Коллизионно-правовое регулирование трансграничных гражданско-правовых отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.03, кандидат юридических наук Мальцев, Антон Сергеевич

• Мальцев, Антон Сергеевич
• кандидат юридических наук
• 2006

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Мальцев, Антон Сергеевич

Введение

Глава 1. Общие положения о коллизионно-правовом регулировании трансграничных гражданско-правовых отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия

§ 1. Иностранный элемент в гражданско-правовых отношениях, возникающих в процессе электронного взаимодействия.

§ 2. Локализация трансграничных гражданско-правовых отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия.

§ 3. Роль квалификации юридических понятий для коллизионно-правового регулирования трансграничных гражданско-правовых отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия.

Глава 2. Определение права, применимого к сделкам, совершаемым в процессе электронного взаимодействия

§ 1. Определение права, применимого к форме сделке, совершаемой в процессе электронного взаимодействия.

§ 2. Определение права, применимого к содержанию сделки, совершаемой в процессе электронного взаимодействия.

§ 3. Определение права, применимого к сделкам с участием потребителя, совершаемым в процессе электронного взаимодействия.

Глава 3. Определение права, применимого к обязательствам из причинения вреда и неосновательного обогащения, возникающим в процессе электронного взаимодействия

§ 1. Определение права, применимого к обязательствам вследствие причинения вреда, причиненного в процессе электронного взаимодействия

§ 2. Определение права, применимого к обязательствам вследствие неосновательного обогащения, возникшего в процессе электронного взаимодействия.

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Коллизионно-правовое регулирование трансграничных гражданско-правовых отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия»

Актуальность темы исследования. Темпы научно-технического прогресса конце XX - начале XXI века привели к появлению в обществе нового социально-правового феномена: «виртуальной реальности». Как отмечают исследователи, «виртуальная реальность» не есть некая новая форма бытия. Это особый способ взаимодействия социальных субъектов - «электронное взаимодействие» -отличающийся качественным своеобразием системы и структуры социальных связей, вследствие чего возникающие между этими субъектами отношения обладают определенной спецификой, в том числе юридической спецификой.1

Электронное взаимодействие осуществляется посредством использования современных информационных технологий (далее - ИТ): глобальной информационно-коммуникационной сети Интернет, частных компьютерных и иных сетей, например сетей телефонной сотовой связи.

Активное использование ИТ и предоставляемые ими в настоящее время возможности связи позволяют говорить о том, что на современном этапе развития общества создано и функционирует международное информационное пространство. Так, ввиду доступности ресурсов Интернета в любой точке мира, сеть Интернет все больше и больше используется для международной розничной торговли с участием пользователей различной государственной принадлежности. С другой стороны, растет количество правонарушений, совершаемых с

1 Нагаева А.А. Предмет и способ исполнения договоров в режиме электронного взаимодействия // Арбитражная практика. 2005. № 10. С.13. Под электронным взаимодействием предлагается понимать совокупность действий, осуществляемых различными субъектами при помощи определенных аппаратно-программных технических средств и стандартов связи в целях передачи данных в электронной форме без фиксации на материальном носителе непосредственно отправителем адресату на любые расстояния. В настоящее время наиболее известным средством электронного взаимодействия является сеть Интернет. Нагаева А.А. Актуальные вопросы гражданско-правовой ответственности в использованием ИТ (нарушения прав на объекты интеллектуальной собственности; распространение недостоверной и порочащей чью-либо честь, достоинство, деловую репутацию информации; неправомерный доступ к чужой информации; повреждение данных; рассылка вирусов и так далее).

Возникает закономерный вопрос о том, какие правовые нормы применяются к трансграничным гражданско-правовым отношениям, возникающим в процессе электронного взаимодействия.

Традиционно, гражданско-правовые отношения с участием иностранных лиц входят в предмет отрасли международного частного права. Для регулирования входящих в его предмет отношений международное частное право использует материально-правовой и коллизионный методы регулирования.2 Ряд авторов, ссылаясь на широкую поддержку материально-правового метода регулирования' трансграничных гражданских отношений в научных кругах, настаивают на том, что в рассматриваемой области общественных отношений именно'; материально-правовой метод должен быть основополагающим. Данные авторы имеют в виду возможность (и, по их мнению, необходимость) заключения как можно большим числом государств международного договора об особенностях материально-правового регулирования гражданских отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия - в частности, отношений, связанных с использованием сети Интернет.3

Оценивая перспективы заключения такого международного соглашения, стоит вспомнить высказывание известного советского условиях электронного взаимодействия участников договорных отношений // Хозяйство и право. 2006. № 1. С.110.

2 Международное частное право: учебник / под ред. Г.К.Дмитриевой. М, 2006. С. 17-24.

3 Бабкин СЛ. Право, применимое к отношениям, возникающим при использовании сети «Интернет»: основные проблемы. М., 2003. С.31-33; Горшкова J1.B. Правовые проблемы регулирования частноправовых отношений международного характера в сети Интернет. Автореф. дисс. канд.юр.наук. М., 2005. С. 18. Леанович Е.Б. Проблемы правового регулирования Интернет-отношений цивилиста Л.А.Лунца. Отмечая желательность международно-правовой унификации материальных норм гражданского права, он пришел к выводу о том, что регулирование с помощью этих норм возможно и целесообразно далеко не всех видов гражданских отношений.4 Правовые системы различных государств мира в некоторых областях существенно различаются между собой (возьмем, к примеру, вопрос о том, в какой момент договор считается заключенным между «отсутствующими» лицами, решаемый в странах общего и континентального права диаметрально противоположным образом), в связи с чем сколь-нибудь значимая унификация материальных гражданско-правовых отношений, связанных с использованием ИТ, вряд ли возможна в обозримом будущем.

