досудебном производстве быть не может92, как не

90 Судебная коллегия по уголовным делам города Астаны. Анализ деятельности следственных судей за 2016 год. Город Астана, 26 января 2017 года.

91 Зинатуллин З.З. Избранные труды. СПб., 2013. Том I. - С. 603

92 Зинатуллин З.З., Абашева Ф.А. Правосудие по уголовным делам: может ли оно быть досудебным? Российская юстиция, 2008. № 12. - С. 46

может быть и правосудия с постановлением обоснованного93 приговора без исследования в судебном следствии доказательств. В качестве аргументов указанного положения выдвигались следующие. Во-первых, в правоотношениях, возникающих в процессе реализации судебного контроля, отсутствует правовой спор между сторонами, который суд разрешает в качестве независимого арбитра94. Во-вторых, решения, принятые в порядке судебного контроля, несут вспомогательную нагрузку, обеспечивая постановление правосудного приговора95. В-третьих, в решениях, принимаемых судом по результатам судебного контроля, отсутствует акт правосудия96.

Однако с введением в казахстанский уголовный процесс процессуальной фигуры следственного судьи, положение изменилось, поскольку судебный контроль стал распространяться и на досудебные стадии. Поэтому с точки зрения закона (ч.1 ст.75 Конституции РК и ч.1 ст.11 УПК РК), он выступает как один из обязательных элементов функции правосудия, как основного способа реализации судебной власти.

Как нами уже отмечалось, функция судебного контроля за досудебным расследованием возложена на следственного судью. Полномочия следственного судьи регламентированы ст. 55 УПК РК, а общие условия осуществления полномочий следственным судьей регламентированы ст. 56 УПК РК. По мнению М.Ч. Когамова, необходимость введения самостоятельной ст. 56 УПК РК предопределена тем, что она «... содержит важные правила, регулирующие общие подходы к реализации полномочий следственным судьей. Введение правил вызвано тем, что процессуальная деятельность следственного судьи не охватывается общими условиями главного судебного разбирательства, которые обращены к суду, разрешающему уголовное дело по существу (глава 42 УПК).

93 Обосновать» означает только одно - «подкрепить доказательствами». См. Ожегов С.И.Словарь русского языка. - М., 1978. - С. 395

94 Рябцева Е.В. Судебная деятельность в уголовном процессе России. Ростов., 2006. - С. 12

95 Рыжих А.Н. Полномочия суда на досудебных стадиях уголовного процесса: Дис. ... канд. юрид. наук, Екатеринбург, 2008. - С. 6

96 Азаров В.А., Таричко И.Ю. Указ.раб. - С. 133

Поэтому вполне логично появление специальной нормы по этому вопросу именно

97

для нужд следственного суда.»9'.

Правовой анализ закрепленных в УПК РК полномочий следственного судьи, осуществляющим судебный контроль за досудебным расследованием дифференцируется в зависимости от целевой направленности заложенного в них содержания. По мнению В.В. Хана их можно подразделить на четыре самостоятельные группы:

1) обеспечивающие конституционные права и свободы человека и гражданина;

2) обеспечивающие надлежащую реализацию функции уголовного преследования;

3) обеспечивающие реализацию принципов всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела и осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон;

4) иные полномочия следственного судьи98.

Полагаем, что в основание предложенной классификации полномочий следственного судьи положено обеспечение функции правосудия и, в этой связи, такое разделение достаточно условно, поскольку все направления деятельности следственного судьи порой пересекаются. Мы в целом согласны с указанной позицией, однако, полагаем, что третья группа полномочий направлена не на реализацию указанных в предложенной классификации принципов уголовного процесса, а на обеспечение должного хода расследования. Имеются расхождения и в перечне полномочий, относимых к той или иной группе99. Поэтому мы будем исходить из собственного понимания содержания полномочий следственного судьи применительно к каждой отдельной группе направлений его деятельности:

97 Когамов М.Ч. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Республики Казахстан. Общая и Особенная части (извлечения). - Алматы: Жеп Жаргы, 2015. - С. 35

98 Хан В.В. Полномочия следственного судьи в новой модели уголовного процесса Казахстана: сущность и классификация //Казахстан Республикасы 11М Алматы академиясыньщ гылыми ецбектерг 2014. №4 (41). - С. 99

99 Адилов С.А. Следственный судья в уголовном судопроизводстве Республики Казахстан //Труды Академии Управления МВД России. 2017.№ 1 (4). - С. 119-125

1) обеспечивающие соблюдение и защиту конституционных прав и свобод участников досудебного расследования путем судебного санкционирования решений органов досудебного производства;

2) обеспечивающие надлежащую реализацию функции уголовного преследования путем дачи разрешения на производство отдельных следственных действий;

3) обеспечивающие должный ход досудебного производства, в том числе и в рамках должного поведения его участников;

4) иные полномочия следственного судьи, обеспечивающие реализацию принципа всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела и формирование внутреннего убеждения по поводу допустимости или недопустимости представленных ему материалов.

Итак, первая группа полномочий направлена на обеспечение средствами судебного контроля защиты и соблюдение прав и свобод участников досудебного расследования, гарантированных Конституцией РК. Полномочия, включенные в эту группу, регламентированы ч. 1 ст. 55 УПК РК обеспечивая право на личную свободу, неприкосновенность личности, право на труд и свободу передвижения (в том числе и при участии следственного судьи в рамках международного сотрудничества в сфере уголовного судопроизводства). Содержание этих полномочий определяется деятельностью следственного судьи по санкционированию мер уголовно-процессуального принуждения, ограничивающих либо свободу передвижения, либо свободу распоряжения денежными средствами или иными материальными благами. В практической деятельности следственного судьи, эта группа составляет основной объем его работы. Так только за 2016 год следственными судьями города Астаны рассмотрено 1 610 материалов по ходатайствам органов досудебного расследования о санкционировании ареста, домашнего ареста, продления сроков ареста. По результатам рассмотрения указанных ходатайств органов досудебного

расследования удовлетворено 1604 или 99,6%, в том числе Алматинский - 531 (99%), Сарыаркинский - 582 (100%) и Есильский - 491 (99,8%).

Изучение указанных материалов показало, что следственные судьи соблюдают установленный ч. 1 ст. 147 УПК РК порядок санкционирования мер уголовно-процессуального принуждения и продления сроков содержания под стражей, составляющих основную часть его деятельности. С учетом наработанной практики судебного санкционирования, особых сложностей новые процедуры, введенные УПК РК 2014 года, не вызывают.

Однако следует отметить, что в ходе судебного санкционирования мер пресечения некоторые следственные судьи неправильно истолковывают уголовно-процессуальные основания их применения, что, в свою очередь, влечет обжалование принятых решений в апелляционную инстанцию. Так, за рассматриваемый период, в апелляционную инстанцию поступило 254 материала, связанных с санкционированием содержания под стражей или продления его сроков: из них по жалобе - 239 (97,2%), по протесту - 7 (2,85%), возвращено - 8, рассмотрено - 246 (96,8 %).