Страны Европейского Союза (ЕС), преследуя цель большей интеграции Союза, в настоящее время фактически отказались от участия в открытых для участия всех государств конвенций в пользу регионального регулирования отношений в сфере ИТ. : В США заключению международного договора также предпочли «внутреннее» решение: на федеральном уровне принят Единообразный акт об электронных сделках, который может быть введен в действие на территориях отдельных штатов полностью или с поправками.5

Возможность заключения глобального международного договора о материально-правовом регулировании гражданских отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия, всерьез не обсуждалась ни на сессиях международных организаций, ни в научной литературе. Здесь уместно вспомнить исторический опыт разработки Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи, с иностранным элементом // Белорусский журнал международного частного права и международных отношений. 2000. № 4. С.39.

4 Цит.по: Международное частное право: современные проблемы / Отв.ред. Богуславский М.П. М., 1994. С.74.

3 Uniform Electronic Transactions Act <http://www.law.upenn.edu/bll/ulc/fiiact99/1990s/ueta99.htm> (06-062006). подписанной в Вене в 1980 г.: на окончательное согласование позиций государств ушло более 20 лет, прежде чем Конвенция наконец была принята. В такой быстро развивающейся сфере отношений, как технологии обмена информацией, подобные сроки просто неприемлемы. В противном случае есть вероятность того, что глобальный регулятивный акт по вопросам, связанным с использованием ИТ, успеет устареть прежде, чем окончательно вступит в силу.

Рассматривая в качестве источника материально-правового регулирования трансграничных гражданских отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия, международные деловые обычаи и обыкновения, следует отметить, что в данной сфере отношений таких обычаев и обыкновений, которые могли бы иметь действительно широкое распространение (сравнимое, например, с распространенностью международных обычаев торговли Инкотермс), пока не сложилось.

Как представляется, в данной ситуации наибольшую практическую значимость представляет регулирование трансграничных' гражданско-праввых оотношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия, посредством национальных коллизионных норм.

В Российской Федерации сравнительно недавно была принята и вступила в силу часть III Гражданского кодекса (ГК РФ), включающая раздел VI (Международное частное право). Вобрав в себя наиболее прогрессивный мировой опыт в области коллизионного регулирования трансграничных гражданско-правовых отношений, Кодекс, тем не менее, недостаточно приспособлен к разрешению коллизий законов, применимых к отношениям, возникающим в процессе электронного взаимодействия. В отечественной литературе названная проблематика мало исследована. Данный пробел и призвано восполнить настоящее диссертационное исследование.

Цели исследования - анализ коллизионного регулирования трансграничных гражданско-правовых отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия, в том числе: определение юридически значимого иностранного элемента в существующей классификации иностранных элементов, необходимого для постановки коллизионного вопроса применительно к трансграничным гражданско-правовым отношениям, возникающим в процессе электронного взаимодействия; определение принципов локализации трансграничных гражданско-правовых отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия, для целей определения права, применимого к этим отношениям; выработка, с учетом выявленных принципов локализации, рекомендаций о применении конкретных коллизионных привязок международного частного права (закон места совершения сделки, закон места причинения вреда, закон места неосновательного обогащения, др.)' к отношениям, возникающим в процессе электронного взаимодействия.

Методологическая основа исследования.:

Методологической основой диссертационного исследования являются общенаучные методы - логический, диалектический, дедуктивный и индуктивный, системно-аналитический, статистический, лингвистический. В работе были также применены и специально-правовые методы: сравнительно-правовой и историко-правовой метод.

Нормативная база исследования. Нормативной базой исследования является Конституция Российской Федерации, законодательные акты Российской Федерации (ГК РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ), иные нормативные акты РФ (в том числе проекты нормативных актов), материалы практики судов Российской Федерации. Автор исследовал международные договоры, имеющие отношение к предмету диссертационного исследования (в том числе те, участницей которых Российская Федерация не является), международное типовое законодательство (Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле), нормативные акты и судебную практику зарубежных стран, в частности: США, Великобритании, Канады, Франции, Германии и других стран.6

Теоретическая основа исследования. Теоретическую основу исследования составили труды отечественных ученых и исследователей Л.П.Ануфриевой, С.А.Бабкина, А.В.Банковского, М.П.Бардиной, М.М.Богуславского, Г.К.Дмитриевой, Н.А.Дмитрика,

A.Н.Жильцова, В.П.Звекова, О.Н.Зименковой, И.С.Зыкина,

B.О.Калятина, А.С.Комарова, Е.Б.Леанович, Л.А.Лунца, А.Л.Маковского, Ю.М.Монастырского, А.И.Муранова, С.В.Петровского, Е.В.Поповой, А.А.Рубанова, Е.М.Тиллинг, Р.М.Ходыкина, А.В.Шамраева, К.К.Яичкова, а также зарубежных авторов - М.Вермеера, Дж.Вирго, М.Вольфа, П.Геллера, М.П.Гранта, Дж.А.Грэхема, Н.Детлофф, М.Мохамеда, М.Ояйарзабаля, Дж.Панагопулоса, Л.Раапе, К.Рида, Ф.Л.Стрита, А.Тайри, Р.Шу, и др.

Научная новизна исследования. Впервые предлагается развернутая концепция коллизионного регулирования трансграничных гражданско-правовых отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия, включающая и общие выводы, и конкретные рекомендации по решению коллизионного вопроса применительно к конкретным видам трансграничных гражданско-правовых отношений, связанных с использованием ИТ. Существующие работы на данную тематику на русском языке весьма немногочисленны, поднимаемые в них проблемы рассмотрены в отрыве от теории международного частного права, и либо носят в основном постановочный характер, либо

6 Настоящая диссертация не ставила своей целью исследование вопросов процессуального права (такие как, например, юрисдикция в отношении споров, связанных с электронным обменом данными). Тем не менее, в силу близости проблематики локализации «электронных» гражданско-правовых отношений, для обоснования выводов настоящей диссертации наряду с практикой по вопросам применимого права используются акты зарубежной судебной практики по вопросам юрисдикции. сориентированы на исследование вопросов юрисдикции, а не применимого права. При написании работы использованы материалы зарубежной судебной практики и доктрины, не публиковавшиеся в Российской Федерации и не доступные широкому кругу читателей. Существенная часть работы была выполнена при содействии Юридического факультета Университета Сан-Диего (США, Калифорния), любезно предоставившего автору доступ к электронным библиотекам Lexis Nexis и Hein Online, и Американского центра бизнеса и права «Перикл» (Россия, г. Москва).

Положения, которые отражают научную новизну исследования и выносятся на защиту:

1. В трансграничном гражданско-правовом отношении, существующем в режиме электронного взаимодействия, вопрос о применимом праве должен ставиться только в случае, когда в отношении* присутствует «генеральный иностранный элемент» или его модификации.

2. Наиболее тесная связь трансграничного гражданско- правового отношения, возникшего в процессе электронного взаимодействия, может устанавливаться по признаку «направленности деятельности» одной из сторон отношения. Деятельность может считаться «направленной», если для передачи информации получателю использовались «активные» способы электронной передачи информации (электронная почта, ICQ, СМС/ММС рассылка).

При «пассивном» способе передачи информации (веб-сайт, ftp-сайт) «направленность» деятельности может проявляться в следующих признаках: конкретный национальный язык изложения сайта, национальная валюта платежа, регистрация сайта в национальных поисковых системах или национальной зоне адресации доменных имен, размещение рекламы сайта или помещение ссылки на сайт в национальных печатных публикациях и др.

3. При определении права, применимого к гражданско-правовому отношению, возникшему в процессе электронного взаимодействия, критерием основного места деятельности стороны договора, помимо места нахождения ее коммерческого предприятия, может являться место жительства физического лица, ведущего данную деятельность, либо место жительства физических лиц и основное место деятельности юридических лиц, на которых направлена данная деятельность.

4. При определении права, применимого к форме сделки, совершенной в процессе электронного взаимодействия, местом заключения договора следует считать место жительства оферента-физического лица или основное место деятельности оферента-юридического лица. Местом совершения односторонней сделки;-совершенной в процессе электронного взаимодействия, следует считать место жительства физического лица, совершившего сделку или основное-место деятельности юридического лица, совершившего сделку.

5. Договор, заключенный в процессе электронного взаимодействия, как правило, наиболее тесно связан со страной основного места деятельности той стороны договора, которая осуществляет его решающее исполнение (страной провайдера услуг, продавца). Из существа договора, заключенного в процессе электронного взаимодействия, может следовать связь договора со страной иной, чем страна основного места деятельности стороны, осуществляющей решающее исполнение данного договора. Примерами подобных договоров могут быть: договор, хотя и заключаемый, но не исполняемый в режиме электронного взаимодействия; договор о распространении электронной рекламы с условием о «геотаргетинге»; договор об уступке права на доменное имя.

В целях определения права, применимого к договору с участием потребителя, заключенному в процессе электронного взаимодействия, местом получения электронной оферты или рекламы, адресованной потребителю, следует считать место жительства потребителя, при условии, что контрагент потребителя (предприниматель) осуществлял в отношении лиц страны потребителя направленную деятельность. При отсутствии признаков направленной деятельности местом получения оферты или рекламы следует считать основное место деятельности контрагента потребителя. Местом совершения действий потребителя, необходимых для заключения договора в режиме электронного взаимодействия, следует считать место жительства потребителя.

Объем коллизионной нормы ст. 1212 ГК РФ о праве, применимом к договору с участием потребителя, следует расширить, распространив ее действие на договоры о приобретении «цифровых товаров» - объектов интеллектуальной собственности.

6. В целях определения права, применимого к обязательствам.: вследствие причинения вреда, местом совершения электронных вредоносных действий следует считать место жительства деликвента-физического лица и основное место деятельности деликвента-юридического лица. Местом наступления последствий вреда, причиненного в процессе электронного взаимодействия, следует считать место жительства потерпевшего-физического лица и основное место деятельности потерпевшего-юридического лица. Если последствия вреда, причиненного электронным способом, затрагивают лиц, проживающих или осуществляющих деятельность в третьей стране, местом наступления последствий вреда может быть признана третья страна.

Обязательства вследствие нарушения прав на объекты интеллектуальной собственности должны регулироваться правом страны, где испрашивается защита прав. К «киберсквоттингу» (захвату доменных имен) как форме недобросовестной конкуренции, связанной с использованием объектов интеллектуальной собственности, применяется право страны, где соответствующему объекту интеллектуальной собственности предоставлена защита.

7. Местом неосновательного обогащения, возникшего в процессе электронного взаимодействия, следует считать место жительства неосновательно обогатившегося физического лица или основное место деятельности неосновательно обогатившегося юридического лица в момент, когда неосновательно обогатившееся лицо получило право распоряжаться объектом неосновательного обогащения.

Практическая значимость и апробация результатов исследования. Положения опубликованных автором работ и данной диссертации могут быть использованы в законотворческой и правоприменительной деятельности, а также в учебном процессе по курсу международного частного права. Кроме того, результаты проведенного автором исследования могут способствовать дальнейшей? разработке теоретических и методологических проблем данной отрасли правоведения.

Основные положения и выводы диссертации изложены в публикациях автора, в частности: «Коллизионные привязки международного частного права в электронных сделках потребителей» (Российская юстиция. 2003. № 10), «Реклама в Интернете: вопросы международного частного права» (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. № 1), «Коллизионное регулирование обязательств из причинения вреда в Интернете» (Арбитражная практика. 2004. № 12), «Определение права, применимого к содержанию электронного договора» (сборник научных статей аспирантов и соискателей МГЮА, сентябрь 2006).

Структура диссертации Диссертационное исследование состоит из введения, трех глав, состоящих из параграфов, заключения и библиографии.