Например, постановлением следственного судьи районного суда № 2 Сарыаркинского района города Астаны от 18 января 2016 года санкционировано наложение ареста на имущество, принадлежащего Шиллер Д.А. и ТОО «ВД Строй-инжиниринг». Из материалов представленных следственному судье следовало, что гр. Д.А. Шиллер подозревается в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 245 УК РК, то есть в уклонении от уплаты налога и других обязательных платежей в бюджет с организаций, в особо крупном размере.

Указанное решение было обжаловано в апелляционную инстанцию, по результатам рассмотрения которой постановление следственного судьи по поводу санкционирования наложения ареста на имущество было отменено из-за существенных нарушений уголовно-процессуального закона. В качестве оснований для отмены послужили следующие нарушения.

Орган уголовного преследования не ознакомил гр. Д.А. Шиллер с вынесенным постановлением и не разъяснил ему права и обязанности. Процессуальный статус гр. Д.А. Шиллер не установлен и в качестве подозреваемого он не допрошен.

Кроме нарушений, допущенных со стороны органов уголовного преследования, допущены и нарушения со стороны следственного судьи, а именно: 23 октября 2015 года в 12:05 часов ходатайство с копиями материалов уголовного дела зарегистрировано в суде. Рассмотрение поступивших материалов следственный судья без подготовки назначил в этот же день на 12:30 часов. Защитник и подозреваемый в суд не вызывались и рассмотрение происходило в их отсутствие. Копию постановления суда по заявлению адвоката Г. Омарова от 13 ноября 2015 года, последний получил только 6 января 2016 года, т.е. с нарушением предусмотренного срока.

Другой пример, апелляционной инстанцией изменено постановление следственного судьи районного суда № 2 Есильского района города Астаны от 21 июля 2016 года в отношении подозреваемого Б.А. Саметова. Проведенной проверкой установлено: следственным судьей в отношении подозреваемого Б.А. Саметова санкционирована мера пресечения в виде содержания под стражей сроком на два месяца с определением размера залога в сумме пятисоткратного месячного расчетного показателя, составляющего 1 060 500 тенге. Однако апелляционный суд, не соглашаясь с мнением следственного судьи, указал на то, что им не была дана надлежащая правовая оценка общественной опасности субъекта преступления, что повлекло необоснованное определение размера залога. По материалам досудебного расследования установлено, что подозреваемый в покушении на совершение тяжкого преступления Б.А. Саметов может скрыться от органов следствия, и, находясь на свободе, будет иметь возможность продолжить заниматься преступной деятельностью, в том числе оказывать давление на участников уголовного процесса, всячески препятствуя

объективному расследованию уголовного дела. И это подтверждается объективными показаниями свидетелей. Поэтому сумма залога была повышена.

Изучение судебной практики по санкционированию меры пресечения в районных судах показало, что и со стороны органов прокуратуры допускаются нарушения сроков предоставления материалов о санкционировании меры пресечения. В соответствии с частью 4 статьи 147 УПК РК, согласованное прокурором постановление лица, осуществляющего досудебное расследование, о санкционировании содержания под стражей, а также подтверждающие его обоснованность материалы должны быть представлены следственному судье не позднее, чем за двенадцать часов до истечения срока задержания, о чем уведомляются заинтересованные лица.

Соответственно следственный судья с соблюдением порядка, определенного статьей 56 УПК РК, рассматривает ходатайство в срок не позднее восьми часов с момента поступления материалов в суд.

Согласно части 10 статьи 151 УПК РК, ходатайство о продлении срока содержания под стражей до трех месяцев представляется в суд не позднее семи суток до истечения срока содержания под стражей, о продлении срока содержания под стражей свыше трех месяцев - не позднее десяти суток, о продлении срока содержания под стражей свыше двенадцати месяцев - не позднее пятнадцати суток.

Однако, несмотря на предписания закона, в практической деятельности продолжают встречаться факты нарушения сроков предоставления материалов следственному судье.

Так, срок содержания под стражей подозреваемых К. Анарбай и Э. Усантай, истекал 13 января 2016 года, однако ходатайство о продлении поступило в Есильский районный суд 12 января 2016 года, то есть с нарушением на девять дней.

Срок содержания под стражей подозреваемых Ш.Ш. Ешм, и других истек 11 мая 2016 года, ходатайство следователя Сарыаркинского РУВД о продлении на краткий срок поступили в суд с нарушением срока, то есть в этот же день.

По данным фактам прокурором района были внесены представления о возбуждении дисциплинарного производства в отношении сотрудников досудебного расследования.

Имеют место и факты некачественного, неполного представления материалов в суд.

Например, Сарыаркинским районным судом было отказано во временном содержании под стражей в порядке статьи 588 УПК РК в отношении Шафхалова Наримана Ганиевича (он же Мавлянов Нариман Ганиевич, он же Арипов Нариман Ганиевич) 10 августа 1960 года рождения. Основанием отказа выступила неполнота представленных следственному судье материалов. Согласно положениям ч. 2 ст. 588 УПК РК, к ходатайству о временном содержании лица под стражей приобщаются документы, связанные с задержанием подозреваемого, документы, подтверждающие факт совершения подозреваемым преступления на территории сопредельного государства и избранной мере пресечения; документы удостоверяющие личность задержанного.

Однако в материалах, представленных прокурором для решения санкционирования временного содержания под стражей в отношении Н.Г. Шафхалова, отсутствовало постановление о привлечении в качестве обвиняемого или постановление о квалификации деяния задержанного. Кроме того, в постановлении об уточнении личности обвиняемого и его анкетных данных, вынесенном прокурором управления по борьбе с организованной преступностью и коррупцией Генеральной прокуратуры Республики Узбекистан Б.А. Кобиловым от 19 января 2016 года, указаны две фамилии: Мавлянова Наримана Ганиевича 10 августа 1960 года рождения, уроженца города Ташкент, и Арипова Наримана Ганиевича 10 августа 1960 года рождения, уроженца Республики Кыргызстан, являющихся гражданами Республики Узбекистан. При

этом фамилия Н.Г. Шафхалов в данном постановлении отсутствовала. Боле того, по материалам дела Н.Г. Мавлянов являлся гражданином Российской Федерации, однако гражданство никем не отменено. В связи с тем, что личность задержанного Н.Г. Шафхалова 10 августа 1960 года рождения достоверно не установлена, а также с отсутствием в материалах указанных выше процессуальных документов, суд отказал в удовлетворении ходатайства прокурора о санкционировании временного содержания под стражей.