Заключение диссертации по теме «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право», Мальцев, Антон Сергеевич

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Подведем итог вышесказанному. При использовании ИТ информация может быть передана и получена в любой точке мира. Территориальные границы государств не являются препятствием для доступа к переданной таким образом информации. По этой причине любые действия в открытой сети связи (совершенные, опять таки, в любой стране) могут затрагивать интересы лиц, принадлежащих к иностранным государствам, даже если лицо, передающее информацию, таких намерений не имеет. С другой стороны, часто обязательства, возникающие в процессе электронного взаимодействия, не связаны со странами места нахождения технических посредников, обеспечивающих взаимодействие, в той мере, чтобы оправдывать применение к таким обязательствам права стран технических посредников. Эффект'действий, совершенных электронным способом, не меняется при смене места материального носителя, на который записана исходная информация (например, веб-сервер), с одной страны на другую.

Из этого следует, что для целей определения применимого права принципы поиска иностранного элемента в гражданско-правовых отношениях, возникающих в процессе электронного взаимодействия, должны быть изменены. В трансграничном гражданско-правовом отношении, возникшем и реализующемся в режиме электронного взаимодействия, вопрос о применимом праве должен ставиться только в случае, когда в отношении присутствует так называемый «генеральный иностранный элемент» либо его модификации. Под «генеральным иностранным элементом» понимается иностранное лицо-субъект отношения. Другие виды иностранного элемента, которым может быть осложнено гражданско-правовое отношение, возникающее в процессе электронного взаимодействия, включают в себя такие модификации генерального иностранного элемента», как «персонализированный юридический факт» (действие, квалифицируемое как юридический факт, должно быть совершено иностранным лицом, для того, чтобы считаться совершенным как бы на территории иностранного государства) и «персонализированное имущество» (имущество, выступающее объектом гражданско-правового отношения, должно принадлежать иностранному лицу, для того чтобы считаться как бы находящимся на территории иностранного государства).

Для установления права, применимого к трансграничному гражданско-правовому отношению, это отношение необходимо локализовать - то есть установить связь данного отношения и той страны, право которой должно применяться в соответствии с коллизионной нормой. Локализация трансграничного гражданско-правового отношения во многом является локализацией иностранного элемента. Однако в тех случаях, когда в соответствии с коллизионной нормой к трансграничному гражданско-правовому отношению должно применяться право страны, с которой отношение наиболее тесно связано, «иностранный элемент» и «локализация гражданско-правового отношения» могут оказаться явлениями разного порядка, так как иностранный элемент - не всегда элемент наиболее тесно связанной с отношением правовой системы.

Локализация трансграничного гражданско-правового отношения, возникающего в процессе электронного взаимодействия, должна осуществляться исходя из того, какой способ коммуникаций -«активный» (электронная почта, ICQ, СМС/ММС рассылка) или «пассивный» (веб-сайт, ftp-сайт) был использован для передачи информации. При использовании исключительно «активных» способов электронной передачи информации и при отсутствии обстоятельств, указывающих на обратное, следует полагать, что отношение наиболее тесно связано со страной адресата. При использовании «пассивных» способов электронной передачи информации и при отсутствии обстоятельств, указывающих на обратное, следует полагать, что отношение наиболее тесно связано со страной отправителя. При пассивном способе передачи информации отношение тем не менее может быть наиболее тесно связано со страной адресата, если отправитель осуществляет «направленную деятельность» в отношении лиц из страны адресата. При ведении деятельности через сайт направленная деятельность может устанавливаться по таким факторам, как национальный язык изложения сайта, валюта платежа, регистрация сайта в национальных поисковых системах, и др.

Локализация гражданско-правового отношения, возникающего в процессе электронного взаимодействия, имеет непосредственное отношение к определению применимого "права на основании коллизионных норм ГК РФ, использующих такие юридические понятия, как «место совершения сделки», «основное место деятельности», «место приобретения товара или услуги», «место причинения вреда», «место неосновательного обогащения» и др. Данные понятия в большинстве своем не определены в материально-правовых актах законодательства, в свете чего проблема определения права, применимого к отношениям, возникающим в процессе электронного взаимодействия, не решается через квалификацию юридических понятий согласно ст. 1187 ГК РФ. Более целесообразным было бы раскрыть данные понятия в соответствующих коллизионных нормах, которыми необходимо дополнить ГК РФ.

Основным местом электронной деятельности лица следует считать место нахождения коммерческого предприятия этого лица. При отсутствии у лица коммерческого предприятия основным местом электронной деятельности данного лица следует считать место жительства физического лица, фактически осуществляющего данную деятельность. При неосуществлении деятельности в месте нахождения коммерческого предприятия или месте жительства физического лица основное место электронной деятельности следует устанавливать по направленности деятельности - то есть с учетом основного места деятельности (места жительства для физических лиц) лиц, на которых была направлена деятельность.

Местом заключения электронного договора следует считать место жительства физического лица либо основное место деятельности юридического лица, являющегося оферентом, а местом совершения односторонней электронной сделки - место жительства физического лица либо основное место юридического лица, совершившего сделку. Внешнеэкономические электронные договоры с участием российского юридического лица или российского предпринимателя-физического лица подчиняются исключительно российскому праву. Требование о совершении внешнеэкономического электронного договора соучастием российского юридического лица или российского индивидуального предпринимателя в письменной форме считается соблюденным, если сделка совершена путем обмена электронными сообщениями, достоверность которых подтверждена аналогом собственноручной подписи. Форма международных гражданских договоров, не являющихся внешнеэкономическими (например, потребительские сделки) заключенных электронным способом, может быть подчинена иностранному праву. При этом невнешнеэкономические сделки независимо от места их совершения не могут быть признаны формально недействительными по основаниям, предусмотренным иностранным материальным правом, если соблюдены требования российского материального права.

Право, применимое к правам и обязанностям сторон по трансграничному гражданскому договору, заключенному в процессе электронного взаимодействия, следует определять по общим правилам ст.ст.1210 и 1211 ГК РФ. Право, применимое к договору, избирается сторонами договора. Если сторонами не выбрано применимое право, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. В большинстве случаев электронный договор будет наиболее тесно связан с правом страны той стороны, которая осуществляет решающее исполнение договора. В договорах, заключаемых и исполняемых в режиме электронного взаимодействия, решающим будет исполнение, осуществляемое услугодателем (лицом, предоставляющим доступ к информационному ресурсу в договоре о предоставлении доступа к информационному ресурсу; лицом, размещающим информацию в договоре о размещении информации в сети Интернет; лицом, предоставляющим для использования свое дисковое пространство в договоре о размещении на определенном носителе, или, дополнительно, под определенным доменным именем, информацию, доступную пользователям сети Интернет («хостинг») и так далее).

Презумпция наиболее тесной связи со страной стороны, осуществляющей решающее исполнение договора, может быть опровергнута, если из обстоятельств дела следует более тесная связь договора с иной страной. Более тесная связь с иной страной возможна, в частности, при использовании средств электронного взаимодействия исключительно для заключения договора, если исполнение договора при этом происходит в «физическом мире» («внесетевые» электронные договоры). Например, заказ товара осуществляется на веб-сайте иностранной компании, товар же поставляется со склада компании в России сотрудниками российского представительства продавца. Далее, более тесная связь со страной иной, чем страна стороны, чье исполнение договора имеет решающее значение, может иметь место при ведении «направленной деятельности» в отношении лиц из такой «иной страны» (например, договор о распространении Интернет-рекламы с условием о геотаргетинге). Еще одним примером наиболее тесной связи со страной иной, чем страна лица, осуществляющего решающее исполнение договора, является страна, праву которой подчинены установленные регистратором (или администратором домена третьего уровня) условия и порядок регистрации доменных имен - применительно к договорам об отчуждении права на доменное имя. Как правило, это право страны основного места деятельности регистратора (администратора) домена. Электронные сделки (как правило, опосредующие сложные проекты в области разработки информационного обеспечения), в отсутствие выбора применимого к ним права, должны в соответствии п.5 ст. 1211 ГК РФ подчиняться праву страны, с которыми эта сделка, рассматриваемая в целом, наиболее тесно связана. Электронный договор не должен считаться наиболее тесно связанным с той страной, с которой; он имеет чисто техническую связь (например, страной места нахождения сервера, на котором находится информация, составляющая объект договора).

Местом получения электронной оферты, адресованной потребителю, следует считать страну жительства потребителя, если контрагент потребителя (предприниматель) осуществлял в отношении резидентов страны потребителя направленную деятельность. В отличие от ситуации направления оферты или рекламы по телевидению, по обычной почте, в случае с Интернетом потребитель имеет техническую возможность акцептовать оферту или откликнуться на рекламу, пришедшую ему в виде сообщения электронной почты, CMC или ММС или размещенную на веб-сайте, в любой стране мира. Следовательно, местом совершения действий потребителя, необходимых для заключения электронного договора, следует считать место жительства потребителя, даже если потребитель временно находится за рубежом.

Существующая коллизионная норма ГК РФ о праве, применимом к договорам с участием потребителя, не распространяется на договоры о приобретении «цифрового товара» (видеофильмы, музыка и так далее) - объекта гражданских прав, не являющегося вещью, услугой или работой, а подпадающего под режим объекта интеллектуальной собственности. Представляется, что исключение договоров потребителя о приобретении «цифрового товара» из особого режима ст. 1212 ГК РФ нецелесообразно. Объем действия ст. 1212 ГК РФ следует расширить, оговорив, что правила данной статьи применяются к договорам о приобретении движимых вещей, работ, услуг, а также прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Коллизионное регулирование обязательств из причинения вреда электронным способом следует осуществлять на основе, во-первых, условного деления эффекта причинения вреда на «простой» (при котором действия причинителя вреда затрагивают индивидуально определенного (-ых) потерпевшего(-их)) и «сложный» (при котором действия причинителя вреда, помимо потерпевшего, затрагивают неопределенный круг третьих лиц). Во-вторых, на основе использования фикций «места совершения вредоносного действия» (понимая под последним место жительства или основное место деятельности деликвента) и «места наступления результата причинения вреда» (понимая под ним основное место деятельности или место жительства потерпевшего (в случае «простого» эффекта деликта), либо основное место деятельности или место жительства третьих лиц, затронутых деликтом (в случае «сложного» эффекта деликта). Для локализации места наступления вреда в деликтах со «сложным» эффектом может использоваться критерий «целенаправленной деятельности».

Обязательства вследствие нарушения в процессе электронного взаимодействия прав на объекты интеллектуальной собственности, должны регулироваться правом страны, где испрашивается защита этих прав.

При применении п.2 ст. 1219 ГК РФ к гражданско-правовым отношениям, возникающим в процессе электронного взаимодействия, ссылка данного пункта на причинение вреда «за границей» как условие применения общего права сторон отношения должна толковаться расширительно. Вред должен считатья причиненным за границей, если вредоносное действие совершено лицом, проживающим или имеющим основное место деятельности в другом государстве, либо если последствия причинения вреда наступили в отношении лица, проживающего или имеющего основное место деятельности за границей.

При применении подп.З п.1 ст.1221 ГК РФ локализация места оказания услуги должна осуществляться исходя из возможности «пассивного» и «активного» способа ее оказания. В первом случае имеется в виду услуга по предоставлению доступа к базам данным. Покупатель «заходит» на веб-сайт продавца и «забирает» товар (программное обеспечение, электронные книги и так далее), таким образом, он как бы «путешествует» в юрисдикцию продавца. В данном случае услуги оказываются «на территории» продавца и должно применяться право страны продавца. Во втором случае активен продавец - он высылает по электронной почте или посредством СМС/ММС заказанную покупателем информацию (например, при платной подписке на новости), как бы «доставляя» товар в юрисдикцию покупателя и соглашаясь таким образом подчиняться праву его страны.