Анализ указанных материалов показал, что наиболее часто встречающиеся нарушения, связанные с осуществлением полномочий следственного судьи, отнесенных к первой группе, составляют следующие:

- неправильное истолкование уголовно-процессуальных оснований применения мер пресечения в виде содержания под стражей и залога;

- неправильное установление суммы залога без учета личности подозреваемого или тяжести совершенного правонарушения;

- существенные нарушения норм уголовно-процессуального права, допущенные органами уголовного преследования при подготовке материалов для судебного санкционирования;

- неполное предоставление следственному судье сведений о личности подозреваемого, что, в свою очередь, влечет отклонение заявленного ходатайства;

- нарушение сроков предоставления материалов следственному судье;

- нарушение сроков уведомления о принятых решениях следственным судьей.

Вторую группу определяют полномочия, обеспечивающие надлежащую реализацию функции уголовного преследования путем дачи судебного разрешения на производство следственных действий (эксгумация, осмотр, обыск, личный обыск, выемка). Полномочия по санкционированию осмотра, обыска, выемки и личного обыска, были включены Законом Республики Казахстан от 31 октября 2015 года за №378-У-ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам

совершенствования системы отправления правосудия». Подобный подход законодателя демонстрирует наличие устойчивой тенденции по неуклонному вытеснению прокурорского надзора процедурами судебного санкционирования, хотя за прокуратурой и сохраняется сравнительно малая компетенция в сфере защиты прав личности в досудебном расследовании. О соотношении компетенций следственного судьи и прокурора мы рассмотрим в последующих главах.

Согласно требованию части 1 статьи 254 УПК, постановление о производстве обыска, а также выемке документов, содержащих государственные секреты или иную охраняемую законом тайну, должно быть санкционировано следственным судьей.

Анализ деятельности следственных судей города Астаны за 2017 год показал, что районными судами за истекший период рассматривались материалы о санкционировании обыска - 170, санкционировании личного обыска - 14, об эксгумации трупа - 4.

Вместе с тем, в ходе применения данных нововведений, возникают вопросы, которые требуют соответствующего научного обоснования и разъяснения. Например, право на неприкосновенность жилища является конституционным правом, нашедшим свою дальнейшую нормативную регламентацию в ст. 17 УПК РК. Единственное исключение составляют случаи, прямо предусмотренные законом, когда публичный интерес ставится выше частного и проникновение в жилище возможно против воли проживающего там лица. Гарантией законности указанных действие выступает процедура санкционирования осмотра жилого помещения следственным судьей (ст. 220 УПК РК), который дает разрешение на принудительное проведение следственного действия только при наличии следующих оснований: отказ проживающих в нем совершеннолетних лиц на производство осмотра; проживающие в нем лица являются несовершеннолетними или заведомо страдающими психическими или иными тяжкими заболеваниями; проживающие

в нем лица возражают против осмотра. Если же осмотр проводится на добровольной основе (осмотр места происшествия), то санкция суда не требуется.

Но в ситуациях неотложности, следователь или дознаватель вправе провести принудительный осмотр без получения санкции следственного судьи. В этих случаях, после его проведения все материалы в обязательном порядке должны быть подвергнуты судебной проверке на предмет законности или незаконности осмотра (ч. 14 ст. 220 УПК РК).

Аналогичный механизм санкционирования предусмотрен и для производства обыска, выемки (ч. 6 ст. 254 УПК РК), проводимых по правилам, предусмотренным для производства осмотра.

За 2017 год судами рассмотрено 204 материалов о проверке законности несанкционированного личного обыска (Алматинский - 29, Есильский -34 и Сарыаркинский - 141), по всем материалам подтверждена законность этого действия. Помимо этого судами Алматинского и Есильского районов рассмотрено пять материала о законности проведенных несанкционированных осмотров: все удовлетворены.

Однако практика свидетельствует, что органы уголовного преследования зачастую направляют материалы о проведенных несанкционированных следственных действиях для проверки их законности и обоснованности без достаточных на то оснований, излишне бюрократизируя предусмотренный механизм судебного санкционирования.

Характерен следующий пример. По уголовному делу в отношении А.К. Смаилова, последний был подвергнут уголовно-процессуальному задержанию и, соответственно, личному обыску, в ходе которого каких-либо предметов, имеющих значение для дела обнаружено и изъято не было. Возражений против производства личного обыска так же в деле не имеется.

После этого с согласия А.К. Смаилова, по месту его жительства в его присутствии был произведен осмотр жилого помещения по адресу: город Астана,

переулок Крылова, дом 6. Как следует из протокола осмотра, никаких ходатайств и жалоб от него не поступило.

Однако, несмотря на то, что оснований для направления материалов следственному судье для проверки законности проведенного личного обыска и осмотра не имелось, прокурор района Есиль, направляет указанные материалы сопроводительным письмом, в котором ходатайствует о проверке законности произведенного несанкционированного осмотра жилого помещения и личного обыска. Причем это происходит одновременно с ходатайством об избрании меры пресечения в виде содержания под стражу, в виде приложения. В этой связи, мы полагаем, требуется разъяснение о том, что указанные действия носят самостоятельный характер и не могут направляться следственному судье в единой совокупности, а требуют раздельного оформления отдельными материалами. Подобное разъяснение должно содержаться либо в официальном научном комментарии к УПК РК, либо в приказе Генерального Прокурора, либо в соответствующем Нормативном Постановлении Верховного Суда.

Третью группу определяют полномочия, обеспечивающие должный ход досудебного производства, в том числе и в рамках должного поведения его участников (ч. 2 ст. 55 УПК РК). Указанные полномочия относятся:

- к рассмотрению жалоб участников расследования, подаваемые ими в случае несогласия с действиями органов уголовного преследования;

- к разрешению спорных вопросов, возникающих в связи с определением дальнейшей судьбы вещественных доказательств;

- к обеспечению должного поведения участников расследования в случаях, если они не выполняют или выполняют недолжным образом возложенные на них обязанности;

- к рассмотрению по представлению прокурора вопроса о порядке и субъектах взыскания процессуальных издержек;

- к производству депонированного допроса свидетеля, потерпевшего.

Помимо этого следственный судья создает условия для реализации адвокатом защитительных функций в случаях отказа или ненадлежащего исполнения его мотивированных ходатайств органом досудебного расследования.

Не вызывает сомнений то, что рассмотрение следственным судьей жалоб лиц, чьи права и свободы непосредственно затрагиваются действием (бездействием) и решением прокурора, органов следствия и дознания выступает как одно из важных направлений деятельности суда. В то же время, судебной проверке приоритет отдается не любым жалобам, а в первую очередь тем, которые связаны с необоснованным отказом в приеме заявления об уголовном правонарушении; с нарушением закона при начале досудебного расследования; на необоснованное, на взгляд жалобщика, прерывание сроков расследования, прекращение уголовного дела, принудительное помещение в медицинскую организацию для производства судебно-медицинской экспертизы; на производство обыска и (или) выемки. И только во вторую очередь - жалобы на совершение иных действий (бездействия) и принятии решений органами уголовного преследования ( ч.1 ст. 106 УПК РК).