При применении ст. 1222 ГК РФ к гражданско-правовым отношениям, возникающим в процессе электронного взаимодействия, целесообразно истолковывать понятие рынка с привязкой к адресатам экономической деятельности - то есть как сферу реализации товаров и услуг потребителям, проживающих в определенной стране. К «кибесквоттингу» (захвату доменных имен) как форме недобросовестной конкуренции, связанной с использованием объектов интеллектуальной собственности, подлежит применению право не той страны, чей рынок затронут недобросовестной конкуренцией, а той страны, где соответствующему объекту интеллектуальной собственности предоставлена защита. Это вполне укладывается в рамки коллизионной привязки ст. 1222 ГК РФ, предусматривающей, что из существа обязательства может вытекать необходимость применения права не страны, рынок которой был затронут недобросовестной конкуренцией, а иной страны.

Местом неосновательного обогащения (п.1 ст. 1223 ГК РФ), возникшего в процессе электронного взаимодействия, следует считать место жительства (для физических лиц) или основное место деятельности (для юридических лиц) неосновательно обогатившегося лица в момент, когда оно получило право распоряжаться предметом неосновательного обогащения. Страна местонахождения кредитной организации или оператора платежной системы не должна считаться «страной, где обогащение имело место» для целей применения п.1 ст. 1223 ГК РФ, однако банковские правила (иные правила осуществления операций) могут приниматься правоприменителем во внимание в соответствии со п.2 ст. 1192 ГК РФ.

В случае, если неосновательное обогащение возникло в связи с существующим или предполагаемым правоотношением, которое повлекло неосновательное обогащение, к обязательству вследствие неосновательного обогащения применимо право страны, которому было или могло быть подчинено это правоотношение (например, электронная внешнеэкономическая; сделка, не удостоверенная АСП; нарушение авторских прав, повлекшее сбережение лицом средств на уплату авторского вознаграждения, и так далее).

В качестве заключительного слова хотелось бы отметить следующее. Использование ИТ в международном гражданском обороте поднимает в международном частном праве ряд очень сложных вопросов. Означает ли это, что международное частное право находится в глубоком кризисе, то есть опутано сложными, неразрешимыми противоречиями? Представляется, что нет. Как справедливо указывают А.И.Муранов и А.Н.Жильцов, наличие противоречий свидетельствует не о кризисе, а о развитии отрасли права.230 При развитии противоречия неизбежны, поскольку право вынуждено приспосабливаться к изменяющимся общественным отношениям. С этой точки зрения какие-либо исследования в обозначенной области науки международного частного права (коллизионное право и ИТ) тем более ценны. Автор надеется, что настоящее диссертационное исследование внесет свою лепту в решение данной задачи. г

230 Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 12-21.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Мальцев, Антон Сергеевич, 2006 год

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993)//Российская газета. 1993. №237.

2. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (заключена в г. Минске 22.01.1993) // Собрание законодательства РФ. 1995. № 17. Ст. 1472.

3. Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (заключена в г. Вене 11.04.1980)//ВестникВАС РФ. 1994. № 1. С. 64 88.

4. Конвенция о международной ответственности за ущерб, причиненный космическими объектами (Москва, Лондон, Вашингтон, 25.03.1972 г.) // Международное публичное право. Сборник документов. Т.2. М., 1996. С.362-368.

5. Федеральный закон «О защите конкуренции» от 27.06.2006 № 135-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434.

6. Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» // Российская газета. 2006. № 51.

7. Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» // Собрание законодательства РФ. 2003. № 28. Ст. 2895.

8. Федеральный закон от 10.01.2002 № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи» // Собрание законодательства РФ. 2002 № 2. Ст. 127.

9. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 № 146-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2001. № 49. Ст.4552.

10. Федеральный закон от 04.07.1996 № 85-ФЗ «Об участии в международном информационном обмене» // Собрание законодательства РФ. 1996. № 28. Ст. 3347.

11. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1996. № 5. Ст.410.

12. Н.Федеральный закон от 20.02.1995 № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» // Собрание законодательства РФ. 1995. № 8. Ст. 609.

13. Проект части IV Гражданского кодекса РФhttp://privlaw.ru/downloads/IZCP/projects/CivCode4drafl2303200 6.zip (01-06-2006).

14. Проект Федерального закона 11081-3 «Об электронной торговле» <СПС КонсультантПлюс :Законопроекты>

15. UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce with Guide to Enactment 1996 (with additional article 5 bis as adopted in 1998) / United Nations Publications. New York, 1999.

16. Uniform Electronic Transactions Act <http://www.law.upenn.edu/bll/ulc/fhact99/1990s/ueta99.htm> (06-062006).

17. Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations («Rome II») <europa.eu.int/eur-lex/en/ com/pdf/2003/com20030427en01.pdf> (0706-2006).1. Литература v

18. Актуальные проблемы гражданского права. Выпуск 4-й / под ред. М.И. Брагинского. М, 2002.

19. Алексеева Д.Г. Применение систем удаленного доступа в банковских расчетах // Закон. 2006. № 1.

20. Ананьева Е.В. Интернет и вопросы авторского права // Современное право. 2000. № 5.

21. Ануфриева Л.П. Некоторые проблемы нового российского регулирования по международному частному праву // Журнал российского права. 2003. № 3.

22. Бабкин С.А. Право, применимое к отношениям, возникающим при использовании сети «Интернет»: основные проблемы. М., 2003.

23. Банковский А.В. Деликтные обязательства в международном частном праве. Дисс.канд.юр.наук. М., 2001.

24. Башкатов М. Правовая природа «электронных денег» // Хозяйство и право. 2003. № 8.

25. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 2001.

26. Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. М., 1998.

27. Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законотворчества и правоприменения. М., 1999.

28. ВацковскийЮ.Ф., Шпрингер Ф.В. Правовое регулирование сети Интернет: особенности национальной защиты товарных знаков. // Право и экономика.2000. № 6.

29. ЗА.Власов А., Кесарева Т. Честь, достоинство и деловая репутация в виртуальном мире <http://hostcentre.ru/hosting/files/52/144.htm> (02-04-2005).

30. Войниканис Е.А., Якушев М.В. Информация. Собственность. Интернет: традиции и новеллы в современном праве. М., 2004.

31. Вокруг новостей: «Кавказ-центр» снова воскрес. <http://www.vokruginfo.ru/news/news3860.html> (20-05-2006).

32. Вольф М. Международное частное право. Перевод с англ. М, 1948.

33. Говорун М. Мой бизнес право. Интервью с Александром Глушенковым // Мир Internet. 2001. № 2 (53).

34. Горшкова JI.B. Правовая природа цифрового товара <www.ifap.ru/pi/06/srl2.doc>

35. Горшкова JI.B. Правовые проблемы регулирования частноправовых отношений международного характера в сети Интернет. Автореф. дисс. канд.юр.наук. М., 2005.

36. Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. К.КЛичков. М., 1966.

37. Гражданское право. Часть II / отв.ред. А.П.Сергеев, Ю.К.Толстой. М., 2001.43 .Дашян М.С. Юридическое содержание понятия «Интернет» в российском законодательстве // Современное право. 2003. № 4.

38. Декларация независимости Киберпространства <http://nrd.pnpi.spb.m/UseSoft/Journals/InternetRev/irev6/pub4.htm> (06-06-2006).

39. Ефременко В.Е. Правовое регулирование рекламы в сети Интернет. <http://www.internet-law.ru/intlaw/articles/efremenko.htm> (07-062006). '

40. Заинетдинов Р.Б. Внешнеэкономическая сделка. Проблемы понятия. Особенности правового регулирования // Банковское право. 2004. № 4.

41. Звекое В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999.

42. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / под ред. Маковского А.Л., Суханова Е.А. М., 2002.

43. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / под ред. Марышевой Н.И., Ярошенко К.Б. М., 2004.

44. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / под ред. Мозолина В.П. М., 2002.

45. Кудашкин В.В. К вопросу об иностранном элементе в гражданско-правовом отношении <СПС КонсультантПлюс: КомментарииЗаконодательства>

46. Кудашкин В.В. Принцип тесной связи в международном частном праве // Законодательство и экономика. 2004. № 9.

47. Князев С. С. Форма внешнеэкономической сделкиhttp://www.lawfirm.ru/article/read.phtml?id=80> (08-06-2003).

48. Кондрин А. Авторское право в Интернете // Бизнес-адвокат. 2002. № 13. 5

49. Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1930.

50. Лунц JI.A. Курс международного частного права. Т. 2. Особенная часть. М., 2002.63 .Международное частное право: современные проблемы / Отв.ред. Богуславский М.М. М., 1994.

51. Международное частное право: учебник / под ред. Дмитриевой Г.К. М., 2006.

52. Международное частное право: иностранное законодательство / сост. и научн.ред. А.Н.Жильцов, А.И.Муранов. М., 2000.

53. Мережко А. Международное частное право на пороге XXI века: проблемы и перспективы // Юридическая практика. 2002. № 22 (128).

54. Нагаева А.А. Актуальные вопросы гражданско-правовой ответственности в условиях электронного взаимодействия участников договорных отношений // Хозяйство и право. 2006. № 1.

55. Нагаева А.А. Предмет и способ исполнения договоров в режиме электронного взаимодействия // Арбитражная практика. 2005. № 10.

56. Новости электронного бизнеса <http://www.i-b.ru/index.html?nid=21014&t=27&page=l > (06-06-2006).

57. Платежные системы сети Интернет <http://www.roche-duffay.ru/articles/e-commercepayment.htm> (07-06-2006)1А.Погуляев В. Правонарушения в сети Интернет // ЭЖ-Юрист. 2004. № 12.

58. Попова Е.В. Право, применимое к агентированию. Автореф. .дисс.канд. юр. наук. М., 2003.

59. Практика Международного коммерческого суда при ТПП РФ за 1999-2000 гг. / Сост. М.Г.Розенберг. М., 2000.

60. PaaneJI. Международное частное право. Перевод с нем. М, 1960.1Ъ.Садыгов З.Г. Практика разрешения доменных споров в Германии //

61. Информационное право. 2006. № 1.

62. Сеглин B.C. Исполнение решений международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ и иных международных арбитражных судов // Хозяйство и право. 1998. № 10.

63. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2002.81 .Соловяненко Н. Договорная докуменация, регламентирующая совершение сделок в электронной торговле // Приложение к журналу «Хозяйство и право». 2005. № 3.

64. Старженецкий В.В. О природе компенсации за нарушение исключительных прав // Арбитражная практика. 2003. № 9.

65. Старженецкий В.В. Споры о доменных именах в российской судебно-арбитражной практике // Арбитражная практика. 2001. № 3.

66. Старженецкий В.В. Защита прав владельцев товарных знаков в Интернете // Арбитражная практика. 2001. № 2.$5.ТедеевА.А. Электронная экономическая деятельность в сети «Интернет» // Законодательство и экономика. 2003. № 11 (235).

67. Телюкина М.В. Кондикционные обязательства (теория и практика применения) // Законодательство. 2002. № 3.

68. ТолстыхВ.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве. М., 2002.

69. Федоренко Н.В., Пархоменко П.Н. Проблемы применения законодательства в связи с развитием информационных технологий // Арбитражная практика. 2006. № 3.

70. Ходыкин P.M. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве. Автореф. дисс. канд.юр.наук. М., 2005.

71. Commentary to the Draft Regulation of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations <europa.eu.int/comm/justicehome/news/consultingpublic/romeii/maxplancken.pdf> (10-08-2005)

72. DetloffN. Marketing on the Internet and International Competition Law //Neue Juristische Wochenschrift. 1998. Vol. 22.