Судебная практика обжалования действий (бездействий) и решений органов уголовного преследования показывает достаточно стабильную позицию следственных судей в разрешении указанных вопросов, определяя качество правосудия следственными судьями. Так, согласно данным судебной коллегии по уголовным делам города Астаны, за 2017 год из числа обжалованных 71 постановлений оставлено без изменения - 69 (97,2 %), отменено - 1 (1,5 %), изменено - 1 (1,5 %).

Характерен следующий пример.

Постановлением следственного судьи районного суда № 2 Сарыаркинского района от 18 апреля 2016 года рассмотрена жалоба в порядке статьи 106 УПК РК, поданная адвокатом Е.Г. Вожжовым в интересах О.Т. Мукажанова и М.Т. Султанбек на действия процессуального прокурора - старшего прокурора 10-го управления прокуратуры города Астана С.Е. Рыспаевой. Основанием для

подачи жалобы явилось несогласие адвоката с постановлением процессуального прокурора - старшего прокурора 10 управления прокуратуры города Астаны С.Е. Рыспаевой от 28 марта 2016 года:

1) об отказе в удовлетворении судебного санкционирования содержания под стражей гр. Е. Анарбек по ходатайству старшего следователя по ОВД СД МВД РК Т. Ибикенова;

2) о необходимости соединения в одно производство уголовных дел № 150000031000297 и № 150000031000541;

3) о необходимости продления срока содержания под стражей подозреваемого Е. Анарбек.

Помимо этого адвокат заявил ходатайство в интересах потерпевших О.Т. Мукажанова и М.Т. Султанбек о выделении в отдельное производство материалов в отношении Е. Анарбек.

Проверкой установлено. Из материалов уголовного дела № 150000031000297 усматривается, что ранее по уголовному делу № 14750003101167 в отношении Е. Анарбек постановлением суда Алмалинского района города Алматы от 26 мая 2015 года заочно санкционирована мера пресечения в виде содержания под стражей. 30 сентября 2015 года уголовное дело в отношении Е. Анарбек выделено в отдельное производство с присвоением № 150000031000541.

Постановлением главного следователя по ОВД СД МВД РК от 19 октября 2015 года соединены в одно производство уголовные дела № 150000031000297 и № 150000031000541 с присвоением общего № 150000031000541. Этим же числом вынесено постановление о квалификации действий подозреваемого Е. Анарбек по части 3 статьи 24, пунктов 1, 7, 8 части 2 статьи 99 и пункта 2 части 4 статьи 194 УК РК.

21 декабря 2015 года Генеральная прокуратура РК в порядке оказания правовой помощи обратилась с ходатайством в Генеральную прокуратуру Латвийской республики о выдаче Е. Анарбек за совершение двух уголовных

правонарушений, которое соответствует требованиям части 1 статьи 579 УПК РК и находится в стадии исполнения.

Поскольку вопрос экстрадиции подозреваемого поставлен перед иностранным государством по соединенному в одно производство уголовному делу, по одному из которых имеется санкционированная судом мера пресечения, необходимости разъединения уголовного дела и постановки вопроса о санкционировании меры пресечения в отношении этого же лица, не имелось. В соответствии с частью 1 статьи 140 УПК РК к подозреваемому, обвиняемому не могут применяться одновременно 2 и более санкции. На момент рассмотрения жалобы постановлением следователя от 11 апреля 2016 года уголовные дела вновь объединены в одно производство.

При указанных обстоятельствах действия процессуального прокурора, изложенные в постановлении от 28 марта 2016 года, были признаны следственным судьей законными и обоснованными. Требования адвоката Е.Г. Вожжова в интересах потерпевших о выделении в отдельное производство уголовного дела не подлежали удовлетворению, т.к. не соответствовали уголовно-процессуальному закону.

Полагаем, что полномочия, связанные разрешением споров о судьбе вещественных доказательств, субъектах взыскания процессуальных издержек и обеспечением должного поведения участников расследования достаточно подробно рассмотрены в научной литературе и каких-либо затруднений не вызывают. Фактически, указанные полномочия обеспечивают должное поведение участников расследования, на которых закон возлагает обязанности по сохранности и должном использовании невостребованных или подверженных порче вещественных доказательств, либо обязанности по соблюдению установленных законом процедур имущественного характера.

Поэтому мы остановимся только на полномочиях, связанных с депонированием показаний свидетеля, потерпевшего и рассмотрением мотивированных ходатайств адвоката.

Депонирование показаний потерпевшего и свидетеля - это новый институт для казахстанского уголовного процесса, суть которого заключается в сохранении уже полученных показаний в ходе судебного допроса по правилам судебного разбирательства. Основанием депонирования выступает ходатайство прокурора, подозреваемого или его адвоката. Если указанный вопрос возникает в ходе досудебного расследования, то следователь или дознаватель не вправе самостоятельно обращаться в суд без предварительного заключения о его обоснованности прокурором. Условиями депонирования являются:

- наличие обоснованных предположений о том, что более поздний допрос невозможен в силу объективных причин (постоянное проживание за пределами РК, выезд за границу, тяжелое состояние здоровья, применение мер безопасности);

- исключение психотравмирующего воздействия на несовершеннолетних свидетелей и потерпевших в ходе последующих допросов (ч.1 ст. 217 УПК РК).

О действенности указанного института свидетельствует то, что депонирование показаний прочно входит в практику досудебного расследования. Так только в 2016 году судами города Астаны рассмотрено 100 (99%) ходатайств о депонировании показаний свидетелей и потерпевших, из которых удовлетворено - 96 (95%), отказано по 4 (4%).

Если следственный судья признает ходатайство о депонировании показаний обоснованным, то он лично допрашивает свидетеля, потерпевшего и протокол судебного заседания удостоверяется им и секретарем судебного заседания. Участники депонирования показаний могут получить копию протокола судебного заседания и принести на него свои замечания в течение пяти суток после его подписания. Эти замечания подлежат рассмотрению следственным судьей в день поступления, по результатам которого они либо принимаются, либо отклоняются. После выполнения указанных требований, все материалы с постановлением следственного судьи направляются прокурору для передачи лицу, в чьем производстве находится уголовное дело (ч.ч. 4, 5 ст. 217 УПК РК).

Таким образом, судебная процедура сохранения ранее полученных показаний следственным судьей, позволяет участникам досудебного производства оперировать в своей деятельности «бесспорными» доказательствами, достоверность которых не подвергается какому-либо сомнению со стороны других лиц. Обусловлено это тем, что следственный судья, как представитель независимой судебной власти, не связанный дальнейшим производством по делу, может с большей объективностью и беспристрастностью оценить полученные следователем, дознавателем показания на предмет их допустимости и достоверности с учетом мнения сторон и возможностью перекрестного допроса (как это и предусмотрено в состязательном процессе). Как верно было отмечено казахстанскими процессуалистами, депонирование показаний устраняет сам повод к дальнейшему оспариванию следственных действий и решений в главном судебном разбирательстве100.

В этой связи характерен следующий пример.