73. Elselen S. Electronic Commerce and the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1980 // EDI Law Review. 1999. Vol.6. "

74. Geller P.E. Conflicts of Laws in Copyright Cases: Infringement and Ownership Issues // Journal of the Copyright Society of the USA. 2004. Vol.51.

75. Graham J. Comments to the Draft Final ABA Reportwww.kentlaw.edu/cyberlaw/docs/foreign/Luxembourg-Graham3.rtf-> (04-06-2006).98.1nternet World Stats <http://www.internetworldstats.com/stats.htm> (2809-2005).

76. Jensen P. Selected Issues in Cross-Border Electronic Commerce Transactions // Tax Analyst's Tax Notes International. 2001. Nov.Issue.

77. Johnson D.R., Post D. G. Law and Borders: the Rise of Law in Cyberspace // Stanford Law Review. 1996. Vol.48.

78. Lee S. Choice of Law for Claims in Unjust Enrichment: Restitution in Private International Law by George Panagopoulos (review essay). Melbourne University Law Review. 2002. Vol.26.

79. Machel F. The Defence of "Change of Position" in English and German Law of Unjust Enrichment. German Law Journal. 2004. Vol. 1.

80. Mohamed M. Unjust Enrichment for Patent Infringement: a Novel Idea? // Journal of Intellectual Property Law. 1997. Vol.4.

81. Oyarzabal M. International Electronic Contracts: A Note on Argentine Choice of Law Rules // University of Miami Inter-American Law Review. 2004. Vol.35.

82. Reed C. Internet Law: Text and Materials. London, 2004.

83. Schu R. Consumer Protection and Private International Law in Internet Contracts <http://ruessmann.jura.uni-sb.de/rw20/people/rschu/public/essay .htm> (06-06-2006). *

84. Slutsky B. Jurisdiction over Commerce on the Internet // Issues of Data Law Report. 1996. Issues Sep Nov. 1

85. SpenceA. In Defence of Subjective Devaluation // McGill Law Journal. 1998. Vol.43.

86. Stanbrook L. Children's advertising, consumer protection and the country of origin principle <http://ec.europa.eu/internalmarket/comcom/ newsletter/edition09/page 18en.htm> (20-05-2006).

87. Street F.L., Grant M.P. Law of the Internet. LEXIS electronic publication. 2005.

88. Tyree A. Mistaken Internet Payments <http://austlii.edu.au/~alan/mistaken-epayments.html> (07-06-2006).

89. Virgo G. To the Regulation on Law Applicable to NonContractual Obligations <http://www.parliament.the-stationery-office.co.uk/pa/Idselect/ldeucom/66/66wel9.htm> (01-05-2005).

90. Web Money <http://www.webmoney.ru/guarantors.shtml#cgl> (01-05-2005).

91. Материалы юридической практики

92. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.04.1999 г. по делу No. 3223/98 <СПС КонсультантПлюс: АрбитражнаяПрактика>

93. Постановление Федерального арбитражного суда ЗападноСибирского округа от 17.02.2004 по делу № Ф04/820-64/А75-2004 <СПС КонсультантПлюс:ВсеОкруга>

94. Постановление Федерального арбитражного суда ЗападноСибирского округа от 19.06.2003 по делу №А56-2676/03 <СПС КонсультантПлюс :ВсеОкруга>

95. Обзор судебной практики Федерального арбитражного суда Московского округа по рассмотрению дел с участием иностранных лиц (утв. Пост. Президиума ФАС МО от 26.05.2000 г. № 12) <СПС КонсультантПлюс :ВсеОкруга>

96. Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 04.05.2000 г. по делу № Ф03-А59/00-1/580 <СПС КонсультантПлюсСудебнаяПрактика: ВсеОкруга>

97. Решение Бабушкинского межмуниципального народного суда г. Москвы от 18.01.2000 по иску Сорокина В.Г. и предприятия общественной организации фирма «АД Маргинем» к Чернову А.А. // Архив Бабушкинского межмуниципального народного суда.

98. Решение МКАС при ТПП РФ от 31.01.2000 № 305/1998 <КонсультантПлюс:АрбитражнаяПрактика>.

99. Постановление Европейского суда Правосудия по делу С-21/76 Handelskwekerij G. J. Bier B.V. v Mines de Potasse d'Alsace S.A. 1976. ECR 1735; [1978] QB 708; [1977] 1 CMLR284.

100. Постановление Европейского суда Правосудия по делу С-68/93 Shevill and others v Presse Alliance S.A., 1995. All ER (EC) 289.

101. Menashe Business Mercantile Ltd v. William Hill Organisation Ltd, 2002. EWCA Civ 1702, [2003] 1 All ER 279, [2003] 1 WLR 1462, [2003] LLR 275.

102. DakColl Inc. v. Grand Central Graphics, Inc., 352 F. Supp. 2d 990 (2005).

103. Percle v. SFGL Foods, Inc., 356 F. Supp. 2d 629 (2004).

104. Gutnick v. Dow Jones & Company, Inc., 2002 AUST HIGHCT LEXIS 61.

105. Young v. New Haven Advocate, 315 F.3d 256 (2002).

106. Voyeur Dorm v. City of Tampa, 265 F.3d 1232 (2001)J

107. LICRA and UEJF vs. YAHOO! Inc. and YAHOO FRANCE, Order of November 20, 2000 by the Superior Court of France (Tribunal De Grande Instance De Paris) <http://www.gigalaw.com/library/france-yahoo-2000-1 l-20-lapras.html> (20-10-2005).

108. State of New York v. World Interactive Gaming Corporation, 714 N.Y.S.2d 844(1999).

109. Playboy Enterprises, Inc. v. Chuckleberry Publishing, Inc., 939 F. Supp. 1032(1996).

110. Braintech, Inc. v Kostiuk (1999), 171 D.L.R. (4th) 46 (CA) leave denied [1999. S.C.C.A. No. 236.

111. SEC Release No. 33-7516 (I) (March 23,1998).