15.02.2017 года примерно в 18-40 часов Абилгазинов Асхат Конысович, 14.03.1981 г.р., находясь по адресу: г.Астана, ул. Шалкоде, д.9/1, совершил насильственные действия сексуального характера в отношении несовершеннолетней Аяповой Анель Тимуровны, 23.04.2001 г.р., воспользовавшись ее беспомощным состоянием.

По данному факту начато досудебное расследование по ст.121 ч.3 1 УК, в отношении подозреваемого Абилгазинова А.К., избрана мера пресечения -содержание под стражей, санкционированная следственным судьей Алматинского районного суда № 2 г. Астаны.

Расследованием установлено, что подозреваемый Абилгазинов является супругом родной тети несовершеннолетней Аяповой.

15.02.2017 года в 17:30 часов Абилгазинов отвозил несовершеннолетнюю Аяпову к ней домой.

100 Хан А.Л., Тяжина А.Ж. Указ.раб. - С. 192-195

В дороге, у Абилгазинова возник умысел на совершение насильственных действий сексуального характера в отношении последней, для чего вытащил половой член из брюк и стал осуществлять поступательные движение вверх и вниз, заставляя Аяпову прикасаться к нему ртом. Подъехав к дому, достоверно зная, что там никого нет, завел Аяпову в ванную комнату, где, посадив на крышку унитаза, после, поставив перед собой на колени, ввел возбужденный член ей в рот, стал делать поступательные движения вперед и назад, в завершении закончил акт семяизвержением в раковину.

При проведении 02.03.2017 года следственным судьей депонирования несовершеннолетняя потерпевшая подтвердила свои показания в отношении подозреваемого Абилгазинова.

В ходе судебного рассмотрения несовершеннолетняя потерпевшая Аяпова отказалась от своих первоначальных показаний, пояснив, что оговорила своего родственника из-за неприязненных отношений.

Вместе с тем, суд признал Абилгазинова виновным и главным доказательством указал показания несовершеннолетней потерпевшей Аяповой, данных ею в ходе депонирования.

15.06.2017 года Специализированным межрайонным судом г.Астаны Абилгазинов осужден к 10 годам лишения свободы, приговор вступил в законную силу101.

Помимо этого, введенная процедура депонирования показаний свидетеля, потерпевшего полностью соответствует общепризнанным правовым стандартам международного права. В частности, Европейский Суд по правам человека, по утверждению М.А. Никонова, рекомендует придавать большее значение показаниям, данным в суде, по сравнению с протоколами допросов свидетелей на предварительном следствии, т.к. судебное разбирательство обеспечивает их независимую и объективную оценку с участием сторон, а допрос на

101 Уголовное дело № 177112031000746 от 15.02.2017 по ст.121 ч.3 п.3 УК

предварительном следствии представляют собой, прежде всего, процесс сбора стороной обвинения информации в поддержку своей позиции102.

Аналогичное требование содержится и в ч. 2 ст. 74 Римского статута международного уголовного суда от 17.07.1998 г., в соответствии с которым суд может основывать свое решение только на доказательствах, представленных ему и рассмотренных им в ходе судебного разбирательства. Полагаем, что указанное правило распространяется и на доказательства, полученные следственным судьей при проведении депонирования показаний. В соответствии с ч. 3 и ч. 4 ст. 217 УПК РК, депонирование показаний предусматривает присутствие заинтересованных в их сохранении участников: прокурора, подозреваемого (при его наличии), его адвоката, а в случаях необходимости и других лиц в соответствии с процедурами судебного следствия, предусмотренными ст.ст. 347, 369, 370, 371 УПК РК.

Изложенное позволяет выделить три задачи, одновременно разрешаемые следственным судьей путем применения процедуры депонирования показаний.

Во-первых, обеспечивается возможность подозреваемому реализовать свое право на защиту и убедиться в достоверности показаний свидетелей, потерпевших (если это не повлияет на безопасность этих участников);

Во-вторых, исключает необходимость проведения очных ставок, т.к. заинтересованные участники вправе (с разрешения следственного судьи) задавать уточняющие вопросы;

В-третьих, обеспечивает сохранность доказательств в неизменном виде без

103

опасения их уничтожения или утраты103.

В результате законодатель создает условия для реализации непосредственности и устности в деятельности следственного судьи, отдавая приоритет доказательствам, полученным судебным путем. Помимо этого полномочия, входящие в эту группу, направлены и на создание должных условий

102 См. подробнее: Никонов М.А. Условия справедливого судебного разбирательства как критерии оценки доказательственных материалов на предмет их допустимости: уголовно-процессуальный аспект // Российский ежегодник Европейской Конвенции по правам человека. № 1. М., 2015. - С. 281-307

103 Хан А.Л., Тяжина А.Ж., Указ.раб. - С.192

для полноценной (а не ущербной, как это было до принятия УПК РК 2014 года) реализации адвокатом функции защиты в ходе уголовного судопроизводства. Бесспорно, данные условия еще не способны полностью обеспечить в досудебных стадиях реализацию принципов всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела и осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон, как это происходит в судебных стадиях. Однако, при должной активности адвоката-защитника, у последнего появилась возможность получения информации, доступ к которой ранее у него отсутствовал. Хотя и в нынешних условиях, указанные в законе полномочия, например, по поводу назначения экспертизы (п. 7 ч. 2 ст. 55 УПК РК) во многом зависят от деятельности органов досудебного расследования. Если, к примеру, требуется производство идентификационной экспертизы, то сбор качественных образцов - прерогатива органа, в чьем производстве находится уголовное дело. При таком подходе, назначение повторных или дополнительных экспертиз (особенно если ранее в их назначении отказывалось), занятие достаточно длительное и малоэффективное. Но даже и такие процедуры позволяют нам констатировать о новом направлении судебного доказывания в полномочиях следственного судьи.

Последнюю группу полномочий следственного судьи представляют иные полномочия, предусмотренные УПК РК (п. 9 ч. 2 ст. 55 и ст. 56 УПК РК).

Основная их часть направлена на обеспечение реализации принципа всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела (ст. 24 УПК РК) следственным судьей. В рамках этих полномочий он вправе осуществлять действия, направленные на формирование собственного внутреннего убеждения по поводу допустимости или недопустимости представленных материалов. В этих целях следственный судья вправе потребовать от следователя, дознавателя представления для изучения дополнительной информации либо предоставления всех материалов уголовного дела, необходимых для уяснения сути проблемы. Если же этого недостаточно, то

он вправе вызывать участников процесса в судебное заседание и получать от них необходимую информацию по уголовному делу (ч. 3 ст. 56 УПК РК). Например, в обязанность следственного судьи входит поручение надзирающему прокурору осуществить немедленную проверку фактов, заявленных подозреваемым, о применении к нему пыток и других незаконных действий или наличии на нем следов применения насилия (ч. 5 ст. 56 УПК РК). Выявление следственным судьей подобных фактов влечет за собой необходимость истребования материалов уголовного дела и ознакомления с полученными в период задержания доказательствами на предмет их соответствия правилам о допустимости доказательств. В случае установления им нарушений, носящих системный характер, следственный судья вправе направить частное постановление для решения вопроса об ответственности лиц, допустивших нарушения закона (ч. 6 ст. 56 УПК РК). По распоряжению следственного судьи судебное заседание может быть проведено в режиме видеосвязи (ч. 2 ст. 56 УПК РК).

Указанный механизм судебной проверки, результатом которого становится вынесение частного постановления направлен на обеспечение основного правила стадийного построения уголовного процесса, в соответствии с которым любое выявленное в последующей стадии нарушение предусмотренных законом процедур, влечет отмену или вынесение правовосстановительного акта. Помимо этого судебный контроль со стороны независимого и беспристрастного субъекта позволяет выявить недостатки в деятельности прокурора, следователя, дознавателя, понуждая последних к должному исполнению возложенных на них функций.

Обычно следственный судья реализует свои полномочия единолично и без проведения судебного заседания. Однако если сложившаяся ситуация требует от следственного судьи тщательного исследования всех обстоятельств дела, и это связано с определением законности и обоснованности предстоящего решения, он вправе постановить о проведении судебного заседания с участием всех заинтересованных в таком решении лиц и прокурора (ч. 2 ст. 56 УПК РК).

К случаям обязательного проведения судебного заседания закон относит обстоятельства, связанные с решением следующих вопросов: санкционирование содержания под стражей; санкционирование домашнего ареста; санкционирование временного отстранения от должности; санкционирование запрета на приближение; санкционирование экстрадиционного ареста; продление сроков содержания под стражей, домашнего ареста, экстрадиционного ареста; применения залога; санкционирования наложения ареста на имущество; рассмотрение вопроса о реализации вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче или длительное хранение которых до разрешения уголовного дела по существу требует значительных материальных затрат; депонирование в ходе досудебного производства показаний потерпевшего и свидетеля. О времени и месте судебного заседания заблаговременно извещается сторона защиты и прокурор. Ход и результаты судебного заседания подлежат обязательному протоколированию (ч. 2 ст. 56 УПК РК).

Таким образом, полномочия следственного судьи (ст. 55 УПК РК) охватывают не только вопросы наличия оснований при санкционировании и продлении мер уголовно-процессуального принуждения, а так же разрешения правовых споров, возникающих между участниками досудебного расследования, но и вопросы, затрагивающие сферу доказывания по уголовным делам. Тем самым констатируется, что особенностью судебного контроля в Республике Казахстан выступает предусмотренная законом возможность не только судебного закрепления представленных доказательств (процедура депонирования) и их получения (собирания) посредством следственного судьи, но и возможность при санкционировании меры пресечения «Содержание под стражей», помимо исследования материалов уголовного дела, проверять обоснованность подозрения лица в совершении уголовного правонарушения (ч. 3 ст. 148 УПК РК), т.е. в правовой оценке собранных органом уголовного преследования на этот момент доказательств.

Это лишний раз подтверждает наш вывод о том, что наделение следственного судьи специальными полномочиями в сугубо доказательственной сфере свидетельствует о рождении в Казахстане нового института - судебного закрепления, получения и оценки доказательств в ходе досудебного расследования при реализации функции судебного контроля.

Нами предлагается классификация полномочий следственного судьи по следующим основаниям.

А. В зависимости от функциональной направленности:

- санкционирование мер уголовно-процессуального принуждения и следственных действий, существенно ограничивающих конституционные права граждан, предусматривающее рассмотрение не только наличия соответствующих для этого оснований, но и доказанность подозрения (обвинения) на момент применения мер пресечения;

- оказание содействия сторонам обвинения и защиты в реализации возложенных на них функций в целях достижения задач судопроизводства;

- обеспечение соблюдения прав и законных интересов участников проводимого расследования и разрешения возникающих между ними конфликтных ситуаций.

Б. В зависимости от сферы применения:

1) обеспечивающие соблюдение и защиту конституционных прав и свобод участников досудебного расследования путем судебного санкционирования решений органов досудебного производства;

2) обеспечивающие надлежащую реализацию функции уголовного преследования путем дачи разрешения на производство отдельных следственных действий;

3) обеспечивающие должный ход досудебного производства, в том числе и в рамках должного поведения его участников;

4) иные полномочия следственного судьи, обеспечивающие реализацию принципа всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств

дела и формирование внутреннего убеждения по поводу допустимости или недопустимости представленных ему материалов, а так же обоснованности подозрения.

В. В зависимости от стоящих перед судебным контролем задач:

1) предупредительный судебный контроль, состоящий из полномочий по даче разрешения на производство отдельных следственный действий и применение определенных мер уголовно-процессуального принуждения, ограничивающих конституционные права и свободы участников расследования.

2) текущий судебный контроль, состоящий из полномочий по оказанию содействия сторонам обвинения и защиты в достижении стоящих перед ними задач в сфере доказывания путем организации и проведения по соответствующему ходатайству депонирования показаний свидетеля, потерпевшего и оказания содействия адвокату-защитнику при разрешении его мотивированных ходатайств, связанных с собиранием доказательств, отклоненных органом уголовного преследования.

3) последующий судебный контроль, состоящий из полномочий по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) и решения прокурора, следователя и дознавателя, а также рассмотрение жалоб и протестов на постановления следственного судьи.

Выводы.

1. Полномочия следственного судьи являются неотъемлемым атрибутом его концептуального предназначения. При этом они охватывают не только вопросы санкционирования и продления мер уголовно-процессуального принуждения и разрешения правовых споров, возникающих между участниками досудебного расследования, но и вопросы, затрагивающие сферу доказывания по уголовным делам.

2. Особенностью судебного контроля в Республике Казахстан выступает предусмотренная законом возможность не только судебного закрепления представленных доказательств (процедура депонирования) и их получения

(собирания) посредством следственного судьи, но и возможность при санкционировании меры пресечения «Содержание под стражей», помимо исследования материалов уголовного дела, проверять обоснованность подозрения лица в совершении уголовного правонарушения (ч. 3 ст. 148 УПК РК), т.е. в правовой оценке собранных органом уголовного преследования на этот момент доказательств.

3. Опыт реализации законодательных новелл в правоприменительной практике поставил перед казахстанскими учеными проблему уяснения содержания и порядка применения новых институтов судопроизводства и их согласованности с уже имеющимися уголовно-процессуальными нормами, регулирующими порядок досудебного расследования. Особенно это важно в связи с разрешением вопроса о месте судебного контроля в системе правосудия и о пределах возможного вмешательства следственного судьи в досудебное доказывание по уголовным делам.

4. Полномочия следственного судьи можно классифицировать по следующим основаниям:

1) в зависимости от функциональной направленности;

2) в зависимости от сферы применения;

3) в зависимости от стоящих перед судебным контролем задач.

5. Определяя объем полномочий следственного судьи, законодателем установлена процедура, при соблюдении которой активность суда носит вспомогательный характер, создавая лишь равные условия сторонам в исследовании (закреплении) доказательств, и не предрешая вопроса о виновности подозреваемого (обвиняемого).

6. Наиболее часто встречающиеся нарушения, связанные с осуществлением полномочий следственным судьей составляют следующие:

- неправильное истолкование уголовно-процессуальных оснований применения мер пресечения в виде содержания под стражей и залога;

- неправильное установление суммы залога без учета личности подозреваемого или тяжести совершенного правонарушения;

- существенные нарушения норм уголовно-процессуального права, допущенные органами уголовного преследования при подготовке материалов для судебного санкционирования;

- неполное предоставление следственному судье сведений о личности подозреваемого, что, в свою очередь, влечет отклонение заявленного ходатайства;

- нарушение сроков предоставления материалов следственному судье;

- нарушение сроков уведомления о принятых решениях следственным судьей.

7. Процедура судебного заседания при осуществлении функций судебного контроля создает должные условия для обеспечения непосредственности исследования представленных материалов следственным судьей, беспристрастности и объективности принимаемых им решений и проводимых действий, а также на предоставление равных возможностей сторонам в исследовании представленных ими доводов в условиях состязательности их рассмотрения.

2.2. Особенности полномочий следственного судьи, связанных с применением альтернативных содержанию под стражей мер пресечения и с возможностью вторжения в сферу доказывания по уголовным делам

Как уже нами отмечалось ранее, следственный судья не вправе предрешать вопросы, могущие оказать влияние на принятие итогового решения судьи, разрешающего дело по существу, а так же давать указания о направлении расследования и проведении следственных действий, подменяя собой орган уголовного преследования в выборе средств и способов уличения виновного лица, поскольку указанные полномочия возложены на процессуального прокурора,

осуществляющего процессуальное руководство досудебным расследованием (ч. 4 ст. 56 УПК РК). Тем самым следственный судья исключен от дальнейшего участия в отправлении правосудия в судах любой из инстанций, ибо не связан проблемой «внутреннего предрешения вопроса о виновности», а посему может выступать независимым и беспристрастным субъектом при разрешении вопросов, возникающих в ходе досудебного расследования.

Тем не менее, анализ содержания полномочий следственного судьи, особенно в сфере обеспечения надлежащей реализации функции уголовного преследования, позволяет утверждать о фактическом решении следственным судьей вопросов, связанных с управлением (руководством) досудебным расследованием. Например, оценка доказанности подозрения при судебном санкционировании меры пресечения «содержание под стражей» или вынесение частного постановления в адрес органов уголовного преследования. Поэтому необходимо разработать такой механизм его деятельности, посредством которого следственный судья путем законодательных ограничений не сможет втянуться в процесс дальнейшего доказывания, а будет выполнять только роль независимого судебного органа, обеспечивающего состязательность сторон в досудебном расследовании и разрешающего спорные проблемы взаимоотношений между сторонами и другими участниками расследования. При этом, как нами уже указывалось ранее, полномочия следственного судьи должны распространяться только на обеспечение конституционных свобод личности в соответствии с его внутренним убеждением, а компетенция прокурора - на соблюдение законности на всех этапах досудебного расследования.

Рассмотрим это на примере применения залога.

В настоящее время применение залога возможно не только по постановлению следственного судьи, но и с санкции прокурора (ч. 2 ст. 145 УПК РК). В остальных случаях судебного санкционирования прокурор выступает в качестве своеобразного «фильтра» между решениями органов досудебного расследования и судом, посредством которого прокурор может отказать в

ходатайстве следователя, дознавателя, признав его недостаточно аргументированным или необоснованным, т.к. они не вправе в такой ситуации напрямую обращаться в суд за санкционированием этих решений. Для этого требуется согласие прокурора, инициирующего перед следственным судьей разрешение проблем органов досудебного расследования. В случае отказа прокурору в применении меры пресечения содержания под стражей, следственный судья сразу же должен рассмотреть требования прокурора о применении меры пресечения в виде домашнего ареста, а в случаях отказа и в этом - залога. При отказе следственным судьей удовлетворить данные требования, прокурор реагирует на подобный отказ актом прокурорского надзора - протестом.

Характерен следующий пример. Постановлением следственного судьи районного суда № 2 Есильского района города Астаны от 28 мая 2016 года была санкционирована мера пресечения в виде содержания под стражей в отношении Е.Т. Сидыкова, подозреваемого по части 2 статьи 366 УК РК, санкция по которой предусматривает наказание до 7 лет лишения свободы. Суд первой инстанции, руководствуясь требованиями части 1 статьи 147 УПК РК, изучив представленные материалы и выслушав доводы сторон, ходатайство о санкционировании меры пресечения в виде содержания под стражей в отношении Е.Т. Сидыкова, поддержанное прокурором, удовлетворил.

Кроме того, помимо тяжести инкриминируемого преступления, основаниями избрания меры пресечения «содержание под стражей» было то, что подозреваемый Е.Т. Сидыков может скрыться и воспрепятствовать объективному расследованию уголовного дела и его разбирательству в суде. Оснований для избрания другой, более мягкой меры пресечения следственный судья не усмотрел и сумму залога не установил.

Апелляционная инстанция, рассматривая материал по частной жалобе адвоката указала, что суд первой инстанции, санкционируя меру пресечения в виде содержания под стражей подозреваемому Е.Т. Сидыкову, без достаточных

на то оснований пришел к выводу, что последний скроется от органа уголовного преследования и суда и будет препятствовать судопроизводству, и не стал в этой связи устанавливать размер залога.

Однако достоверных данных, подтверждающих данный вывод в материалах не имелось. Наоборот, было установлено, что он имеет постоянное место жительства в городе Астане, работу в должности начальника отдела набора на воинскую службу по контракту Департамента по делам обороны, семью, 4-х несовершеннолетних детей на иждивении, положительно характеризовался с места работы и имел заболевание - хронический вирусный гепатит «В» с дельта агентом. Кроме того, сам предмет взятки в виде отгрузки на территорию дома подозреваемого Е.Т. Сидыкова в поселке Ильинка по ул. Казтуган Жырау, дома 5 строительного песка объемом 10 тонн на общую сумму 25 000 тенге не являлся значительным размером.

При таких обстоятельствах следственный судья в соответствии с требованиями части 8 статьи 148 УПК при вынесении постановления о санкционировании меры пресечения в виде содержания под стражей обязан был определить размер залога, как альтернативу содержания под стражей.

Тем самым залог, как самостоятельная мера пресечения, фактически применяется лишь как альтернатива содержанию под стражей, а предусмотренная законом возможность санкционирования залога прокурором приобретает формальный характер. Проведенный нами опрос 30 следственных судей, 40 процессуальных прокуроров, 45 адвокатов и 150 следователей показал, что залог, как самостоятельная мера пресечения малоэффективен и применяется только в качестве альтернативы содержанию под стражей (Приложение № 1). Если же такая угроза отсутствует, то даже при наличии санкции прокурора, подозреваемый не торопится вносить залоговую сумму. Помимо этого возникают проблемы с определением субъекта принятия залога в случае, если он был установлен следственным судьей при применении содержания под стражей. Во-первых, закон не прописывает механизм такого внесения, а просто указывает, что

залогодатель обязан внести залоговую сумму на депозит суда, и представляет подтверждающий документ лицу, осуществляющему досудебное расследование, прокурору, суду. Подозреваемый, обвиняемый освобождаются из-под стражи только после фактического внесения залога. Но при этом вновь не совсем ясно, кто выносит постановление об освобождении из-под стражи и замены указанной меры пресечения залогом. Фактически следственный судья направляет залогодателя к прокурору для составления протокола принятия залога, а тот перенаправляет к следователю (т.е. к участникам, которые ранее настаивали на применении содержания под стражей). Последний составляет протокол и вместе с подтверждающим документом сопроводительным письмом направляет прокурору. Прокурор, удостоверившись в достоверности внесения залоговой суммы, ставит об этом в известность следственного судью, который, как лицо, санкционировавшее содержание под стражей своей резолюцией выражает согласие с постановлением прокурора об изменении меры пресечения. Только после этого указанный документ направляется начальнику места содержания под стражей, который, после объявления постановления и разъяснения подозреваемому соответствующих прав и обязанностей, освобождает последнего. Как видим, механизм достаточно сложный и длительный. Порой на все указанные процедуры залогодатель или адвокат-защитник затрачивают от одного до трех дней, хотя в законе прямо указано, что подозреваемый обвиняемый, освобождаются сразу же после фактического внесения залога.

Практически 85% опрошенных высказались за упрощение процедуры санкционирования меры пресечения содержания под стражей и изменения ее на залог. Если же вопрос о применении залога возникает в ходе судебного санкционировании меры пресечения или в ходе главного судебного разбирательства, то подобных проблем обычно не возникает.

Изложенное позволяет придти к выводу о том, что действующая процедура санкционирования прокурором меры пресечения «залог» не вполне отвечает задачам уголовного процесса и должна быть полностью передана в полномочия

следственного судьи, аналогично другой, альтернативной содержанию под стражей мере пресечения - домашнему аресту.

В этой связи приведены дополнительные доводы в обоснование позиции К.К. Сейтенова о внесений изменений и дополнений в ч. 8 ст. 148 УПК РК для рассмотрение следственным судьей ходатайств о санкционировании меры пресечения в виде содержания под стражей следующего содержания:

...8. ...После внесения залога на депозит суда, залогодатель предоставляет следственному судье подтверждающий документ, на основании которого следственный судья выносит постановление об изменении меры пресечения «содержание под стражей» на «залог», которое незамедлительно, в том числе и посредством научно-технических средств связи, направляется начальнику учреждения места содержания под стражей для исполнения. Электронный документ скрепляется электронной цифровой подписью следственного судьи. О принятом решении уведомляется прокурор и орган досудебного расследования......

Полагаем, что предложенная редакция нормы позволит существенно сократить время, затрачиваемое на различные согласительные процедуры, и будет способствовать ускорению досудебного производства, а также неукоснительному соблюдению прав личности в уголовном процессе.

Помимо этого, поскольку диспозиция ч. 2 ст. 145 УПК РК предполагает применение залога только с санкции прокурора либо по постановлению суда, следственного судьи, мы полагаем, что залог, как самостоятельная мера пресечения, фактически применяется лишь как альтернатива содержанию под стражей. В пользу этого свидетельствует то, что в соответствии с ч. 8 ст. 148 УПК РК следственный судья при вынесении постановления о санкционировании меры пресечения в виде содержания под стражей, за исключением дел об особо тяжких преступлениях, обязан определить размер залога, достаточного для обеспечения выполнения подозреваемым, обвиняемым возложенных на него обязанностей. Тем самым санкционирование залога прокурором приобретает

формальный характер. В этой связи предлагается внести изменения в действующую статью 145 УПК РК, изложив ч. 2 указанной нормы в следующей редакции: «...2. Залог применяется как альтернативная мера пресечения содержанию под стражей и только по постановлению суда, следственного судьи.» и привести в соответствие с этим предписанием остальные части ст. 145 УПК РК.

Если же оставить прежнюю редакцию нормы, то в подобной ситуации применение залога по ходатайству прокурора, по мнению В.В. Хана, можно рассматривать не в качестве ограничения судом конституционных прав и свобод личности, а в качестве обеспечения реализации прокурором карательных функций. Фактически применение залога, пишет он, используется в качестве альтернативной меры пресечения в тех случаях, когда следственный судья не желает удовлетворять необоснованные амбиции прокурора, выраженные в ходатайстве о применении к подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде содержания под стражей104.

Полагаем, что в данном случае речь идет не о конкуренции прокурорской и судейской компетенций, а о сложении компетенций, на что в свое время обращал внимание Л.В. Головко, поскольку в основу разграничения прокурорского и судебного санкционирования кладется целевая направленность их деятельности: у следственного судьи - защита индивидуальных прав и свобод личности, а у прокурора - обеспечение публичного интереса105. В этой связи, утверждение В.В. Хан о том, что следственный судья лишь обеспечивает реализацию карательной функции прокурора, на наш взгляд, является не вполне аргументированным, т.к. главное отличие судебного контроля за досудебным расследованием от текущего прокурорского надзора - это возможность рассмотрения вопросов, отнесенных к его компетенции по правилам судебного разбирательства.

104 Хан В.В. Полномочия следственного судьи в новой модели уголовного процесса Казахстана: сущность и классификация //Казахстан Республикасы 11М Алматы академиясыньщ гылыми ецбектерг 2014. №4(41). - С. 99100

105 Л. В. Головко. Указ.раб. - С. 82-83

Полномочия следственного судьи предусматривают организацию и проведение депонирования показаний потерпевшего и свидетеля в ходе досудебного производства (п. 3 ч. 2 ст. 55 УПК РК), о чем нами указывалось в предыдущем параграфе. Правовое основание депонирования: наличие обоснованного предположения о том, что более поздний допрос невозможен в силу объективных причин (постоянное проживание за пределами РК, выезд за границу, тяжелое состояние здоровья, применение мер безопасности), а также в целях исключения последующих допросов несовершеннолетних свидетелей и потерпевших для исключения психотравмирующего воздействия (ч. 1 ст. 217 УПК РК).

Однако, несмотря на достаточно детальную регламентацию субъектов депонирования, в практической деятельности предпринимаются попытки расширительного толкования норм закона. Например, постановлением районного суда № 2 Алматинского района от 27 апреля 2016 года было отказано в удовлетворении ходатайства следователя по уголовному делу в отношении Р.У. Жанзакова и У.К. Нурметова по части 3 статьи 106 УК о депонировании показаний С. Юлдашева ввиду того, что его процессуальный статус последнего органом досудебного расследованием не определен, хотя по материала уголовного дела он мог бы рассматриваться как свидетель, имеющий право на защиту.